STS 427/2019, 26 de Septiembre de 2019

JurisdicciónEspaña
Fecha26 Septiembre 2019
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Número de resolución427/2019

RECURSO CASACION (P) núm.: 10263/2019 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 427/2019

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

D. Pablo Llarena Conde

Dª. Carmen Lamela Diaz

En Madrid, a 26 de septiembre de 2019.

Esta sala ha visto el recurso de casación núm. 10263/2019P, por infracción de Ley y por quebrantamiento de Forma, interpuesto por D. Marino , contra sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, con fecha 27 de noviembre de 2018 , que resolvía el recurso de apelación interpuesto por el acusado contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimosexta, de 27 de junio de 2018 ; estando representado el acusado por la procuradora Dª. Yolanda Pulgar Jimeno, bajo la dirección letrada de D. José María Gómez Rodríguez.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción número 39 de los de Madrid, instruyó sumario con el nº 1022/16, contra D. Marino , por delito intentado de homicidio, y una vez declarado concluso el mismo, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimosexta, que con fecha 27 de junio de 2018, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados :

"Sobre las 4.21 horas del día 27 de marzo de 2016, en los bajos de Azca de la calle Orense 22 de Madrid, frente a la puerta de la discoteca Center, se produjo una discusión entre el procesado Marino , alias Orejas , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Romualdo , los cuales ya se conocían con anterioridad. Reclamando el primero al segundo el pago de una deuda y como éste último no podía satisfacérsela en tal momento, el procesado le intimidó diciéndole que si no le pagaba "hoy me matas o te mato yo".

En tal situación enfrentada el acusado se aparta de Romualdo , está en una situación de espera y de observación de aquél, para luego extraer de entre sus ropas una pistola semiautomática y aproximarse a Romualdo a quien efectúa dos disparos con propósito anunciado de acabar con su vida. Disparos que alcanzan al mismo, uno que impacta en brazo izquierdo, área cubital, que le origina herida en sedal, y otro con entrada en pala iliaca izquierda que penetra en cavidad abdominal, con perforación doble de dos asas del intestino delgado, cuyo proyectil queda alojado en subcutáneo.

Lesiones que precisaron para su curación, además de la primera asistencia, tratamiento médico-quirúrgico, consistente en laparotomía media con resección de dos asas intestinables y anastomosis latero-lateral y antibioterapia postquirúrgica.

Precisó seis días de hospitalización y durante ellos y otros 24 días estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, curando en 45 días.

Dichas lesiones hubieran producido el fallecimiento de Romualdo de no haber sido recibida asistencia sanitaria urgente y de no haber sido intervenido quirúrgicamente.

A Romualdo se le ocasionaron secuelas consistentes en dolor abdominal con estreñimiento y resección de dos asas del intestino delgado, así como cicatriz de laparotomía media de 19 cms, cicatriz de 2 cms a nivel de la cresta iliaca izquierda en zona posterior y cicatriz de 4 cm en tercio medio antebrazo izquierdo(sic)".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó la siguiente parte dispositiva:

"Que debemos condenar y condenamos a Marino como responsable, en concepto de autor, de un delito intentado de homicidio, ya definido, a la pena de 7 años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximación a Romualdo , a su domicilio o lugar en que se encuentra a una distancia no inferior a 500 metros, así como de comunicarse con él por cualquier medio por tiempo de 10 años. Decretándose el comiso de los elementos balísticos intervenidos (folio 375).

Debemos absolver y absolvemos a Marino del delito de tenencia ilícita de armas del que provisionalmente venía acusado en el presente procedimiento. Declarando de oficio un tercio de las costas procesales, incluidas en tal proporción las correspondientes a la acusación particular.

Firme esta sentencia, acredítese la situación administrativa en que el penado se encuentra en España, y , a la vista de tal dato, se acordará lo que al respecto se expone en el fundamento séptimo(sic)".

TERCERO

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por el acusado, en base al artículo 846 bis c) b); y dictándose sentencia por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, con fecha 27 de noviembre de 2018 , cuya parte dispositiva es la siguiente:

"Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Marino , confirmando la sentencia nº 480/2018, de 27 de junio, dictada por la Sección Décimo Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid en autos de Procedimiento Sumario Ordinario nº 1357/2017; sin especial imposición de las costas de este recurso que se declaran de oficio(sic)".

CUARTO

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de Forma, por la representación procesal de D. Marino , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el presente recurso.

QUINTO

El recurso interpuesto por la representación del recurrente D. Marino , se basó en los siguientes motivos de casación:

  1. - Recurso de casación por infracción de ley y de doctrina legal al amparo del art. 849.1 LECrim , por aplicación indebida de los arts. 138, 16 y 62, todos ellos del CP , puesto en relación con el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

  2. - Recurso de casación por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1 º y 2º LECrim , por denegación de medio de prueba consistente en la declaración del perjudicado en el acto del juicio oral.

SEXTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso presentado de contrario, interesa la inadmisión a trámite del mismo, por las razones vertidas en el escrito que obra unido a los presentes autos y subsidiariamente su desestimación; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día 17 de Septiembre de 2019.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Madrid condenó al recurrente Marino como autor de un delito intentado de homicidio a la pena de siete años de prisión y prohibición de aproximación y comunicación con la víctima en los términos establecidos en la sentencia. Interpuesto recurso de apelación por el condenado, el Tribunal Superior de Justicia confirmó la sentencia de instancia. Contra ésta interpone recurso de casación. En el segundo motivo, al amparo del artículo 850.1 º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim ), denuncia la indebida denegación de diligencia de prueba. Señala que en su escrito de conclusiones provisionales solicitó que la víctima, Romualdo , prestara declaración en el plenario mediante videoconferencia, dado que se encontraba en el extranjero, lo cual fue denegado por la Audiencia. Decisión contra la que hizo constar la oportuna protesta. Argumenta que ya planteó la cuestión en el recurso de apelación; que la condena se basa fundamentalmente o exclusivamente en la declaración de la víctima; que el hecho de que su declaración sumarial se haya prestado como prueba preconstituida no excusa su declaración en el plenario, y que esa prueba sumarial no puede tenerse como válida ni de cargo cuando había posibilidad de que compareciera en el juicio oral, a fin de garantizar los principios de inmediación, oralidad y contradicción, de forma que el Tribunal pudiera interrogar a la víctima y formar de forma más directa su convicción; que el Tribunal de instancia se limitó a responder que el testigo había sido extraditado y que la prueba había sido preconstituida. Solicita la nulidad del juicio retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a su celebración, debiendo practicarse en el mismo la totalidad de la prueba propuesta, incluida la declaración de la víctima.

  1. El recurrente plantea en el motivo dos cuestiones de fondo. De un lado, si la prueba estuvo correctamente denegada, teniendo en cuenta que, aunque el testigo ya había prestado declaración en fase sumarial con todas las garantías de la prueba preconstituida, era posible la videoconferencia; y, de otro lado, si, dadas las circunstancias, la declaración sumarial es valorable. En realidad, esta segunda cuestión no tiene encaje en el quebrantamiento de forma que denuncia, pues se refiere a la vulneración de otros derechos, relacionados con la necesidad de que la condena se produzca tras un juicio equitativo o con todas las garantías, y con la presunción de inocencia.

    Con carácter previo, sin embargo, y sin perjuicio de lo que se dirá al examinar el primer motivo del recurso, es preciso recordar que, como decíamos en la STS 54/2008, 8 de abril , " es consustancial al recurso de casación, dada su naturaleza de recurso devolutivo, que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia -en el presente caso, el órgano ad quem llamado a resolver la apelación- al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa ex novo y per saltum formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir, sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. Esta Sala necesita resolver siempre sobre aquello que antes ha sido resuelto en la instancia tras el correspondiente debate contradictorio, con la salvedad de que la infracción contra la que se recurre se haya producido en la misma sentencia (cfr. SSTS 1237/2002, 1 de julio y 1219/2005, 17 de octubre ). En caso contrario, el Tribunal de casación estaría resolviendo por primera vez, es decir, como si actuase en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas ( SSTS 1256/2002 4 de julio , y 545/2003 15 de abril ) ". ( STS nº 84/2018, de 15 de febrero ).

  2. Tal como se recoge en la sentencia aquí impugnada, en el recurso de apelación el recurrente planteó la vulneración de sus derechos a un proceso con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva y al juez imparcial, por improcedencia del visionado de las cámaras de seguridad en el juicio oral; vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías por ruptura de la cadena de custodia de las cintas que contenían las grabaciones de las cámaras de seguridad; y vulneración del derecho a la presunción de inocencia, tanto por haber considerado como prueba incriminatoria el visionado de las grabaciones, que deberían haber sido excluidas del acervo probatorio, como por insuficiencia de la prueba de cargo que sustenta la condena, concretamente, la declaración de la víctima, de testigos que aportan datos periféricos y, en su caso, por considerar corroborante el visionado de las cintas, pese a la escasa calidad de las mismas que no permitían identificar al supuesto autor de los hechos.

    En el desarrollo del tercer motivo, aunque el recurrente argumentaba que la prueba había sido incorrectamente denegada, concluía su exposición de los aspectos relativos a esa cuestión diciendo que " consideramos que tal declaración practicada como prueba preconstituida no puede ser tenida en cuenta por el Tribunal y debe ser extraída del acervo probatorio, siendo la consecuencia lógica de ello la absolución de mi patrocinado por ser la única prueba directa en que se sustenta la condena ". Finalizaba el ahora recurrente su apelación solicitando, no la repetición del juicio o la práctica de nuevas pruebas en la apelación, sino directamente la absolución, por vulneración de su derecho a la presunción de inocencia.

