STS 893/2011, 21 de Junio de 2011

1. El Juzgado de Instrucción número 4 de los de Jerez de la Frontera instruyó las Diligencias Previas con el número 390/2008 contra Leoncio , Saturnino , Jesús Ángel , Benjamín , Faustino , Paula , Mariano y Torcuato , por Delito contra la salud pública, y, una vez conclusas, las remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, (Sección Octava, con sede en Jerez de la Frontera,) que, en el Sumario número 15/2007, con fecha 19/1/2010, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

   "-HECHOS PROBADOS.-

   Queda probado y así se declara expresamente, que las presentes actuaciones se iniciaron en fecha veintidós de Junio de 2006, en virtud de Auto que acordaba la intervención telefónica del par telefónico NUM000 y del NUM001 , iniciándose con ella las diligencias previas 2438/06, que tras la pertinente instrucción, se convirtió en el sumario 15/07 de esta Audiencia, habiéndose celebrado juicio en fecha 12 de enero de 2010 , en el que el Ministero Fiscal acusó a Leoncio , Saturnino , Jesús Ángel , Benjamín , Faustino Paula , Mariano y Torcuato del delito contra la salud pública".

2. La Audiencia de instancia, en la citada sentencia, dictó la siguiente parte dispositiva:

   "FALLAMOS.

   Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Leoncio , Jesús Ángel , Benjamín , Faustino , Paula , Mariano y Torcuato del delito contra la salud pública del que venían siendo acusados, declarando de oficio las cotas procesales. Devuélvanse a sus legítimos propietarios el dinero intervenido en las actuaciones."

   Al amparo de lo previsto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el art. 852 ambos de la LECim ., por vulneración de precepto constitucional en concreto del art. 24.1 de la Constitución española , por infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso se produzca indefensión que recoge el artículo 24.1 de la Constitución Española.

   Breve extracto de su contenido.

   La Sala estimó la cuestión previa de nulidad del Auto inicial de fecha 22 de junio de 2006 (folios 7 a 11 de las actuaciones) como consecuencia de la falta de motivación suficiente del folio inicial de fecha 31 de mayo de 2006. Además en base a la conexión de antijuricidad estimó nulas todas las pruebas.

1. La Audiencia absolvió a Leoncio , Jesús Ángel , Benjamín , Faustino , Paula , Mariano y Torcuato del delito contra la salud pública de que eran acusados por el Ministerio Fiscal. La sentencia se fundamentó para ello en la anulación de las intervenciones telefónicas por la nulidad del auto que fue el primero en autorizarlas; y en la nulidad del auto de autorización de entrada y registro domiciliario de fecha 28/11/2006, porque los datos en que se basaba la policía para solicitarla y el juez para acordarla eran los obtenidos con las intervenciones.

2. Sostiene el Ministerio Fiscal que tal actitud de la Audiencia ha violado el derecho a la tutela judicial efectiva de aquél y le ha provocado indefensión puesto que se le ha vedado la utilización de los medios de prueba.

   En principio, la legitimación del Ministerio Fiscal para recurrir en casación invocando la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva está reconocida en la Jurisprudencia, tanto de esta Sala como del Tribunal Constitucional. Véanse sobre tal postura y sobre su fundamentación la sentencia del 5/6/2006 , TS. A su vez el Tribunal Constitucional se ha planteado las consecuencias de la estimación del recurso de casación contra sentencia absolutoria, en orden a la celebración de un nuevo juicio en la instancia, caso de vulneración de derechos fundamentales; St del 11/2/2008.

3. La Audiencia achaca al Auto del juez instructor fechado el 22/6/2006, el que, recoge la normativa relativa a las intervenciones telefónicas pero que, respecto a las supuestos del caso singular se limita a repetir lo que le ha comunicado la Policía en un escrito del 22/6/2006 que le presentó el Inspector Jefe, Jefe de la Brigada de Policía Judicial de Jerez de la Frontera, sin, dice la Audiencia, realizar análisis de los datos y sin exponer las razones concretas que hacían necesaria la intervención solicitada.

   Esta Sala, en orden al auto que acuerde la intervención telefónica, tiene señalado, en relación con los arts. 18.3 CE y 579 LECr. -véanse sentencias de 7/7/2006 y 19/9/2004 - que:

   1. La resolución ha de ser dictada dentro de un procedimiento judicial.

   2. El contenido del acuerdo jurisdiccional ha de comprender los elementos que permitan revisar la constitucionalidad y la legalidad de la medida en un momento posterior, y si la actividad probatoria que se practique a lo largo del proceso sirve para enervar la presunción de inocencia.

