STS 986/2004, 13 de Septiembre de 2004

PonenteLuis-Román Puerta Luis
ECLIES:TS:2004:5639
Número de Recurso878/2003
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución986/2004
Fecha de Resolución13 de Septiembre de 2004
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
  1. LUIS ROMAN PUERTA LUISD. JUAN SAAVEDRA RUIZD. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. FRANCISCO MONTERDE FERRERD. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Septiembre de dos mil cuatro.

En los recursos de casación que ante Nos penden, interpuestos por quebrantamiento de forma e infracción de ley interpuestos por Juan Antonio, Simón, Jaime,Cornelio y Simón, y solo por infracción de ley por Pedro Enrique y Carlos Jesús, contra sentencia de fecha 19 de mayo de 2.003, dictada por la Audiencia Nacional, Sección Cuarta, en causa seguida a los mismos por delitos de tráfico de drogas y tenencia ilícita de armas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituído para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados, respectivamente, por los Procuradores Sres. Urzaiz Moreno, García Crespo, Cabo Picazo, García Crespo, Urzaiz Moreno y Navas García.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado Central de Instrucción nº 6, instruyó sumario con el nº 25 de 2.001, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Nacional, Sección Cuarta, que con fecha 19 de mayo de 2.003, dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: "Aparece probado y así expresamente se declara, valorando por la Sala en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, que por las investigaciones policiales y judiciales que se estaban realizando desde el año 1.998, con intervenciones telefónicas, vigilancias y seguimientos policiales se constató la existencia de un grupo de personas dedicadas al tráfico de sustancias estupefacientes, ubicado en Gran Canaria, Madrid y País Vasco. Como miembros destacados de dicha organización aparecieron los procesados Jaime, como persona responsable de la misma; Simón, Cornelio y Juan Luis como implicados directamente en el transporte de la sustancia estupefaciente; y Pedro Enrique y Juan Antonio como receptores de la mencionada sustancia, y siendo Carlos Jesús como mero colaborador ocasional en el transporte de la droga. Para ello Simón aprovechándose de su condición de Policía Nacional, burlaba el control policial de embarque en el Aeropuerto de Madrid-Barajas cada vez que acudía a Madrid para hacerse cargo de un partida de sustancia estupefaciente (Cocaína) o, en su caso, el control de salida del Aeropuerto de Las Palmas de Gran Canaria al llegar desde Madrid, y una vez superado el primer control policial referido entregaba la sustancia estupefaciente a Cornelio, quien por ser un empleado de una empresa del Aeropuerto de Las Palmas se encargaba de trasladar la sustancia estupefaciente recibida de Simón en su viaje de Madrid a Las Palmas, se aprovechaba de tal condición para superar el control policial y sacar la droga que era almacenada para su entrega y distribución a otros vendedores, siguiendo siempre las instrucciones de Jaime.

    Entre diciembre de 1.998 y mayo de 1.999 los mencionados procesados llevaron a cabo las siguientes actividades:

    1. El 19 de diciembre de 1.998, Simón se trasladó de Las Palmas a Madrid siendo recogido en el Aeropuerto Madrid-Barajas por Jaime quien en su coche Jeep Cherokee W-....-WS lo trasladó hasta el Hotel Señorial sito en la Calle Leganitos de Madrid, siendo el objeto del viaje el transportar determinada cantidad de cocaína. El 21 de diciembre de 1.998 Jaime y Cornelio, en el vehículo Peugeot 605 matrícula W-....-WH, cuya propiedad no consta, recogieron a Simón y se dirigieron los tres, acto seguido, hasta la Puerta del Ángel de Madrid. A continuación se trasladaron al Aeropuerto de Barajas y allí Simón accedió con Jaime a uno de los servicios de lavabos que hay en dicho lugar, entregándole éste último al primero una determinada cantidad de sustancia estupefaciente y con la droga ya en su poder y valiéndose de la condición de Policía Nacional antedicha superó los controles policiales establecidos y una vez en la zona de embarque de pasajeros procedió a entregar a Cornelio tres paquetes de Cocaína con un peso aproximado de 2.220 gramos. Poco después Simón y Jaime se reunieron en el aparcamiento del Aeropuerto yéndose el primero conduciendo el Golf G-....-GL propiedad de Leonardo a quien no afecta el presente procedimiento, y el segundo en el Peugeot 605 W-....-WH cuya propiedad no consta. Cornelio transportó hasta Las Palmas de Gran Canaria la droga recibida entregándola a Pedro Enrique y a Juan Antonio para que procedieran a su ulterior venta en la isla. Para verificar el desarrollo de la operación el 23 de diciembre de 1.998 viajaron de Madrid a Las Palmas los procesados Jaime y Simón.

    2. El 12 de enero de 1.999 Jaime se trasladó de Las Palmas a Madrid, en cuyo Aeropuerto le esperaba un tercero no identificado, y tras subir ambos en el Jeep Cherokee W-....-WS allí estacionado, se dirigieron a La Puerta del Ángel de Madrid, donde conectaron con Juan Luis, entregándole Jaime una bolsa de plástico blanco y una bolsa de deporte de color oscuro. Juan Luis introdujo dichos efectos en la furgoneta Renault Express de color rojo K-....-KB, cuya propiedad no consta, y se dirigió con la misma hasta el nº NUM000 de la CALLE000 de Madrid accediendo a dicho inmueble portando los citados efectos. A continuación Jaime se trasladó al Aeropuerto de Barajas donde contactó con Cornelio, quien había viajado desde Las Palmas a Madrid para transportar 11.990.000 ptas. Producto de la venta de drogas, que fueron entregadas por Jaime a proveedores de la sustancia estupefaciente. El 19 de enero de 1.999 se reunieron Simón, Jaime y Cornelio para preparar el transporte de una determinada cantidad de cocaína de la Península a Canarias. El 21 de enero de 1.999 Jaime y Cornelio se trasladaron de Las Palmas a Madrid donde tras recoger el automóvil Cherokee antes citado estacionado en el Aeropuerto de Barajas, donde conectaron con terceros no identificados, con la finalidad de recepcionar la droga que se proponían transportar. Ese mismo día Simón tras hablar por teléfono con Jaime, cogió un vuelo desde Las Palmas a Madrid, donde se reunió con Jaime y Cornelio, dirigiéndose posteriormente los tres al Aeropuerto de Barajas. Y allí Simón siguiendo la operativa antes citada, tras burlar los controles policiales, entregó a Cornelio tres paquetes de cocaína de un peso aproximado de 3.000 gramos. Simón, Jaime y Cornelio tomaron un avión para Las Palmas de Gran Canaria. Y al llegar al aeropuerto de dicha ciudad Cornelio salió por una puerta no destinada al público, valiéndose de su condición de empleado de la empresa FCC Medio Ambiente S.A., con la droga transportada y comunicando, poco después, telefónicamente con Jaime y Simón de que la droga se encontraba depositada a su disposición empleando la frase "el niño ya está descansando en la casa".

      Durante el mes de febrero de 1.999 Jaime se entrevistó con Juan Luis en el chalet del primero sito en la CALLE001 nº NUM001 de El Álamo (Madrid) para tratar de la recepción y entrega de la cocaína y con dicho objeto el 18 de febrero de 1.999 Jaime viajó de Madrid a Las Palmas y contacto con Cornelio y con Pedro Enrique y Juan Antonio, realizándose durante los meses de marzo y abril numerosos contactos telefónicos y personales en Canarias entre los miembros del grupo, concretamente entre el 19 y 22 de abril de 1.999 Jaime, Simón, Cornelio, Pedro Enrique y Juan Antonio acordaron que se desplazaran a Madrid Cornelio y Simón para llevar a cabo un transporte de cocaína desde Madrid Las Palmas y asimismo trasladar el dinero procedente del ilegal negocio que sería transportado por Cornelio. El 22 de abril de 1.999 Cornelio se trasladó desde Las Palmas a Madrid, tras haber recogido el dinero procedente de la venta de cocaína de Pedro Enrique y de Juan Antonio para su ulterior entrega a Jaime. Llegado a Madrid Cornelio se trasladó a un hotel no determinado contactando con Jaime y ambos en el Jeep Cherokee W-....-WS se dirigieron hasta la Puerta del Ángel de Madrid donde contactaron con Juan Luis, al que volvieron a dejar poco tiempo después en el mismo lugar, contactando asimismo con terceras personas no identificadas que acudieron en un Audi A4, contactos que tenían por objeto la recepción de entrega de droga y dinero. Simultáneamente Simón viajó de Las Palmas a Madrid para reunirse con Jaime y con Cornelio.

    3. En el mes de mayo de 1.999 Jaime y Juan Luis mantuvieron una serie de conversaciones relativas a las deudas que tenían por la venta de sustancias estupefacientes en la isla de Gran Canaria, acordando que Jaime se desplazaría para hacer efectivo el cobro. El día 20 de mayo de 1.999 Juan Luis mantuvieron una serie de conversaciones relativas a las deudas que tenían por la venta de sustancias estupefacientes en la isla de Gran Canaria, acordando que Jaime se desplazaría para hacer efectivo el cobro. El día 20 de mayo de 1.999 Juan Luis sobre las 7'15 horas salió de su domicilio, sito en PASEO000 nº NUM002 de Madrid, edificio situado en la Puerta del Ángel, portando una mochila negra con la inscripción Adidas, llegando sobre las 7'30 horas al nº NUM000 de la c/ CALLE000 de Madrid accediendo al interior del inmueble que abandonó media hora después. Acto seguido se dirigió a la Estación de Autobuses de la c/ Alenza de Madrid donde cogió a las 9 horas un autobús en dirección a San Sebastián, lugar al que llegó sobre las 14'30 horas, y tras recoger la bolsa antedicha y coger un taxi se dirigió al Barrio Eguía de San Sebastián donde fue detenido pro miembros de la Policía al llegar a la c/ DIRECCION000 nº NUM003 antes de poder entregar la droga a un individuo no identificado "Santo". En el momento de la detención Juan Luis llevaba la mochila negra antedicha en cuyo interior se localizó una bolsa y un caja de cartón que contenía cuatro envoltorios de papel celofán marrón con 4.261 gramos de polvo blanco bruto, resultando ser cocaína que convenientemente analizada resultó con una riqueza de clorhidrato de cocaína de 64'25%, 48,11%, 69,77% y 65,72% según los paquetes, ocupándosele, además un teléfono móvil y las llaves de la c/ CALLE000 nº NUM000 de Madrid.

    4. El día 20 de Mayo de 1.999 Carlos Jesús accedió al inmueble del nº NUM000.NUM004 de la c/ CALLE000 de Madrid, y tras permanecer pocos minutos en la misma sobre las 17'50 horas salió llevando una bolsa con 3.000 gramos de cocaína en su interior en tres paquetes en forma de libro, que le fue intervenida. En el citado inmueble de la c/ CALLE000 nº NUM000 se ocuparon otros tres paquetes de cocaína, que unidos a los intervenidos a Carlos Jesús, constituyen un total de 6.052,6 gramos de cocaína con una pureza del 76'6%. En el cacheo o registro personal que se hizo a Carlos Jesús se localizó en su poder un paquete del tamaño de una pelota de tenis conteniendo 50,1 gramos de cocaína con una pureza o riqueza del 79'1% así como 117.710 ptas. Y un teléfono móvil. Se ocupó también la furgoneta Renault Express K-....-KB propiedad de Constantino utilizada por Carlos Jesús.

      En el registro efectuado en la C/ CALLE000 nº NUM000 en presencia de Carlos Jesús y bajo la fe pública judicial se ocuparon los tres paquetes con cocaína ya citados e igualmente una bolsa con 475'5 de cocaína con una pureza o riqueza del 78%, una bolsa con trece envoltorios con un total de 426,2 gramos de cocaína con una pureza o riqueza del 79,2%, además de dos balanzas de precisión, rollos de cinta adhesiva, cuatro cajas con bolsas de plástico, guantes de látex, una bolsa con suero en polvo blanco con un peso de 454,9 gramos, así como un billete de 10.000 pts., tres billetes de 5.000 ptas. Y dos billetes de 2.000 ptas., de valor facial, todos ellos falsos. También se ocupó una escopeta de repetición marcha Maverick, modelo 88.12GA, recámarada para cartuchos del 12/76 Magnum (12 caza), con número de serie MV09948F, fabricada en U.S.A., que se encuentra en buen estado de uso y de conservación, y capacitada para el disparo de cartuchos de la gama del 12 (caza), con cartuchería -ocho cartuchos semimetálicos (siete cartuchos y una bala)--- y un revólver detonador marca SM, modelo Defense, de simple y doble acción, con tambor de seis recámaras para cartuchos de 9 mm. Flobert, con número de serie 19.998, fabricado en Alemania, que se encuentra en buen estado de uso y conservación, y con capacidad para disparar cartuchos de 9 mm. Flobert, con su funda y cinco cartuchos. Dichas armas carecían de la correspondiente licencia y guía. Asimismo se intervinieron cinco carnets de identificación y un pasaporte colombiano a nombre de Pedro, y tres teléfonos móviles y dinero de curso legal en España (2.300 ptas.). Dichas armas de fuego carecían de las licencias o permisos reglamentarios para su uso.