    En ningún momento, por lo tanto, planteó la vulneración de su derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, reclamando la práctica de la prueba que le había sido denegada, bien solicitando la anulación del juicio para proceder a su práctica en un nuevo plenario, o bien solicitando su práctica en apelación. Se limitó a solicitar la absolución al entender que la declaración de la víctima, como prueba preconstituida no podía ser valorada, pues había sido indebidamente denegada, ya que existían posibilidades de que declarase en el plenario mediante videoconferencia.

    Planteadas así las cosas, no es posible en casación proceder al examen de su queja desde la perspectiva de la denegación de diligencia de prueba, pues se trata de una cuestión nueva, no planteada en el recurso de apelación.

    Ello no impide el examen de la cuestión en relación con la alegación relativa a la vulneración de la presunción de inocencia, aunque en ese ámbito se tengan en cuenta, como veremos, parámetros diversos de los procedentes cuando se analiza la pertinencia de la prueba denegada.

    En consecuencia, el motivo se desestima.

SEGUNDO

En el primer motivo alega infracción de los artículos 138, 16 y 62 del Código Penal (CP ) en relación con la presunción de inocencia. Sostiene que no se ha practicado en el juicio oral prueba de cargo que permita afirmar que el recurrente es el autor de los hechos. Recuerda que se le condena por haber efectuado dos disparos contra Romualdo con ánimo de acabar con su vida, causándole diversas lesiones. Argumenta que, según la sentencia de instancia, confirmada por la de apelación, la prueba de la autoría de los hechos se concreta en lo esencial en unas grabaciones efectuadas por cámaras de videovigilancia del lugar de los hechos, así como en las declaraciones de la víctima, y que esas pruebas no pueden ser valoradas al no haberse practicado en base a los criterios legal y jurisprudencialmente establecidos. En cuanto a las grabaciones, se queja, en primer lugar, de que el visionado de las mismas no fue propuesto como prueba en los escritos de conclusiones provisionales de las acusaciones, que solamente interesaron la testifical de la agente del Cuerpo Nacional de Policía que procedió al visionado y suscribió el acta de visionado que aparece en los folios 62 a 79, que se mencionan expresamente en la propuesta de prueba, y que el visionado fue propuesto sorpresivamente por el Ministerio Fiscal al inicio del mencionado testimonio. Añade que la actuación del Tribunal pone en duda su imparcialidad, en cuanto que realiza actuaciones a favor de las acusaciones. En segundo lugar, alega que las grabaciones fueron incorporadas al sumario sin garantizar la cadena de custodia, pues, aunque en el folio 12 aparece una diligencia de recogida, se ignora a quien pertenecen, quien las ha recogido, a quien se entregan, quien las custodia y como se garantiza que son las grabaciones completas y que no han sido manipuladas. Y, en cuanto a la declaración de la víctima, a las alegaciones contenidas en el motivo segundo respecto a la no valorabilidad de la prueba preconstituida al existir la posibilidad de que el testigo compareciera en el plenario mediante videoconferencia, añade ahora que existía un móvil espurio a causa de las desavenencias entre la víctima y el recurrente originadas por una deuda del primero al segundo; que no concurre la persistencia en la incriminación, pues existen contradicciones en las distintas declaraciones de la víctima, aportando datos que no constaban en sus manifestaciones iniciales; y que, además, se ha acreditado la presencia de una segunda pistola, sin que se sepa quién la utilizó. En cuanto a las demás pruebas mencionadas en la sentencia, respecto de la declaración del encargado de la discoteca en cuya puerta tuvieron lugar los hechos, dice que es una declaración policial no valorable; que el reconocimiento fue solamente fotográfico y por lo tanto insuficiente como prueba; que el hecho de que el recurrente no fuera habido al principio y que portara documentación falsa, no prueba nada; que no hay reconocimiento en rueda; que las grabaciones no permiten establecer la identidad del autor; y que no se efectúa prueba antropométrica ni fisionómica.

  1. Hemos reiterado con carácter general, que el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Como regla de tratamiento, la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo (por todas, STC 153/2009, de 25 de junio , FJ 5) y, como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de abril , FJ 2) ( STC 185/2014 ). Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

    No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar, de un lado, la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y, de otro lado, la racionalidad del proceso argumentativo. Esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente.