   3. Los datos de hecho en cuya exposición se apoya el acuerdo restrictivo del derecho fundamental ha de presentar fuerza indiciaria respecto a la conducta delictiva y a la intervención en ella del afectado, que permita ponderar la necesidad y la proporcionalidad de la medida.

   4. No cabe descartar terminantemente que la exposición del auto procesal sea completada a través de una información policial que la preceda.

   4. La fuente de conocimiento sobre esos datos ha de quedar mencionada sin que, caso de tratarse de la Policía, baste con alusiones indefinidas; mas no es necesario que esa Policía desvele la identidad de sus informadores.

   Y el Tribunal Constitucional tiene precisado, respecto a los indicios, que ha de tratarse de algo más que simples sospechas pero también de algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento; que las sospechas han de estar fundadas en alguna clase de datos objetivos, porque sean accesibles a terceros, sin lo cual no serían susceptibles de control, y han de proporcionar una base real de la que puede inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito. Véase sentencia de 19/9/2004 TC .

   Bien entendido que la oportunidad de una intervención telefónica viene generalmente determinada por la necesidad de avanzar en una investigación que no ha alcanzado la profundidad previsible razonadamente (véanse sts de 27/11/1998 y 30/9/1999 , TS); pero debiendo también tomarse en cuenta que el riesgo que pudiera superar para la investigación el revelar prematuramente algunos de sus elementos puede ser paliado a través de la declaración de secreto.

4. El oficio de la Policía tenía, en su cuerpo, el siguiente tenor literal:

   "Como consecuencia de las gestiones realizadas por funcionarios adscritos al Grupo de Estupefacientes de esta Comisaría Local del Cuerpo Nacional del Policía de Jerez de la Frontera (Cádiz) , para la erradicación del tráfico ilícito de estupefacientes, se ha tenido conocimiento que Leoncio , nacido en Jerez de la Frontera (Cádiz) el día 02/02/1988, hijo de José y de Francisco con domicilio en Jerez d la Frontera (Cádiz) el día 02/02/1988, hijo de José y de Francisco con domcilio en Jerez d al Frontera Cádiz) CALLE000 número NUM002 piso NUM003 puerta NUM004 , titular del Documento Nacional de identidad número NUM005 se viene dedicando a al adquisición y posterior, distribución de sustancias estupefacientes más concretamente de las conocidas como COCAINA y HEROINA en sta ciudad y localidades próximas.

   Esta persona estaría siendo ayudado en su ilícita actividad por los llamados Saturnino , nacido en Jerez de la Frontera (Cádiz) el día 16/10/1973, hijo de José y de María del Carmen, con domicilio en Jerez de la Frontera (Cádiz), CALLE001 número NUM002 puerta NUM006 , titular del Documento Nacional de Identidad número NUM007 y Luis María , nacido en Jerez de al Frontera(Cádiz) el día 08/10/1982, hijo de Juan y de Beatriz con domicilio en Jerez de la Frontera (Cádiz URBANIZACIÓN000 , CALLE002 bloque NUM008 NUM003 NUM009 , titular del Documento Nacional de Identidad número NUM010 , siendo este último el encargado de recoger, transportar y guardar la sustancia estupefaciente, en los vehículos de su propiedad, el Fíat Brava con matrícula RO-....-RJ y la moto de cuatro rueda tipo Quert de la marca Suzuki modelo LT-Z400 con matrícula U-.... .

   Este grupo tiene conocimiento de la presunta actividad ilícita desarrollada por los filiados anteriormente, como continuación de las vigilancias realizadas en torno a los clanes familiares de esta Localidad dedicadas a adquisición y posterior distribución de sustancia estupefaciente y en concreto al calan familiar denominada DIRECCION000 ; compuesta por la madre Estibaliz y los hijos de Evelio y Zaida , con domicilio en la DIRECCION001 número NUM011 de Jerez de la Frontera (Cádiz) , con antecedentes policiales por delitos contra la salud pública.

   PRIMERA: Se les ha visto, de forma periódica y en compañía y en el domicilio de los hermanos del antes mencionados Saturnino , Jesús y Jaime y José (clan familiar) persona que cuenta con abundantes antecedentes policiales en relación al tráfico de drogas, con la cual no presenta nexos lógicos de unión aparente que puedan justificar una relación tan estrecha, si no es la actividad ilícita que pudieran estar ejercitando.