    5. A raíz de las detenciones y aprehensiones de sustancias estupefacientes se procedió por la policía el día 27 de Mayo de 1.999 a la detención de otros miembros del citado grupo, residentes en la isla de Gran Canaria, así como a la entrada y registro de diversos domicilios provistos de los correspondientes mandamientos judiciales. En el registro de la vivienda de DIRECCION001 nº NUM005 de Telde, residencia de Pedro Enrique y de Juan Antonio se intervinieron: cinco bolsas conteniendo un polvo blanco con diversos pesos -45,930 gramos de anfetamina con una riqueza del 1,8%; 1,340 gramos de cocaína con una riqueza del 75% en cocaína base; 0,450 gramos de anfetamina con una riqueza del 4,2%; 0,200 gramos de sustancia no sometida a fiscalización; y 13,720 gramos de cocaína con una riqueza del 33,8% en cocaína base- un plato con restos de sustancia blanca que era anfetamina, una tarjeta de teléfono con restos de sustancia blanca que era cocaína, una balanza de precisión y diversos efectos.

      En el registro de la AVENIDA000 nº NUM006 de El Tablero-Maspalomas, residencia de Pedro Enrique y de Juan Antonio, se encontró un huevo de plástico con restos de polvo blanco que resultó ser en uno de ellos Anfetamina y en el otro cocaína, un envoltorio o envase con polvo blanco de 0,110 gramos que resultó ser sustancia no sometida a fiscalización, así como un billete de 10.000 ptas. Falso.

    6. En el registro de la vivienda sita en la c/ DIRECCION002 nº NUM007.NUM008 de El Goro-Telde, residencia de Cornelio y de Flora, se encontró una balanza de precisión, un porta-carrete fotográfico con restos de polvo blanco que resultó ser cocaína, un plato con restos de sustancia blanca que era anfetamina y un cuaderno con anotaciones de operaciones y diversos efectos.

    7. A María Virtudes, esposa de Jaime, se le intervinieron por la policía en le registro de su vivienda en Valladolid diversas joyas en bolsas, 8.000 ptas, un lingote de oro, 226.000 pts. y los saldos bloqueados de las cuentas bancarias del BBVA nº NUM009 con 2.728 pts. Y la nº NUM010 con 7.966 pts., y en Unicaja la nº NUM011 con 28.804 ptas. Y a Jaime se le ha intervenido el saldo en la cuenta del BBVA nº NUM012 con 177.112 ptas.".

  2. - La Audiencia de instancia dictó la siguiente parte dispositiva: FALLAMOS: "Que debemos condenar y condenamos: 1. Al acusado Jaime como criminalmente responsable de un delito continuado contra la salud pública de los artículos 368 (sustancia que cusa grave daño a la salud) y 369 nº 3 (cantidad de notoria importancia) y nº 6 (perteneciente a una organización) y 370 (conducta de extrema gravedad) y 74, todos ellos del Código Penal, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de diecisiete años de prisión, multa de 1.100.000 euros, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y al pago de la parte proporcional de costas.

    Al acusado Cornelio como autor criminalmente responsable de un delito continuado contra la salud pública de los artículos 368 (sustancia que causa grave daño a la salud) y 369 nº 3 (cantidad de notoria importancia) y nº 6 (perteneciente a una organización) y 74 todos ellos del Código Penal, ya definidos, si la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de doce años de prisión, multa de 150.000 Euros, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y al pago de la parte proporcional de costas.

    Al acusado Simón como autor criminalmente responsable de un delito continuado contra la salud pública de los artículos 368 (sustancia que causa grave daño a la salud) y 369 nº 3 (cantidad de notoria importancia) y nº 6 (perteneciente a una organización) y 74 todos ellos del Código Penal, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de doce años de prisión, multa de 150.000 euros, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y al pago de la parte proporcional de costas.

    Al acusado Juan Luis como autor criminalmente responsable de un delito continuado contra la salud pública de los artículos 368 (sustancia que causa grave daño a la salud) y 369 nº 3 (cantidad de notoria importancia) y nº 6 (perteneciente a una organización) y 74 todos ellos del Código Penal ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de doce años de prisión, multa de 150.000 Euros, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y al pago de la parte proporcional de costas.

    A los acusados Pedro Enrique y Juan Antonio como autores criminalmente responsables de un delito continuado contra la salud pública de los artículos 368 (sustancia que causa grave daño a la salud) y 369 nº 3 (cantidad de notoria importancia) 74 todos ellos del Código Penal, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno de ellos a la pena de once años y tres meses de prisión, multa de 150.000 euros, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y al pago de la parte proporcional de costas.

    Al acusado Carlos Jesús como autor criminalmente responsable de un delito contra la alud pública de los artículos 368 (sustancia que causa grave daño a la salud) y 369 nº 3 (cantidad de notoria importancia), ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno de ellos a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo del a condena y al pago de la parte proporcional de costas.

    Y debemos absolver y absolvemos a los acusados María Virtudes, Flora, Juan Pedro, Juan Francisco e Luis Pablo del delito contra la salud pública de que venían siendo acusados, dejando sin efecto cuantas medidas personales o pecuniarias se hubieran adoptado respecto a los mismos, declarando de oficio la parte proporcional de las costas de dichos procesados absueltos.

    Le será de abono a todos los condenados el tiempo de prisión preventiva sufrido por esta causa.

    Sin embargo, siendo consciente este Tribunal de que estando próximo a cumplirse los cuatro años de prisión preventiva para los acusados condenados Jaime, Juan Luis y Carlos Jesús, haciendo uso la Sala de la facultad que le otorga el art. 504 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal acuerda en esta resolución el mantener la situación de prisión preventiva de los mismos hasta la mitad de la condena impuesta, para el supuesto de que esta resolución fuera recurrida.

    Se acuerda el comiso de los efectos, instrumentos, numerario y vehículos intervenidos a los condenados a los que se dará el destino legal, así como el comiso y destrucción de la droga intervenida.

    Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal en la forma establecida en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

    Una vez firme la presente resolución, comuníquese la misma a los efectos legales oportunos al Registro Central de Penados y Rebeldes. Y dada la condición profesional del acusado Simón póngase en conocimiento de la Dirección General de la Policía Nacional a los efectos consiguientes.

    Deben concluirse las Piezas de Responsabilidad Civil de los acusados condenados conforme a Derecho".

  3. - Notificada dicha sentencia a las partes, se prepararon contra la misma recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley por la representación de Juan AntonioSimón, Jaime, Cornelio, y solo por infracción de ley por Carlos Jesús y Pedro Enrique, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

  4. - La representación de Juan Antonio, formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo. SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de las pruebas basado en documentos que obren en los autos, vulnerando con ello el artículo 24 de la Constitución Española. TERCERO: Quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1º , por recogerse en la propia sentencia como hechos probados determinados extremos que ponen de manifiesto clara contradicción entre los mismos.

    La representación de Simón, formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de preceptos penales de carácter sustantivo. SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del artículo 849.2º, por error en la apreciación de las pruebas, basado en documentos que obren en los autos, vulnerando con ello el artículo 24 de la Constitución Española. TERCERO: Quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.3º por no haber resulto la Sala en sentencia sobre los puntos que hayan sido objeto de la acusación y defensa.

    La representación de Jaime, formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas, contenido en el artículo 18.3 de la Constitución. SEGUNDO: Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por violación del principio de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española. TERCERO: Al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción por aplicación indebida de los artículos 368 y 369 nº 3 y 6 del Código Penal. CUARTO: Se formula al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por violación por aplicación indebida del art. 370 del Código Penal. QUINTO: Al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción por aplicación indebida del art. 74 del Código Penal al estimar la existencia de un delito continuado contra la salud pública.

    La representación de Pedro Enrique, formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo. SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del art. 849.2º, por error en la apreciación de las pruebas, basado en documentos que obran en los autos, vulnerando con ello el art. 24 de la Constitución.

    La representación de Carlos Jesús, formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación al principio de presunción de inocencia al obtenerse la prueba con vulneración del art. 18 de la C.E. que garantiza el secreto de las comunicaciones. SEGUNDO. Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J. en relación al principio de tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la C.E. TERCERO: Al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim., por aplicación indebida del art. 564 C.P.

    La representación de Cornelio, formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 368 del Código Penal.. SEGUNDO: Al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida e interpretación errónea del artículo 369 nº 3 y 6. TERCERO: Infracción de ley a amparo del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 74 del Código Penal. CUARTO: Quebrantamiento de forma al amparo del nº 3º del art. 851 de la L.E.Crim., por no haber resulto la sentencia, todos los puntos que han sido objeto de la acusación y de la defensa.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, expresó su conformidad con la resolución de los mismos sin celebración de vista, apoyando el motivo segundo de la representación de Carlos Jesús, e impugnando todos los demás motivos de los restantes recursos, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el ocho de septiembre pasado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Sección 4ª de la Sala Penal de la Audiencia Nacional, en sentencia de fecha diecinueve de mayo de dos mil tres, condenó a diversas penas privativas de libertad a los acusados Jaime (a 17 años de prisión), Cornelio, Simón y Juan Luis (a 12 años), Pedro Enrique y Juan Antonio (a 12 años y 3 meses) y a Carlos Jesús (a 9 años). Todos ellos por delito continuado contra la salud pública, por tráfico ilícito de drogas susceptibles de causar grave daño a la salud, en cuantía de notoria importancia y en el marco de una organización para la comisión de este tipo de delitos.

Según la sentencia de instancia, Jaime (chileno) era la persona dirigente del grupo, Simón (Policía Nacional) y Cornelio (empleado del aeropuerto de Las Palmas), colaboraban en estas actividades por las facilidades que sus profesiones les ofrecían para ello, Juan Luis y Carlos Jesús (colombianos) colaboraban también en estas actividades, el primero "siguiendo las órdenes y directrices de Jaime y en correlación con Simón y Cornelio" y Carlos Jesús como "mero transportista ocasional de la droga"; por último, Pedro Enrique y Juan Antonio eran los receptadores habituales y distribuidores de la droga.

También se condenó en dicha sentencia a los acusados Juan Luis y Carlos Jesús, por un delito de tenencia ilícita de armas, a la pena de un año de prisión.

Contra la anterior sentencia, han interpuesto sendos recursos de casación todos los condenados, hecha excepción de Juan Luis.

Los distintos recursos incurren reiteradamente en el defecto procesal de incluir en el mismo cauce procesal cuestiones diversas que, en buena técnica procesal, debieron ser objeto de motivos independientes (v. art. 874.2º y SS. T.S. 10 de abril de 1982, 13 de junio de 1987 y 15 de abril de 1992, entre otras). Ello no obstante -subrayado el defecto- este Tribunal, interpretando generosamente el derecho de los justiciables a la tutela judicial efectiva, dará respuesta, en la forma procedente, a las diferentes cuestiones planteadas por los recurrentes.

Por lo demás, y con independencia de las singularidades propias de los distintos recursos, la lectura de los mismos permite advertir la existencia de algunas impugnaciones reiteradas en ellos, así: la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas (art. 18.3 C.E.), la indebida valoración como prueba de cargo de las declaraciones sumariales de uno de los coimputados, contradichas por el mismo en el plenario, y la indebida estimación del delito continuado en el tráfico de drogas. Por tal circunstancia, estimamos conveniente examinar estas cuestiones con carácter previo al estudio independiente de los distintos recursos.

  1. LA IMPUGNACIÓN DE LAS INTERVENCIONES TELEFÓNICAS.

SEGUNDO

Se impugnan las intervenciones telefónicas efectuadas en esta causa por falta de motivación suficiente de las correspondientes autorizaciones, por falta del necesario control judicial de las mismas, y por no haberse podido disponer de la totalidad de las correspondientes grabaciones en el acto de la vista, lo que se considera que vulnera el derecho de los justiciables al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 C.E.).

Tras la anterior denuncia, se afirma igualmente que los restantes medios probatorios de cargo traen causa de las citadas intervenciones (art. 11.1 LOPJ), y, como lógica consecuencia de ello, se sostiene también que, ante la ausencia de pruebas legítimamente obtenidas, se ha vulnerado el derecho de los recurrentes a la presunción de inocencia (art. 24.2 C.E.). Mas el posible fundamento de esta última denuncia será examinado al estudiar en particular cada uno de los recursos en los que se ha formulado.