    Por otra parte, hemos reiterado que las pruebas a valorar son las practicadas en el juicio oral y que solo excepcionalmente pueden incorporarse las diligencias llevadas a cabo en la fase de instrucción. Concretamente en relación con las pruebas preconstituidas, hemos señalado que solo cuando es imposible o muy difícil su práctica en el plenario, puede acudirse al visionado o a la lectura de la declaración sumarial. De manera, que la regla general es que, siempre que sea posible, la prueba debe practicarse en el juicio oral y que debe concurrir justificación suficiente para sustituirla por el visionado o la lectura de la preconstituida.

    En principio y agotados los medios que la Ley procesal ofrece para hacer comparecer al testigo al acto de juicio oral, podría admitirse la lectura de su declaración sumarial. ( STC 40/1997 ).

    Se ha dicho con razón que la verdadera fuerza o valor probatorio de la prueba testifical descansa en el hecho de que se produzca ante la presencia inmediata del tribunal, pues la inmediación tiene indudable influencia en la debida valoración del testimonio a la hora de conformar el convencimiento judicial.

    Sólo excepcionalmente la LECrim, cuando se dan razones de imposibilidad del testigo, permite prescindir de su personal comparecencia en el propio Juicio Oral sustituyéndola por soluciones en que reproduce una mayor o menor observancia, según los casos, de la inmediación ante el tribunal Juzgador. ( STS nº 225/2018, de 16 de mayo ).

    En el caso de testigos en el extranjero su falta de obligación de comparecer ( art. 410 LECr ) no equivale a la imposibilidad de la misma, porque ni impide su citación a través de las normas sobre asistencia recíproca internacional en el ámbito penal, ni impide su declaración en el extranjero a través del auxilio judicial. Sólo si no se conoce el paradero del testigo residente en el extranjero o si, citado, no comparece, o si su citación se demora excesivamente, pudiendo producir dilaciones indebidas, cabe utilizar el excepcional mecanismo del art. 730 de la LECr . La doctrina mayoritaria de esta Sala no justifica la aplicación directa del art. 730 de la LECr , a partir del mero dato de la residencia del testigo en el extranjero, exigiendo el previo fracaso de su citación intentada o de su declaración en el país de residencia. En tal sentido las Sentencias de 26 marzo de 1995 , 25 mayo de 1996 , 27 diciembre de 1999 , entre otras muchas. ( STS nº 225/2018, de 16 de mayo ).

    Además, hemos dicho que la imposibilidad anticipadamente prevista durante el sumario, para comparecer al Juicio Oral, legitimadora de su anticipada práctica en aquella fase procesal, subsista después de ella, puesto que si por cualquier razón le fuera posible luego al testigo acudir al Juicio Oral, no puede prescindirse de su testimonio en ese acto ni se justifica sustituirlo por la declaración prestada según el art. 448 en la fase sumarial. ( STS nº 225/2018, de 16 de mayo ; 392/2018, de 26 de julio ).

  2. Examinado el derecho a la presunción de inocencia desde la perspectiva del derecho a un proceso con todas las garantías, la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos reitera que lo importante es determinar si el proceso ha sido justo considerado en su conjunto. Así, entre otras muchas, en la STEDH de 15 de diciembre de 2011, caso Al-Khawaja y Tahery contra Reino Unido , señaló textualmente: " 118. El Tribunal reitera que los requisitos del párrafo 3 del artículo 6 representan aspectos particulares del derecho a un juicio justo garantizado por el párrafo 1 de esa disposición, que deben tenerse en cuenta al evaluar la imparcialidad de los procedimientos. Además, al considerar una reclamación en virtud del Artículo 6 § 1, el Tribunal debe determinar esencialmente si los procedimientos penales en su conjunto son justos (ver las sentencias recientes en Taxquet v. Bélgica [ GC], No. 926/05, § 84, 16 de noviembre de 2010 , con las referencias allí citadas). Al hacerlo, considera el procedimiento en su conjunto y verifica el respeto no solo de los derechos de la defensa sino también del interés del público y de las víctimas para garantizar que los perpetradores del delito sean debidamente procesados ??(Gäfgen v. Alemania [GC], no. 22978/05, párrafo 175, ECHR 2010) y, si es necesario, los derechos de los testigos (ver, entre muchos otros casos, Doorson, citado anteriormente, § 70). La Corte también recuerda en este contexto que la admisibilidad de las pruebas se encuentra dentro de las normas de derecho interno y los tribunales nacionales y que su única tarea es determinar si el procedimiento fue justo (Gäfgen, citado anteriormente, § 162, con las referencias en él). citada) ". En sentido similar la STEDH de 27 de noviembre 2008, caso Salduz contra Turquía. O la STEDH de 23 de mayo de 2017, caso Van Wesenbeeck contra Bélgica , ("En cuanto al Tribunal, a él le corresponde determinar si el procedimiento penal en su conjunto ha sido equitativo (véase ap. 62). Para hacer esto debe considerar el procedimiento en su totalidad, incluyendo la manera en que se recogieron las pruebas, y verificar que se han respetado no sólo los derechos de defensa, sino también los del interés del público y de las víctimas a que los autores del delito sean debidamente procesados así como, si fuera necesario, los derechos de los testigos ( Al-Khawaja y Tahery , precitado, ap. 118, y Schatschaschwili , precitado, ap. 101).". Y la STEDH de 15 de diciembre de 2015 , Gran Sala, caso Schatschaschwili contra Alemania.

