STS 1103/2011, 11 de Octubre de 2011

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 7 de Figueres instruyó Sumario núm. 1/2009 por delito contra la salud pública contra Miguel Ángel , Paloma y Elias , y una vez concluso lo remitió a la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Girona que con fecha 2 de marzo de 2011 dictó Sentencia núm. 146/2011 , que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

" ÚNICO.- Se declara probado que mediante oficio de fecha 21 de septiembre de 2007 del Jefe de la Comisaría de Policía Nacional de Figueres dirigido al Juez de Instrucción de Figueres se solicitó su autorización para la intervención del teléfono NUM007 de los que era usuario Miguel Ángel para continuar investigando su presunta participación en una organización dedicada al tráfico de drogas, aportándose como indicios de esa participación una serie de datos insuficientes para deducirla con un mínimo de fundamento y legitimar la interceptación de las comunicaciones telefónicas del investigado, a pesar de lo cual por auto de fecha 27 de septiembre de 2007 dictado por el Magistrado Juez del Juzgado de Instrucción núm. 7 de Figueres se acordó la intervención de dicho teléfono.

No ha quedado acreditado que Paloma bajo las órdenes de Miguel Ángel y Elias , hayan introducido droga en nuestro país con la intención de dedicarla a su venta a terceros."

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO:Que ABSOLVEMOS a Miguel Ángel , Elias y Paloma de todos los delitos de que venían acusados por el Ministerio Fiscal, declarándose de oficio las costas causadas. "

TERCERO.- Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional por el MINISTERIO FISCAL que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- El recurso de casación formulado por el MINISTERIO FISCAL se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

Único.- Al amparo del artículo 852 de la LECrim., y 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías.

QUINTO.- Son recurridos en la presente causa Miguel Ángel , Elias y Paloma que impugnaron el recurso por escritos de fecha 30 de mayo de 2011 los dos primeros, y de 1 de junio de 2011 la última.

SEXTO.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO.- Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 4 de octubre de 2011, sin vista.

1. - La sentencia de la Audiencia absolvió a los tres acusados del delito contra la salud pública, por la nulidad del auto de intervenciones telefónicas que dictó el juez instructor, el 27 de septiembre de 2007 , al vulnerar el art. 18.3 de la CE y por la nulidad de los demás medios de investigación o de prueba con aquella intervención conectados.

   El Ministerio fiscal ha recurrido en casación, al amparo del art. 852 de la LECrim . y del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías; aduciendo que el oficio policial que sirvió de base al auto de injerencia contenía datos suficientes para justificarla y que no existe conexión de antijuridicidad entre dicho auto y el material probatorio practicado en el juicio oral.

2. - La doctrina jurisprudencial tiene reconocido la legitimación directa de Ministerio Fiscal para interponer el recurso de casación por vulneración de derechos fundamentales, como el relativo a la tutela judicial efectiva; y muy específicamente cuando en la instancia se ha dictado una sentencia absolutoria contrariando la pretensión del Fiscal, con supuesta, base, para la absolución, en un precepto constitucional. Véanse sentencias de 25 de noviembre de 1997 y 5 de junio de 2006 , TS., que explican el fundamento de esa legitimación.

3. - Esta Sala, en orden al auto que acuerde la intervención telefónica, tiene señalado, en relación con los arts. 18.3 CE y 579 LECr. -véanse sentencias de 7/7/2006 y 17/12/2009 - que:

   1. La resolución ha de ser dictada dentro de un procedimiento judicial.

   2. El contenido del acuerdo jurisdiccional ha de comprender los elementos que permitan revisar la constitucionalidad y la legalidad de la medida en un momento posterior, y si la actividad probatoria que se practique a lo largo del proceso sirve para enervar la presunción de inocencia.

   3. Los datos de hecho en cuya exposición se apoya el acuerdo restrictivo del derecho fundamental ha de presentar fuerza indiciaria respecto a la conducta delictiva y a la intervención en ella del afectado, que permita ponderar la necesidad y la proporcionalidad de la medida. Bien entendido que los indicios han de ser los adecuado ex ante en su fortaleza a lo temprano no de la investigación en que se acuerde la injerencia, aunque no meras sospechas sin justificar, y así el TC -sentencia de 24 de octubre de 2005 - y el TS -sentencias de 18 de junio de 2009 y 9 de julio de 2007 - señalan que aquellos deben ubicarse en un espacio intermedio entre la mera sospecha y el indicio racional de criminalidad que requiere el auto de procesamiento, espacio determinable porque el indicio venga derivado de alguna clase de datos objetivos.

   4. No cabe descartar terminantemente que la exposición del auto procesal sea completada a través de una información policial que la preceda.

   5. La fuente de conocimiento sobre esos datos ha de quedar mencionada sin que, caso de tratarse de la Policía, baste con alusiones indefinidas; mas no es necesario que esa Policía desvele la identidad de sus informadores.