   SEGUNDA. Estas personas no desarrollan una actividad lícita que haya podido ser determinada, si bien se les ha visto conduciendo vehículos de gran cilindrada y disfrutan de un tren de vida que no está acorde con los posibles ingresos que pudiera obtener de forma legal.

   TERCERA.- Finalmente, y fruto de las vigilancias y seguimientos a lso que se ha sometido a los investigados, se ha podido determinar que el vehículo que Leoncio utiliza para sus desplazamientos el turismo marca Mazda Rx 8 con matriculo ....DDD , que figura a nombre de Mariano , nacido en Jerez d la Frontera (Cádiz) el día 08/12/1952, hijo de José y de Encarnación, con domicilio en Jerez de la Frontera (Cádiz) CALLE003 número NUM012 . NUM013 NUM014 , titular del Documento Nacional de Identidad número NUM015 , mientras que para establecer los contactos previsto a las transacciones de la droga se vale de lso teléfono móviles con número NUM000 y NUM001 de la Operadora de Telefónica Móviles España.

   Siendo alguno de estos contactos los que siguen:

   -El día 09 de junio sobre las 13.00 horas, es visto Leoncio , en compañía de dos hombres con rasgos sudamericanos, en el Bar Navinco, sito en Jerez de la Frontera (Cádiz) en el Polígono de El Portal.

   -el día 16 de junio sobre las 21.00 horas es vito Leoncio con las mismas personas arriba mencionada en el Ar Quimet sito en la Calle Canaria de la Barriada de Federico Mayo de Jerez de la Frontera (Cádiz).

   Que los posibles proveedores de la sustancia estupefaciente del antes mencionado Leoncio , por sus contactos que se le han detectado en los últimos, se le ha visto con personas con rasgos físicos de origen sudamericanos (colombianos.

   Igualmente, es de destacar las enromas dificultades que esta investigación se eh encontrado a la hora de regar los datos necesarios para el esclarecimiento del delito contra la salud pública investigado, por cuanto estas persoans establecen diversas medidas de seguridad en sus desplazamientos, tanto en el interior de la ciudad como cuando lo hacen a poblaciones limítrofes así como en sus comunicasen telefónicas, con la utilización e retirada ocasiones d cabinas telefónicas y le cambio continuo en cortos periodos de tiempo de número telefónicos, así como el matricular los vehículos que utiliza a nombre de terceras personas para de eta manera entorpecer la labor policial y en caso de ser detenido con sustancia estupefacientes impedir su embargo.

   Por todo lo expuesto y como quiera que se tiene constancia que el investigado se está dedicando a la venta y distribución de sustancias estupefacientes, es por lo que se solicita de ese Juzgado, si a bien l obtiene, la intervención, observación y grabación de las conversiones efectuadas desde los teléfonos móviles números NUM000 y NUM001 de la Operadora Telefónica Móviles España Movsitar utilizado por Leoncio , titular del Documentos Nacional de Identidad numero NUM005 así como relación e identificación de las llamadas entrantes y salientes así como los datos asociados al mismo, por considerarse que ello es un instrumento de ayuda necesaria para la investigación en curso, intervención que se llevará a cargo de Funcionarios adscritos al Grupo de Estupefacientes de esta Comisaría, de cuyo resultado se daría cuenta oportuna a este Juzgado, cumpliendo siempre las formalidades legales. "

5. Con relación a ese oficio la Audiencia critica que aporta unos datos que no apoyan objetividad alguna, sino opiniones poco fundadas. Y así se refiere el Tribunal de instancia a que se habla de vigilancias pero no se determina día, lugar, circunstancias y personas identificadas en aquéllas, incluso se refiere a dos personas a las que se indica nada más como sudamericanos, sin que se aporte otro dato de ellos, cuales antecedentes delictivos; y tambien cita la Audiencia que se habla de un tren de vida elevado pero no se especifican las razones por las que se llega a tal información, pues ni siquiera se identifica los vehículos de gran cilindrada a que se alude.

   Y el Ministerio Fiscal se opone a la apreciación de la Audiencia, para lo que aduce, en resumen , que el oficio policial ofrecía los siguientes y suficientes datos:

   " -Contactos con personas que tenían antecedentes policiales por tráfico de drogas.

   -Contactos con otras personas, que si bien no se pudo determinar sus identidades, se fijan fecha de las reuniones y el lugar, como posibles proveedores de droga.

   -La utilización de vehículos de gran cilindrada: y podemos incluir el Mazda X-8, pues se trata de coche deportivo, que se encuentra a nombre de otra persona luego también procesada. en el oficio policial se asevera "así como el matricular los vehículos que utiliza a nombre de terceras personas, para de esta manera entorpecer la labor policial y en caso de ser detenido con sustancia estupefacientes impedir su embargo...".

