STS 729/2015, 24 de Noviembre de 2015

El Juzgado de Instrucción nº 14 de Valencia, instruyó sumario 131/09 contra Jesus Miguel , Celso , Iván , Salvador , Victor Manuel y Doroteo , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, que con fecha 23 de julio de 2014 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Primero.- Se declara probado que por oficio de 19 de diciembre de 2007 (folios 1 a 6), dirigido por el Servicio de Asuntos Internos (SAI) de la Guardia Civil al Juzgado de Instrucción en funciones de guardia de Valencia, que resultó ser el Juzgado de Instrucción número 14 de Valencia, se solicitó mandamiento judicial de intervención telefónica con respecto a los acusados Marcial y Carlos María , respectivamente Cabo Primero y Guardia Civil, en los siguientes términos que literalmente se transcriben:

"A raíz de las investigaciones desarrolladas en los últimos meses del año 2006 por el Equipo de Delincuencia Organizada y Antidroga (E.D.O.A.) de la Unidad Orgánica de Policía Judicial (U.O.P.J) de la 1601ª Comandancia de la Guardia Civil (Valencia) en relación a las últimas incautaciones y detenciones realizadas en el interior del recinto del Puerto Autónomo de Valencia, tras varios meses de investigación obtuvieron indicios que denotaban la existencia en Valencia de distintas organizaciones dedicadas a la introducción en España de ingentes cantidades de cocaína en contenedores procedentes de Sudamérica.

"Del análisis de los "modus operandi" utilizados por los narcotráficos en operaciones similares, el mencionado E.D.O.A. pudo comprobar que las organizaciones dedicada a este tipo de delitos mantenían estrechas relaciones entre sí, llegando incluso a delinquir conjuntamente cuando las circunstancias así lo requerían. De este modo, fueron localizando e identificando a los responsables de varias de estas redes, siendo tras ello investigados conjuntamente o por separado dependiendo de la convergencia o paralelismo de sus actividades delictivas.

"Conocidas por los investigadores del referido E.D.O.A. las relaciones antes dichas, lograron identificar a los principales responsables de algunos de los grupos organizados dedicados a la importación y distribución de cocaína a través del Puerto de Valencia.

"Analizados los comportamientos de los referidos grupos, se constató por parte del E.D.O.A. de la citada Comandancia de Valencia que existían similitudes en sus "modus operandi", confirmando en la práctica totalidad de ocasiones, estrechas relaciones entre varias de las personas objeto de indagación y miembros de los Cuerpos de Seguridad, quienes, tras haber sido corrompidos por los narcotraficantes, respaldaban sus actividades aportando determinadas informaciones conocidas únicamente por razón de su cargo, a cambio de contraprestaciones económicas o de otro tipo.

"De este modo, en el transcurso de la denominada "Operación Muelle", incursa en diligencias previas 2407/2005 del Juzgado de Instrucción número 14 de Valencia, en la que participaron agentes de la Guardia Civil pertenecientes al Área de Investigación de Tavernes Blanques, el día 21 de julio de 2006 fueron incautados 150 kilogramos de cocaína introducidos mediante el procedimiento del "gancho perdido", en el Puerto Autónomo de Valencia en el interior del contenedor número TOLU-300799-4, depositado en la Terminal Pública de Contenedores (T.P.C.), Muelle Príncipe Felipe, del Puerto de Valencia,

"Durante la investigación desarrollada por los referidos componentes del Área de investigación, se tuvo conocimiento de que, además del contenedor citado, la organización investigada había enviado inmediatamente después un segundo contenedor conteniendo una importante cantidad de cocaína.

"Desde que se tuvo conocimiento de la posible llegada del contenedor citado, hasta que finalmente fueron conocidos los datos necesarios para la localización del contenedor, transcurrieron algunos días.

"Así, el día 8 de agosto de 2006 los agentes del Área de Investigación del Puesto Principal de Tavernes Blanques, tras haber realizado las gestiones pertinentes en la O.D.A.I.F.I. del Puerto de Valencia e identificar ese segundo contenedor con la numeración ECMU 464622-8, decidieron proceder a su inspección, contando para ello con la colaboración del E.D.O.A. de la comandancia a la cual solicitaron su presencia.

"Una vez en el interior del recinto portuario, y según información facilitada a este Servicio de la Comandancia de Valencia, los agentes del Área de Investigación del Puesto Principal de Tavernes Blanques, Cabo 1º Marcial y Guardia Civil Carlos María , insistieron en que fuesen los componentes del E.D.O.A. desplazados hasta allí, los primeros en acceder al lugar en que se encontraba el contender objeto de inspección. Siendo éstos los que inmediatamente se dieron cuenta de que el contenedor se encontraba ostensiblemente abierto.

"Finalizada la correspondiente inspección ocular del contenedor antes citado, se obtuvieron indicios que claramente evidenciaban que el mismo había sido violentado para sacar de su interior algún objeto. Del conjunto de la investigación llevada a cabo por el E.D.O.A. y dado el escaso valor de la mercancía transportada (sacos de poliestireno), cabría deducir que podría tratarse de una cantidad indeterminada de supuesta cocaína, que con todaprobabilidad se hallaba preparada para su extracción, como en el contenedor anterior; mediante el procedimiento del "gancho perdido".

"Inmediatamente llamó la atención a los investigaciones del E.D.O.A. el hecho de que se hubiese procedido a la extracción de la droga de este contenedor, ya que unos días antes se había procedido a la detención de los individuos que eran los responsables de las tareas de extracción de la droga de recinto portuario.

"Dado que la experiencia acumulada en este tipo de investigaciones por los miembros del E.D.O.A. los hacía conocedores de que una de las mayores dificultades con que se encuentran las organizaciones de narcotraficantes para cometer este tipo de delito es la de contactar con personas empleadas en el interior del puerto que posean el nivel de acceso necesario a las terminales portuarias, resultaba extraño que en tan poco tiempo hubiera podido restablecerse el escalón citado. Por parte del E.D.O.A. se iniciaron investigaciones sobre la posible sustracción de droga del posible contenedor, dando como resultado la obtención de una información facilitada por esa Comandancia que relaciona a dos guardias civiles con las redes de narcotraficantes afincadas en la ciudad de Valencia, indicando la posibilidad de que dos componentes del Area de Investigación de Tavernes Blanques pudieran haber participado en la extracción del Puerto de Valencia de un contenedor con 200 kilogramos de cocaína a cambio de un porcentaje de tal mercancía ilícita. Es de hacer constar que los miembros de la Guardia Civil antes citados, Marcial y Carlos María , a raíz de su intervención en la referida 'Operación Muelle', poseían los niveles de acceso necesarios a las referidas terminales portuarias.

"Practicadas gestiones por parte del E.D.O.A. para esclarecer la presunta participación de los dos guardias civiles del Area de Investigación de Tavernes Blanques en actividades relativas al tráfico de cocaína, informan que distintos individuos colombianos habían contactado con dos guardiasciviles que se ofrecían para facilitar la introducción de contenedores de cocaína a través del puerto valenciano y que esos dos guardias civiles son el Cabo 1º Marcial ( NUM000 ) y el Guardia Civil Carlos María ( NUM001 ), destinados ambos en la citada Área de Investigación, indicando además que en los últimos meses habían comenzado a hacer ostentación de un nivel de vida totalmente distinto al que hasta ese momento habían mantenido, dándose la circunstancia de haber sido adquirido por parte del Guardia Civil Carlos María con fecha 3 de noviembre de 2006 un vehículo de importación de la marca Audi A-4, matrícula .... DSN , de un valor aproximado en el mercado de entre 25.000 y 30.000 euros.

"En otro orden de cosas, durante la segunda quincena de octubre de 2007, el E.D.O.A. de la Comandancia de Valencia tuvo conocimiento de que dos individuos que se identificaron como guardias civiles sustrajeron la cantidad de 90.000 euros a unos narcotraficantes cuando se disponían a efectuar un pago por una cantidad indeterminada de cocaína. Sobre dicho suceso participan que los autores del mismo son un conocido traficante llamado Baltasar y un individuo que, para intimidar a los traficantes, se identificó como guardia civil, siendo éste, por las características físicas que facilitó el informante de ese Equipo, el Guardia Civil Carlos María .

