STS 890/2004, 7 de Julio de 2004

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, instruyó Sumario nº 2/2002, por delito contra la salud pública, contra Octavio, Alonso y Jesús Ángel, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Segunda, que con fecha 1 de Octubre de 2003 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Se declaran probados los hechos siguientes: Los agentes de la UDYCO, como consecuencia de una llamada telefónica al 091 en la que se comunicó anónimamente la sospecha de que Octavio poseía 2 kilogramos de cocaína en su domicilio que pensaba destinar a su venta, solicitaron la intervención de los teléfonos personales del procesado. Se incoaron las Diligencias Previas 4066/01 del Juzgado de Instrucción número 1 de Santa Cruz de Tenerife que acordó la intervención del teléfono del procesado Octavio y sucesivas prórrogas de dicha medida. A raíz de las conversaciones mantenidas por Octavio con otro de los procesados, Alonso, se decreta intervenir también los números telefónicos de éste.- De esta manera, se tiene conocimiento de que llegará a Tenerife una persona procedente de Sudamérica que, supuestamente, traerá droga para comercializarla ilícitamente en la isla. Organizado el correspondiente dispositivo policial, se detiene a las 21.20 horas en el Aeropuerto de Los Rodeos de Tenerife el día 25 de abril de 2002 al procesado Alonso cuando salía de recoger al último de los tres procesados, Jesús Ángel, que acababa de llegar a la isla en un vuelo procedente de Brasil, previa escala en el Aeropuerto de Barajas de Madrid, portando una maleta que contenía camuflada cuatro planchas rectangulares de una sustancia que, debidamente analizada, resultó ser cocaína con un peso de 1.947,4 gramos y una pureza del 49,7% así como 522 dólares usa.- Tras dictarse sendas resoluciones judiciales que autorizaban la entrada y registro en los domicilios, cuartos trasteros y garages de los procesados Octavio y Alonso, se llevan a cabo dichos registros. En el domicilio de Octavio se encontró 8.0736 gramos de hachís y 2,0468 de cocaína, mientras que en el domicilio de Alonso se encontró un gato hidráulico de 8 toneladas, un molde rectangular de hierro, 2 pesas digitales, una pesa de precisión, 2.6948 gramos de cocaína con una pureza del 39,2 % y 2000 euros fraccionados en diferentes billetes". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos al acusado Octavio del delito contra la salud pública del que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables y declarando las costas de oficio.- Que debemos condenar y condenamos al acusado Jesús Ángel como autor de un delito contra la salud pública del arts. 368 y 369.3 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de nueve años y un día de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 80.000 euros, aplicándose en caso de impago lo previsto en el artículo 53 del Código Penal. Además, se decreta el comiso de la sustancia intervenida, que deberá ser destruida, así como del dinero, al que se dará el destino legal. Reclámese del Juzgado Instructor la Pieza de Responsabilidad Civil, y para el cumplimiento de la pena principal que se impone en esta sentencia abonamos al procesado todo el tiempo que estuvo privado de libertas por esta causa.- Que debemos condenar y condenamos al acusado Alonso como autor de un delito contra la salud pública del arts. 368 y 369.3 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de diez años de prisión y accesoria legal de inhabilitación absoluta por igual tiempo y multa de 80.000 euros aplicándose en caso de impago lo previsto en el artículo 53 del Código Penal, y al pago de las costas. Además, se decreta el comiso de la sustancia intervenida en su domicilio, que deberá ser destruida, así como del dinero, al que se dará el destino legal. Reclámese del Juzgado Instructor la Pieza de Responsabilidad Civil, y para el cumplimiento de la pena principal que se impone en esta sentencia abonamos al procesado todo el tiempo que estuvo privado de libertad por esta causa". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Alonso, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por infracción del art. 24.2 de la C.E.

Se formula por el cauce especial del art. 5.4 de la LOPJ, por infracción del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la C.E.

Por el cauce especial del art. 5.4 de la LOPJ, por infracción del derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones consagrados en el art. 18.1 y 3 de la C.E.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 30 de Junio de 2004.

La sentencia de 1 de Octubre de 2003 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, condenó a Alonso como autor de un delito contra la salud pública de los arts. 368 y 369-3º del Código Penal, sin circunstancias, a la pena de 10 años de prisión y multa de 80.000 euros con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Contra dicha resolución se ha formalizado recurso de casación por el condenado.