En cuanto a la falta de motivación de los autos que han autorizado las intervenciones telefónicas, se destaca -aparte de que las resoluciones judiciales se han remitido a los propios argumentos de las correspondientes solicitudes- la carencia de "un elemento objetivo que sirva de soporte a la investigación", dado que las sospechas policiales que constituyen el fundamento de la petición de las intervenciones, "no se concreta(n) en elemento objetivo alguno del que pueda inferirse una conducta delictiva", pues el correspondiente escrito policial se limita a una "embarullada relación de hechos y personas" y viene a constituir simplemente "una forzada exposición de conjeturas encaminada a un fin depurativo", con una evidente "indeterminación de la fuente". Por lo demás, el mismo defecto es predicable de los autos en los que se autorizaron las prórrogas oportunamente interesadas.

Junto a la falta de motivación, se denuncia también -como hemos dicho- la ausencia del efectivo control judicial de las intervenciones, poniéndose de relieve, con especial énfasis, que, tras la primera autorización, se ha autorizado la intervención de nuevos teléfonos y la prórroga de los ya intervenidos "sin que el Juez haya oído ni una sola de las cintas ni de las transcripciones efectuadas por la propia policía y no cotejadas", por lo que se denuncia la existencia de un "seguimiento incontrolado".

Se denuncia también la ausencia de las cintas originales, que no fueron halladas en el plenario, dándose el caso de que algunas de las conversaciones telefónicas propuestas como prueba por el Ministerio Fiscal no se pudieron oír, al no existir las mismas ni en cintas originales ni en las copias, habiendo sido, en todo caso, copias las que pudieron oírse en tal momento. Y se destaca, finalmente, que el art. 579 de la LECrim. no constituye una norma de cobertura adecuada en esta materia.

El Tribunal de instancia, por su parte, ha examinado esta cuestión para dar respuesta a las defensas de los procesados que habían alegado la nulidad de las intervenciones telefónicas, afirmando que, en la primera solicitud, "se especifica claramente el motivo que justifica la intervención telefónica en el curso de investigaciones de (...) delitos contra la salud pública y cohecho, en los que pudieran estar implicados funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía destinados en la Comisaría de Maspalomas, .."-entre ellos el acusado Simón-; y que, concedida la autorización inicial, en las sucesivas peticiones, se dirigieron los oportunos informes a la autoridad judicial, acompañados de las correspondientes "cintas master" con la transcripción de las conversaciones intervenidas, sobre la base de todo lo cual se concedieron las oportunas prórrogas y la intervención de los nuevos números de teléfono, de tal modo que -como dice el propio Tribunal- las distintas resoluciones judiciales "se van sucediendo a lo largo de las actuaciones en debida y legal forma, cumpliéndose con los requisitos exigidos por la jurisprudencia para la limitación del derecho fundamental del secreto de las conversaciones" (v. FJ 1º).

El derecho al secreto de las comunicaciones -postales, telegráficas y telefónicas- constituye uno de los derechos fundamentales de la persona reconocidos por la Constitución (art. 18.3 C.E.), al igual que por la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 12), por el Convenio Europeo de Derechos Fundamentales y Libertades Públicas (art. 8), y por el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (art. 17), cuya vulneración produce la nulidad y consiguiente ineficacia de las pruebas obtenidas directa o indirectamente por tal medio (art. 11.1 LOPJ). En nuestro ordenamiento jurídico, aparte de la referencia constitucional citada, la intervención de las conversaciones telefónicas se halla regulada en el art. 579.2 y 3 de la LECrim., norma que tanto el TEDH como el TC consideran insuficiente para la regulación de la restricción de este derecho fundamental, por lo que ha sido a través de la jurisprudencia -respetuosa con los valores y principios constitucionales (art. 5.1 LOPJ)- como se ha pretendido cubrir por los Tribunales este vacío legal (art. 1.6 C. Civil); destacándose a tal fin, y en cuanto ahora importa, la necesidad de motivar adecuadamente la autorización judicial habilitante (art. 120.3 C.E.), que, en todo caso, debe respetar el principio de proporcionalidad -básico en el campo penal-, así como la necesidad de la medida restrictiva del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, la especialidad de la materia a investigar, y el efectivo control judicial de la medida.

La motivación de las resoluciones judiciales, en todo caso, -importa decirlo- no precisa de una argumentación exhaustiva y minuciosa, pues basta que la misma permita conocer las razones que las justifiquen y que éstas tengan suficiente apoyo jurídico, tanto desde el punto de vista de la legalidad ordinaria como de las exigencias constitucionales, con objeto de evitar toda posible arbitrariedad en las pertinentes decisiones judiciales y de posibilitar, en su caso, el oportuno control judicial de las mismas; habiéndose admitido reiteradamente por la jurisprudencia la motivación por remisión a la correspondiente solicitud policial (v., ad exemplum, la STC 126/2000 y STS 2026/2001). En cualquier caso, importa recordarlo igualmente, nunca debe olvidarse que la interceptación de las comunicaciones telefónicas constituye un medio de investigación criminal y que, por tanto, para su válida autorización, solamente es precisa la existencia de sospechas razonablemente fundadas de la comisión del hecho delictivo y de la implicación en el mismo de la persona o personas a investigar.

A la hora de fundamentar la autorización judicial restrictiva de este derecho fundamental (art. 18.3 C.E.), el Instructor ha de precisar qué es lo que se pretende investigar, cuáles son la persona o personas a las que se va a investigar por su presunta participación en determinadas actividades delictivas, y cuáles son la sospecha o sospechas objetivables (nunca simples sospechas subjetivas) de la existencia de tales actividades y de la implicación de aquéllas en las mismas: lo que viene denominándose el presupuesto habilitante.

En el presente caso, el examen de las actuaciones permite comprobar que la inicial solicitud policial de las intervenciones telefónicas, de fecha 18 de septiembre de 1998 (v. f. 1), fundamentaba su petición en la existencia de determinadas informaciones recibidas por la Policía (en el desarrollo del escrito se precisa luego que algunos "delincuentes" al referirse a funcionarios que pudieran estar implicados en el tráfico de estupefacientes, "no dan nombres, pero la descripción física coincide con la del Sr. Simón" -v. f. 7). Y, en relación con el mismo, en el propio oficio policial, se dice que "se ha detectado que cuando está de servicio (...) y tiene conocimiento de algún tipo de actuación policial sobre tráfico de drogas, hay determinados establecimientos que tienen conocimiento de las mismas con anterioridad (v. f. 7); precisándose, además, que "las gestiones que se han practicado por funcionarios de esta Unidad, han dado como resultado la comprobación de que este Policía cambia con frecuencia de domicilio y de vehículos" (v. f. 7). Otro de los funcionarios presuntamente implicados era el Sr. Juan Antonio, respecto del cual se dice que tiene gran amistad con el DIRECCION003 del Club de alterne "Claudine" al igual que con las mujeres que trabajan en él y que existe el antecedente de que, en el año 1992, fue detenido, por existir fundadas sospechas de estar dedicándose al tráfico de estupefacientes, formando parte de una organización de la que formaban parte varias personas, "siéndoles incautada una importante cantidad de sustancia estupefaciente", mas "la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional" le absolvió entre otros procesados, "dado que declara la nulidad de las intervenciones, negándole valor probatorio alguno" (v. f. 2). El citado DIRECCION003 del Club "Claudine" -"el libanés Benjamín-, por su parte, también ha estado detenido por delito contra la salud pública y contra el derecho de los trabajadores, por sus actividades en dicho Club, en colaboración con varias empleadas, "siéndoles incautada la cantidad de veintidós gramos de cocaína".

La Juez de Instrucción, en su auto de 19 de septiembre de 1998 (f. 10), dice que "del relato de hechos contenido en el referido atestado resultan indicios de un posible delito contra la salud pública, así como de posibles delitos de cohecho" (FJ 1º), haciendo concreta referencia al art. 18.3 de la Constitución, así como al articulo 579 de la LECrim. (FJ 2º), y examinando los distintos requisitos que -según la jurisprudencia- son precisos para que sea jurídicamente procedente la autorización de las intervenciones telefónicas (proporcionalidad, especialidad, existencia de indicios delictivos y subsidiariedad), con expresa referencia a las circunstancias concurrentes en el caso de autos, afirma que "en el presente supuesto, del relato de hechos circunstanciado en la solicitud de intervención resultan indicios de la existencia de hechos delictivos que justifican la adopción de la medida interesada, atendidas las relaciones existentes entre los tres policías investigados y de estos con el señor Benjamín, y sus relaciones frecuentes con el negocio de dudosa legalidad por el mismo regentado (...)" (FJ 3º). En tanto que, en la parte dispositiva del auto, se precisan todos los datos requeridos para la adopción de la medida impugnada, duración de la misma, exigencia de dación de cuenta y entrega de las grabaciones originales por parte de la policía, etc.

Por todo ello, no cabe la menor duda de que nos hallamos ante unas sospechas razonablemente fundadas, apoyadas en datos objetivos debidamente constatados que pueden justificar sobradamente la restricción del correspondiente derecho fundamental de los investigados, habida cuenta de la gravedad de los hechos a investigar, de la dificultad de la investigación -dada la posible implicación de funcionarios policiales-, y, en último término, la inexistencia de otros medios de investigación alternativos, por lo que, en el presente caso, ni la necesidad de la medida ni la proporcionalidad de la misma pueden ser razonablemente cuestionadas.

Por lo demás, respecto de la reiterada queja de que la Juez de Instrucción ha autorizado las sucesivas prórrogas de las intervenciones telefónicas "sin que el Juez haya oído ni una sola de las cintas ni de las transcripciones efectuadas por la propia policía", debemos decir que en parte alguna consta la obligación de hacerlo, como tampoco la exigencia de que en las actuaciones quede constancia de ello, caso de que así se haya hecho. Es indudable que el Juez de Instrucción puede controlar el desarrollo de las intervenciones telefónicas que haya autorizado tanto mediante la audición de las correspondientes grabaciones, o por medio de la lectura de las pertinentes transcripciones, o por los informes recibidos oportunamente de los funcionarios que las estén llevando a efecto. Todo ello, según estime procedente en cada supuesto. No es ocioso destacar, a este respecto, que, en el presente caso, la policía entregó al Juzgado casi doscientas cintas con las grabaciones efectuadas (v. ff. 18, 139, 220, 347, 451, 729, 908, 1060, 1354, 1515, 1827, ...), algunas de ellas con grabaciones de más de veinte horas de duración (v. f. 1049 y siguientes), y que las prórrogas concedidas (v. ff. 214, 436, 687, 692, ...) o la autorización de intervenciones de nuevos teléfonos estaban suficientemente justificadas por los nuevos informes (varios de ellos sumamente detallados, haciéndose constar en ellos los hechos comprobados por medio de las vigilancias y seguimientos efectuados a partir de los datos conocidos a través de las intervenciones -v. ff. 729, 1022, 1031, 1219, 2073, 221, ..) que ordinariamente remitían al Juzgado junto con las cintas de las grabaciones ya efectuadas y la transcripción de las mismas, y en los que, en varias ocasiones, se limitaban a concretar los números de los teléfonos utilizados por los investigados, que frecuentemente utilizaban teléfonos móviles de tarjeta prepago que, además, cambiaban con bastante frecuencia (v. f. 9, 220, 1938, ...). El Juzgado, recibidas las cintas, dejaba constancia de ello en las actuaciones y las conservaba -convenientemente numeradas- en las correspondientes piezas separadas, debidamente registradas en el Libro de Piezas de Convicción (v. ff. 339, 435, 442, 686, ...).

A la vista de todo lo expuesto, no es posible afirmar seriamente que en el presente caso no ha existido el debido control judicial de las medidas restrictivas del derecho al secreto de las comunicaciones de las personas investigadas en esta causa.

Finalmente, en cuanto a las dificultades surgidas en la vista para la audición de alguna de las cintas -solicitada por el Ministerio Fiscal-, es preciso decir: a) que afectó a un escaso número de ellas y que, por tanto, pudieron oírse la mayor parte (v. acta del juicio oral); b) que la utilización de copias, a estos efectos, es debida a las características de las cintas UHR en que se llevan a cabo las grabaciones originales; y c) que los recurrentes -habida cuenta de la existencia de las correspondientes transcripciones policiales de todas las cintas- nada concretaron sobre el posible perjuicio para los acusados derivado de la denunciada falta de audición que, en principio, a quien más ha podido perjudicar ha sido a la parte que la pidió.

Por lo demás, para la identificación de las voces grabadas, no es menester -ante la negativa de los interesados- practicar siempre una prueba pericial fonométrica, pues el Tribunal ha oído a todos los acusados y testigos, al igual que las grabaciones, y la identificación de los interlocutores ha podido hacerse también mediante el testimonio de los funcionarios policiales que efectuaron las vigilancias y seguimientos derivados del contenido de las conversaciones intervenidas.