"Sobre el Guardia Civil Carlos María , participan que se había interesado en numerosas ocasiones por el expediente que obra en la U.O.P.J. de la Comandancia de Valencia, en el que se investigó la presunta relación de Baltasar con un homicidio que tuvo lugar en el año 2006 en la localidad de Bonrepós (Valencia). Hecho todavía sin resolver y que fue asociado a un ajuste de cuentas entre narcotraficantes.

"Resulta igualmente llamativa la actuación llevada a cabo el pasado día 22 de octubre de 2007 por 22-846 el Cabo 1º Marcial y elGuardia Civil perteneciente a la misma Unidad Severiano ( NUM002 ), en la ciudad de Valencia, que dio como resultado la detención del súbdito colombiano Teofilo ( NUM003 ) por un supuesto delito contra la salud pública, al que le fue intervenida la cantidad de un kg. de cocaína. Por lo anterior fueron instruidas diligencias policiales núm. NUM004 del Puesto de la Guardia Civil de Tavernes Blanques, que fueron entregadas en el Juzgado de Instrucción en funciones de guardia de los de Valencia. En dichas diligencias se expone la actuación policial como un hecho fortuito, sin investigación previa, que tuvo lugar con ocasión de hallarse la fuerza actuante prestando un servicio consistente en la vigilancia y seguimientos de ciudadanos de origen rumano por la ciudad de Valencia y observar de manera casual que un individuo Jesus Miguel y grueso descendía de un vehículo Audi cuatro y se quedó mirando al vehículo oficial y a los agentes cuando pasan a su altura, siendo más tarde detectado nuevamente dicho individuo en actitud de espera, portando una mochila roja y pendiente de los agentes, los cuales observan que son seguidos a cierta distancia por dicho individuo, procediéndose a su identificación, resultando portar en la mochila la referida cantidad de cocaína.

"Con los datos obrantes del E.D.O.A. se consideró por dicha Unidad que existen indicios suficientes para razonar la presunta participación de los guardias civiles Marcial y Carlos María no sólo en la sustracción de una cantidad indeterminada de cocaína del interior del ya citado contenedor ECMU464622-8, motivo por el que se iniciaron las investigaciones pertinentes, sino que también en otros hechos como los referidos, también relacionados con el tráfico de drogas.

"No obstante, dado que ambos guardias civiles han participado activamente en numerosas vigilancias y seguimientos realizados junto a componentes del referido E.D.O.A. en el transcurso de la denominada "Operación Muelle", resulta extremadamente difícil por los agentes de esaUnidad lleva a cabo la presente investigación con unas mínimas garantías de éxito, motivo por el que, para la práctica de la misma, es querida la participación del Servicio de Asuntos Internos de la Dirección General de la Guardia Civil.

"A partir de ese momento y por este Servicio, se iniciaron una serie de investigaciones sobre los ya citados guardias civiles, para intentar comprobar la veracidad de todas las informaciones recibidas y poder así determinar su presunta participación en las actividades ilícitas antes descritas. De este modo se dio inicio a una serie de actuaciones operativas policiales para controlar las actividades de dichas personas, y con la intención de comprobar las posibles reuniones que pudieran mantener con personas con las que pudieran estar realizando, supuestamente, las actividades de tráfico de drogas, así como la obtención de cualquier otro dato que pudiera ser de interés en la investigación.

"De igual forma, se está procediendo a realizar un análisis del patrimonio de los investigados, con el objetivo de comprobar sus propiedades así como sus ingresos, intentando determinar la procedencia de los mismos, y comprobando de esta forma la posibilidad de que tuvieran unos ingresos que no se correspondiesen con su salario como guardias civiles, y un incremento patrimonial que pudiera proceder de la supuesta actividad ilícita.

"Sometidos a vigilancia los referidos miembros del Cuerpo, se obtuvo que ambas personas adoptan extremadas medidas de seguridad en sus desplazamientos, haciendo constantes contramarchas y recorridos típicos de detección de posibles dispositivos de vigilancias policiales que pudiera haber sobre los mismos, lo que dificulta la práctica de ese medio de investigación, agravándose además por el hecho de ser ambas personas conocedoras de las técnicas empleadas en ese procedimiento.

"Por todo lo expuesto, en el caso que nos ocupa se considera imprescindible llevar a efecto la observación, grabación y escucha de losnúmeros de abonados de los que son usuarios los miembros de la Guardia Civil D. Marcial y D. Carlos María , al objeto de poder continuar con las investigaciones que nos ocupan y poder aportar pruebas de convicción suficientes como para evidenciar las supuestas conexiones ilícitas de estos agentes con redes relacionadas con el tráfico de drogas.

"Los investigadores estiman imprescindible la práctica de esta diligencia, siendo imposible avanzar las indagaciones sin la materialización de la misma, la dificultad de las investigaciones en este caso es mayor debido a que los principales investigados son miembros de la Guardia Civil, los cuales, por el ejercicio de sus funciones, son conscientes de las prácticas habituales llevadas a cabo por las Unidades de investigación. Este hecho obliga a los investigadores a reforzar las medidas de seguridad en las vigilancias y control de actividades de estas personas, así como el resto de las labores de obtención de información.

"Además de la gravedad de los ilícitos ya mencionados, hay que destacar la mayor alarma o trascendencia social en el caso de los "delitos cometidos por funcionarios públicos" o que "afecten al buen funcionamiento de la Administración del Estado", como correspondería a la investigación que se está llevando a efecto.

"Por todo lo anteriormente expuesto, considerando existen indicios racionalmente suficientes que denotan la pertenencia de los Guardias Civiles investigados a una red organizada dedicada al tráfico de cocaína que tiene su centro de operaciones en Valencia. Con el fin de identificar al resto de integrantes de la presunta organización delictiva, conocer las fechas en la que se realizarán los envíos de cargamentos de droga, lugares utilizados para su descarga, métodos de transporte, almacenamiento, distribución de las sustancias, modo de blanqueo y destino del capital obtenido de la venta de las mismas, etc.; y dado que métodos de investigación menos gravososestán resultando infructuosos, siendo imposible mediante los mismos obtener la información necesaria para el esclarecimiento de los hechos y detención de los implicados; resulta imprescindible, como única medida eficaz en el momento de la investigación en que nos encontramos, solicitar de V.I." la intervención, grabación y escucha de los teléfonos correspondientes a los dos guardias civiles mencionados.

Segundo. Por auto de 19 de diciembre de 2007 (folios 15 y 16) se estableció como antecedente de hecho: "Que por la Guardia Civil se solicita la observación, intervención, grabación y escucha telefónica del nº

NUM005 y NUM006 , así como todos los datos asociados al mismo con motivo de esclarecer ciertos hechos delictivos sobre los que están practicando activas diligencias policiales." La fundamentación jurídica de dicha resolución fue la siguiente: "Deduciéndose de lo expuesto por la que existen fundados indicios que mediante la observación, intervención, grabación y escucha del teléfono nº NUM005 y NUM006 , así como todos los datos asociados al mismo, ya que pueden descubrirse hechos y circunstancias de interés, sobre la comisión de un delito de tráfico de drogas en que pudiera estar implicado, es precedente ordenar la intervención, grabación y escucha telefónica solicitada, que llevarán a efecto los agentes de la referida, conforme autorizad el artículo 18.3 de la vigente Constitución . La medida solicitada por la policía judicial es necesaria para el descubrimiento del delito grave que se persigue, por lo que la inviolabilidad del secreto de las comunicaciones privadas debe ceder ante la investigación de hechos delictivos, siempre bajo la tutela y garantía del poder judicial. En el caso de autos se dan los requisitos requeridos por la jurisprudencia, tanto del Tribunal Supremo como del Constitucional, para que ceda el derecho a la inviolabilidad proclamado por el artículo 18 de la Constitución , ya que la medida que se adopta tiene una finalidad exclusivamente probatoria con el fin de establecer la existencia de un delito y, sobre todo, el descubrimiento de las personas responsables, siendo tal medida excepcional, es decir, no existe otro medio de investigación del delito que sea de menor incidencia y causación de daños sobre los derechos y libertades fundamentales del individuo que los que inciden sobre la intimidad personal y el secreto de las comunicaciones, siendo además dicha medida proporcional al delito grave que se investiga, así por la importancia de la trascendencia social del hecho que se persigue; por último, dicha medida racae únicamente sobre teléfonos de las personas indiciariamente implicadas, ya sean los titulares de los teléfonos o sus usuarios habituales, existiendo, además de un procedimiento de investigación penal, los indicios necesarios de la comisión delictiva, y no meras sospechas o conjeturas, de tal modo que en este momento se cuenta con noticia racional del hecho delictivo que se quiere comprobar, además de la probabilidad de su existencia, todo lo cual conlleva, mediante el control judicial, a la adopción de la medida instada." En la parte dispositiva de dicha resolución se ordenó la observación, intervención, grabación y escucha de los dos teléfonos mencionados.