   Su falta de medios ilícitos o trabajo que, por tanto, le permita poseer esos vehículos.

   -Las medidas de seguridad en sus desplazamientos dentro de Jerez y a otras localidades.

   Utilización reiterada de cabinas telefónicas y de móviles cambiándolos frecuentemente con fines de evitar la posible investigación policial."

6. Conviene adelantar, como paréntesis, si, aun reputando nula la intervención telefónica, cabría apreciar entre ella y los demás medios probatorios practicados las desconexión de antijuricidad que habría de llevar a la no contaminación por aquella a las restantes pruebas.

   En relación con la llamada conexión de antijuricidad la doctrina de esta Sala tiene sentado -véanse sentencia de 4/11/2009 y las que cita-que:

   1. Ha de partirse de una prueba obtenida con fuerte violación constitucional.

   2. los otros medios de prueba han de estar conectados causalmente a la fuente vulneradora, para entenderse contaminados.

   3. la prueba ulterior ha de ser no ajena a la vulneración constitucional y las exigencias de la tutela del derecho infringido requieran el rechazo de la eficacia de ls demás pruebas.

   Pues bien ,de la exposición de las pruebas que lleva a cabo la Audiencia no aparece una sola que, de acuerdo con los apartados b) y c) , sea desvinculable de la inicial vulneración del derecho fundamental; lo que explica detalladamente la Audiencia.

   Es decir, en el presente caso, si se partiera del supuesto a), no cabría apreciar la desconexión de antijuricidad, y sí sería de aplicación la cadena de nulidades a que se refiere el art. 11.1 LOPJ

7. En la actual pretensión impugnativa no se especifica expresamente si ella implica que de inmediato este Tribunal estime la pretensión punitiva de instancia o si encierra que se acuerde una retroacción de actuaciones hasta, al menso, la sentencia de instancia. Pero, en cualquier caso, en el horizonte de la solicitud el Ministerio Fiscal, se halla una sentencia condenatoria, y, en la base, el reputar la suficiencia del auto que acordó la injerencia en el derecho fundamental que reconoce el art. 18.3 CE .

   El Tribunal Constitucional -citada sentencia del 11/2/2008 - admite la posibilidad de que se anule una resolución judicial materialmente absolutoria, con orden de retracción de las actuaciones, en aquellos casos en que se haya producido la quiebra de una regla esencial del proceso en perjuicio de la acusación, lo que no vulneraría el principio de ne bis idem.

   Aquí, al examen de la suficiente del auto dictado por el Juzgado recogiendo el oficio policial, se superpone el análisis de la suficiencia de otra motivación: la que ha dado la Audiencia para reputar nulo, por inconstitucional, aquel auto.

   La Audiencia expone, razonada y explícitamente, sin arbitrariedad o irracionalidad algunas, el porqué reputa nulo el auto de injerencia. La cual supondría en la instrucción la retricción del derecho fundamental reconocido en el art. 18.3 . La argumentación del Tribunal a quo pone de relieve como el auto, incorporador del folio policial, no cubría una motivación reforzada para la intensa afectación del derecho fundamental, aunque se partiera de que aquel procedimiento se hallaba en una fase inicial y la medida fuera adoptada para avanzar en una investigación. Lo ocurrido en el particular caso es que, con los datos fácticos aportados por la Policia al Juzgado, no era posible evaluar la fundamentación de la medida ni el control posterior de esa fundamentación, a que se refiere la Jurisprudencia, véanse las sentencias de 31/1/2003 TS y las en ella citadas-.

8. Ciertamente que una de las facetas de la tutela judicial efectiva radica, con arreglo a los arts. 24.1, 120.3 y 9.3 Ce , en la motivación de las resoluciones judiciales, sin quebranto de pautas derivadas de la experiencia general, normas de la Lógica o principios o reglas de otra ciencia, pero la justificación que dió la Audiencia para reputar nula la intervención de las comunicaciones telefónicas no incumplió esa tutela. Con arreglo al art. 901 , debe declararse no haber lugar al recurso y declararse de oficio las costas.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación que, por vulneración constitucional, ha interpuesto el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada, el 19/1/2010, por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 8 ª, Sede en Jerez de la Frontera, en proceso sobre delito contra la salud pública Y se declaran de oficio las costas del recurso.

Notifique la presente resolución a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Juan Saavedra Ruiz Perfecto Andres Ibañez Francisco Monterde Ferrer Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Siro Francisco Garcia Perez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.