Es preciso concluir, por todo lo dicho, que, en el presente caso, la alegada vulneración del art. 18.3 de la Constitución carece de todo fundamento.

  1. LA VALORACIÓN DE LAS DECLARACIONES SUMARIALES DE UNO DE LOS ACUSADOS CONTRADICHAS EN EL PLENARIO.

TERCERO

Las defensas de varios acusados cuestionan el valor probatorio de las declaraciones prestadas por uno de los acusados -que el Tribunal expresamente ha tenido en cuenta a la hora de formar su convicción sobre los hechos que declara probados en la sentencia recurrida-, al haberse desdicho de ellas en el plenario, afirmando que había sido sometido a amenazas cuando las hizo; añadiendo, respecto de las notas existentes en un bloc que le fue intervenido en el registro practicado en su domicilio, que no se ha practicado ninguna prueba pericial caligráfica sobre las mismas.

Constituye doctrina jurisprudencial reiterada y consolidada de este Tribunal que el Juzgador de instancia puede formar su convicción sobre los hechos realmente acaecidos -objeto de enjuiciamiento-, cuando de declaraciones se trata -sean de testigos o de acusados- y existan discrepancias esenciales entre las prestadas en distintos momentos procesales, reconociendo la veracidad de aquel relato que, en definitiva, le ofrezca mayores garantías de reflejar mejor la realidad de lo acaecido, siempre que las declaraciones sumariales hayan sido practicadas con las debidas garantías y hayan sido llevadas por las partes al debate efectuado en la vista del juicio oral, bajo los principios de inmediación y de contradicción (v. art. 714 LECrim.; v., ad exemplum, la STC de 7 de julio de 1988 y la STS de 30 de abril de 1997).

A este respecto, hay que tener en cuenta que, en el presente caso, el acusado Cornelio, en la declaración prestada en las dependencias policiales, el día 27 de mayo de 1999, a presencia de Letrado, hizo una detallada declaración en la que vino a reconocer la mayor parte de los hechos que la sentencia recurrida ha declarado probados, manifestando, al final, que quería añadir "que se arrepiente de su participación en los hechos mencionados, pero que no podía dejarlo porque se sentía amenazado por los miembros de este grupo, temiendo por su integridad física y la de su familia, ya que conocían toda su vida" (v. f. 2727 a 2733), y luego, el día 28 del mismo mes, a presencia también de Letrado y, además, del Ministerio Fiscal, prestó declaración ante el Juez de Instrucción, en la que, tras ratificar la que había prestado ante la Policía, explicó nuevamente con bastante detalle dichos hechos, reiterando que "quiso dejarlo en una ocasión, especialmente después del día 23 de abril, pero se sentía bastante presionado, ya que le amenazaban con su familia y les decía que como ya no trabajaba en el aeropuerto, les buscaba a alguien que hiciera la misma historia, pero no lo hizo, ya que no quería mezclar a ningún conocido suyo"; sin que en tal momento hiciera manifestación alguna relativa a haber sido objeto de ningún tipo de coacción o amenaza por parte de la policía que hubiera condicionado la declaración prestada en las dependencias policiales (v. ff. 2756 y 2757).

También obra en las actuaciones una carta dirigida por este acusado a "Simón" (el acusado Simón), en la que le pide perdón por lo que pudo declarar ante la policía, porque le estuvieron amenazando con meter en la cárcel a su mujer, sin que luego se atreviera a aclarar lo sucedido ante el Juez, porque el policía que le había tomado declaración estuvo también presente en tal momento (f. 3841). Manifestación escrita que, obviamente, no puede tener mayor entidad probatoria que la propia de una declaración más, no sometida, por cierto, a contradicción alguna.

El Tribunal de instancia, por su parte, al referirse a esta cuestión, concedió mayor credibilidad a las declaraciones sumariales, pese a haberse desdicho de ellas en el plenario, poniendo de relieve que había dado "pormenores precisos que se han constatado, (...), lo que permite al Tribunal dar plena validez a la manifestación que considera más veraz, máxime cuando la misma .. ha sido corroborada por otras pruebas" (v. FJ 3º.1); y que, pese a la retractación de dichas declaraciones en el plenario, las mismas "han sido corroboradas por otras pruebas practicadas en el juicio oral, especialmente el reconocimiento por el Policía Nacional NUM013 del block de notas intervenido en el registro domiciliario de este procesado (Simón), ..."; precisando, además, que se había dado lectura de tales declaraciones en el acto del plenario y que "se aprecia por el Tribunal que las primeras declaraciones son tan precisas y minuciosas que, al ser corroboradas posteriormente por la instrucción practicada y pruebas realizadas tanto en dicha instrucción como en el juicio oral, merecen ser más creíbles, resultando totalmente infundada la impugnación que se hace por este procesado, negando incluso su firma cuando coincide claramente con la estampada en su declaración ante el Juzgado Central de Instrucción nº 6" (v. FJ 3.2).

Por lo demás, en cuanto a las manifestaciones relativas al bloc intervenido en el registro practicado en el domicilio del procesado Cornelio, baste decir en este momento que el mismo reconoció la autoría de las anotaciones hechas en ellos.

De todo lo expuesto sobre esta cuestión, es preciso concluir que no puede ser discutida la validez de este medio probatorio impugnado ahora por la defensa de los acusados.

  1. LA CONTINUIDAD EN LOS DELITOS DE TRÁFICO DE DROGAS.

CUARTO

La posibilidad de admitir la continuidad delictiva en los delitos contra la salud pública, por tráfico ilícito de drogas, constituye, sin duda, una cuestión polémica. Una corriente jurisprudencial de la que son claro exponente las sentencias de este Tribunal de 24 de mayo de 2000 y de 20 de enero de 2004, afirma que "la propia naturaleza de este delito (...) conlleva la dificultad de su apreciación, pues, constituyendo una infracción de mera actividad, de peligro abstracto y efecto permanente, ello significa que su consumación tiene lugar mediante la ejecución de cualquiera de las conductas especificadas en el artículo 368 C.P., sin que sea necesaria la ulterior producción de un resultado concreto o lesivo, ni tampoco la propia transmisión de las sustancias para alcanzar dicha consumación, siendo por ello también denominado delito de resultado cortado, pudiendo distinguirse entre tráfico potencial (suficiente para la consumación) y la concreta acción ulterior de la transmisión o tráfico material de dichas sustancias, ..".

No obstante, en reciente sentencia de este Tribunal (la de 12 de julio de 2004), hemos dicho que "los problemas generados por la pluralidad de acciones en relación con el concurso de infracciones deben resolverse desde la óptica de la determinación de la unidad de acción; al respecto, es posible distinguir entre lo que se denomina la unidad natural de acción y la unidad típica (o jurídica) de acción. La utilización en el art. 368 del Código Penal del término "actos" (...) no debe conducir a un equívoco en relación con la unidad de acción exigida por el tipo penal, pues no se trata de un supuesto de unidad jurídica de acción, dado que tal entendimiento implica que el legislador aglutina diversos actos y los conforma como un objeto único de valoración, considerando esencial la realización de esta diversidad de acciones para que las conductas se subsuman en el tipo penal. Esta inteligencia llevaría al absurdo de considerar que la realización de un solo acto puede no ser típico. Por el contrario, el tipo penal del art. 368 debe ser considerado como un tipo que se cumple con la ejecución de un solo acto (por ejemplo, basta un solo acto de tráfico) para que la conducta sea subsumible en él. La utilización del plural, (...), no es indicativo de una unidad jurídica prevista por el legislador sino que es un recurso (o una necesidad) lingüística derivada (o impuesta) por la diversidad de verbos típicos que el legislador establece en la redacción de la oración"; declarándose luego que "la existencia de una pluralidad de acciones puede -en ciertos casos- conformar una unidad jurídica dando lugar al denominado delito continuado".

El Ministerio Fiscal, al evacuar el trámite de instrucción, pone de manifiesto en su informe que "el artículo 368 es un tipo mixto alternativo que da lugar a un solo delito aunque se hayan realizado varias de las acciones típicas descritas", y que "la repetición en un corto espacio de tiempo de una misma conducta es (...) un caso de unidad típica de acción y por tanto de delito único: unidad natural de acción (...)"; destacando también que "la unidad o pluralidad de acciones no viene impedida por la naturaleza de la infracción, como de peligro abstracto"; "la unidad o pluralidad de hechos no depende del grado de puesta en peligro del bien jurídico, o de su lesión, esto es del desvalor del resultado de los comportamientos, sino de las ocasiones diferentes en que se ha puesto de manifiesto una voluntad rebelde a la norma"; por todo lo cual, el Ministerio Fiscal viene a concluir que "la supuesta incompatibilidad del artículo 74 con los artículos 368 y concordantes supondría, (...), privilegiar la criminalidad en serie (...)". "No hay razón -dice- para que la respuesta penal a diez transportes realizados con medios poderosos en un largo lapso de tiempo sea equiparado a uno solo de esos transportes".

Ante todo, hemos de reconocer que en el delito de tráfico de drogas (art. 368 C. Penal) -delito de peligro abstracto-, dada la extraordinaria amplitud con que es descrito en dicho precepto -por la diversidad de los verbos nucleares definidores de las conductas típicas-, son verdaderamente excepcionales los supuestos de ejecución incompleta, y, por la misma razón, tampoco resulta fácil la individualización de las conductas penalmente típicas, por cuanto el término "actos", utilizado por el legislador para definirlo, tanto se justifica por la diversidad de verbos nucleares del tipo como porque la pluralidad de actos queda abarcada, en principio, en el propio tipo penal, ya que, incluso, como se dice en la STS de 18 de marzo de 1999, "los términos "cultivo, elaboración o tráfico" nos sugieren unos comportamientos de dedicación más o menos duraderos en el tiempo relativos a actividades de carácter agrícola, industrial o mercantil".

De lo anteriormente expuesto, se desprende que, en principio, este tipo de actividades delictivas configuran una unidad delictiva, valorando al efecto la identidad subjetiva y la persistencia de la voluntad rebelde a la norma jurídica, junto con la posibilidad de integrar las correspondientes acciones en el tipo penal -en cualquiera de sus manifestaciones- y, en alguna medida también, el lapso de tiempo durante el que aquéllas se llevan a efecto.

La continuidad delictiva, en este tipo de delitos, parece que, en principio, debería guardar una relación más directa con aquellos supuestos en los que, más que una serie de acciones penalmente típicas que respondan a un mismo propósito criminal, nos encontremos ante operaciones complejas (v. gr., creación de sociedades, fletes de barcos o aviones, contratación de tripulaciones, etc.) en las que, en cada una de ellas, pueda y deba apreciarse una evidente renovación del dolo del sujeto o de los sujetos activos (de su voluntad rebelde a la norma). Mas, dicho esto, preciso es reconocer también que, en estos supuestos, puede surgir la duda - jurídicamente fundada- de si nos hallamos ante un delito continuado o simplemente ante un concurso real de delitos.

En el presente caso, la atenta lectura del "factum" permite advertir fácilmente la existencia de una serie de conductas que, aisladamente consideradas, son penalmente típicas, pero que carecen de una precisa y concreta individualización (no parece jurídicamente correcto la consideración aislada de cada uno de los comportamientos delictivos descritos en el relato fáctico de la sentencia recurrida, en los que no siempre se hace constar la intervención de todos y cada uno de los acusados) y, por supuesto, carecen también de la importancia y carácter complejo, de los que pueda inferirse un dolo renovado en las personas implicadas. Antes bien, nos hallamos plenamente ante una serie de comportamientos, desarrollados durante un período de tiempo no excesivamente largo, y que son consecuencia lógica de un mismo propósito delictivo, por lo que no cabe apreciar en los acusados un dolo renovado (una renovada voluntad delictiva) que, según hemos dicho, constituye uno de las condiciones precisas para la posible estimación del delito continuado.

Por todo lo dicho, debe apreciarse la indebida aplicación de la figura del delito continuado, definida en el art. 74 del Código Penal. Todo ello, sin perjuicio de que la calificación jurídica resultante de la estimación de las correspondientes impugnaciones pueda resultar irrelevante desde el punto de vista penológico.

Sentada nuestra posición respecto de estas cuestiones fundamentales, vamos a examinar a continuación el posible fundamento de los distintos motivos de casación articulados por los distintos recurrentes:

  1. ) RECURSO DEL ACUSADO Jaime.

QUINTO

La representación de este acusado ha formulado cinco motivos de casación: dos por vulneración de precepto constitucional (1º y 2º), y los tres restantes (3º, 4º y 5º), por corriente infracción de ley.

