SAP Cádiz 259/2022, 15 de Noviembre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 259/2022 |
| Fecha | 15 Noviembre 2022 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN CUARTA
SENTENCIA. NUM. 259/22
PRESIDENTE:
Dª. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ
MAGISTRADOS:
Dª. MARÍA INMACULADA MONTESINOS PIDAL
D. JUAN SEBASTIAN COLOMA PALACIO
P.A. 43/22
En la Ciudad de Cádiz, a quince de noviembre de dos mil veintidós.
Vistos por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los autos de P.A. nº 43/22 dimanante de las D.P. 10/22 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Barbate, seguidos por un presunto delito CONTRA LA SALUD PUBLICA POR TRAFICO DE DROGAS, contra: Demetrio, Victoria, Dimas, Fermín y Florencio, defendidos por los letrados Sres: MAZA PEREZ, ALONSO LOPEZ y MUÑOZ BELIZON, siendo parte el MINISTERIO FISCAL representado por DOÑA OLGA BRAVO.
Que siguiéndose en esta Sección las presentes actuaciones se celebró el acto de la vista en el día de la fecha compareciendo las personas y practicándose la prueba que obra en acta.
Por el fiscal, que modifica sus conclusiones en el acto de la vista, se califican los hechos como constitutivos de:
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Un delito contra la salud pública por tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud cualificado por la notoria importancia de la cantidad intervenida y el uso de embarcación de los art 368, 369.1.5º y 370.3 C.P. del que consideró responsables como autores a Demetrio, Victoria y Dimas, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se impusieran las penas, a cada uno de ellos, de cuatro años y cuatro meses de prisión con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo, y dos multas de 4.100.000€ con un mes de prisión sustitutoria en caso de impago e insolvencia, comiso y destrucción de la droga ocupada efectos intervenidos, instando la sustitución parcial de la pena una vez cumplidos los dos tercios de la misma por la expulsión del territorio nacional durante siete años y costas.
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Un delito contra la salud pública por tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud cualificado por la notoria importancia de la cantidad intervenida de los art 368 y 369.1.5º C.P. del que consideró responsables como autores, Fermín y Florencio, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando
se impusieran las penas, a cada uno de ellos, de cuatro años de prisión con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo, y multa de 60.000€ con cuatro meses de prisión sustitutoria en caso de impago e insolvencia, comiso y destrucción de la droga ocupada.
Las defensas y los acusados Demetrio, Victoria y Dimas, mostraron su conformidad tanto con los hechos como con las penas solicitadas por el fiscal, instando el dictado de sentencia de conformidad.
La defensa de Fermín y Florencio solicita la libre absolución de ambos.
En la tramitación de esta causa se han observado las prescripciones legales..
HECHOS PROBADOS
Sobre las 4.00 horas del 14/1/2022 es avistada por el SIVE una embarcación neumática de ocho metros de eslora con un motor fuera borda de 60 CV y otro de repuesto de 25 CV penetrando en la costa de Barbate. Sobre las 4.30 horas de esa madrugada agentes de la Guardia Civil hallan la mencionada embarcación varada en la Playa de Pajares del Retín (Barbate) y en su interior 46 fardos de hachís con un peso total de 1415,901 Kg con un valor de mercado de 5.005.920€.
Sobre las 8.30 horas los agentes de la Guardia Civil localizan en la zona cercana al lugar del alijo a tres personas de nacionalidad marroquí, sin documentación y totalmente mojadas que resultaron ser los acusados Demetrio
, Victoria y Dimas, todos ellos mayores de edad, sin antecedentes penales, quienes había accedido al territorio nacional a bordo de la mencionada embarcación, con intención de destinar el hachís que cargaba al consumo de terceros.
Sobre las 11.45 horas del 14/1/22 agentes de la Policía Local de Barbate, que habían sido alertados de que personas a bordo de un quad y procedentes de la playa donde se había producido el alijo cargaban un fardo de hachís, observaron a la altura de la calle Azucena de la localidad de Barbate a dos personas que se hallaban en la calle, uno portando una mochila y otro un chaquetón. Dado el alto a dichas personas que resultaron ser Fermín y Florencio, ambos mayores de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, los agentes sospecharon que podían portar drogas y dieron el alto, ambos acusados emprendieron la huida llegando al domicilio del segundo de ellos sito en la CALLE000, vivienda NUM000 bloque NUM001 a donde accedieron cerrando la puerta.