Tercero. Como consecuencia de las escuchas telefónicas que se iniciaron con la resolución acabada de transcribir parcialmente, fechada al día 19 de diciembre de 2007, y que se prolongaron durante varios meses a lo largo de 2008 mediante las correspondientes prórrogas judiciales, cuando eran las 14Ž30 horas del día 10 de Octubre de 2008, tras haberse identificado y localizado policialmente el contenedor CNIU 1160039 cargado con cocaína, el Juzgado de Instrucción número 14 de Valencia dictó resolución por la que se autorizó la apertura del referido contenedor, hallando en su interior tres bolsas de deporte que contenían un total de 60.001 gramos de cocaína, con una pureza del 72Ž2%, cuyo precio en el mercado ilícito hubiera ascendido a la suma de 2.018.941Ž29, 5.234.915Ž31 o 7.381.464 de euros, según se distribuyera por kilogramos, gramos o dosis, siendo sustituida esa cantidad de cocaína por otra sustancia inocua a presencia del titular dedicho Juzgado. Unas horas más tarde, concretamente sobre las 19, 45 horas de ese mismo día 10 de octubre de 2008, Celso y Victor Manuel , acompañados al menos por otra persona ahora no juzgada, conduciendo un camión, se presentaron donde estaba el contenedor, cuyo precinto fracturaron, y sacaron de su interior las bolsas que contenían la referida sustancia inocua. Quienes portaban materialmente en el camión la mencionada sustancia, Celso y Victor Manuel , una vez que salieron del recinto portuario, fueron interceptados por miembros de la Guardia Civil, ocupando en su poder tal sustancia.

Cuarto. Durante la instrucción de la causa prestó declaración el acusado Jesus Miguel en fechas 20 de octubre (folio 2263) y 11 de noviembre de 2008 (folio 2853), en las que reconoció su participación en los hechos acabados de describir y la involucración de otros acusados en tales hechos, habiendo sido puesto en libertad provisional por resolución de12 de diciembre de 2008 bajo una fianza de 10.000 euros (folio 2967), y también prestó declaración en el mismo sentido en fecha 29 de enero de 2009 (folio 3119). Durante el acto del juicio oral se negó a declarar a las preguntas del Ministerio Fiscal, limitándose a responder a las preguntas que le formuló su Abogado defensor.

Por su parte, Samuel prestó declaración en fechas 22 de octubre (folio2327) y 24 de octubre de 2008 (folio 2375), y en 4 de febrero de 2009 (folio3149), en las que reconoció su participación en los hechos acabados de describir y la involucración de otros acusados en tales hechos, habiendo sido puesto en libertad provisional por resolución de 5 de febrero de 2009 bajo una fianza de 6.000 euros (folio 3161). Durante el acto del juicio oral se negó a declarar a las preguntas del Ministerio Fiscal, limitándose a responder a las preguntas que le formuló su Abogado defensor.

Bienvenido prestó declaración en fecha 2 de marzo de 2009 (folio 3281) en la que reconoció su participación en los hechos acabados de describir y la involucración de otros acusados en tales hechos, habiendo sido puesto en libertad provisional por resolución de 2 de marzo de2009 bajo una fianza de 6.000 euros (folio 3290). Durante el acto del juicio oral aceptó declarar, indicando que si declaró con anterioridad admitiendo los hechos y la implicación de otros acusados en ellos fue porque se oía decir en la cárcel que si se declaraba contra Demetrio o contra los guardias civiles encausados se conseguía la libertad provisional.

El secreto de las actuaciones se mantuvo en virtud de sucesivas prórrogas mensuales desde el inicio de la causa hasta que se dictó resolución de 6 de julio de 2009 (folio 3718) en la que se levantó dicho secreto.

Quinto. Salvador prestó declaración en fecha 16 de octubre de 2009 (folio 3902) en la que reconoció su participación en los hechos acabados de describir y la involucración de otros acusados en tales hechos, habiendo sido puesto en libertad provisional por resolución de 16 de octubre de 2009 bajo una fianza de 10.000 euros (folio 3904). Durante el acto del juicio oral aceptó declarar, ratificándose en su declaración sumarial, en la que dijo: "Que Jesus Miguel se puso en contacto con el declarante sobre el mes de septiembre aproximadamente de 2008 para que buscara un camión para entrar en el Puerto de Valencia para sacar unas mochilas de color negro que había dentro de un contenedor. Que por esta operación le pagaba la cantidad de 30.000 euros. Que a los pocos días de esa conversación el citado Jesus Miguel le entrega al declarante un papelito en el que figuraba el número de contenedor que tenía que entrar al puerto de Valencia y sacar las referidas mochilas. Que el declarante contacta con Héctor [ahora no juzgado por hallarse en rebeldía], que es un camionero que tiene camión, y le ofrece que entre en el puerto de Valencia, abrirá un contenedor que él le dará el número y que sacarán unas mochilasde color negro y las llevarán por carretera de Torrente hacia Calicanto, que pasa por Alacuás y Aldaya, concretamente a la altura del bar La Curra, donde otras personas que el declarante desconoce, que sería Demetrio o alguien que mandara él, se harían cargo de las bolsas con la mercancía. Que por ese trabajo le pagaría un dinero que no llegaron a acordar. Que el día anterior a la detención Jesus Miguel le dice al declarante que al día siguiente hay que entrar en el puerto de Valencia y sacar las mochilas, debiéndose entregar en punto antes reseñado. Que el declarante esa misma tarde contacta con Héctor y le dice que al día siguiente tiene que entrar a hacer lo que le habían encargado. Que el día de los hechos, cuando entraron al puerto a sacar las mochilas, Héctor llamó por teléfono al declarante para decirle que ya habían sacado las mochilas y que ya las llevaban en el camión y que todo iba bien. Acto seguido el declarante llama por teléfono a Jesus Miguel para comunicarle que ya habían sacado las mochilas y que iban al punto convenido y que todo iba bien. Que una media hora más tarde, al ver que Héctor no le llamaba para comunicarle que había hecho la entrega y que todo iba bien, el declarante empezó a llamarle al teléfono móvil y a casa de Héctor , sin tener respuesta de éste. Que el declarante pensó que algo había ocurrido, concretamente que la Policía los había sorprendido con las bolsas y decidió marcharse a su casa e esperar a ver lo que pasaba. Que lo primero que hizo fue apagar los teléfonos y ocultarse en su domicilio. Que al día siguiente encendió el teléfono móvil y vio que tenía muchas llamadas de Jesus Miguel . Que el declarante llamó a Jesus Miguel para ver qué quería y enterarse de lo que había pasado, citándolo Jesus Miguel a que fuera urgentemente a su casa para hablar. Que lo detuvieron en Calicanto antes de llegar a casa de Jesus Miguel . Que iba solo en el coche. Que desconoce el resto de personas que participaron en la extracción de las mochilas que había en el contenedor en el puerto de Valencia. Que no sabía qué había en el interior delas mochilas, que pensó que era oro o joyas y por eso le pagaba Jesus Miguel esa cantidad de dinero. A preguntas de su letrado manifiesta: que su único trabajo era buscar camionero para que entrara en el puerto y que éstos entregasen las mochilas a Jesus Miguel . Que Jesus Miguel presumía que tenía amigos guardias civiles y que le decía al declarante que no se preocupara, que la operación de la extracción de las mochilas estaba garantizada. Que una vez Jesus Miguel le presentó a un guardia civil que oyó que le llamaba Baltasar y que vio al otro que era más corpulento, y alto y rapado. Que con estos guardias civiles Jesus Miguel comía y cenaba con asiduidad. Que durante su estancia en prisión, Jesus Miguel acude a visitarlo y le amenaza diciéndole que no tiene que contar nada de él y que se tiene que echar la culpa de todo. Que sería mejor para él y que en caso de que hablara tenía gente en la calle y que se atuviera a las consecuenias. Que también en el interior de la prisión, coincidiendo con el referido Héctor , le dice al declarante que Jesus Miguel le había ofrecido 100.000 euros para que declararan los camioneros en contra del declarante para que pareciera que era el que había organizado la extracción de la droga y así quedarse al margen Jesus Miguel y el resto. Que tiene miedo por las consecuencias que esta declaración le pueda acarrear, pero que esta es la verdad y que no está dispuesto a asumir una cosa que no ha hecho."