En el primer motivo de este recurso, se denuncia la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas, proclamado en el art. 18.3 de la Constitución, "por falta de la adecuada motivación", "así como del necesario control judicial". Sostiene la parte recurrente que, en la solicitud policial de intervención de las comunicaciones telefónicas de los policías citados en ella, así como de Benjamín, no se concreta elemento objetivo alguno del que pueda inferirse una conducta delictiva de los mismos, por lo que solamente cabe hablar de simples sospechas, y que el auto judicial autorizante es una mera reproducción del informe policial. Faltan, pues, los datos fácticos o indicios precisos para poder acordar la restricción de este derecho fundamental. Y lo que se dice de la autorización inicial debe decirse igualmente de las prórrogas autorizadas.

Junto a la falta de motivación, se denuncia también la ausencia de efectivo control judicial de las intervenciones: "no consta la intervención de la Juez ni la audición por la misma de las cintas entregadas por la policía, no obstante lo cual se dicta el auto de fecha 21 de octubre de 1998, por el que se acuerda la prórroga de las intervenciones telefónicas"; y después se autoriza la intervención de nuevos teléfonos y se concede nueva prórroga. Por todo lo cual -dice el recurrente- "no es posible aceptar el criterio de la sentencia"; estamos, pues, ante "un seguimiento incontrolado".

En relación con este motivo, hemos de decir que, por las razones expuestas en el segundo de los fundamentos jurídicos de esta resolución, que se dan por reproducidos aquí, procede la desestimación de este motivo; con independencia de que los recursos procesales, en principio, se autorizan para la protección de los derechos de que sea titular el recurrente, lo que, en el presente caso, justificaría igualmente la desestimación de este motivo por cuanto las intervenciones telefónicas impugnadas en él se refieren a números telefónicos de personas distintas del aquí recurrente.

SEXTO

El segundo motivo, por su parte, denuncia también vulneración de precepto constitucional, concretamente del derecho a la presunción de inocencia proclamado en el art. 24.2 de la Constitución.

Según el recurrente, "la única prueba directa que utiliza la sentencia para establecer su conclusión culpabilística son las conversaciones telefónicas que hemos de considerar nulas a tenor de lo expuesto en el artículo anterior. Indirectamente la sentencia hace alusión a las vigilancias y seguimientos policiales los cuales, sin lugar a cualquier género de dudas, derivan de las escuchas efectuadas ilícitamente, non existiendo ni una sola prueba autónoma de las conversaciones grabadas ...". "Ni durante la fase de instrucción ni en el acto del juicio se ha aportado prueba directa alguna de cargo contra mi representado", poniéndose de relieve también que en ningún momento se la ha intervenido al aquí recurrente sustancias estupefacientes ni dinero que pudiera provenir del tráfico de las mismas. Se niega, incluso, que la policía haya podido acreditar que los números de las tarjetas propago intervenidas correspondieran al hoy recurrente, ni que las voces de las conversaciones intervenidas fueran las suyas, al no haberse practicado ninguna prueba pericial al respecto.

De modo patente, la argumentación de este motivo descansa sobre el éxito del motivo primero del recurso. Por consiguiente, la desestimación de éste debe arrastrar, como lógica consecuencia, la misma suerte para el ahora examinado.

No obstante lo dicho, es importante destacar también que el Tribunal de instancia estima acreditada la responsabilidad de este acusado, como responsable de la organización en la que estaban implicados también los demás condenados, dando órdenes, proyectando transportes y encargando a otros la realización material, "quedando, aparentemente, al margen de la operación" (lo que justificaría sobradamente que no se le interviniera sustancia estupefaciente alguna), por el testimonio de los Policías Nacionales NUM014 y NUM013, por el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas -escuchadas en el juicio oral-, todo ello corroborado "por el procesado Cornelio" (v. FJ 3º.1), respecto de cuyo testimonio, damos por reproducido aquí cuanto sobre el mismo se ha dicho en el tercero de los fundamentos jurídicos de esta resolución.

Reconocida la regularidad de las intervenciones telefónicas, llevadas a efecto con la pertinente autorización judicial, cuyas grabaciones (la casi totalidad de las solicitadas por las partes) han sido oídas por el Tribunal en el plenario, es evidente que el contenido de las mismas, junto con el testimonio de los funcionarios policiales que efectuaron las vigilancias y seguimientos oportunos (de tal modo que, por tal circunstancia, pudieron identificar a las personas que mantuvieron las conversaciones intervenidas, así como los números de los teléfonos utilizados por las mismas) y el testimonio del coimputado Cornelio constituyen una prueba de cargo, regularmente obtenida, con entidad suficiente para poder desvirtuar la presunción de inocencia que inicialmente ha de reconocerse a todo acusado.

El motivo -por todo lo dicho- carece de todo fundamento y, por ende, debe ser desestimado.

SÉPTIMO

El tercer motivo, por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECrim., denuncia "infracción, por aplicación indebida, de los artículos 368 y 369 nº 3 y 6 del Código Penal".

El recurrente vuelve a cuestionar aquí la existencia de pruebas incriminatorias contra él, cuestión ya examinada en los anteriores fundamentos, por lo que nada procede añadir aquí. Cuestiona también la motivación de la sentencia combatida, así como la apreciación de la "notoria importancia" y la concurrencia del "esquema supuestamente organizativo" que se aprecia en la sentencia, pues, en opinión del recurrente, en el presente caso, no concurren los requisitos que la jurisprudencia de esta Sala viene exigiendo para ello (pluralidad de personas, concierto y coordinación entre ellas, distribución de roles y permanencia de cierta duración).

Sobre la realidad de los hechos enjuiciados y la participación del ahora recurrente en ellos, baste decir que la argumentación del recurrente desconoce el obligado respeto del relato de hechos probados de la sentencia combatida, dado el cauce procesal elegido, (v. art. 884.3º LECrim.). El relato de hechos probados es concluyente al respecto. Y nada más procede decir sobre el particular.

En cuanto a la concurrencia del subtipo agravado de la cantidad de droga de "notoria importancia" (art. 369.3º C.P.), baste decir también que la suma de las distintas cantidades de cocaína objeto de las operaciones de tráfico que se declaran probadas en el relato fáctico de la sentencia impugnada (2200 gramos, 3000 gramos, 42261 gramos, 6052,6 gramos, 475,5 gramos y 426,2 gramos, la mayor parte de ellos con un alto porcentaje de pureza), junto con el dinero transportado por uno de los acusados -producto de la venta de parte de dicha droga- (11.900.000 ptas.), justifica sobradamente la procedencia de su estimación, pues, según tiene declarado este Tribunal, ello procederá a partir de los 750 gramos de cocaína pura.

Por lo demás, es indudable también la concurrencia del subtipo agravado de pertenencia a una organización o asociación dedicada a difundir este tipo de sustancias (art. 369.6º C.P.), pues del propio relato de hechos que se declaran probados en la resolución combatida resulta la existencia de un grupo de personas, coordinadas entre sí, con reparto de funciones, que han venido desarrollando una serie de actividades delictivas, cual el transporte de importantes cantidades de una droga susceptible de causar grave daño a la salud de las personas, como es la cocaína, durante un cierto tiempo (pues, con tal objeto, se realizaron varios viajes desde la Península a Canarias), con una clara distribución de funciones, desarrollando el aquí recurrente el papel de responsable o jefe de dicha organización, que, por lo dicho, reúne todos los requisitos precisos para la estimación de este subtipo, según la jurisprudencia de esta Sala, para que deba apreciarse la concurrencia de este subtipo agravado.

Procede, en consecuencia, la desestimación de este motivo.

OCTAVO

El cuarto motivo de este recurso, por el cauce procesal del núm. 1º del art. 849 de la LECrim., denuncia infracción de ley "por aplicación indebida del art. 370 del Código Penal". Según la parte recurrente, en el presente caso, no es posible la aplicación de esta "hiperagravante", dado que, en el mismo, de acuerdo con los criterios jurisprudenciales sobre el particular, no concurre ninguno de los supuestos legalmente previstos para ello: una conducta de "extrema gravedad" (cantidad excepcional de droga, organización peligrosa por su eficacia criminal, riqueza de medios empleados, etc.) o la condición de "jefe, administrador o encargado de la organización" en el acusado.

El cauce procesal elegido impone a la parte recurrente el pleno respeto del relato de hechos probados de la resolución recurrida (v. art. 884.3º LECrim.), y, en el presente caso -descartada la hipótesis de una conducta de "extrema gravedad"-, al haberse admitido la existencia de una organización entre varios de los acusados ("uno como persona responsable de la organización, otros como implicados directamente en el transporte de la sustancia estupefaciente, otros como receptadores de la droga y otro como mero colaborador ocasional" -v. FJ 2º. A-), atribuyéndose al acusado Jaime la condición de "responsable de la organización", pues "impartía órdenes, proyectaba transportes de sustancias estupefacientes y dinero, encargaba a los otros la realización material de dicho traslado, quedando aparentemente al margen de la operación" (v. FJ 3º.1), es preciso reconocer la correcta aplicación del cuestionado subtipo agravado al aquí recurrente. Procede, por tanto, la desestimación de este motivo, ya que, por las razones expuestas, no es posible apreciar la infracción legal denunciada.

NOVENO

El quinto y último motivo de este recurso, deducido también por el cauce procesal del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia también infracción de ley "por aplicación indebida del artículo 74 del Código Penal, al estimar la existencia de un delito continuado contra la salud pública".

Dice la parte recurrente que "el relato de hechos probados narra un serie de actividades presuntamente preordenadas al tráfico de sustancias estupefacientes, no obstante los actos de venta o distribución de tales sustancias quedan relegados a la indeterminación, con abstracción del cómo, dónde, cuándo y a quién se entregaba o vendía la mercancía. Son supuestas operaciones de tráfico, una, cien o ninguna, pues en ningún caso se conocen las circunstancias concretas del hecho. La única aprehensión real (...) se lleva a cabo en una operación de transporte entre Madrid y San Sebastián que, (...), sólo muy forzadamente puede relacionarse con cualquier participación en la misma de mi representado ..". "En cualquier caso, la continuidad del delito no queda en manera alguna demostrada y menos aún siguiendo el relato fáctico de la sentencia, copia literal en su mayor parte del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, hilvanado a raíz de un relato policial que hemos de calificar de novelesco".

La cuestión planteada en este motivo ha sido ya examinada, por consiguiente damos por reproducido aquí cuanto se ha dicho sobre el particular en el cuarto de los Fundamentos Jurídicos de la presente resolución. Consiguientemente, procede la estimación de este motivo.

  1. RECURSO DEL ACUSADO Simón.

DÉCIMO

La representación de esta acusado ha articulado su recurso de casación en tres motivos distintos: uno por error de derecho (el 1º), otro por error de hecho (el 2º) y el tercero por quebrantamiento de forma.

El primer motivo, con sede procesal en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infracción de ley "por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo", citando como infringidos los artículos 368, 369.3º, 369.6º y 74 del Código Penal.

Comienza afirmando la parte recurrente que "la aparición de mi representado en este procedimiento carece de todo fundamento, (...), en ningún caso, a lo largo de la sentencia se ha plasmado la prueba que lleva a esa conclusión, es decir, no se le puede imputar ni un acto de cultivo, ni elaboración, ni tráfico o que haya promovido, favorecido o facilitado, de manera alguna el consumo ilegal de drogas, y mucho menos puede ser condenado por poseedor, ..". "No cabe la imposición a mi representado de ninguna autoría, cuando los contactos que ha tenido con alguno de los acusados, han quedado plenamente probados que se referían a la compra de un vehículo ..". Como se dice en la propia sentencia, "no se le encontró droga"

Una vez más, debemos recordar que, dado el cauce procesal elegido, hay que partir de la intangibilidad del relato hechos probados de la sentencia impugnada (v. art. 884.3º LECrim.). En relación con esta impugnación, hemos de decir que si lo que la parte recurrente niega es la existencia de pruebas de cargo contra este acusado -lo cual supondría lógicamente denunciar la infracción de su derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 C.E.)-, el Tribunal de instancia desmiente tal afirmación al precisar los medios de prueba que le llevaron a formar su convicción sobre la participación del mismo en los hechos enjuiciados (el testimonio de los Policías Nacionales NUM014, NUM013, NUM015, NUM016 y NUM017 y las escuchas telefónicas oídas en el acto del juicio oral, cuyas transcripciones fueron ratificadas por el funcionario policial que las realizó -v. FJ 3º.3-). Ya hemos justificado la validez y eficacia jurídicas de las intervenciones telefónicas de autos y, además, no podemos ignorar el testimonio inculpatorio del coimputado Cornelio. En cualquier caso, hemos de recordar, una vez más, que la autoría de estos delitos no exige estar, o haber estado, el acusado en posesión de ninguna cantidad de la droga de que se trate. Como la experiencia enseña, los grandes traficantes no suelen tomar contacto con ella, lo cual no es óbice para su responsabilidad criminal cuando se prueba su implicación en alguna de las conductas típicas del artículo 368 del Código Penal. Si, por el contrario, lo que pretende la parte recurrente es negar la realidad de cuanto el Tribunal "a quo" ha declarado probado, nos encontramos frente al obligado respeto del relato fáctico de la sentencia combatida, en el que se implica directamente al hoy recurrente en los hechos enjuiciados (v. art. 884.3º LECrim.).