  3. En el caso, es de tener en cuenta, en primer lugar, las pruebas que el Tribunal ha tenido en cuenta para sustentar la condena

    En este aspecto, en la sentencia de apelación se hace referencia crítica a las pruebas tenidas en cuenta en la instancia, para concluir en la racionalidad de la valoración de las mismas. Estas han sido, esencialmente, en primer lugar, la declaración de la víctima, que se refiere tanto a la forma en la que han ocurrido los hechos como a la identificación del autor. En segundo lugar, la declaración del encargado de la discoteca, Feliciano , que, en contra de lo señalado en el motivo, afirma la sentencia que compareció en juicio convocado precisamente por la defensa, el cual afirmó que uno de los porteros le comunicó que el autor había sido una persona conocida por el apodo " Orejas " coincidiendo con lo manifestado policial y judicialmente por la víctima. En tercer lugar, la testifical de Francisco sobre la forma en que ocurrieron los hechos. En cuarto lugar, la testifical de Genaro sobre algunos aspectos de la forma en que ocurrieron los hechos, concretamente, la huida del autor. En quinto lugar, la testifical de los policías intervinientes respecto a la recogida de varias vainas y restos de un proyectil en la zona de los hechos. En sexto lugar, la testifical de otros agentes policiales respecto a la identificación del recurrente como la persona apodada " Orejas ". En séptimo lugar, la declaración de otro agente policial respecto a la detención del recurrente, quien había desaparecido tras los hechos, en octubre de 2016 portando documentación falsa. En octavo lugar, la declaración de la agente policial que procedió al visionado de las grabaciones aportadas por la Policía Municipal de Madrid sobre el lugar de los hechos. En noveno lugar, el visionado de dichas grabaciones. Y, en décimo lugar, la prueba de balística.

    Los hechos no son discutidos por la defensa. Niega, sin embargo, que el recurrente sea el autor de los mismos. Respecto a su identificación, el Tribunal valora la declaración de la víctima, que lo identifica como persona previamente conocida; la declaración del encargado de la discoteca que declara que uno de los porteros le dijo que el autor había sido una persona conocida como " Orejas ", lo cual, si bien es una manifestación de un testigo de referencia, coincide con la declaración de la víctima como testigo directo; y la actitud del recurrente tras los hechos, desapareciendo y siendo detenido meses después portando documentación falsa, lo que pone de relieve una finalidad de ocultación que no ha venido acompañada de explicación alguna y que, sin embargo, es coherente con su identificación como autor y un consiguiente deseo de evitar la acción de la Justicia.

  4. La declaración de la víctima fue incorporada al plenario a través del visionado de la prueba preconstituida. Esta había sido practicada con todas las garantías, a presencia judicial y bajo los principios de contradicción y oralidad, permitiendo a la defensa un completo interrogatorio sin limitaciones injustificadas. Desde ese punto de vista, nada impide su valoración, aun teniendo en cuenta la ausencia de un contraste con una eventual declaración en el juicio oral. Es cierto que existe una inmediación limitada, pero la valoración de esta clase de pruebas ha sido admitida por la jurisprudencia cuando sea imposible o muy difícil disponer de la declaración del testigo en el acto del juicio.

    Tal como alega el recurrente, aunque fue interrogado en la fase sumarial con las garantías propias de la prueba preconstituida, solicitada en tiempo y forma su declaración por videoconferencia en el plenario, fue denegada por el Tribunal argumentando que había sido extraditado a la República Dominicana, y que se disponía de la prueba preconstituida.

    Como se razona en la sentencia impugnada, el Tribunal no adoptó las medidas que estaban en su mano para localizar al testigo y proceder a su declaración por videoconferencia. Basta recordar en este extremo que el hecho de la extradición a la República Dominicana permitía entender que, en principio, sería localizable por las autoridades que la habían solicitado. Y que el Convenio Iberoamericano sobre el uso de la videoconferencia en la Cooperación Internacional entre Sistemas de Justicia, de 3 de diciembre de 2010, hecho en Mar del Plata, del que es parte la República Dominicana, fue ratificado por España por instrumento de 27 de octubre de 2011, publicado en el BOE de 13 de agosto de 2014.

