SAP Girona 146/2011, 2 de Marzo de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 02 Marzo 2011 |
| Número de resolución | 146/2011 |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA (PENAL)
GIRONA
ROLLO Nº 1/2009
SUMARIO 1/2009
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 7 DE FIGUERES
SENTENCIA Nº 146/2011
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
D. ADOLFO GARCÍA MORALES
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO ORTI PONTE
D. DANIEL VARONA GÓMEZ
En Girona a dos de marzo de dos mil once
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Girona, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al margen, ha visto en juicio oral y público el Rollo nº 1/2009, dimanante del Sumario nº 1/2009 del Juzgado de Instrucción nº 7 de Figueres, POR DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, contra Ramón, mayor de edad, natural de Buenaventura (Colombia), titular del NIE NUM000, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Sr. Jordi Corbalán Dilme y defendido por el Letrado Sr. Joaquim Bech de Careda, contra Candida, mayor de edad, titular del DNI nº NUM001, y sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Elisenda Pascual Sala y defendido por el Letrado Sr. Toni Quera; y contra Carlos Francisco, mayor de edad, nacido en CaliValle (Colombia), titular del NIE NUM002, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Sr. Jordi Corbalán Dilme y defendido por el Letrado Sr. Joaquim Bech de Careda habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DANIEL VARONA GÓMEZ.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal, en su modalidad de tráfico de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, en relación con el artículo 369.1.6 de dicho CP por ser la cantidad decomisada de notoria importancia. De dicho delito serían autores materiales los tres acusados, Ramón, Carlos Francisco Y Candida . El Ministerio Fiscal, de conformidad con la reforma del Código Penal llevada a cabo por la LO 5/2010, en el acto del juicio oral modificó sus conclusiones provisionales en el sentido de revisar la petición de pena, que se fija en siete años de prisión, multa de 425.000 euros e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena para cada uno de los tres acusados y costas.
La defensa de los acusados solicitó su libre absolución. Subsidiariamente, la representación de la acusada Candida interesó la condena de su defendida en virtud del art. 368 párrafo segundo, introducido por la LO 5/2010 de reforma del CP, por considerar los hechos merecedores de dicho tratamiento atenuado. Adicionalmente consideró que los hechos eran constitutivos de un delito de tráfico de drogas en grado de tentativa, y también interesó la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO.- Se declara probado que mediante oficio de fecha 21 de septiembre de 2007 del Jefe de la Comisaría de Policía Nacional de Figueres dirigido al Juez de Instrucción de Figueres se solicitó su autorización para la intervención del teléfono NUM003 de los que era usuario Ramón para continuar investigando su presunta participación en una organización dedicada al tráfico de drogas, aportándose como indicios de esa participación una serie de datos insuficientes para deducirla con un mínimo de fundamento y legitimar la interceptación de las comunicaciones telefónicas del investigado, a pesar de lo cual por auto de fecha 27 de septiembre de 2007 dictado por el Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción nº 7 de Figueres se acordó la intervención de dicho teléfono.
No ha quedado acreditado que Candida bajo las órdenes de Ramón y Carlos Francisco, hayan introducido droga en nuestro país con la intención de dedicarla a su venta a terceros.
En el trámite de cuestiones previas por la defensa de los acusados se alegó la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones contemplado en el artículo 18.3 de la Constitución. Tal vulneración se habría producido porque el auto dictado en fecha 27 de septiembre de 2007, por el que se acordó la intervención de las comunicaciones realizadas a través del número de teléfono NUM003 del que era usuario Ramón, carece de la necesaria motivación para poder establecer de forma razonable una conexión entre los acusados y el delito relativo al tráfico de drogas investigado.
Como indica la STS de 22-3-2010, el Tribunal Constitucional ha venido señalando reiteradamente que la resolución judicial en la que se acuerda la medida de intervención telefónica debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de tal intervención, esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave y de su atribución a una concreta persona ( SSTC 165/2005, FJ 4 ; 104/2006, FJ 2 ; 253/2006, FJ 2).
Asimismo ha insistido el Alto Tribunal, en lo que respecta a los indicios, en que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, sospechas fundadas en alguna clase de datos objetivos ( SSTC 171/1999, FJ 8 ; 299/2000, FJ 4 ; 14/2001, FJ 5 ; 138/2001, FJ 3 ; y 202/2001, FJ 4 ), que han de serlo en un doble sentido: en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona ( STC 165/2005 ; 26/2006 ; 150/2006 ; 219/2006 ; 220/2006 ; 239/2006 ; y 253/2006 ).
Además, han de excluirse las investigaciones meramente prospectivas, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional ( SSTC 49/1999, FJ 8 ; 166/1999, FJ 8 ; y 171/1999, FJ 8 ; 219/2006 ; 220/2006 ; 239/2006 ; y 253/2006 ). Exclusión que se extiende igualmente a las hipótesis subjetivas y a las meras suposiciones y conjeturas. Igualmente ha matizado el TC que el hecho en que el presunto delito pueda consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia; la fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa ( SSTC 299/2000 y 167/2002 ).
Respecto a las noticias confidenciales, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS, entre otras de 1047/2007 de 17.12, 534/2009 de 1.6, 834/2009 de 16.7, 1183/2009 de 1.2 y de 22-5-2010 y 19-5-2010 ), admite la legalidad de la utilización por la policía de fuentes confidenciales de información, pero siempre que se utilicen exclusivamente como medios de investigación y no tengan acceso al proceso como prueba de cargo y, además, las considera insuficientes por sí solas para fundamentar la restricción de un derecho fundamental ( STC 8/00 de 17 de enero ). Como indican las mencionadas sentencias, es necesario excluir la confidencia como indicio directo y único para la adopción de medidas restrictivas de los derechos fundamentales. Y ello es así porque la confidencia puede ocultar un ánimo de venganza, autoexculpación, beneficio personal, etc, Es por ello por lo que la mera referencia a informaciones "confidenciales" no puede servir de fundamento único a una solicitud de medidas limitadoras de derechos fundamentales (entradas y registros, intervenciones telefónicas, detenciones, etc.), y, en consecuencia, a decisiones judiciales que adoptan dichas medidas, salvo supuestos excepcionalísimos de estado de necesidad (peligro inminente y grave para la vida de una persona secuestrada, por ejemplo). La supuesta información debe dar lugar a gestiones policiales para comprobar su veracidad, y sólo si se confirma por otros medios menos dudosos, pueden entonces solicitarse las referidas medidas. Como indica la STS de 12-2-2010, con cita de las SSTS 1047/07 de 17 de diciembre y 25/08 de 29 de enero, la confidencia, su investigación añadida y la constatación de la verosimilitud de la imputación habrán de estar reseñadas en el oficio policial y habrán de venir referidas tanto al indicio del delito como de su atribución a la persona a la que va a afectar la medida
Y por lo que se refiere a la alusión a las "investigaciones previas" (policiales) recuerda la reciente STC 197/2010 (FJ 4) que el Tribunal ha considerado insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser, afirmando también que la concreción del delito que se investiga, las personas a investigar, los teléfonos a intervenir y el plazo de intervención no pueden suplir la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios que pudieran servir de soporte a la investigación, ni la falta de esos indispensables datos pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación...
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