   El 27 de septiembre de 2007 la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de Figueres presentó oficio ante el Juzgado e Instrucción de Guardia de Figueras con el siguiente texto:

   Por funcionarios de esa Comisaría se sigue una investigación desde Abril de este año, al recibirse un comunicado de Interpol Ecuador en el que informaban de la detención del vecino de Figueres Carlos Antonio a que se le encontró más de dos kilogramos de cocaína oculta entre su equipaje, cuando pretendía salir del país con destino a España.

   Carlos Antonio fue visto en varias agencias de viajes acompañado de un suramericano de color para contratar el viaje en el que resultó detenido y las gestiones para la identificación de su acompañante han resultado de momento infructuosas, conociéndose únicamente que se apoda el chino y que suele frecuentar el bar "Sabor Latino" sito en la calle La Junquera de Figueres, propiedad de un alemán llamado Calixto .

   Las vigilancias y gestiones efectuadas permitieron la identificación de tres ciudadanos colombianos presuntamente implicados en tráfico de estupefacientes, residentes en Figueres y Besalu que parece ser se suministran de material mediante el empleo de correos puntuales también llamados "Mulas" (caso de Carlos Antonio ), los cuales forman parte de una red, con aparentes nexos "comerciales" más o menos sólidos entre ellos, que distribuye la mercancía a otros para su venta al consumidor final.

   Se trata de Miguel Ángel , nacido el 8 de septiembre de 1977 en Buenaventura (Colombia), hijo de Carlos Alberto y María Leonor, con NIE núm. NUM000 y domicilio en Besalu (Girona) CALLE000 núm. NUM001 ; Elias , nacido el 19 de febrero de 1977 en Cali-Valle (Colombia), hijo de Carlos Arturo y Mirian Amparo, con NIE num. NUM002 , y domicilio en Figueres, CALLE001 núm. NUM003 NUM001 NUM004 aunque puede ser que actualmente viva en Hostalets de Llers; y Alexander nacido el 11 de enero de 1984 en Fundación Magdalena (Colombia), hijo de Williams y Aminta con NIE núm. NUM005 que puede tener el mismo domicilio de Elias . Se ha tenido información de que Miguel Ángel y Elias tienen alquilado un piso en Besalu o cercanías, que no destina a vivienda, pero no se ha podido averiguar la ubicación del mismo.

   En fecha 6 de junio de 2007 a las 16,30 horas y en el transcurso de una vigilancia en las cercanías del Bar Sabor Latino, dos funcionarios de Udyco de esta Comisaría, pudieron observar que a la zona llegó Elias con el coche Ford Focus de color gris matrícula ....GGG , se bajó del mismo y pareció esperar a alguien, al instante llegó Miguel Ángel , quien se baja de su coche, un Peugeot 307, color gris matrícula ....XXX a nombre de su mujer María Cristina , se acerca a Elias y comienzan a hablar, Elias hace un par de llamadas en su móvil tras las cuales Miguel Ángel sube a su coche para aparcarlo correctamente y cuando vuelve a salir de coche, lleva en la mano una bolsa de plástico transparente con sustancia blanca en su interior de un volumen que le ocupaba totalmente la palma de la mano, que fue perfectamente visible a los observadores que disponían de prismáticos. Subió al coche de Elias y marcharon a Bar el Trébol de la calle Juli Garreta, donde estaba Alexander quien parecía les esperaba, hicieron unas llamadas desde la puerta del bar, al poco llegaron dos hombres de aspecto sudamericano y tras veinte minutos más o menos de estancia en el mismo marcharon los cinco en el coche de Elias , siendo perdidos.

   Se ha observado que en algunas ocasiones, cuando Miguel Ángel va al bar Sabor Latino, en el que le esperan personas conocidas por dedicarse a la venta al detalle, como es el caso del colombiano Luis Pablo (que fue sometido anteriormente por esta Comisaría a una investigación por estas actividades) y que éste le entrega dinero a Miguel Ángel .

   Se ha sabido recientemente la identidad de otro vecino de Figueres que según las informaciones recibidas, trabaja en de correo para Miguel Ángel y ha efectuado al menos un par de viajes a Colombia con éxito, se trata de Clemente , nacido el 15 de enero de 1962 en Figueres, hijo de Andrés y de Asunción, con domicilio en DIRECCION000 NUM006 NUM001 . El último viaje conocido le efectuó en mayo y pudo traer o gestionar el envío de unos cuatro kilos de cocaína de gran pureza. El viaje fue contratado en la agencia Dal Sol por Miguel Ángel . En esa misma agencia también fue contratado el que efectuó en su día Carlos Antonio , y ambos coinciden en que empleaban rutas alternativas y no directas al lugar de destino, empleando varias escalas aparentemente innecesarias. La ruta de Clemente fue para la ida: Barcelona-Portugal, Portugal-Fortaleza (Brasil), Fortaleza-Macaos (Brasil frontera con Colombia); la vuelta: Macaos-Fortaleza, Fortaleza-Portugal, Portugal a Bilbao, adquiriendo ida y vuelta para este último trayecto, pero no usando la vuelta y suponiéndose viajara desde Bilbao a Figueres por medios terrestres.