    En relación con el principio de contradicción, aunque en alguna medida aplicable también al principio de inmediación, el Tribunal Constitucional, ha señalado, entre otras, en la Sentencia 174/2011, de 7 noviembre , que "en nuestra tradición jurídica la forma natural de refutar las manifestaciones incriminatorias que se vierten contra un acusado es el interrogatorio personal del testigo practicado en el acto del juicio oral. Así lo recoge el art. 6.3.d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos cuando dispone que es derecho mínimo de todo acusado el de "interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él y a obtener la citación y el interrogatorio de los testigos que declaren en su favor en las mismas condiciones que los testigos que lo hagan en su contra". Este derecho es un aspecto específico de la idea de juicio justo. Las pruebas deben normalmente ser presentadas en una audiencia pública en presencia del acusado para poder tener, ante el Juez, una discusión racional ordenada basada en el principio de contradicción (por todas, SSTC 195/2002, de 28 de octubre ; 206/2003, de 1 de diciembre y 345/2006, de 11 de diciembre ). No obstante, desde la STC 80/1986, de 17 de junio , nuestra doctrina ha admitido, también expresamente, que dicha regla general admite excepciones a través de las cuales es conforme a la Constitución, en limitadas ocasiones, integrar en la valoración probatoria el resultado de las diligencias sumariales de investigación si las mismas se someten a determinadas exigencias de contradicción. Dichas modulaciones y excepciones atienden a la presencia en juego de otros principios e intereses constitucionalmente relevantes que pueden concurrir con los del acusado. En tales casos excepcionales es posible modular la forma de prestar declaración e incluso dar valor probatorio al contenido incriminatorio de manifestaciones prestadas fuera del juicio oral siempre que se garantice suficientemente el derecho de defensa del acusado ( SSTC 303/1993, de 25 de octubre ; 153/1997, de 29 de septiembre ; 12/2002, de 28 de enero ; 195/2002, de 28 de octubre ; 187/2003, de 27 de octubre ; y 1/2006, de 16 de enero ). En este sentido el TEDH ha declarado que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en la fase de investigación del delito no lesiona por sí misma los derechos reconocidos en los párrafos 3. d ) y 1. del art. 6 del CEDH , siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado; esto es, siempre que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar el testimonio de cargo e interrogar a su autor bien cuando se presta, bien con posterioridad ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski ; 15 de junio de 1992, caso Lüdi; 23 de abril de 1997, caso Van Mechelen y otros; 10 de noviembre de 2005, caso Bocos-Cuesta y de 20 de abril de 2006, caso Carta).. Por ello, de forma reiterada, el Tribunal Europeo ha declarado en los pronunciamientos citados que "los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del art. 6 CEDH cuando una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona a la que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario"".

    En el caso no se cuestiona la existencia de contradicción, sino la inmediación, en tanto que el Tribunal de enjuiciamiento no ha presenciado la declaración de la víctima. Pero puede argumentarse igualmente, que, en casos excepcionales, es posible una inmediación de segundo grado, especialmente si la prueba no es la única o no es determinante. Así ocurre, por ejemplo, en los casos de pruebas preconstituidas, en los que la imposibilidad de contar con un testigo se suple por el visionado o la lectura de su declaración sumarial con plenos efectos probatorios.

    Es claro, por ello, que el Tribunal debería haber accedido a la práctica de la declaración mediante videoconferencia. Era pertinente; en principio era posible; y el hecho de que se hubiera procedido a preconstituir la prueba no excusaba su práctica en el juicio oral. Se ha producido así un déficit parcial en el derecho del recurrente a que las pruebas personales se practiquen bajo el principio de inmediación.

    Sin embargo, ello no conduce a la estimación del motivo y a la absolución o a la nulidad el juicio, pues debe examinarse si ese déficit determina que el proceso no ha sido justo. Y para ello, debe ser examinado en su conjunto.

  5. Es claro que la inmediación tiene una importancia capital en el juicio oral del proceso penal. El Tribunal, no solo percibe directamente lo que manifiesta quien declara, percatándose tanto del lenguaje verbal como del no verbal, en ocasiones muy significativo, sino que, además, puede intervenir, si no lo hacen las partes y sin sustituir a la acusación, requiriendo aclaraciones sobre lo declarado en orden a un mayor esclarecimiento de los hechos. Por ello, y sin perjuicio de casos especiales por sus circunstancias, hemos reiterado la importancia de que las pruebas personales se practiquen en presencia del Tribunal de enjuiciamiento, pudiendo sustituirse por la grabación o por la lectura de la manifestación judicial solo en casos excepcionales.