Por lo demás, en cuanto se refiere a la alegada indebida aplicación del art. 368 del Código Penal, baste decir que, según el "factum" de la sentencia recurrida, que -como hemos dicho- ha de ser respetado, el Policía Simón intervino en los hechos descritos en él -facilitando el paso de la droga por los controles policiales de los aeropuertos, dada su condición de policía-, lo cual supone, tanto una cooperación necesaria en el transporte de la droga -conducta típicamente prevista en el precepto citado-, como una evidente facilitación del tráfico y, por ende, del consumo de este tipo de sustancias -conducta igualmente típica-. No es posible, por tanto, apreciar la infracción de este precepto penal.

Algo parecido ha de decirse respecto de la también alegada infracción del artículo 369.3º ("no poseía ninguna sustancia estupefaciente") y del art. 369.6º del Código Penal ("mi representado ha manifestado conocer y mantener relaciones comerciales con algunos de los acusados, pero relaciones mercantiles, absolutamente ajenas al tráfico de estupefacientes", "se trataba de la adquisición de un vehículo"). Por las razones ya expuestas al examinar la misma cuestión, planteada por el acusado Jaime en el motivo tercero de su recurso, (v. FJ 7º de esta sentencia), que se dan por reproducidas aquí, y partiendo lógicamente de cuanto se declara probado en el relato fáctico de la resolución impugnada, no es posible tampoco apreciar aquí la vulneración de estos preceptos. Simón intervino, junto con los otros procesados que han sido condenados por el Tribunal de instancia, en forma organizada -según lo ya razonado-, en unas actividades de tráfico de drogas (concretamente de cocaína) susceptibles de causar grave daño a la salud, en cuantía de notoria importancia (muy superior, sin duda, a los 750 gramos de cocaína pura que, según ha declarado reiteradamente este Tribunal, constituye el límite rebasado el cual debe apreciarse el correspondiente subtipo agravado).

Finalmente, por lo que se refiere a la aplicación del art. 74 del Código Penal -la apreciación por el Tribunal de instancia de la concurrencia de un delito continuado de tráfico de drogas-, por las razones expuestas al examinar esta cuestión (v. FJ 4º de esta resolución), que se dan por reproducidas aquí, hemos de reconocer la infracción legal denunciada y, por consiguiente, estimar en este punto concreto el motivo examinado, desestimándole en los restantes extremos.

UNDÉCIMO

El segundo motivo de este recurso, por el cauce procesal del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia "error en la apreciación de las pruebas, basado en documentos que obren en los autos, vulnerando con ello el artículo 24 de la Constitución Española".

Para acreditar el error que se denuncia, cita la parte recurrente una serie de declaraciones obrantes en los autos (de Doña María Virtudes, del coimputado Cornelio, las propias declaraciones del recurrente, de los Policías, de don Juan Pedro, de los coimputados Juan Antonio, Jaime, Juan Luis y Carlos Jesús, y de doña Flora), así como de la documental aportada por la representación del recurrente en el acto del juicio oral, "relativa a la adquisición de un vehículo todo-terreno en las Navidades de 1998 por parte del Sr. Simón al Sr. Jaime, así como la documentación relativa al abono de las tasas aduaneras para el transporte del vehículo de Madrid a Canarias y la pertinente factura".

Se completa la argumentación del motivo mediante la "impugnación de los autos autorizando las escuchas telefónicas por nacer los mismos de peticiones realizadas por funcionarios de Policía que se encontraban investigando en otras actuaciones", e igualmente de los que han autorizado las correspondientes prórrogas; denunciándose, además, la falta de cotejo de las voces grabadas.

Es patente, como ya hemos advertido anteriormente, la indebida alegación en un mismo motivo de cuestiones que, en buena técnica procesal, debieron ser objeto de motivos diferentes. No obstante, este Tribunal dará respuesta a todas ellas, en la forma que se estime procedente.

Así, en cuanto a la impugnación de los autos que autorizaron las escuchas telefónicas, sus prórrogas, la falta de cotejo de voces, etc., nos remitimos a cuanto ya hemos dicho al examinar la cuestionada validez y eficacia probatoria de las mismas (v. FJ 2º de esta resolución).

Respecto de las declaraciones de acusados y testigos a que se refiere la parte recurrente, baste decir que, pese a hallarse documentadas en autos, ninguna de ellas constituye un documento a efectos casacionales, pues, como es patente, se trata de pruebas personales y no documentales como exige el cauce procesal elegido (v. art. 849.2º LECrim.). Y, por lo que se refiere a los documentos aportados al juicio oral por la defensa del aquí recurrente, es preciso tener en cuenta: a) que la parte recurrente no ha concretado -como debía (v. art. 884.4º y LECrim.)- las declaraciones de tales documentos que se opongan a las de la resolución combatida; b) que tales documentos (en cuanto pudieran acreditar la adquisición de un determinado vehículo por este acusado y la colaboración que para ello pudiera haberle prestado alguno de los coimputados; cuestión irrelevante en relación con los hechos enjuiciados en esta causa), lo que no puede probar es precisamente lo que el recurrente pretende, es decir, que las relaciones mantenidas por el Sr. Simón con dichas personas no tuvieron nada que ver con los hechos enjuiciados en esta causa; y c) que, en último término, en la causa existen medios probatorios que contradicen la pretensión del recurrente, en cuanto le implican directamente en el tráfico de drogas determinante de su condena.

Por las razones expuestas, procede la desestimación de este motivo.

DUODÉCIMO

El motivo tercero de este recurso, con sede procesal en el articulo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se formula -según la parte recurrente- "por no haber resuelto la Sala en sentencia sobre todos los puntos que hayan sido objeto de la acusación y defensa". En efecto - se dice-, "la Sala omite (...) pronunciarse sobre los diferentes extremos planteados por esta representación", señalando al efecto los siguientes:

  1. Las declaraciones exculpatorias para el hoy recurrente dadas por Cornelio y María Virtudes; b) los resultados obtenidos en los registros practicados en los domicilios del Sr. Simón; c) la falta del cotejo de voces; d) haber sido oídas las conversaciones grabadas no en las cintas originales sino en copias; e) no hacer referencia a la documentación presentada por la defensa del acusado en el acto del juicio oral; f) no pronunciarse tampoco sobre las alegaciones hechas por la defensa de este acusado al impugnar los autos en los que se acordaron las intervenciones telefónicas; y, g) omitir también toda alusión o pronunciamiento sobre la carta remitida por el Sr. Cornelio al Sr. Simón.

Se denuncia, en suma, el vicio "in iudicando" denominado "incongruencia omisiva" o fallo corto, consistente en no decidir la sentencia sobre todas las pretensiones jurídicas deducidas oportunamente por las partes en el proceso, condición que obviamente no alcanza a las alegaciones y argumentaciones de las mismas hechas en pro de sus tesis, respecto de las cuales no es precisa una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pues, incluso, puede ser aceptable una respuesta global y genérica (v. S.T.C. 26/1997). Lo que la incongruencia omisiva supone, en último término, no es otra cosa que la ausencia de respuesta razonada por parte del órgano judicial a alguna de las cuestiones jurídicas planteadas oportunamente en el proceso por alguna de las partes (v. SS. T.C. 28/1987 y 5/1990), que, en principio, debe hacerse en el trámite de calificación definitiva, causando así una evidente indefensión, con lesión del derecho de los justiciables a la tutela judicial efectiva (v. art. 24.1 C.E.); debiendo ponderarse, en todo caso, para pronunciarse sobre el particular, el conjunto de circunstancias concurrentes (v. SS. T.C. 101/1993 y 58/1998).

De modo patente, las cuestiones a que se refiere la parte recurrente en este motivo no constituyen verdaderas pretensiones jurídicas formuladas oportunamente por la defensa del hoy recurrente -que en esencia se limitó a pedir la absolución del acusado-, sino que constituyen alegaciones hechas por dicha defensa para fundamentar su pretensión absolutoria. Y, en este sentido, hemos de reconocer que el Tribunal de instancia ha razonado convenientemente su decisión inculpatoria contra el aquí recurrente, reconociendo validez y eficacia probatoria a las intervenciones telefónicas y al resultado de las mismas, respectivamente, así como al testimonio de los policías que depusieron en el juicio oral, de tal modo que las alegaciones exculpatorias hechas por la defensa del Sr. Simón, a las que especialmente se refiere el motivo ahora examinado, han quedado prácticamente desvirtuadas y carentes de toda relevancia para el enjuiciamiento de los hechos de autos. En efecto, ninguna relevancia puede reconocerse a los efectos pretendidos por la parte hoy recurrente a las supuestas coacciones que dijeron haber sufrido algunas de las personas que prestaron declaración en la causa, ni al resultado de los registros practicados en los domicilios del Sr. Simón (ya que no es óbice para su condena el hecho de que no se acreditase que estaba en posesión de drogas), ni la falta de cotejos de voz (pues la identificación de las personas pudo hacerse por otros medios), ni el hecho de haberse utilizado "copias" para las audiciones llevadas a efecto en el juicio oral (dado que normalmente ha de hacerse de este modo en razón de las características propias de las cintas de grabación originales), ni las gestiones que pudieran haberse realizado para la adquisición por parte del Sr. Simón de un determinado vehículo, ni la alegación de pretendidas irregularidades en la autorización y control de las intervenciones telefónicas (cuestiones sobre las que oportunamente se pronuncia la resolución recurrida), ni, en suma, la carta remitida por el Sr. Cornelio al Sr. Simón (v. f. 3481), a la que, como ya hemos dicho, solamente cabe reconocer el alcance de una declaración de un coimputado no sometida a contradicción.

Por todo lo dicho, el motivo carece de fundamento atendible y debe ser desestimado.

  1. RECURSO DEL ACUSADO Cornelio.

DECIMOTERCERO

La representación de este acusado ha formulado tres motivos de casación: los tres primeros, por infracción de ley; y el cuarto, por quebrantamiento de forma (incongruencia omisiva).

En el motivo primero, deducido al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia infracción de ley "por aplicación indebida del artículo 368". Según la parte recurrente, "no existen pruebas ni siquiera indicios de la participación de mi representado en los hechos que se le imputan".

Dado el cauce procesal elegido, se impone al recurrente el respeto absoluto del relato de hechos declarados probados por el Tribunal (art. 884.3º LECrim.). Por consiguiente, como quiera que en "factum" de la sentencia recurrida se atribuye a este acusado una intervención decisiva en los hechos enjuiciados, al facilitar la salida de la droga fuera del control policial en el aeropuerto de Las Palmas, dada su condición de empleado de una de las empresas del mismo, es patente que la infracción legal denunciada en este motivo carece de todo fundamento, por lo que el motivo debería ser desestimado sin necesidad de mayor argumentación.

No obstante lo dicho, atendida la razón alegada por el recurrente para impugnar aquí la sentencia condenatoria -la falta de prueba de los hechos que se le imputan y por los que ha sido condenado-, debe entenderse también que implícitamente se viene a denunciar en este motivo la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 C.E.). Y, a este respecto, debemos poner de relieve cómo el Tribunal de instancia dice que la participación de este acusado en los hechos objeto de enjuiciamiento está plenamente acreditada por los testigos Policías Nacionales NUM014, NUM013 y NUM015, así como por las propias declaraciones del Sr. Cornelio, corroboradas por otras pruebas practicadas en el juicio oral, "especialmente el reconocimiento por el Policía Nacional NUM013 del bloc de notas intervenido en el registro domiciliario de este procesado (folios 2744 a 2750), balanza de precisión y restos de drogas", "así como también por las escuchas telefónicas efectuadas por el procesado participando a Jaime y Simón que la droga estaba a buen recaudo con la frase "el niño ya está descansando en casa" (v. FJ 3º.2).

A la vista de todo ello, no es posible apreciar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que inicialmente ha de reconocerse a todo acusado. El Tribunal de instancia ha dispuesto de una prueba de cargo, regularmente obtenida y con suficiente entidad para desvirtuar dicha presunción.

El motivo, en conclusión, debe ser desestimado.

DECIMOCUARTO

El segundo motivo, por el mismo cauce procesal que el anterior, denuncia igualmente infracción de ley "por aplicación indebida e interpretación errónea del artículo 368 núms. 3 y 6".

Dícese en este motivo que "el hecho de que se detenga a dos personas con 11.673 gramos de cocaína en nada puede afectar a mi mandante, por cuanto, como ha quedado suficientemente probado no conoce a dichas personas ni ellas lo conocen a él". "La aplicación de la agravante nº 6 del citado artículo 369, (...), no puede sostenerse, ya que las relaciones que mantenía con determinadas personas, Simón, Jaime, Juan Pedro, Pedro Enrique y Juan Antonio, eran laborales, como mecánico de coches y así ha sido afirmado tanto por mi representado como por estos acusados, ..".