Los hechos se refieren a que en el marco de una investigación policial para reprimir la importación y expedición de drogas, se detuvo el día 25 de Abril de 2002 al ahora recurrente cuando salía del Aeropuerto de los Rodeos sobre las 21.20 horas a donde había acudido para recoger a Jesús Ángel, que acababa de llegar en un vuelo procedente de Brasil portando una maleta en cuyo interior se ocuparon 1.947'4 gramos de cocaína con una concentración del 49'7 %.

Jesús Ángel también fue condenado en la sentencia sometida al presente control casacional, si bien no recurrió la misma.

El recurso formalizado por el recurrente está desarrollado a través de tres motivos que tienen como común denominador la petición de nulidad de las intervenciones acordadas durante la instrucción de la causa, con la consiguiente vulneración del artículo 18-3º de la Constitución Española --motivo tercero--, de ahí se enlaza con la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías e interdicción de valorar las pruebas nulas y las derivadas de ella, de acuerdo con la doctrina de los frutos del árbol envenenado --motivo primero--, para concluir en la afirmación de haberse condenado con un total vacío probatorio de cargo, con la consecuencia de haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia --motivo segundo--.

Este será el orden de estudio de los tres motivos formalizados.

De acuerdo con el orden propuesto, pasamos al estudio del motivo tercero.

En el presente caso, resulta especialmente necesario recordar, una vez más, el cuerpo de doctrina de esta Sala en relación a las intervenciones telefónicas en su doble aspecto de medio de investigación y medio de prueba y ello porque en la sentencia sometida al presente control casacional, en su F.J. segundo, se acuerda la nulidad de las intervenciones telefónicas como medio de prueba, por falta de control judicial durante el desarrollo de la prueba. Por su parte el motivo propugna su nulidad por incumplimiento de los requisitos de legalidad constitucional que permiten la utilización de este medio de investigación.

Con la sentencia nº 182/2004 de 23 de Abril debemos recordar que cuando en esta sede casacional se efectúan denuncias relativas a la vulneración del derecho a la intimidad de las comunicaciones al amparo del art. 18 de la Constitución en relación a las intervenciones telefónicas efectuadas en la instrucción, es preciso deslindar con claridad dos niveles de control coincidentes con la doble naturaleza que pueden tener tales intervenciones ya que pueden operar en el proceso como fuente de prueba y por tanto como medio de investigación, o pueden operar como prueba directa en sí. Es claro que la naturaleza y entidad de los requisitos, así como las consecuencias de su inobservancia son substancialmente diferentes.

En efecto, como fuente de prueba y medio de investigación, deben respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres:

1) Judicialidad de la medida.

2) Excepcionalidad de la medida.

3) Proporcionalidad de la medida.

Evidentemente de la nota de la judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes:

1. Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

2. Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

3. Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas.

4. Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia.

5. Es una medida temporal, el propio art. 579-3º fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga.

6. El principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas, estando permitida en estos casos la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga, pero no por la integración del oficio policial en el auto judicial por estimar que tal integración constituye una forma de soslayar la habilitación constitucional del art. 18-2 C.E. que establece que solo al órgano judicial le corresponde la toma de decisión de la intervención, y además, de motivarla, en este sentido STC 239/99 de 20 de Diciembre.

7. Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras y en original al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la policía., ya por el Secretario Judicial, ya sea esta íntegra o de los pasajes más relevantes, y ya esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso, esta transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad de estas en la sede judicial y a disposición de las partes, pero ya desde ahora se declara que las transcripciones no constituyen una exigencia legal.

   De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado, ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial --normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas--, pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiariedad formando un todo inseparable, que actúa como valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional.

   De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar. Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcional a la gravedad de estos, por ello, solo en relación a la investigación de delitos graves, que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales para facilitar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas se generalizase este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible.

   Frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delitos para cuya investigación está previsto este medio excepcional, la legislación española guarda un silencio que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la investigación de hechos delictivos graves, y desde luego, aquellos que revisten la forma de delincuencia organizada; de alguna manera, puede decirse que en un riguroso juicio de ponderación concretado a cada caso, la derogación del principio de intangibilidad de los derechos fundamentales, debe ser proporcionado a la legítima finalidad perseguida.