Sexto. Martin prestó declaración en fecha 13 de octubre de 2008 (folio 2162) en la que manifestó que un antiguo compañero de trabajo y amigo, Doroteo , intentó que hiciese averiguaciones sobre la ubicación de un contenedor, habiendo sido puesto en libertad provisional sin fianza por resolución de 13 de octubre de 2008 (folio 2164). Durante el acto del juicio oral aceptó declarar, ratificándose en su declaración sumarial, en la que dijo: "Que trabaja en el puerto de manipulador- containero, que maneja una pluma. Que sí conoce a Doroteo de haceveinte años que se dedicaba a transportista (...). Que últimamente Doroteo le ha encargado algún trabajo, que a finales de julio y a finales de agosto le preguntó si había alguna manera de encontrar más rápido la ubicación de los contenedores, que el declarante le comentó que sí y le dijo que ya quedarían, que el lunes pasado recibió una llamada de Doroteo y le explicó que había quedado con una gente que le ofrecía una cantidad de dinero por decirles la ubicación concreta de un contenedor, que le daban 20.000 euros a Doroteo , que el declarante le dijo que por cuestiones de trabajo sí que le podía facilitar la información, pero que no quería saber nada si en el asunto había dinero por medio, ya que sospechó que el asunto no estaba claro. Que Doroteo le insistió, ya que le dijo que les había dicho a esta gente que sí les podía facilitar la información y le podría pasar algo. Que el declarante se asustó al verse entre la espada y la pared. Que el miércoles le volvió a llamar y le buscó y le dijo que el barco ya había llegado y que necesitaba saber la ubicación del contenedor. Que Doroteo le pasó un papel con los datos del contenedor y se marchó, que el declarante se quedó muy asustado, que el declarante se quedó con el papel, que más tarde volvió a recibir una llamada de Doroteo para ver si le había buscado la información, y el declarante le dijo que no, que no se lo había podido buscar, que el declarante se asustó mucho y pensó en darle largas, pensó que le iba a decir que el contenedor no estaba, que el declarante se lo contó todo a su mujer, que el viernes le volvió a llamar y le dijo que si le podía averiguar la ubicación de otro contenedor distinto, que el declarante volvió a darle largas y le dijo que eran tres contenedores que iban a la misma empresa y que conociendo uno ya sabía la ubicación de los otros, que el viernes estando el declarante en su lugar de trabajo, apareció Doroteo , se subió a la máquina, le dio la mano y le dijo que no se preocupara, que ya buscaría la información por otro lado, que el declarante ya se quedó tranquilo y al día siguiente fue detenido. A preguntas del Fiscal responde: que el declarante trabaja en el interior de una máquina donde hay un ordenador, que el declarante no ha buscado ninguna vez el contenedor que le pedía Doroteo , que el declarante pensó que no estaba claro cuando le habló Doroteo de dinero, que no sabía que era droga, que sospechó que era algo ilegal, que el declarante trabaja en 'Marítima Valenciana', que trabaja más asiduamente en esa terminal, que Abelardo le dijo que el contenedor que intentaba buscar estaba en 'Marítima Valenciana', y que no conoce ni sabe quién es Iván ."

Séptimo. Doroteo que se había negado a prestar cualquier declaración durante la fase de instrucción de la causa (folio 2166), decidió declarar durante el acto del juicio oral, aunque sólo respondiendo a las preguntas de su Abogado defensor, manifestando que, siendo su actividad profesional la de camionero transportista de contenedores, le preguntó el acusado Iván si conocía a alguien dentro del Puerto de Valencia que le pudiera localizar la ubicación de un contenedor, y entonces Doroteo pensó en Martin , a quien conocía de varios años antes por haber coincidido en otros trabajos y de quien sabía que trabajaba como gruísta en el Puerto, por lo que el día 7 de octubre de2008 le llamó por teléfono y quedaron en verse, preguntando Doroteo a Martin si éste podía hacer una gestión así. Al día siguiente, cuando le comunicaron a Doroteo que el contenedor ya había llegado, volvió a hablar con Martin , y éste le dijo que había efectuado una consulta, apareciendo que el contenedor aún estaba en el barco. Tras el día festivo en Valencia, que era el 9 de octubre, Doroteo se volvió a poner en contacto telefónico con Martin , quedando en verse a las dos de la tarde. Entonces, Doroteo consideró que el asunto no le terminaba de gustar porque no lo veía claro y ya no fue a las 14 horas a hablar con Martin . Más tarde fue a hablar con éste y le dijo que lo dejase estar, que la cosa no tenía más importancia. Terminó diciendo que ignoraba lo que se transportaba enel camión, pero que creía que se trataba de televisiones de plasma o de videoconsolas.

Octavo. Iván , que se había negado a prestar cualquier declaración durante la fase de instrucción de la causa (folio 2146), decidió declarar durante el acto del juicio oral, aunque sólo respondiendo a las preguntas de su Abogado defensor, manifestando que el acusado Héctor , no juzgado ahora por hallarse en rebeldía, le pidió a principios de octubre de 2008 que le ayudase a buscar la localización de un contenedor. Entonces Iván se lo comentó a Doroteo , y sabe que éste le pidió ayuda a Martin . En un momento dado, Héctor le dijo a Iván que no siguiese con la gestión de búsqueda, porque había localizado el contenedor por otros medios. Terminó diciendo que ignoraba lo que se transportaba en el camión, pero que creía que se trataba de televisiones de plasma o de videoconsolas.

No existe ninguna constancia de que Iván tuviese alteradas su conciencia y su voluntad al tiempo de los hechos como consecuencia de su adicción al consumo de cocaína, al no existir ninguna constancia al respecto, exceptuado el hecho de que unos pocos meses antes de su detención había sido condenado por un delito de conducción bajo la influencia del alcohol o de las drogas, hecho ocurrido el 21 de junio de 2008 (folio 3767).

Noveno. Celso que se había negado a prestar cualquier declaración durante la fase de instrucción de la causa (folio 2134), decidió declarar durante el acto del juicio oral, aunque sólo respondiendo a las preguntas de su Abogado defensor, manifestando que, además de su actividad profesional como policía local, había venido haciendo algunos trabajos como escolta de camiones para darles seguridad, y esto fue precisamente lo que hizo en el caso del camión interceptado por laGuardia Civil tras salir del Puerto de Valencia el día 10 de octubre de 2008. Añadió que iba dentro del camión y no en un vehículo propio porque aquel día se le había estropeado, y como ya tenía comprometida su actuación como escolta, se decidió entre todos los implicados que iría en la cabina del camión. Terminó diciendo que ignoraba lo que se transportaba en el camión.

Celso iba en la cabina del camión con Victor Manuel , quien también se había negado a prestar cualquier declaración durante la fase de instrucción de la causa (folio 2140), y decidió declarar durante el acto del juicio oral, aunque sólo respondiendo a una pregunta de su Abogado defensor, consistente en negar que supiese lo que transportaba en el camión al tiempo de su detención.