   En el mes de julio pasado se supo que Clemente acudió a la agencia Dal Sol de Figueres con la pretensión de obtener un billete de avión urgente para Cali (Colombia) cosa que dadas las fechas le fue imposible conseguir, no pudiéndose determinar si consiguió el billete en alguna otra agencia y si realizó o no ese viaje.

   Los seguimientos efectuados a estas personas en este tiempo han permitido conocer que siempre toman muchas medidas de seguridad en evitación de ser seguidos. Miguel Ángel suele viajar a Figueres casi habitualmente los jueves y viernes y Elias va a verle a Besalu los primeros días de la semana.

   Todos los citados están actualmente en paro y han venido desarrollando trabajos esporádicos de corta duración. Miguel Ángel está de baja desde últimos de mayo de este año, trabajaba en la construcción en "Can Vill 29 SL"; Elias está de baja desde agosto de este año, su último trabajo fue desde febrero a agosto de 2007 con Calixto ; Alexander está en paro desde marzo de este año, su último trabajo fue en el Club Madame de la Junquera, donde trabajó desde diciembre de 2006 a marzo del corriente y Clemente pidió la baja voluntaria en marzo de este año, trabajaba para Martí Ibérica, Ingeniería y Servicios SL. Se tiene conocimiento de que tanto Alexander como Elias pueden controlar a algunas chicas que ejercen la prostitución.

   Hay que señalar que Calixto el patrón de Elias , como ya dijimos antes, es el dueño del bar Sabor Latino, sito en la calle La Junquera de Figueres, local al que suelen acudir frecuentemente estas personas. Calixto estuvo casado con una prostituta colombiana y aparte del bar tiene otra actividad consistente en facilitar alojamiento, transporte y otros servicios a algunas mujeres que trabajan en diversos clubes de alterne de la zona y se sospecha pueda servir de eslabón a estos colombianos para la distribución de droga en estos locales de alterne así como en la explotación de alguna de estas mujeres, precisamente actualmente está encartado en el atestado 1204/07 de esta Comisaría de fecha 13 de los corrientes, ampliatorio a otro de la UCRIF de Barcelona por un presunto delito contra los derechos de los trabajadores y relativo a la prostitución, al haber sido denunciado por una mujer, de ello entiende el Juzgado de Instrucción núm 2 de Figuresen D.P 652/07.

   En fecha de hoy hemos sabido que Miguel Ángel es usuario el terminal móvil NUM007 por lo que en base a lo expuesto y considerando que para avanzar en las investigaciones es muy importante la observación de las comunicaciones que se produzcan a través del mismo, se le solicita a VI acceda a ordenar la intervención de dicho terminal, que se llevaría a cabo en su caso por funcionarios de UDYCO de esta Comisaría Local de Figueres en las condiciones que indique.

   Caso de acceder a lo solicitado debería entregarnos oficio dirigido al Director de la Compañía Vodafone ordenando la intervención del núm. NUM007 , por espacio de un mes así como que facilite listado de las llamadas emitidas y recibidas en dicho terminal desde un mes hasta la fecha.

4. - El Juzgado acordó, el 27 de septiembre de 2007, la incoación de Diligencias Previas, y en ellas dictó auto, con la misma fecha, en que se acordó:

   Se declara el secreto de las actuaciones por tiempo de un mes.

   Ordeno la intervención del teléfono número NUM007 así como todos aquellos datos relativos a la interceptación del mismo, que llevarán a efecto funcionarios de policía adscritos a la UDYCO de la Comisaría local de Figueres, por tiempo de un mes y con los siguientes presupuestos:

   1. - Cada quince días se deberá remitir a este Juzgado un soporte que contenga en su integridad las conversaciones intervenidas y también en caso de solicitarse prórroga de la intervención acordada.

   2. - Al finalizar la diligencia deberán entregarse las transcripciones integras de las conversaciones intervenidas así como las cintas de grabación o soportes originales.

   3. - Para que tenga efectividad esta diligencia, líbrese mandamiento a la Compañía Vodafone que será entregados en mano a la fuerza solicitante, a la que se le notificará esta resolución a los fines acordados en la misma.

   Notifíquese de inmediato la presente resolución al Ministerio Fiscal, contra la que cabe recurso de reforma dentro de los tres días siguientes a su notificación. En cuanto al resto de partes personas se les notificará oportunamente una vez se alce la declaración del secreto.