   Estos requisitos expuestos hasta aquí, integran el estándar de legalidad en clave constitucional, de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegítima por vulneración del art. 18 de la Constitución con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa "conexión de antijuridicidad" a que hace referencia la STC 49/99, de 2 de Abril.

   Una vez superados estos controles de legalidad constitucional, y sólo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria, solo exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas, y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba.

   Tales requisitos, son los propios que permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas originales íntegras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes junto con la audición o lectura de las mismas en el juicio oral lo que le dota de los principios de oralidad o contradicción, salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma, bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no estar correctamente introducidas en el Plenario. Tal estrategia, es evidente que podría constituir un supuesto de fraude contemplado en el artículo 11-2º de la LOPJ, de vigencia también, como el párrafo primero, a todas las partes del proceso, incluidas la defensa, y expresamente hay que recordar que en lo referente a las transcripciones de las cintas, estas solo constituyen un medio contingente --y por tanto prescindible-- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo están son las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni de los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo vendrá acreditada si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial --Idem STS 538/2001 de 21 de Marzo y STS 650/2000 de 14 de Septiembre--.

   De lo expuesto, se deriva, que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria, solo tiene el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo, pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor de medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.

   Sin ningún ánimo exhaustivo, en acreditación de la doctrina jurisprudencial expuesta se pueden citar las SSTC 22/84 de 17 de Febrero, 114/84 de 29 de Noviembre, 199/87 de 16 de Diciembre, 128/88 de 27 de Junio, 111/90 de 18 de Junio, 199/92 de 16 de Noviembre, y entre las últimas, 49/99 de 9 de Abril y 234/99 de 20 de Diciembre. De esta Sala se pueden citar SSTS de 12 de Septiembre de 1994, 1 de Junio, 28 de Marzo, 6 de Octubre de 1995, 22 de Julio de 1996, 10 de Octubre de 1996, 11 de Abril de 1997, 3 de Abril de 1998, 23 de Noviembre de 1998, y entre las más recientes, SS nº 623/99 de 27 de Abril, 1830/99 de 16 de Febrero de 2000 y 1184/2000 de 26 de Junio de 2000, 182/04 de 23 de Abril y la nº 280/2004 de 8 de Abril.

   Desde esta doctrina, que podemos considerar suficientemente consolidada debemos efectuar dos tipos de reflexiones: una referente a la declaración de nulidad efectuada en la sentencia así como a su alcance y otra referente a las concretas denuncias efectuadas en el motivo.

   En relación a la primera cuestión, verificamos que en el F.J. segundo de la sentencia se declara expresamente la "....regularidad inicial de las intervenciones telefónicas: el planteamiento de la posible nulidad de este medio de prueba ha sido puesto en relación a la falta de control judicial en su desarrollo....". Es en relación a este último aspecto donde se declara que "....En el caso presente no existió comprobación de la coincidencia entre las transcripciones y las conversaciones originales a la medida que se iban decretando las prórrogas, y tampoco se produjo intervención judicial (ni directa del propio Juez ni de ningún delegado suyo independiente otro de los funcionarios que realizaban la intervención) en la selección de las conversaciones relevantes para las diligencias. Unicamente consta (folio 633) como diligencia del secretario que acredita que las transcripciones coinciden. Esta falta de control constituye una evidente irregularidad que determina la falta de validez de las limitadas transcripciones disponibles como medio de prueba....".

   En la parte final de este Fundamento Jurídico se afirma que "....la falta de validez de este medio de prueba no afecta necesariamente al resto de las pruebas derivadas de la misma si entre ambas no existe conexión de antijuridicidad...." excluyéndose que este es el caso de autos, lo que permite dar validez al resto de la prueba practicada.

   La doctrina elaborada por la sentencia sometida al presente control casacional, al confundir los campos de las intervenciones telefónicas como medio de investigación y de prueba, extrae conclusiones que no son aceptables.

   En efecto, de acuerdo con la doctrina de esta Sala, el nivel del control judicial de este medio excepcional de investigación es idéntico ya se trate de la intervención inicial como de las sucesivas prórrogas, la validez de una y otras está supeditada al cumplimiento de los mismos requisitos de naturaleza constitucional.

   Cuestión distinta es su valoración como medio de prueba cuya validez está sometida al cumplimiento de requisitos de legalidad ordinaria relativos al proceso de introducción en el Plenario y sometimiento a los principios de contradicción, publicidad y oralidad, bastando al respecto con la efectiva disponibilidad de este material probatorio para las partes, debiendo recordarse que como prueba esta está constituida por las cintas íntegras, las que constan que en el caso de autos se entregaron en el Juzgado.