Décimo. A la vista de las declaraciones más arriba prestadas por las personas que se indican, y además de la involucración en los hechos de Celso Victor Manuel , tal y como más arriba ha quedado descrito, también ha resultado probado que Jesus Miguel fue quien dirigió la operación de introducción de la cocaína incautada en el Puerto de Valencia, encargando a Salvador que localizase algún camionero para transportar la droga desde el contenedor en cuyo interior había sido introducida hasta el lugar designado, situado fuera del Puerto de Valencia y en alguna localidad cercana a Valencia, cosa que éste hizo poniéndose en contacto con Victor Manuel y con Iván . Por su parte, Iván se puso en contacto con Doroteo para que tratase de localizar el paradero del contenedor donde estaba la droga, cosa que éste intentó poniéndose en contacto con Martin , trabajador del Puerto de Valencia, quien desde un principio pareció mostrar algunas reticencias a suministrarle tal información, sin que exista una segura constancia de que ahí lo hiciese.

Undécimo. Avanzada ya la instrucción de la presente causa y a la vista de las manifestaciones efectuadas por el procesado Samuel en su declaración sumarial de fecha 4 de febrero de 2009 (folio 3149) en las que incriminaba en los hechos objeto de autos a los procesados Jesus Miguel y Jose Luis , este último no juzgado ahora por hallarse en ignorado paradero, sobre las 18,30 horas del día 12 de septiembre de 2009 fueron éstos en busca de Samuel y hallándolo en el chalet sito en Partida de DIRECCION000 polígono núm. NUM007 de la localidad de Montserrat le interpelaron acerca de tales manifestaciones, exigiéndole que les entregara dinero como compensación por haberles implicado, al tiempo que, con la mira de evitar que persistiera en su versión de los hechos, Jose Luis , de común acuerdo con Jesus Miguel , le propinaba varios golpes ocasionándole lesiones para cuya sanidad solo precisó la primera asistencia facultativa habiendo tardado en curar de las mismas 15 días sin que durante los mismos se viera impedido para el desempeño de sus ocupaciones habituales.

Duodécimo. No consta que el resto de los acusados hayan tenido implicación en los actos relacionados con la introducción de la droga que constituyen el objeto del presente procedimiento.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: En atención a todo lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia ha decidido:

Primero. Declarar la nulidad de todas las escuchas telefónicas ordenadas por el Juzgado de Instrucción número 14 de Valencia por fundamentarse en una resolución inicial carente de fundamento y, en consecuencia, declarar nulas las pruebas derivadas o reflejas por conexión de antijuricidad, como son los registros domiciliarios practicados y las declaraciones prestadas por los encausados durante la instrucción de la causa mientras se hallaba bajo secreto sumarial.

Segundo. Absolver a Marcial , a Carlos María , a Samuel , a Adriano , a Pablo Jesús , a Epifanio , a Felicisimo , a Rosendo , a Martin , a Octavio y a Bienvenido , de todos los delitos contra la salud pública, de blanqueo de capitales, de cohecho y de tenencia ilícita de armas de que, en sus respectivos casos, han sido acusados por el Ministerio Fiscal, dejándose sin efecto las medidas cautelares decretadas contra los mismos y con declaración de oficio de las costas correspondientes.

Tercero. Condenar a Jesus Miguel como autor de un delito contra la salud pública, referido a sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de siete años de prisión, a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una pena de multa de cuatro millones de euros; como autor de un delito de obstrucción a la Justicia, a la pena de dos años de prisión, a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena de multa de doce meses con una cuota diaria de veinte euros, con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; y como autor de una falta de lesiones a la pena de multa de 45 días con una cuota diaria de veinte euros, con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; y así como al pago de una vigésima parte de una sexta parte de las costas causadas, de la mitad de otra sexta parte de las costas causadas, y al pago de la mitad de otra sexta parte de las costas causadas, correspondientes éstas a las costas de un juicio de faltas.

Cuarto. Condenar a Salvador como cómplice de un delito contra la salud pública, referido a sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y de la analógica de confesión, a la pena de de dos años de prisión, a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de multa de 600.000 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de seis meses de privación de libertad en caso de impago; así como al pago de una vigésima parte de una sexta parte de las costas causadas.

Quinto. Condenar a Doroteo como cómplice de un delito contra la salud pública, referido a sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de tres años y tres meses de prisión, a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de multa de 1.100.000 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de siete meses de privación de libertad en caso de impago; así como al pago de una vigésima parte de una sexta parte de las costas causadas.

Sexto. Condenar a Iván como cómplice de un delito contra la salud pública, referido a sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de tres años y tres meses de prisión, a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de multa de 1.100.000 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de siete meses de privación de libertad en caso de impago; así como al pago de una vigésima parte de una sexta parte de las costas causadas.

Séptimo. Condenar a Celso como autor de un delito contra la salud pública, referido a sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de seis años y seis meses de prisión, a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de tres millones de euros; así como al pago de una vigésima parte de una sexta parte de las costas causadas.

Octavo. Condenar a Victor Manuel como autor de un delito contra la salud pública, referido a sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de seis años y seis meses de prisión, a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de tres millones de euros; así como al pago de una vigésima parte de una sexta parte de las costas causadas.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo de conformidad con lo prevenido en el artículo 847 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el plazo prevenido en el artículo 856 de dicha Ley ".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal y las representaciones de Jesus Miguel , Celso , Iván , Salvador , Victor Manuel y Doroteo , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose los correspondientes rollos y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal y las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

El Ministerio Fiscal:

PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo previsto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con lo previsto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por violación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y correlativa lesión de los derechos fundamentales a un proceso con garantías y al uso de medios de prueba pertinentes, todos ellos proclamados en el artículo 24 de la norma fundamental apartados primero y segundo respectivamente.

SEGUNDO.- Por infracción de Ley penal sustantiva, al amparo de lo previsto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida inaplicación del artículo 28 del Código Penal , en relación con los artículos 368.1 y 369.1.5ª del mismo texto punitivo.

La representación de Jesus Miguel :

PRIMERO.- Infracción de ley por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española , en relación con el artículo 852 LECRim ., y el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

SEGUNDO.- Por infracción de ley del art 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de un precepto constitucional, infracción del art 24.2 de la Constitución Española , en su vertiente del derecho a un proceso con todas las garantías, en relación con el art. 5.4 LOPJ .

TERCERO.- Por infracción de ley del art 852 de la ley de enjuiciamiento criminal por infracción de un precepto constitucional, infracción del art 24.2 de la Constitución Española , en su vertiente del derecho a un proceso con todas las garantías, ello en relación con el art. 5.4 LOPJ .

CUARTO.- Por infracción de ley del art 852 de la ley de enjuiciamiento criminal por infracción de un precepto constitucional, infracción del art 18.3 de la Constitución Española , en relación con el artículo 5.4 LOPJ .

QUINTO.- Por infracción de ley del art 852 de la ley de enjuiciamiento criminal por infracción de un precepto constitucional, infracción del art 24.1 de la Constitución Española , en relación con el artículo 5.4 LOPJ , derecho a la tutela judicial efectiva sin que se genere indefensión.

SEXTO. - Por infracción de ley del art 852 de la LECRim por infracción de un precepto constitucional, infracción del art 24.2 de la Constitución Española , en su vertiente del derecho a un proceso con todas las garantías, ello en relación con el art. 5.4 LOPJ .

SÉPTIMO.- Por infracción de ley del art 852 de la LECRim . por infracción de un precepto constitucional, infracción del art 24.2 de la constitución española , en su vertiente del derecho a un proceso con todas las garantías, ello en relación con el art. 5.4 LOPJ .

OCTAVO.- Por infracción de ley del art 849.1 de la LECRim . por indebida aplicación del artículo 368 y 369.1.5° del Código Penal .

NOVENO.- Por infracción de ley del art. 849.1 de la LECRim ., por indebida aplicación del art. 464.1 del Código Penal .

DÉCIMO.- Por infracción de ley del art. 849.1 de la LECRim ., por indebida aplicación del art. 617.1 del Código Penal .

DÉCIMO PRIMERO.- Por infracción de ley del art. 849.1 de la LECRim ., por infracción del art. 9.3 de la Constitución Española .

DÉCIMO SEGUNDO.- Por infracción de ley del art. 849.1 de la LECRim ., por infracción del art. 9.3 de la Constitución Española en relación con el artículo 120.3 de la CE .

DÉCIMO TERCERO.- Por infracción de ley del art. 849.1 de la LECRim ., por infracción del art. 120.3 de la Constitución Española .