    Pero no es un elemento siempre imprescindible para un enjuiciamiento justo, como lo revela la posibilidad, antes aludida, de valorar en algunos casos las declaraciones sumariales. Incluso la utilización de la videoconferencia supone una inmediación en algunos aspectos limitada, como hemos señalado más arriba, sin que ello impida una adecuada valoración.

    En el caso, a los efectos de establecer si el recurrente ha sido sometido a un juicio justo, ha de valorarse que, según se hace constar en la sentencia impugnada, en la declaración prestada con las garantías propias de la prueba preconstituida, la defensa procedió a un completo interrogatorio del testigo, en el curso del cual pudo plantear de forma contradictoria cuantas cuestiones consideró procedentes, especialmente, en cuanto a la identificación del auto. En segundo lugar, no consta en modo alguno que las diligencias practicadas con posterioridad a aquella diligencia requieran, de forma objetiva, un nuevo interrogatorio sobre aspectos relacionados con los hechos controvertidos, en la medida en que se refieran a la identificación del autor. En tercer lugar, la defensa no ha precisado cuales serían los aspectos del interrogatorio a practicar en el plenario que no pudieron plantearse ya en aquella declaración y que resultarían necesarios para un correcto esclarecimiento de los hechos.

    Por otro lado, la importancia de la declaración de la víctima se centra, como ya hemos dicho, en la identificación del autor, la cual se efectúa, no como consecuencia de un reconocimiento fotográfico, sino porque de antemano era una persona conocida personalmente por contactos anteriores entre ambos, que la defensa tampoco niega. La utilización de las fotografías permitió a la Policía concretar los datos de filiación, pero la identidad del autor ya había sido adecuadamente establecida por la víctima.

    En cuarto lugar, y respecto a la posición de la defensa, es de destacar que no ha negado, ni tampoco lo hace ahora, que los hechos hayan ocurrido tal y como se describe en la sentencia de instancia sobre la base de las manifestaciones de la víctima y de los testigos, así como del resto de las pruebas. Su posición se ha centrado en negar que el autor de los hechos declarados probados sea el recurrente. Ya hemos dicho que la defensa procedió a un completo interrogatorio en la fase sumarial, en una diligencia practicada con todas las garantías de la prueba preconstituida.

    Es cierto que, denegada la videoconferencia para su práctica en el plenario, hizo constar la oportuna protesta. Pero también lo es que en el recurso de apelación no planteó, pudiendo hacerlo, la anulación del juicio por denegación indebida de prueba. Ni tampoco intentó la práctica en apelación de la prueba que consideraba indebidamente denegada. Puede entenderse, pues, que renunció a la práctica de aquella prueba, centrando su queja en sostener que su valoración causaba perjuicio a sus derechos fundamentales a la defensa al no haber accedido el Tribunal a su práctica en el plenario. Aspecto que ahora ha podido ser suficientemente examinado.

    Por último, además, la situación de prisión preventiva en la que se encontraba el recurrente aconsejaba proceder con la celeridad posible al enjuiciamiento.

    Deben, pues, ser tenidos en cuenta, en síntesis los siguientes aspectos, que hacen que este caso venga a constituir un supuesto de excepción frente a la regla general: que el testigo fue ampliamente interrogado en fase sumarial; que la defensa no solicitó en apelación la práctica de la prueba ni la nulidad del juicio, cuando pudo hacerlo; que solamente se ha centrado en negar la identificación del recurrente como autor de los hechos; que la declaración de la víctima viene corroborada por otros elementos probatorios; que la defensa no ha precisado en casación sobre qué aspectos de sus manifestaciones debería ser nuevamente interrogado; que no se han practicado diligencias posteriores a la prueba preconstituida que objetivamente hagan aconsejable un nuevo interrogatorio; y que la prueba en todo caso, se practicaría por videoconferencia, con una inmediación limitada.

    Por todo ello, el Tribunal entiende, valorando la causa en su conjunto, que no se ha vulnerado el derecho del recurrente a un juicio con todas las garantías, es decir, a un juicio justo.

  6. En lo que se refiere a las grabaciones y su visionado, son dos las críticas que el recurrente desarrolla en el motivo. En primer lugar, que se procedió al visionado sin que las partes lo hubieran propuesto como prueba. Y, en segundo lugar, que no consta asegurada la cadena de custodia.