   Por ello no es admisible la diferenciación entre el control judicial inicial y el posterior durante las prórrogas, ni menos aún puede admitirse que la falta de control durante la vigencia de la medida suponga un quebrantamiento de la legalidad ordinaria. Nos remitimos al respecto a lo dicho más arriba en el apartado judicialidad, excepcionalidad y proporcionalidad de la medida. Ello en el presente caso no nos conduce a la nulidad de este medio de investigación, por falta de control judicial durante la vigencia de la medida ya que, frente a lo que se sostiene en la sentencia de instancia, verificamos que hubo un control judicial respetuoso con las exigencias constitucionales tanto durante la intervención inicial como durante toda la vigencia de la medida. En efecto, los sucesivos oficios policiales en solicitud de nuevas intervenciones o prórrogas fueron acompañadas, temporáneamente, de las transcripciones literales de las conversaciones intervenidas en el periodo correspondiente y al respecto ya hemos declarado que se cumple con el deber de control judicial cuando se envían por parte de la policía las transcripciones de las conversaciones correspondientes con el periodo investigado, aunque las cintas se envíen con posterioridad y así ocurrió en el presente caso. Las transcripciones literales permiten un suficiente control para el Juez desde las exigencias derivadas de la naturaleza constitucional del derecho sacrificado, sin que sea admisible una duda, o incluso una desconfianza metódica respecto de que aquellas transcripciones pudieran haber sido alteradas o modificadas por la propia policía. Al respecto, debemos recordar la reflexión contenida en nuestra sentencia nº 280/04 de 8 de Marzo según la cual resulta incompatible con su condición de cooperadores al servicio de Jueces y Fiscales, en su condición de Policía Judicial ".... un posicionamiento que parta de un principio de sospecha de ilegalidad de toda actividad policial, a modo de una presunción de culpabilidad....". Antes bien, desde la posibilidad de una actividad extramuros de la legalidad practicada por la policía, es claro que esta afirmación debe aportar algún dato que cuestione mínimamente su verosimilidad.

   Nada aparece al respecto en el razonamiento de la sentencia que simplemente parte de la falta de control por no acompañar a las transcripciones con las cintas. Las cintas se aportaron con posterioridad, y su coincidencia con las transcripciones está acreditada, ello permitió valorar las cintas como prueba de cargo, además de como medio de investigación, o incluso las transcripciones dada su veracidad contrastada y su mayor manejabilidad, siendo indiferente dado su valor instrumental que no fueran totales, lo que tampoco se acredita con el examen directo de los autos en la presente causa.

   Como conclusión debemos declarar que, frente a lo declarado en la sentencia, no hubo falta de control judicial durante la vigencia de la medida ni en las prórrogas acordadas, y que en todo caso la quiebra del control judicial durante la vigencia de la medida, no sólo hubiera afectado a su validez como prueba de cargo por quebrantamiento de la legalidad ordinaria, sino que dada la naturaleza constitucional del derecho protegido hubiera supuesto la nulidad de tal medio de investigación.

   Pasamos a las denuncias efectuadas en el motivo, todas ellas relacionadas con la intervención telefónica como medio de investigación:

1. Falta de expresión de indicios suficientes en el oficio policial inicial, tratándose sólo de sospechas y conjeturas.

2. Los autos judiciales autorizantes son modelos seriados carentes de toda motivación.

3. En consecuencia hubo una quiebra de la imprescindible proporcionalidad.

   Un examen directo de las actuaciones pone de manifiesto:

1. En relación al oficio policial inicial de solicitud de la intervención obrante a los folios 1 y 2: su lectura acredita que los datos facilitados fueron los siguientes:

   1) Que se tiene conocimiento de que un individuo, identificado como Octavio se dedica a operar entre América y Santa Cruz de Tenerife y La Laguna, traficando con droga.

   2) Constancia por seguimientos y vigilancias efectuadas de que dicho Octavio, contacta con otra persona de igual nacionalidad colombiana que también se encuentran involucrados en el mundo del tráfico de drogas.

   3) Que es socio al 50% y al 25%, respectivamente, de dos entidades citadas en el oficio que pudieran ser instrumentalizadas como tapadera.

   4) Se identifican los dos vehículos de que dispone.