La representación de Celso :

PRIMERO.- Al amparo de los artículos 849.2 y 852 de la LECrim ., por error en la valoración de la prueba. La nulidad de las intervenciones telefónicas declaradas en Sentencia debió afectar a toda la prueba que derivó de las mismas. Conexión de antijuricidad. Vulneración del art. 11.1 de la LOPJ y del art. 24.2 de la CE . Derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías.

SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852de la LECRim ., en relación con el artículo 5, apartado 4º de la LOPJ , por infracción del artículo 120.3 C.E ., al no haber motivado la sentencia recurrida.

TERCERO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 5, apartado 4° de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por la conculcación del derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24 C.E .

CUARTO.- Por infracción de Ley del artículo 849.1º de la LECrim ., por la aplicación indebida del art. 368 del Código Penal .

La representación de Iván :

PRIMERO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la LECRim .,por el cauce del art. 5.4 de la LOPJ por considerar vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones que garantiza el art. 18.3 de la C.E ., en relación con el art. 11.1 de la LOPJ .

SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 5, apartado 4º de la LOPJ , por infracción del artículo 120.3 C.E ., al no haberse motivada la Sentencia recurrida.

TERCERA.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 5, apartado 4º de la LOPJ , por la conculcación del derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24 C.E .

CUARTO.- Por infracción de Ley del artículo 849.1º de la LECrim ., por la aplicación indebida del art. 368 del Código Penal .

La representación de Salvador :

PRIMERO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la LECRIM , por el cauce del art. 5.4 de la LOPJ por considerar vulnerado el derecho al secreto de la comunicaciones que garantiza el art. 18.3 de la C.E ., en relación con el art. 11.1 de la LOPJ ,

SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 5, apartado 4° de la Ley Orgánica del Poder judicial , por infracción del artículo 120.3 C.E .,

TERCERO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 5, apartado 4° de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por la conculcación del derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24 C.E .

CUARTO.- Por infracción de Ley del artículo 849.1º de la LECRim ., por la aplicación indebida del art. 368 del Código Penal .

La representación de Victor Manuel : PRIMERO.- Por violación de preceptos constitucionales. SEGUNDO.- Por indebida aplicación del tipo.

TERCERO.- Por quebrantamiento de forma, por falta de hechos probados.

La representación de Doroteo :

SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 5, apartado 4° de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, garantizado por el artículo 24.2, in fine, de la Constitución Española .

TERCERO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 5, apartado 4° de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva garantizado mediante el artículo 24.1 de la Constitución Española , al no dar respuesta fundamentada en derecho sobre las cuestiones técnico jurídicas planteadas en el escrito de conclusiones elevadas a definitivas, en concreto en cuanto a la calificación alternativa del artículo 16.2 del Código Penal por exención de responsabilidad por delito intentado por desistimiento de la ejecución ya iniciada; o el artículo 16.1 en relación con el artículo 62 del Código Penal entendiendo que la ejecución del delito lo fue en grado de tentativa con posibilidad de beneficio penológico por bajada de uno dos grados del peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado. CUARTO.- Por quebrantamiento de forma, basado en el apartado 3° del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , incurriendo el sentenciador en el vicio in indicando de incongruencia omisiva sobre las cuestiones técnicas planteadas en el escrito de conclusiones elevado a definitivo en el acto del juicio oral, relativas a la aplicación del apartado 2° del artículo 16 del Código Penal como delito intentado exento de responsabilidad; o subsidiariamente la aplicación del artículo 16.1 en relación con el artículo 62 del Código Penal , tentativa en la ejecución del delito.

QUINTO.-Por infracción de Ley, basado en el apartado 1° del artículo 849, por la NO aplicación del artículo 14.2 en relación con los artículos 368 y 369.5°, todos ello del vigente Código Penal , incidiendo como incide para los hechos delictivos que se atribuyen al Sr. Doroteo el supuesto error sobre un elemento del tipo.

SEXTO.- Por infracción de Ley, basado en el apartado 1° del artículo 849, por la NO aplicación del artículo 16.1 y 2 en relación con el articulo 62 y a su vez en relación con los artículos 368 y 369.6° todos ellos del Código Penal , produciendo ello vulneración en el derecho a la tutela judicial efectiva del que goza nuestro representado Doroteo .

SÉPTIMO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 5, apartado 4° de la Ley Orgánica del Poder, Judicial , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el artículo 24.1 de la Constitución Española , puesto en relación con los artículos 66 y 52 del Código Penal , falta de motivación de la pena de prisión y pena de multa impuestas.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 17 de noviembre de 2015.

La sentencia objeto de la presente censura casacional es absolutoria respecto a gran parte de los acusados por el Ministerio fiscal al declarar la nulidad de las intervenciones telefónicas acordadas desde la instrucción de la causa y que fue planteada por las defensas de los acusados.

La nulidad declarada de la injerencia lleva consigo las de las posteriores indagaciones y actividades de prueba en la instancia y a la absolución de parte de los acusados por el Ministerio fiscal por los delitos contra la salud pública, cohecho y tenencia ilícita de armas. Contra la Sentencia el Ministerio fiscal alza su queja en casación invocando su derecho a la tutela judicial efectiva y la indefensión del instituto público de acusación al haber sido privado de un medio de investigación que, entiende, es regular, lícito y acomodado a la Constitución.

Por otra parte, la sentencia condena a seis acusados, respectivamente, como autores o como cómplices de un delito contra la salud pública, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, y, en alguno, la de confesión. En la argumentación de la condena de estos imputados se parte de la nulidad anteriormente declarada y su condena resulta de sus declaraciones en el juicio oral en el que admiten su participación en los hechos en los términos que se relacionan en la motivación. No obstante el Ministerio fiscal también recurre algunas condenas por complicidad al entender que las conductas son propias de la autoría.

En la presente casación es, por lo tanto, determinante el análisis de la impugnación del Ministerio fiscal que insta la declaración de nulidad de la sentencia al entender, y en ello fundamenta la pretensión de nulidad, que "el auto anulado se adecua a la ley y a la doctrina en cuanto a la suficiencia, superando el canon de motivación y proporcionalidad en cuanto medida invasora de la intimidad de los investigados en el contexto de una instrucción por delito grave".

Para el análisis del motivo, con carácter previo, hemos de analizar el alcance de la impugnación del Ministerio Fiscal cuando arguye como fundamento en su pretensión, un derecho fundamental. Para ello nos apoyamos en la STS 186/2015, de 1 de abril , dictada en un supuesto similar al presente en el que también recurría el Ministerio fiscal por nulidad de la intervención telefónica acordada en la instrucción.

Al respecto, dijimos en la STS 379/2014, de 7 de octubre que es realmente cuestionable que el Estado, o sus instituciones, puedan ser víctima de una lesión a un derecho fundamental por un órgano del Estado. Igualmente es discutible que pueda argüirse el amparo constitucional en una situación en la que se ejercita la acción penal contra un ciudadano. Lo anterior porque no es admisible, en términos de derechos fundamentales, que la naturaleza protectora que de los mismos resulta sirva de palanca para actuar en perjuicio del derecho del ciudadano a la presunción de inocencia. Es preciso, por lo tanto, acotar el ámbito de la impugnación del Ministerio fiscal.

Esta cuestión ha sido resuelta por la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional afirmando, y nos apoyamos en la Sentencia, del Pleno del Tribunal Constitucional, 175/2001, de 26 de julio , que aunque referida a un supuesto propio de la jurisdicción contencioso administrativa, su doctrina es plenamente aplicable al supuesto de nuestra casación. En la referida Sentencia el Tribunal Constitucional declara que, como regla general, los institutos públicos no son titulares del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Solo excepcionalmente, y en ámbitos procesales delimitados, cabe admitir la atribución a las personas públicas del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y señala como tales supuestos los siguientes: a) litigios en los que la persona pública se encuentra en una situación análoga a la de los particulares; b) cuando las personas públicas sean titulares del derecho al acceso al proceso, lo que implica tanto el respeto al principio "pro actione" - acceso a la jurisdicción, y el principio de interdicción de la arbitrariedad, de la irrazonabilidad y subsanación de errores patentes; y c) también en los supuestos de interdicción de indefensión de la persona pública, de acuerdo al proceso debido". Lo anterior no es sino colorario de lo que el Tribunal Constitucional dijo en su Sentencia 86/1985, de 10 de julio "El Ministerio fiscal defiende, ciertamente, derechos fundamentales pero lo hace, y en eso reside la peculiar naturaleza de su actuación, no porque ostente su titularidad, sino como portador del interés público en la integridad y efectividad de tales derechos...".