   En los fundamentos jurídicos se hacía referencia a los requisitos del art. 579.3 de la LECrim ., y se expresaba que, del oficio remitido, se desprendían indicios racionales de que el actual usuario del teléfono cuya intervención se interesaba podría estar implicado en los hechos delictivos investigados, sin perjuicio de ulteriores valoraciones, sin que existieran otros medios menos gravosos para lograr tal averiguación, tras haberse efectuado un detallado seguimiento.

5. - El oficio contenía la exposición de vigilancias y seguimientos a determinadas personas, llevadas acabo por personas adecuadamente concretadas a los efectos del oficio: miembros especializados de la Comisaría -UDYCO- tras la intervención de Interpol Ecuador.

   Se partía de un dato extremadamente objetivo: la detención de una persona perfectamente identificada Carlos Antonio , vecino de Figueres, cuando pretendía salir de Ecuador para España con más de dos kilogramos de cocaína. Y se describía como Carlos Antonio frecuentaba un bar, en el que también lo hacían los colombianos Miguel Ángel y Elias . Se especificaba que Miguel Ángel había contratado en mayo el viaje a Colombia de Clemente en la agencia Dal Sol, en la que también se había contratado el viaje de Carlos Antonio . Se reseñaba (siempre en virtud de seguimientos y vigilancias) como funcionarios de la Comisaría vieron que, el 6 de junio de 2007 a las 16.30 horas, se reunían Miguel Ángel y Elias cerca del bar Sabor Latino y como Elias llevaba una bolsa con una sustancia blanca, se marchó con Miguel Ángel y se reunieron en otro bar con Alexander , después con otras dos personas y fueron perdidos cuando se marcharon en coche.

   Ello implicaba un contexto de partida con fuerte objetividad, continuado con vigilancias y seguimientos que se detallaban, incluyendo suficientemente quienes los llevaban a cabo: funcionarios de determinados entes, e incluso la especialidad de su destino. Una pluralidad de indicios respeto a os cuales, evaluados en conjunto, sin disecciones inoportunas, no cabe afirmar, de acuerdo con la general experiencia que carecieran de fuerza significativa en orden a la realización de un tráfico de drogas en que interviniera Miguel Ángel . No se trataba de una mera hipótesis subjetiva, sino de una consideración basada en trabados datos objetivos.

   Critica la Audiencia el que la investigación se "haya frustrado sin remedio" por falta de paciencia y de constancia, y trata de justificar ese aserto citando otra vigilancia efectuada el 27 de septiembre de 2007 que "sí podría haber dado lugar a un indicio más objetivo". Pero enseña la experiencia general que el determinar los tiempos de investigación no es tarea fácil mientras ella se desarrolla aunque sí lo sea externamente y ex post.

6. - Debe afirmarse que la injerencia estuvo basada en datos objetivos indiciarios del tráfico de droga con intervención de determinadas personas, sin faltar una adecuada expresión de las fuentes de conocimiento. Y no puede afirmarse que el Juez prescindiera, en el ejercicio de la tarea que le atribuye el art. 18.3 de la CE , de una equilibrada ponderación entre el secreto garantizado fundamentalmente y los demás valores o bienes protegidos por el ordenamiento jurídico. Habiéndose cumplido los requisitos constitucionales y ordinarios de judicialización, motivación, proporcionalidad, necesidad, especialidad y control ulterior para enervar las intervenciones.

7. - No pueden, según lo hasta aquí expuesto, reputarse nulas las intervenciones telefónicas; y, consiguientemente la expulsión a que han sido sometidas ha vulnerado el derecho del Ministerio Público a la utilización de los medios de prueba pertinentes y a la tutela judicial efectiva. El motivo esgrimido por dicho recurrente ha de ser estimado, lo cual conlleva la nulidad de la sentencia, para retrotraer el procedimiento al momento de la deliberación por los mismos Magistrados, los cuales deberán dictar nueva sentencia tras reputar que las intervenciones telefónicas se ajustaron a las exigencias constitucionales y ordinarias.

8. - Las costas de este recurso han de ser declaradas de oficio, con arreglo al art. 901 de la LECrim .

Que debemos declarar y declaramos HABER LGUAR al recurso de casación que, por vulneración de precepto constitucional, ha interpuesto el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada el 2 de marzo de 2011 por la Audiencia Provincial de Gerona, Sección Cuarta , en causa por delito contra la salud pública. Se casa y anula esa sentencia y han de retrotraerse las actuaciones al momento de la deliberación previa al fallo por los mismos Magistrados, los cuales deberán dictar nueva sentencia trás reputase que las intervenciones telefónicas se ajustaron a las exigencias constitucionales y ordinarias.

Y se declaran de oficio las costas de este recurso.

Notifíquese la presente resolución a la Audiencia Provincial de procedencia con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Siro Francisco Garcia Perez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.