   5) Se facilitan los datos identificativos de Octavio.

   6) Se comunica que el 30 de Junio de 1988 fue detenido por esa Unidad de Estupefacientes ocupándosele cuatrocientos gramos de cocaína.

   7) Que tiene en su domicilio un sistema de telefonía de última tecnología.

   8) Que extrema las medidas de seguridad.

   9) Que la policía ha agotado todas las gestiones tendentes a acreditar su implicación en el tráfico de drogas, por lo que piden la intervención de su teléfono, del que facilitan el número.

   Con estos datos, el Juzgado de Instrucción nº 1 de Santa Cruz de Tenerife procedió por auto de igual fecha de 23 de Noviembre de 2001 a aperturar unas Diligencias Previas, acordar su secreto y por auto de igual fecha conceder la autorización solicitada.

   En relación al oficio policial, verificamos en esta sede casacional que no se está ante la expresión de sospechas, juicios de valor o intuiciones policiales, ni menos se trata de prospecciones predelictuales o de prospección como se acredita con el cúmulo de datos objetivos antes referidos que acreditan una previa investigación policial y la necesidad de tal medio de investigación para seguir avanzando, singularmente en los apartados 2º, 6º, 7º y 8º. El 1º y 5º expresa un juicio de valor de la propia policía situado extramuros del campo de los indicios y el 3º y 4º aporta datos neutros por su inespecificidad. Es en base, precisamente, a los cuatro datos primeramente citados, que se puede afirmar estar en presencia de las "buenas razones" o "fuertes presunciones" a que se refiere la jurisprudencia del TEDH en los casos Lüdi, sentencia de 5 de Junio de 1992, o Klass, sentencia de 6 de Septiembre de 1978, que permiten este medio excepcional de investigación siempre que se ofrezcan elementos suficientes para acreditar la comisión o posible comisión al delito investigado, que debe ser grave, y la implicación en el mismo de las personas para cuyos teléfonos se solicita la intervención. En este caso se ofrecieron cuatro datos concretos y objetivos, y por tanto susceptibles de ulterior comprobación judicial, con lo que se cumplen las previsiones del art. 579 LECriminal, que se refiere a "indicios", término que la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional --SSTC 49/99, 299/00, 138/01, 162/02, entre otras-- ha cuidado de precisar que por tal, deben entenderse más que sospechas y menos que indicios para el procesamiento.

   El oficio policial analizado cubre y responde a estas exigencias.

   En relación al auto inicial autorizante está concedido en el marco del requisito de judicialidad de la medida y con respeto a los principios de excepcionalidad y proporcionalidad.

   Dicha resolución, obrante a los folios 7 y ss está dictada por el Juez competente, en el marco de un proceso judicial revistiendo forma de auto, disponiendo de una motivación por remisión al oficio policial. Consta el delito que se investigaba --tráfico de drogas-- delito que es grave, por lo que se respeta el principio de proporcionalidad que padecería de autorizarse tal medio de investigación excepcional para delitos-bagatela.

   Constan asimismo los datos identificatorios de la persona investigada y el teléfono a intervenir, y como ya se ha dicho se ofrecieron suficientes datos concretos de la posible existencia del delito y de la posible implicación en él del recurrente, con lo que no padece el principio de excepcionalidad que actúa como valladar a la expansión que suele tener --por paradójico que parezca-- todo lo excepcional, como previenen las SSTS 998/02 de 3 de Junio, 498/03 de 24 de Abril, 1542/02 de 24 de Septiembre y 182/04 de 23 de Abril, entre otras, finalmente, en la parte dispositiva se acuerdan las concretas medidas para la efectividad del control judicial, en forma de envío al Juzgado de las cintas íntegras y de sus transcripciones, acordando asimismo la elaboración de un resumen escrito de todas las grabaciones efectuadas, referidas a los puntos de interés investigatorio, acuerdo, este último, que tiene un mero valor instrumental y facilitador de la comprensión de las conversaciones intervenidas, sin mayor alcance.

   Ciertamente no se acuerda el envío periódico de las cintas y/o transcripciones, aunque como luego veremos, tal envío periódico fue efectuado por la policía con carácter previo a ir solicitando prórrogas o nuevas intervenciones.

   La conclusión es que la segunda y tercera denuncia efectuadas en el motivo quedan sin contenido.