Esta Sala ha recogido en su jurisprudencia una argumentación similar distinguiendo, desde el caso concreto objeto de la casación, los supuestos en los que la sentencia absolutoria es objeto de una pretensión revisora desde la acusación. La distinción la realizamos delimitando si la pretensión insta una revisión de la sentencia, en una especie de inversión del derecho a la presunción de inocencia, o, por el contrario, la pretensión afecta a la tutela judicial efectiva con los tres contenidos anteriormente señalados, básicamente, arbitrariedad o irracionalidad de la motivación, e indefensión de la parte acusadora. Bien entendido que no existe un derecho de la acusación a la condena de una persona sino a actuar el "ius puniendi" ante los tribunales de justicia de acuerdo al proceso debido y dispuesto en el ordenamiento informado por la Constitución ( STS 717/2003, de 21 de mayo ). (Véase una doctrina similar para fundamentar el alcance de la revisión en la STS 436/2014, de 7 de mayo ). El Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala II del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2003 ya previno que la vía de la tutela judicial alegada por la acusación no permite modificar los hechos probados, lo que reitera que el ámbito de su ejercicio se contrae a la arbitrariedad de la valoración probatoria.

Esta es la jurisprudencia de esta Sala, de la que son exponentes las Sentencias 499/2012, de 11 de junio y 1344/2009, de 16 de diciembre , entre otras muchas, sobre la legitimidad del Ministerio Fiscal para promover el recurso de casación alegando la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en las que se expresa que está fuera de toda duda la legitimidad del Ministerio Fiscal para alegar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Se añade en estas Sentencias que el Ministerio Fiscal es parte necesaria en todo proceso penal --excepto los delitos estrictamente privados--, y al mismo tiempo garante del interés público en los términos recogidos en el artículo 1 del Estatuto Orgánico, aprobado por Ley 50/81 , que la Ley 24/2007 de 9 de Octubre ha venido a reforzar como se acredita con la nueva redacción dada al artículo 3 del Estatuto. También debemos citar el artículo 124.1º de la Constitución . La jurisprudencia de esta Sala es clara al respecto, como se acredita con la cita de las SSTS de 8 de Marzo de 2000 , 2012/2000 de 26 de Diciembre , 5 de Septiembre de 2003 ó 501/2006 de 5 de Mayo. En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional -- STC 86/1985 de 10 de Julio se pronuncia, si bien en referencia al recurso de amparo, cuando declara ".....esa legitimación del Ministerio Fiscal se configura como un ius agendi reconocido en ese órgano en mérito a su específica posición institucional, funcionalmente delimitada en el art. 124.1 de la Norma Fundamental. promoviendo el amparo constitucional el Ministerio Fiscal defiende, ciertamente derechos fundamentales, pero lo hace, y en eso reside la peculiar naturaleza de su actuación, no porque ostente su titularidad, sino como portador del interés público en la integridad y efectividad de tales derechos....".

La jurisprudencia mencionada es perfectamente aplicable al supuesto que examinamos, y es procedente que el Ministerio Fiscal actúe el derecho a la tutela judicial efectiva, al proceso debido o a la utilización de los medios de prueba idóneos, derechos proclamados en el artículo 24 de la Constitución , que han podido verse conculcados, y todo ello en defensa de la legalidad del proceso y su desarrollo con todas las garantías que conforman un juicio justo ( art. 6 C.E.D.H .), que el Fiscal asume (art. 3.1 E.O.M.F.) y actúa cuando ejercita su derecho al recurso.

Solventada la legitimación del Ministerio fiscal, analizamos la impugnación que formaliza. En esta se afirma que el oficio policial, pese a ser sostenido "por varios organismos policiales en la gestación de las sospechas sobre los guardias civiles, no se profundizó en ellas por ninguno de ellos mediante la realización de las investigaciones pertinentes y no se llegó a obtener ningún indicio verdadero, mas allá de las simples sospechas", señalando a continuación lo que, a su juicio, debió realizarse, fotografías, grabaciones videográficas, declaraciones, comprobaciones documentales y registrales que confirmasen que el nivel de vida de los guardias civiles era superior al que hasta entonces habían tenido. En definitiva, no existen indicios, sino "una simple sospecha, conjetura, intuición o creencia, carente del menor soporte probatorio".

En esta Sentencia es ocioso reproducir la jurisprudencia de esta Sala para conformar una adecuada injerencia en la intimidad del investigado a través de la intervención de sus conversaciones telefónicas. Como se sostiene en la sentencia impugnada, la jurisprudencia es amplia, conteste y detallada, lo que hace ocioso reproducirla, bastando la remisión al excelente acopio jurisprudencial recogido en la fundamentación de la sentencia impugnada. A su expresión nos remitimos para reproducirla ahora, y reiterarla en su contenido esencial.

No es el punto de disensión del Ministerio público que también la reproduce en su contenido esencial con cita en nuestra jurisprudencia. El problema radica en la distinta valoración sobre la suficiencia de los indicios para conformar una adecuada injerencia, pues mientras que para el Juez de instrucción fueron suficientes, también para la acusación pública, parte imparcial sujeto al principio de legalidad, no lo fueron para el tribunal de instancia y, ahora en casación, es considerado suficiente para el instituto público de la acusación sobre el que basa su pretensión de amparo y nos corresponde decidir sobre esa cuestión como órgano de revisión y control.

El núcleo central que fundamenta la impugnación es, por tanto, una cuestión de valoración sobre la suficiencia de los presupuestos de la injerencia, en este caso de los indicios, como se dijo distintos órganos jurisdiccionales han expresado una valoración distinta.

Antes de entrar en el fondo de la cuestión deducida en el recurso conviene realizar un excurso sobre la necesidad de graduar la distinta entidad de las irregularidades que pueden producirse en una injerencia como la telefónica, pues no es proporcionado a la gravedad de la situación equiparar los efectos de una nulidad, como, por ejemplo, la injerencia sin autorización judicial, a su adopción por auto con motivación deficiente, máxime cuando en un proceso revisor es una cuestión, en ocasiones valorativa: lo que a un órgano jurisdiccional le parece suficiente y proporcional, a otro no.

En este sentido, en la STS 817/2012, de 23 de octubre , dijimos "En el análisis de la cuestión deducida en el recurso ha de partirse de una premisa previa: las medidas judiciales que supongan injerencia a derechos, las posibles irregularidades que pueden concurrir pueden ser graduadas, existiendo actuaciones que pueden ser tenidas nulas por inconstitucionales, porque afectan al contenido esencial de un derecho fundamental, en tanto que otras son ilícitas, nulas o irregulares. Las irregularidades pueden ser objeto de graduación en función de la causación de indefensión y por la afectación a derecho al proceso debido. En términos generales la ilicitud procesal dará lugar a la irregularidad, a su vez, graduable en función de la afectación del derecho de defensa, en tanto que la ilicitud constitucional, dará lugar a la nulidad de la diligencias extendiendo sus efectos a las diligencias causalmente relacionadas por aplicación del art. 11.1 LOPJ , analizando, en cada caso, la conexión entre la diligencia nula, por inconstitucional y las subsiguientes. En ese examen es relevante su análisis desde la perspectiva de la conexión de antijuricidad en los términos que ha sido elaborada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y seguida por esta Sala.

Desde la perspectiva expuesta, se hace preciso indagar, en el estudio de cada recurso, bajo qué condiciones las resoluciones judiciales que acuerden injerencias de intervención telefónica, o en su caso, entrada y registro son legítimas en su realización y, en caso contrario, cuándo la irregularidad detectada supone la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones o cuándo la irregularidad supone una vulneración al proceso debido, a la disciplina de garantía de la injerencia, según los postulados que extraemos de nuestra propia jurisprudencia y la del Tribunal Constitucional.