El motivo, de modo evidente, no puede prosperar, por cuanto toda su fundamentación consiste en desconocer el relato de hechos probados de la sentencia combatida, intangible dado el cauce procesal elegido. Por consiguiente, el motivo debe ser desestimado sin necesidad de mayor argumentación.

DECIMOQUINTO

El motivo tercero, también por infracción de ley, denuncia la aplicación indebida del artículo 74 del Código Penal.

La parte recurrente se limita en este motivo a dar por reproducidos los motivos anteriores.

Pese a la muy deficiente argumentación del motivo, es patente que concurriendo las mismas circunstancias que en los demás condenados, por las razones expuestas al examinar esta cuestión en el FJ 4º de esta resolución, procede, sin necesidad de mayor argumentación, la estimación de este motivo.

DECIMOSEXTO

En el cuarto y último motivo de este recurso, deducido por el cauce procesal del art. 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia que, en la sentencia recurrida, no se han resuelto todos los puntos objeto de la acusación y de la defensa.

Como puntos sin resolver, se citan: a) el relativo a las coacciones que el hoy recurrente dijo haber sufrido de parte de la policía y que habían condicionado inicialmente sus declaraciones, de las que luego se retractó; y, b) la falta de prueba caligráfica sobre las notas manuscritas del bloc hallado en su domicilio, en la diligencia de entrada y registro.

Este motivo carece también de todo fundamento. En efecto, para que pueda apreciarse el quebrantamiento de forma que aquí se denuncia (denominado en la doctrina "incongruencia omisiva" o "fallo corto"), es preciso que el Juez o Tribunal sentenciador haya dejado sin respuesta alguna de las pretensiones jurídicas deducidas oportunamente por las partes, normalmente en sus conclusiones definitivas. Cosa que, en el presente caso, no sucede, por cuanto la coacciones alegadas constituyen un cuestión de hecho -que el Tribunal no ha estimado acreditada- y la autoría de las notas del bloc intervenido, aparte de constituir también una cuestión de hecho, fue reconocida reiteradamente por el hoy recurrente: primeramente, ante la Policía, a presencia de Letrado (f. 2733), y luego ante el Juez de Instrucción, a presencia tanto de Letrado como del Ministerio Fiscal, en cuyo momento dijo "que reconoce como suyo el cuaderno que le es exhibido, reconociendo todas sus páginas como de su puño y letra, así como las operaciones contables que figuran en el mismo" (f. 2756).

Por todo lo dicho, procede la desestimación de este motivo.

  1. RECURSO DEL ACUSADO Carlos Jesús.

DECIMOSÉPTIMO

La representación de esta acusado ha articulado tres motivos en su recurso de casación: dos por vulneración de precepto constitucional (el 1º y el 2º), y uno por infracción de ley ordinaria (el 3º).

El primer motivo de este recurso, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia "la vulneración del principio de presunción de inocencia al obtenerse la prueba con vulneración del art. 18 CE, que garantiza el secreto de las comunicaciones".

Dado que la vulneración del principio de presunción de inocencia que se denuncia en este motivo es una simple consecuencia de la vulneración del derecho fundamental del acusado al secreto de las comunicaciones telefónicas, que ha contaminado al resto de las pruebas (v. art. 11.1 LOPJ), rechazada esta última vulneración por las razones expuestas en el FJ 2º de esta resolución, que se dan por reproducidas aquí, procede la desestimación de este motivo.

Reconocida la validez y posible eficacia probatoria de las intervenciones telefónicas autorizadas en esta causa, es preciso tener en cuenta, en orden a la alegada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que el Tribunal de instancia declara expresamente que la prueba de cargo que le ha llevado a la convicción respecto de la intervención del ahora recurrente en los hechos enjuiciados está constituida: a) por haber sido sorprendido por la policía con la droga en su poder; b) por la propia declaración del procesado; y c) por las declaraciones de los Policías Nacionales núms. NUM018, NUM014, NUM019, NUM020 y NUM021, que "no dejan la menor duda en este Tribunal de la participación del procesado en el hecho que se le imputa, que queda plenamente probado" (v. FJ 3º.6).

Al no apreciarse ninguna de las vulneraciones constitucionales denunciadas en este motivo, procede, lógicamente, su desestimación.

DECIMOCTAVO

El segundo motivo, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, viene a denunciar la vulneración del derecho de este acusado a la tutela judicial efectiva, porque, habiendo instado la apreciación de "la eximente incompleta del art. 21.1 en relación al 20.1 y 2 CP", en el FJ 4º de la sentencia recurrida se afirma "escuetamente" que "no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal", cuando, "en el plenario se practicó la prueba pericial médico forense, que determinaba en examen anterior por dos veces, teniendo antecedentes psiquiátricos derivados del consumo de alcohol, y merma de capacidades volitivas, en cuanto al querer, deber y convenir"; pese a lo cual -según la parte recurrente- "la Sala no se pronuncia respecto a la existencia o no de la eximente incompleta solicitada".

Aunque la parte recurrente parece calificar la irregularidad que denuncia como un supuesto de "incongruencia omisiva", ello no parece acertado por la sencilla razón de que el Tribunal de instancia, en el FJ 4º de la sentencia, declara que "no concurren circunstancias modificativas de a responsabilidad criminal", con lo cual se da respuesta a la petición de la parte recurrente. Por consiguiente, debemos entender que lo que, en definitiva, se denuncia en este motivo es la falta de motivación de la resolución recurrida sobre el extremo cuestionado (v. arts. 24.1 y 120.3 C.E.), y ello puede permitir a este Tribunal, dadas las graves consecuencias que respecto del derecho del justiciable a ser juzgado en un plazo razonable podría tener la estimación de este motivo (con posible vulneración, incluso, de tal derecho), considerar esta impugnación como una doble denuncia: por error de hecho (al existir en autos una prueba pericial que podría acreditar una alteración de las facultades intelectivas y volitivas del acusado), y por el consiguiente error de derecho (si tal alteración se estimase acreditada y con entidad suficiente para apreciar en la conducta del mismo la concurrencia de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal).

La parte recurrente, como hemos visto, se refiere exclusivamente -para acreditar el deterioro de las facultades volitivas y cognitivas del acusado- a la prueba pericial, practicada en el plenario, en la que intervino como perito el médico-forense. El examen del acta del juicio oral permite comprobar que, en dicho momento, el citado perito manifesto: 1) que "ha examinado en dos ocasiones a Carlos Jesús"; 2) que el mismo "tenía antecedentes psiquiátricos derivados del consumo de alcohol, según consta en distintos documentos"; 3) que "puede tener mermadas sus facultades volitivas (querer, deber, convenir), pero no las cognitivas"; 4) que "antes de venir a España consumía cocaína"; y, 5) que "en prisión no ha precisado tratamiento psiquiátrico. Fue tratado al inicio allí con ansiolíticos" (f. 523 del rollo de la Audiencia Nacional).

De modo evidente, los datos consignados en el acta del juicio oral relativos a la referida prueba pericial no permiten estimar debidamente acreditada la alteración de las facultades intelectivas y volitivas del acusado en medida relevante a efectos de poder apreciar en su conducta la concurrencia de alguna circunstancia atenuatoria de la responsabilidad criminal, de modo particular, teniendo en cuenta la participación que se le atribuye en los hechos que se han declarado probados (llevar a la CALLE000, NUM000, NUM004, una bolsa con tres mil gramos de cocaína, que le fueron intervenidos por la Policía); pues, en definitiva, el médico-forense informante se limita a decir que este acusado "puede" tener mermadas sus facultades volitivas. Se admite una mera posibilidad y, en cualquier caso, no se precisa en forma alguna en qué medida, con qué intensidad y para qué tipo de conductas.

Al no apreciarse error de hecho reflejable en el "factum" de la sentencia combatida, tampoco puede apreciarse ningún error de derecho.

Por todo lo dicho, no es posible apreciar la vulneración denunciada y, por ende, el motivo debe ser desestimado.

DECIMONONO

El tercero y último motivo de este recurso, por el cauce procesal del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infracción de ley, concretamente del art. 564 del Código Penal, ya que "se le condena a mi representado (...), por un delito de tenencia ilícita de armas, por el motivo de haber accedido a un inmueble donde se encontraron las armas "durante algún tiempo", "sin que dicho inmueble sea su domicilio".

"El hecho de haber permanecido en el domicilio un espacio corto de tiempo -añade la parte recurrente- no puede constituir .. prueba de cargo que (de) que conociese tan siquiera la existencia de las armas que allí hubiera".

En el relato fáctico de la sentencia de instancia, se dice que en el registro efectuado en la c/ CALLE000, nº NUM000, en presencia de Carlos Jesús (...) "se ocupó una escopeta de repetición marca Maverick (...) y un revolver detonador marca SM, modelo Defense, de simple y doble acción, con tambor de seis recámaras para cartuchos del 9 mm. Flobet ..". Luego, en la fundamentación jurídica de la sentencia, se dice que del delito de tenencia ilícita de armas son responsables, en concepto de autores, Juan Luis y Carlos Jesús, "ya que ambos eran los que penetraron en la c/ CALLE000 nº NUM000, NUM004 de Madrid, con la llave que cada uno de ellos portaba, permanecieron en la misma en varias ocasiones el primero y al menos se ha acreditado que el día 20 de mayo de 1999 lo hizo también el segundo, durante algún tiempo, teniendo a su disposición tanto la droga como la escopeta y revólver así como los cartuchos de los mismos a su disposición" (v. FJ 3º.6).

De lo anteriormente dicho, se desprende que el aquí recurrente ha sido condenado como autor de un delito de tenencia ilícita de armas (la escopeta y el revólver que se describen en el "factum"), por haber accedido el día de autos a la vivienda de la c/ CALLE000, de la que tenía una llave. No está acreditado que el recurrente fuera el titular de la vivienda y tampoco que hubiera acudido a ella más que un solo día -el 20 de mayo de 1999-. No es posible, con tan escasos elementos de juicio, afirmar razonablemente que este acusado conocía la existencia de las armas intervenidas, ni, por supuesto, que las tuviera a su disposición, como es preciso para que pueda estimarse la comisión de este delito.

Procede, en conclusión, la estimación de este motivo y la consiguiente absolución del recurrente del delito de tenencia ilícita de armas por el que venía condenado en la sentencia recurrida.

  1. RECURSO DEL ACUSADO Juan Antonio.

VIGÉSIMO

La representación de este acusado ha formulado tres motivos de casación: el primero por infracción de ley (error de derecho), el segundo por error de hecho y el tercero por quebrantamiento de forma.

El motivo primero, por el cauce procesal del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la infracción -por indebida aplicación- de los artículos 368, 369.3 y 74 del Código Penal.

Dice la parte recurrente que a su representado "no se le puede incluir en ninguno de estos tipos, pues en ninguna parte del sumario se encuentra prueba para determinar esa conducta tipificada".

Además -se dice-, "cuando las investigaciones se inician, concretamente en el año 1998, mi representado era menor de edad, (...), debiendo haberse puesto en conocimiento de los Juzgados de Menores, ..".

Finalmente, se impugna también la apreciación del delito continuado.

Dado el cauce procesal elegido, el recurrente ha de respetar los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida (v. art. 884.3º LECrim.), cosa que aquí no se ha hecho. Ello justificaría, sin más, la desestimación del motivo, salvo en lo concerniente a la impugnación de la calificación de los hechos como constitutivos de un delito continuado, sobre lo cual, por las razones expuestas en el FJ 4º de esta resolución, que se dan por reproducidos aquí, es procedente su estimación.

Por lo demás, lo que realmente viene a denunciarse en este motivo no es otra cosa que la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al afirmarse en él que este acusado ha sido condenado sin pruebas; y, a este respecto, debe ponerse de manifiesto que el Tribunal "a quo" declara que la prueba incriminatoria contra este acusado -al igual que contra su hermano Pedro Enrique- "resulta del testimonio ante la Policía de Cornelio (luego ratificado ante la Juez de Instrucción), que manifiesta que entregaba habitualmente la droga a Pedro Enrique aunque en ocasiones estaba también presente Juan Antonio; la intervención en el registro practicado en el domicilio de Cornelio (...) de un bloc con anotaciones claras respecto de estos procesados, las vigilancias policiales realizadas y las declaraciones del Policía Nacional NUM013 (...), así como los registros domiciliarios de estos procesados y de su madre ..""(v. FJ 3º.5).

Es indudable, pues, que el Tribunal "a quo" ha dispuesto de una prueba de cargo, regularmente obtenida, con suficiente entidad para poder desvirtuar la presunción de inocencia que inicialmente ha de reconocerse a todo acusado. No es posible apreciar -por todo lo dicho- la vulneración de este derecho fundamental (art. 24.2 C.E.).