   Más aún, en relación al cumplimiento de los requisitos de legalidad constitucional mientras la medida estuvo en vigor, también se verifica en este control casacional su cumplimiento.

   En efecto por oficio policial del 19 de Diciembre --folio 11-- se adjuntan ocho transcripciones literales de las conversaciones intervenidas --folios 19 a 24--, al tiempo de solicitar la prórroga del primer teléfono intervenido más la intervención ex novo de otro teléfono, y fue en base a ello que se concedió la prórroga solicitada. Ciertamente en el propio cuerpo del oficio se incluye un resumen de las conversaciones, lo que, por un lado supone el cumplimiento de lo ordenado por el Juez, y de otro, como ya hemos dicho, tiene un sólo valor instrumental.

   El estudio del resto de las diligencias acredita que en los periodos establecidos se fueron enviando las transcripciones de las conversaciones intervenidas antes de solicitar las correspondientes prórrogas --folios 37 a 57, 75 a 115, 137 y ss, 146 y ss, 184 a 220, 245 a 266 y así sucesivamente. El envío de tales transcripciones fue acompañado de los correspondientes oficios policiales en solicitud de prórrogas o de nuevas intervenciones incorporando resúmenes de las conversaciones cuya transcripción literal se acompaña y así se puede verificar con el examen, entre otros, de los folios 32 y ss, 116 y ss, 142 y ss, 179 y ss, y así sucesivamente.

   Significativamente llama la atención el oficio policial de 19 de Marzo de 2002 --folio274--, en el que, puntualmente, se dio cuenta al Sr. Juez de que en el curso de una de las intervenciones telefónicas aparecieron datos sobre la posible comisión de otro delito distinto del investigado, en concreto una posible falsificación de moneda, al que se amplió la cobertura judicial autorizada en virtud del auto judicial de 20 de Marzo --folio 280--, lo que prueba la efectividad del control judicial que existió durante la vigencia de la medida, y lo mismo ocurre en relación a un posible delito de cohecho, del que se dio cuenta en el oficio policial de 21 de Marzo de 2002, folio 284, aportando las transcripciones al respecto --folios 286 a 290-- lo que motivó nuevo auto de ampliación a tal delito de fecha 22 de Marzo de 2002 obrante al folio 303.

   Precisamente, las conversaciones relativas al viaje para traer cocaína al que se refieren los hechos probados, se encuentran en las transcripciones enviadas con el oficio policial de fecha 23 de Abril de 2002 obrante al folio 431 con transcripciones a los folios 432 y ss.

   Finalmente consignamos que las cintas íntegras se enviaron al Juzgado con oficio de fecha 8 de Abril de 2002 obrante al folio 369, habiéndose autenticado las transcripciones con las cintas en la diligencia del Secretario Judicial del folio 633.

   Como resumen de todo el estudio efectuado, debemos afirmar que las intervenciones telefónicas practicadas cumplieron los requisitos de legalidad constitucional que el motivo casacional estudiado niega.

   Procede la desestimación del motivo.

Pasamos al estudio del motivo primero. Se trata de un motivo subordinado al anterior en la medida que se denuncia la quiebra del derecho a un proceso con todas las garantías y en concreto sin que puedan ser valoradas pruebas nulas ni las derivadas de ellas por conexión de antijuridicidad.

En la medida que tal nulidad se quiere asentar en la nulidad de las intervenciones telefónicas que producirían --en su tesis-- un total vacío probatorio, y que este planteamiento no se ha verificado, el motivo debe ser desestimado.

Las intervenciones telefónicas fueron válidas, rechazándose en esta sede casacional la nulidad parcial decretada por el Tribunal de instancia. En consecuencia no ha lugar a pronunciarse sobre la conexión de antijuridicidad por falta del presupuesto habilitante. No hubo árbol envenenado ni por tanto frutos del mismo.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo segundo denuncia quiebra del derecho a la presunción de inocencia.

Se está en el mismo caso del motivo anterior. No hubo vacío probatorio de cargo porque las intervenciones telefónicas fueron válidas, y recordemos que fue gracias a ellas que se tuvo conocimiento del viaje proyectado --folios 431 y ss-- y se pudo detener al recurrente y al que efectuó funciones de "correo" que venía de Sudamérica con la cocaína que fue aprehendida, también condenado si bien se ha aquietado con la condena.

La desestimación del recurso, tiene por consecuencia la imposición de las costas al recurrente.

III.