Así, de acuerdo a la jurisprudencia de la Sala II. (por todas STS 890/2004, de 7 de julio ) distinguimos aquellos requisitos que afectan al secreto de las comunicaciones: a) judicialidad de la medida, lo que implica actuación judicial por resolución motivada; b) Excepcionalidad, lo que supone la idoneidad y su necesidad; y c) Proporcionalidad a la gravedad de los hechos investigados. En otro orden, los requisitos que afectan a la regularidad del proceso: a) motivación deficiente; b) defectos en el control jurisdiccional de la medida y c) defectos en la incorporación del resultado de la injerencia.

La diferenciación entre motivación inexistente y motivación deficiente la obtendremos desde la propia entidad de los términos empleados, y desde la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En este sentido las SSTC 5/2010 y 72/2010 señalan como contenidos básicos de la motivación de la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica los referidos a la expresión del delito que se investiga, del momento de su adopción y la persona titular del teléfono objeto de la injerencia y la expresión de indicios objetivos de la existencia del delito y de la intervención de la persona sobre cuyo derechos se actúa. En términos de la segunda Sentencia "Las exigencias de la motivación que ha de cumplir la resolución judicial para considerarla constitucionalmente legítima: además de precisar el número o números del teléfono que ha de interesarse, la duración de la intervención, quien ha de llevarla a cabo y cuándo ha de darse cuenta al órgano judicial, han de explicitarse en ella los presupuestos materiales habilitantes de la intervención, esto es, los datos objetivos que puede considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados".

Los indicios que se expresan en el oficio policial resultan de diversas investigaciones en las instalaciones portuarias en las que se había detectado relaciones de corrupción entre narcotraficantes y personal de las instalaciones o de vigilancia y control de seguridad. Se da la circunstancia que acababa de cerrarse una operación con imputación de trabajadores del puerto en connivencia con traficantes cuando surge otra nueva operación de tráfico (operación muelle) que ha contado con colaboración interna de personas con acceso libre a los contenedores (folio 1 del oficio). En esta situación, se sabe que en la operación investigada, con intervención de 150 kilogramos de cocaína, la organización ha mandado un segundo contenedor que aparece violentado y del que se ha extraído la sustancia tóxica que alojaba. Al tiempo, la fuerza instructora, guardia civil de un grupo operativo, tiene conocimiento, por confidencia, de la implicación de dos guardias civiles del puesto territorial encargado de la vigilancia del puerto con una organización de traficantes de droga. Comprueban que esos guardias tienen acceso a los contenedores de las terminales portuarias.

Se relacionan en el oficio policial ciertos comportamientos extraños, como el que en la indagación de este segundo contenedor dejaran actuar y de visitarlo permitiendo que esa función fuera realizada por otros grupos de guardias civiles pese a ser su competencia. Igualmente se reseña que hacen ostentación de un cambio de nivel de vida y se menciona la compra de un vehículo de alta gama que, pese a su adquisición en el mercado de segunda mano, su precio es entre 25.000 y 30.000 euros, lo que es llamativo respecto a los ingresos de un compañero. Se añade un reciente suceso como el de la sustracción a una persona, al parecer relacionado con el tráfico de drogas, realizado por una persona, a la que se identifica, que iba acompañado de otra persona que se presenta como guardia civil y cuyos rasgos físicos son coincidentes con uno de los guardias civiles investigados. Otro elemento indiciario es el interés mostrado por uno de los guardias civiles bajo sospecha en un expediente de investigación abierto por un homicidio cuyo objeto de indagación era la participación en el delito de una persona que, precisamente, era quien había participado en la sustracción del dinero al que se refiere el indicio anterior. Se relaciona también una detención, efectuada por los dos investigados, en la que se intervienen 1 kilogramo de cocaína sin especificar ninguna actuación investigadora previa lo que resulta sospechoso por lo inhabitual de esas detenciones con tal cantidad de droga sin ninguna actuación previa.

Las indagaciones del grupo especializado de la guardia civil, EDOA, confirmaron la confidencia inicial y ante las dificultades de proseguir su investigación, dado el conocimiento de las técnicas policiales por los investigados, deciden pasar las sospechas y su investigación al servicio de asuntos internos de la guardia civil. El nuevo servicio encargado de la investigación inicia su misión comprobando patrimonios y realizando vigilancias y seguimientos y constatan que extreman las medidas de seguridad, "haciendo constantes contramarchas y recorridos típicos de detección de posibles dispositivos de vigilancias policiales" lo que hace necesario la investigación por otras vías que es lo que se solicita a la instrucción judicial que lo acuerda.

Se trata de una investigación de un hecho grave, no sólo tráfico de drogas a gran escala y medios importantes encuadrados en la organización. También de delitos de corrupción de funcionarios públicos, y la investigación se concentra en funcionarios públicos a quienes se encomienda una función de seguridad. Además su actividad profesional y cometidos complican la investigación por otras vías y se constata su necesidad dada la adopción de medidas dirigidas a impedir la investigación. Adquiere especial relevancia la comprobación de una ostentación en cambio de nivel económico que resulta desde el compañerismo.

La sentencia impugnada realiza un ponderado análisis de cada indicio y lo realiza, no desde una consideración global, sino aislada de cada indicio, destacando que falta en cada uno elementos acreditativos que confirman una dirección incriminatoria. Así, el azar en la detención de un traficante con 1 kilogramo de cocaína, es azar; la ostentación económica no se acredita por la compra de un vehículo en el mercado de segunda mano; la operación sobre el contenedor abierto y la intervención de otra unidad de la guardia civil pudo deberse a otras circunstancias y no se considera relevante; la participación de uno de los guardias en una sustracción en compañía de otro traficante, es una sospecha necesitada de mayor concreción y las indagaciones en interés en un expediente ajeno a su competencia y en el que es investigado un traficante, carece de relevancia en la investigación de este hecho.

Por el contrario, el análisis debe ser conjunto pues caracteriza el indicio su equivocidad en la imputación siendo precisa la pluralidad para que pueda superarse la simple sospecha y la dirección incriminatoria que sugiere sea relevante para propiciar una base firme sobre la que realizar la injerencia en un derecho fundamental con el riesgo, siempre posible, de que la incriminación indiciaria no se concrete en un hecho con relevancia penal, pues se articula en una fase inicial de investigación en la que lo relevante es la concurrencia de indicios de criminalidad de un hecho delictivo grave y necesitado de investigación.

Consecuentemente procede estimar el motivo y anular la sentencia impugnada para que se dicte otra en la que se proceda a la valoración de la resultancia de la intervención telefónica practicada, que declaramos se acomoda a las exigencias constitucionales y legales previstas en el ordenamiento.

En este sentido, la "raquítica e insuficiente regulación legal contenida en el art. 579 de la Ley procesal " (expresión de la STS de 10 de octubre de 2013 ) sobre el precepto que habilita la injerencia telefónica, la de ser complementado con las exigencias dispuestas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y Supremo. El TEDH, en Auto de 25 de septiembre de 2006 declaró que "el art. 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , tal y como quedó modificado por Ley 4/1998, de 25 de mayo, complementado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, establece reglas claras y detalladas, y precisa a priori con suficiente claridad la extensión y modalidades del ejercicio del de apreciación de las autoridades en la materia considerada".

La resolución habilitante de la injerencia objeto de esta casación cumple con las exigencias previstas en nuestro ordenamiento, satisface las exigencias de judicialidad, proporcionalidad y de necesidad precisas para poder ser integradas en el acervo probatorio de la causa debiendo proceder a su valoración para conformar una convicción judicial sobre los hechos y la participación de los acusados. La investigación ordenada sobre la intimidad se asiente en indicios racionales que sugieran una conducta delictiva grave por la que fue proporcionada y era necesaria desde las concretas circunstancias concurrentes.

Desestimamos los motivos opuestos por los recurrentes Jesus Miguel , Salvador , Doroteo , Iván y Victor Manuel que oponen en su primer motivo salvo Jesus Miguel en el cuarto, sendas impugnaciones cuestionando la validez de las intervenciones telefónicas. Ciertamente argumentan sobre el alcance de los efectos por la conexión de antijuricidad pero también inciden en la declaración de nulidad de la injerencia que realizamos con reiteración de lo expuesto en la estimación del motivo formalizado por el Ministerio fiscal.

Los motivos se desestiman al constatar la correcta adopción de la injerencia cuya resultancia deberá ser valorada por el tribunal de instancia.