Los agentes policiales llegaron hasta la puerta de la vivienda, llamaron y se retiraron al no serles franqueado el paso, lo que fue aprovechado por Florencio para salir por la puerta e intentar huir, siendo ello impedido por los agentes que lo retuvieron. En dicho contexto Florencio, sin la asistencia de letrado, accedió a que uno de los agentes entrase a su vivienda donde el citado agente localizó la mochila que llevaban por la calle los acusados, que contenía 13 placas de hachís con un peso neto de 13,601 Kg.
Que los hechos constituyen un delito contra la salud pública por tráfico de drogas de las que no causan grave daño a la salud cualificado por la notoria importancia de la cantidad intervenida y el uso de embarcación, de los art 368, 369.1.5º y 370.3º C.P. del que son criminalmente responsables como coautores los acusados Demetrio, Victoria y Dimas .
En efecto, los tres acusados mencionados reconocen íntegramente los hechos objeto del escrito de acusación en cuanto a ellos se refiere, y se muestran conformes tanto con dichos hechos, como con la calificación de la acusación, como con las penas solicitadas por el fiscal, ratificando sus respectivas defensas su conformidad.
En consecuencia, procede tener por probados tales hechos que, como se ha dicho constituyen el tipo arriba indicado.
Se imputa a los acusados Fermín y Florencio un delito contra la salud pública por tráfico de drogas de las que no causan grave daño a la salud, cualificado por la notoria importancia de la cantidad intervenida de los art 368y 369.1.5º C.P.
Plantea la parte, como cuestión previa la nulidad de la diligencia de entrada y registro practicada por la Policía Local en el domicilio de Florencio, nulidad que se basa en la vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad domiciliaria y a la intimidad art 18.2. C.E., considerando nula dicha entrada y todas las diligencias de ella derivadas, en tanto no se produjo la prestación de consentimiento por el acusado para la entrada y registro, o, de haberse producido, el consentimiento prestado por el acusado para la entrada y registro que dio lugar al hallazgo de la droga cuya posesión se le imputa tanto a él como a Fermín fue obtenido con vulneración de la norma.
En este orden de cosas haremos una breve introducción de los requisitos que la jurisprudencia exige para dar validez a este tipo de consentimiento.
Así vemos que el Auto del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2014 se pronuncia en los siguientes términos : "Sobre el consentimiento del interesado como presupuesto para la validez de la injerencia en el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio se ha pronunciado esta Sala en numerosas ocasiones. La necesidad de que la prestación de ese consentimiento se verifique en condiciones que impidan cualquier asomo de presión psicológica que lleve al interesado a abdicar del cuadro de garantías que constitucionalmente otorga el artículo
18.2 de la Constitución, viene siendo reiterada de forma unánime por la jurisprudencia. Ese consentimiento como verdadera fuente de legitimación del acto de injerencia de los poderes públicos en el domicilio del imputado, se deriva del propio enunciado constitucional, así como de lo previsto en el artículo 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el artículo 8 del Convenio de Roma y en el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ( STS 688/2013 ).". Esta última resolución establece el cuerpo de jurisprudencia sobre el consentimiento válido exigible. Como establecen las SSTS. 1803/2002 de 4.11, 261/2006 de 14.3 y 922/2010 de 28.10, los requisitos que deben tenerse en cuenta para el consentimiento autorizando, son los siguientes : a ) Otorgado por persona capaz; esto es mayor de edad, y sin restricción alguna en su capacidad de obrar. En supuestos de minusvalía psíquica aparente, esté o no declarada judicialmente, no puede considerarse válidamente prestado el consentimiento, todo ello en base al art. 25 del Código penal : "a los efectos de este Código se considera incapaz a toda persona, haya sido o no declarada su incapacitación, que padezca una enfermedad de carácter persistente que le impida gobernar su persona o bienes por sí misma". b) Otorgado consciente y libremente. Lo cual requiere: a) que no esté invalidado por error, violencia o intimidación de cualquier clase; b) que no se condicione a circunstancia alguna periférica, como promesas de cualquier actuación policial, del signo que sean; c) que si el que va a conceder el consentimiento se encuentra detenido, no puede válidamente prestar tal consentimiento si no es con asistencia de Letrado, lo que así se hará constar por diligencia policial. "El consentimiento a la realización de la diligencia, uno de los supuestos que permiten la injerencia en el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, requiere que ha de ser prestado ante un letrado que le asista y ello porque esa manifestación de carácter personal que realiza el detenido puede afectar, indudablemente, a su derecho a la inviolabilidad y también a su derecho de defensa, a la articulación de su defensa en el proceso penal, para...
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