    En cuanto al primer aspecto, como se recoge en la sentencia impugnada, el Ministerio Fiscal y la acusación particular interesaron como prueba la declaración testifical de la agente policial nº NUM000 que había procedido al visionado de las grabaciones, así como la lectura de los folios 43 a 59, 60, 61 y 62 a 79, lo que incluía el acta de visionado. Tal como se recoge en ambas sentencias, es lógico entender que la testifical propuesta incluía el visionado de las grabaciones, pues el testimonio solicitado no podía versar sobre otros aspectos distintos del visionado, dado que esa fue la única intervención en la causa de la referida agente policial, y desde esa perspectiva, el mismo visionado era complemento racional de la declaración. Así parece haberlo entendido la defensa que, conociendo la prueba propuesta, no impugnó la testifical de la agente, sino las mismas grabaciones, impugnación que no habría sido necesaria si no entendiera que habían sido también propuestas como prueba de cargo. Además, el Tribunal no acordó el visionado por propia iniciativa, sino a petición del Ministerio Fiscal, por lo que en nada queda afectada su imparcialidad. Y la pretensión de la acusación pública, aunque pueda considerarse que se cita erróneamente el artículo 729.2º de la LECrim , encuentra fácil acomodo en el artículo 729.3º de la misma ley , que prevé la posibilidad de practicar en el juicio pruebas ofrecidas en ese momento por las partes "para acreditar alguna circunstancia que pueda influir en el valor probatorio de la declaración de un testigo". Y no es ilógico sostener que si el objeto de la declaración del testigo es el visionado que efectuó de unas grabaciones, el conocimiento del contenido de las mismas es un elemento claramente encaminado a establecer su fiabilidad. No se aprecia, pues, una irregularidad en la práctica de la prueba que haya determinado una disminución de los derechos de defensa del recurrente.

    El segundo aspecto que plantea el recurrente en relación con las grabaciones hace referencia a la cadena de custodia.

    Consta en las actuaciones que las grabaciones proceden de la Unidad de Video Seguridad de la Policía Municipal de Madrid, folio 12 de las actuaciones. Y en el folio 61, aparece un acta de visionado en la que se hace constar que las grabaciones fueron efectuadas por la referida Unidad, perteneciente a la Dirección General de la Policía Municipal de Madrid, y se precisa el contenido de la entrega. Por lo tanto, consta que las cámaras pertenecen a la Policía Municipal de Madrid y que la grabación se entrega en su integridad a los agentes del Cuerpo Nacional de Policía que confeccionan el atestado. Es cierto que puede apreciarse la ausencia de algunas medidas de seguridad respecto de la conservación de las grabaciones o de la constancia de la integridad de lo recibido o de lo luego remitido a la autoridad judicial. Pero, de un lado, consta que desde el primer momento se trata de grabaciones que se encuentran en poder de la Policía; y, de otro lado, que no se aporta por el recurrente ningún elemento que permita sustentar la sospecha de manipulación de las grabaciones. Alega que no sabía que se iba a proceder al visionado y a su valoración como prueba. Sin embargo, como se ha dicho más arriba, impugnó directamente las grabaciones, por lo que nada le impidió designar los elementos que pudieran inducir a la duda, si hubiera dispuesto de ellos.

    A estas consideraciones ha de añadirse que las grabaciones solo se refieren a la forma en que ocurrieron los hechos, lo cual, además de que ya venía acreditado por la prueba testifical, no es negado por el recurrente. y el contenido de aquellas no afecta en modo alguno a la determinación de la identidad del autor, que es el único aspecto discutido por la defensa en juicio.

    En este último aspecto, argumenta el recurrente que podía haber solicitado una prueba antropométrica para establecer si las imágenes podían considerarse compatibles con su aspecto físico. Sin embargo, es claro que la defensa conocía el contenido de la grabación y, por lo tanto, si hubiera considerado que las imágenes del autor que aparecían en la misma no eran compatibles con su apariencia externa, bien hubiera podido solicitar dicha prueba en su defensa.

    Todo lo cual permite concluir que, en relación a la utilización de las grabaciones, no se ha perjudicado su derecho de defensa en relación con el derecho a un juicio justo o a un proceso con todas las garantías.

    En consecuencia, el visionado de las grabaciones y su valoración como prueba complementaria de la testifical, tiene escasa relevancia y no justifica la anulación del juicio.

    Por todo lo anteriormente expresado, el Tribunal entiende que no se ha vulnerado la presunción de inocencia, pues ha existido suficiente prueba de cargo para establecer que el recurrente fue el autor de los hechos enjuiciados. Asimismo, entiende que su derecho de defensa ha sido sustancialmente respetado sin que pueda afirmarse que ha sido sometido a un juicio que, valorado en su conjunto, no pueda ser considerado justo.

    En consecuencia, el motivo, en sus distintas alegaciones, se desestima.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

  1. Desestimar el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Marino , contra sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 27 de noviembre de 2018 , que resolvía el recurso de apelación interpuesto por el acusado contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimosexta, de fecha 27 de junio de 2018 , seguida por delito de homicidio intentado.

  2. . Condenar a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución al mencionado Tribunal a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

Ana Maria Ferrer Garcia Susana Polo García Carmen Lamela Diaz

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