En cuanto a la alegada minoría de edad de este acusado, baste decir que el mismo nació el 14 de junio de 1980 (v. el encabezamiento de la sentencia) y que, por tanto, tenía ya dieciocho años cuando se inició la investigación de los hechos de autos -el 18 de septiembre de 1988 (v. f. 1)-; con independencia de que ninguna irregularidad procesal habría supuesto que -pese a la minoría de edad de alguna de las personas investigadas- fuera la jurisdicción penal ordinaria la que conociera de la pertinente instrucción (v. art. 779.1.3ª LECrim.). Todo ello, con independencia también de que, en el presente caso, el hoy recurrente no fue una de las personas inicialmente investigadas.

No cabe, finalmente, apreciar violación del principio de igualdad (v. art. 14 C.E.), por cuanto ni la participación en los hechos ni las pruebas de que ha dispuesto el Tribunal en relación con los procesados absueltos son las mismas que las relativas al aquí recurrente.

Por todo lo dicho, procede estimar sólo parcialmente este motivo, en cuanto se refiere a la calificación de los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito continuado contra la salud pública, por tráfico ilícito de drogas, y desestimarlo en todo lo demás.

VIGESIMOPRIMERO

El segundo motivo, por el cauce procesal del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba, según resulta de documentos obrantes en la causa, no contradichos por otras pruebas.

Cita la parte recurrente, para acreditar el error que denuncia, una serie de declaraciones obrantes en los autos (de doña María Virtudes, de don Cornelio, de don Simón, etc.), así como las actas de entrada y registro en los domicilios de la calle de DIRECCION001 núm. NUM005 y de AVENIDA000 núm. NUM006, por entender que existen determinadas irregularidades en ellas; haciendo referencia, además, nuevamente, al tema de la minoría de edad del recurrente y a las supuestas irregularidades de las escuchas telefónicas.

El motivo no puede prosperar: a) porque las declaraciones documentadas en autos (sean de acusados o de testigos) son pruebas personales y no documentales como exige el cauce procesal elegido (art. 849.2º LECrim.); b) porque las supuestas irregularidades en la práctica de las diligencias de entrada y registro de las viviendas citadas, al igual que las igualmente denunciadas irregularidades de las escuchas telefónicas, constituyen cuestiones ajenas a este cauce procesal; y c), porque, en último término, ni el recurrente cita las concretas declaraciones obrantes en los supuestos documentos que cita que se opongan a las de la resolución recurrida (v. art. 884.4º y LECrim.), ni el contenido de los mismos puede acreditar por sí mismo lo que la parte recurrente pretende acreditar (que el recurrente es totalmente ajeno a los hechos de autos), aparte de que en la causa existen pruebas contradictorias con la tesis defendida por la parte recurrente.

Por todo lo dicho, procede la desestimación de este motivo.

VIGESIMOSEGUNDO

El motivo tercero del recurso, por el cauce casacional del art. 851.1º de la LECrim., se formula "por recogerse en la propia sentencia como hechos probados determinados extremos que ponen de manifiesto clara contradicción entre los mismos".

"Se evidencia contradicción en los hechos probados -dice la parte recurrente- (...) toda vez que se le condena por un delito de tráfico, aplicando una agravante, cuando en la propia sentencia se recoge expresamente que la condena le viene impuesta en base a la declaración de Don Cornelio quien en dependencias policiales manifestó que "en ocasiones" estaba Juan Antonio, no pudiendo imputarse como delito continuado la conducta ocasional, ..".

Una jurisprudencia consolidada de este Tribunal exige, para la apreciación del quebrantamiento de forma que aquí se denuncia: a) que la contradicción sea manifiesta e insubsanable; b) que sea gramatical e interna (de modo que, al existir en el "factum" términos incompatibles y anularse recíprocamente, dejen vacío el relato fáctico o privado de algún extremo esencial para la calificación jurídica del hecho enjuiciado); y c) que sea causal respecto del fallo (v. ad exemplum, la STS de 18 de julio de 2000).

De modo patente, la contradicción que se denuncia en este motivo (lógica o conceptual) no cumple las anteriores exigencias. Por consiguiente, el motivo ha de ser desestimado.

  1. RECURSO DEL ACUSADO Pedro Enrique.

VIGESIMOTERCERO

Don son los motivos de casación formulados por la representación de este acusado: el primero, por error de derecho, y el segundo, por error de hecho.

El motivo primero denuncia la infracción de los artículos 368, 369.3º y 74 del Código Penal, así como del art. 24 de la Constitución, por entender que se ha vulnerado el derecho de este acusado a la presunción de inocencia.

Comienza diciendo este recurrente que los escasos gramos de droga encontrados en las diligencias de registro no puede configurar la conducta del mismo en ninguno de los tipos penales recogidos en los artículos citados. Afirma luego que "no ha facilitado consumo a nadie, sino que el consumidor es él mismo", y que no existe prueba que pueda demostrar su actuación como receptor y mucho menos como vendedor de droga; y termina cuestionando la diligencia de entrada y registro practicada en su domicilio de la DIRECCION001 núm. NUM005, al no haber estado presente, pese a encontrarse detenido.

El motivo, sin la menor duda, no puede prosperar, salvo -como diremos- en cuanto afecta a la aplicación al caso de autos de la figura del delito continuado. En cuanto a la denunciada violación del derecho a la presunción de inocencia, porque -como ya hemos dicho al examinar el recurso de su hermano Juan Antonio- el Tribunal de instancia -según declara en el FJ 3º.5- ha formado su convicción inculpatoria respecto de ambos procesados con el testimonio de coimputado Cornelio, con las anotaciones existentes en el bloc intervenido en el registro llevado a cabo en el domicilio de dicho acusado ("con anotaciones claras respecto a estos procesados"), con las vigilancias policiales realizadas y las declaraciones del Policía Nacional NUM013, así como con los registros de los domicilios de estos procesados y de su madre. No puede negarse, por tanto, que el Tribunal de instancia ha dispuesto de una prueba de cargo, regularmente obtenida y con suficiente entidad para poder desvirtuar la presunción de inocencia del recurrente, sin necesidad de tener en cuenta, a estos efectos, el resultado de las diligencias de registro cuestionadas, ni, por tanto, de examinar en profundidad esta cuestión, habida cuenta de la nula relevancia de lo en ella intervenido para el debido enjuiciamiento de los hechos enjuiciados, dado que la participación en ellos de este recurrente está sobradamente acreditada por los restantes medios de prueba citados por el Tribunal "a quo".

Por lo demás, del relato de hechos probados fluye naturalmente su calificación jurídica conforme a los artículos 368 y 369.3º y del Código Penal, al existir una participación importante de este acusado en operaciones de tráfico de una droga susceptible de causar grave daño a la salud (la cocaína) en cuantía de notoria importancia, y en el marco de una determinada organización criminal, con un específico cometido.

Lo que no es posible -por las razones ya expuestas (v. FJ 2º de esta resolución)- es aplicar al caso de autos la figura del delito continuado. Por consiguiente, procede estimar en este único punto el presente motivo, y desestimarlo en los restantes.

VIGESIMO CUARTO

El segundo motivo, por el cauce procesal del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia error en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en los autos, de modo que se ha vulnerado, con ello, el artículo 24 de la Constitución.

Para acreditar el error que se denuncia, se citan una serie de declaraciones obrantes en la causa (de doña María Virtudes, don Cornelio, don Simón, etc.), así como las actas de entrada y registro en los domicilios de la DIRECCION001 núm. NUM005 y de la AVENIDA000 núm. NUM006, cuyas diligencias se consideran irregularmente practicadas.

Junto a estas alegaciones, la parte recurrente introduce en el motivo otra serie de cuestiones ajenas totalmente al marco procesal elegido, tales como la falta de una prueba pericial caligráfica respecto de las anotaciones del bloc intervenido en el domicilio del procesado Cornelio, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, etc., que ya han sido examinadas al estudiar el posible fundamento de otros motivos y que, desde luego, no pueden ser objeto de éste.

El motivo, por lo demás, no puede prosperar. Ya hemos dicho que las declaraciones de procesados y testigos, documentadas en los autos, no son documentos a efectos casacionales. Se trata, en todo caso, de pruebas personales y no de verdaderos documentos como exige el cauce procesal elegido. Y, por lo que se refiere a las actas de entrada y registro, con independencia de que, de modo patente, no podrían acreditar por sí mismas y sin necesidad de acudir a otros medios probatorios o a complicados razonamientos lo que el recurrente pretende (acreditar que es ajeno a los hechos enjuiciados), es evidente que en la causa existen otros medios probatorios que pueden acreditar lo que el Tribunal "a quo" ha declarado probado. Todo ello, con independencia de la inconsecuencia que supone cuestionar la validez de estas diligencias -por supuesta grave irregularidad en su práctica- y, al propio tiempo, pretender apoyar en ellas su tesis absolutoria.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación de este motivo.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al quinto motivo del acusado Jaime, y al tercero del acusado Cornelio, y los primeros motivos de los recursos de Simón, Pedro Enrique y Juan Antonio, estos últimos en cuanto se refieren exclusivamente a la infracción del artículo 74 del Código Penal; así como el motivo tercero del recurso del acusado Carlos Jesús. Y, al propio tiempo, desestimamos los restantes motivos. Todo ello, declarando de oficio las costas procesales. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Septiembre de dos mil cuatro.

En la causa incoada por el Juzgado Central de Instrucción nº 6, y seguido ante la Audiencia Nacional, Sección Cuarta, con el nº 25 de 2.001 por delitos de tráfico de drogas y tenencia ilícita de armas, contra Jaime, de nacionalidad chilena, con pasaporte NUM022, hijo de Enrique y Ana, de 49 años de edad, nacido en La Calera (Chile) el día 20 de octubre de 1.953, con instrucción, con antecedentes penales no computables, de desconocida solvencia; contra María Virtudes, con D.N.I. nº NUM023, hija de Miguel Ángel y Feliana de las Mercedes, de 37 años de edad, nacida en Chillán (Chile) el día 18 de enero de 1.965, con instrucción, sin antecedentes penales, de desconocida solvencia; contra Cornelio, titular del D.N.I. nº NUM024, hijo de Francisco y Francisca, de 38 años de edad, nacido en Telde (Las Palmas) el día 24 de abril de 1.964, con instrucción, sin antecedentes penales, de desconocida solvencia; contra Flora, titular de D.N.I. nº NUM025, hija de José de Modesta, de 31 años de edad, nacida en Las Palmas el día 28 de abril de 1971, con instrucción, sin antecedentes penales, de desconocida solvencia; contra Simón, con D.N.I. nº NUM026, hijo de Manuel y de Milagros, de 44 años de edad, nacido en Celanova (Orense) el día 15 de febrero de 1.959, policía nacional, con instrucción, sin antecedentes penales, de desconocida solvencia; contra Pedro Enrique, con D.N.I. nº NUM027, hijo de José y de María Dolores, de 24 años de edad, nacido en Las Palmas el día 25 de noviembre de 1.978, con instrucción, sin antecedentes penales, de desconocida solvencia; contra Juan Antonio, con D.N.I. nº NUM028, hijo de José y de Dolores, de 22 años de edd, nacido en Las Palmas el día 14 de junio de 1.980, con instrucción, sin antecedentes penales, de desconocida solvencia; contra Juan Pedro (a) "Pelos"", titular del D.N.I. nº NUM029, hijo de Ildefonso y de Pino, de 43 años de edad, nacido en Telde (Las Palmas) el 26 de marzo de 1.960, con instrucción, con antecedentes penales no computables, de desconocida solvencia, contra Juan Francisco, con D.N.I. nº NUM030 (a) "Botines", hijo de Evaristo y de Manuela, de 28 años de edad, nacido en Las Palmas el 31 de mayo de 1.974, con instrucción, con antecedentes penales por tráfico de drogas, de desconocida solvencia; contra Juan Luis, de nacionalidad colombiana, con pasaporte colombiano nº NUM031, hijo de Mario Antonio y de Lidia, de 32 años de edad, nacido en El Aguila-Valle (Colombia) el día 30 de mayo de 1.970, con instrucción, sin antecedentes penales, de desconocida solvencia; contra Carlos Jesús de nacionalidad colombiana, sin aportar documento de identificación, hijo de Hernando y de Antonia, de 43 años de edad, nacido en Bogotá (Colombia) el 18 de marzo de 1.960, con instrucción, sin antecedente penales, de desconocida solvencia; y contra Luis Pablo, con D.N.I. nº NUM032, hijo de Ignacio y Lucía, de 45 años de edad, nacido en San Sebastián, el 20 de noviembre de 1.957, con instrucción, sin antecedentes penales computables de desconocida solvencia; y en cuya causa se dictó sentencia por la Audiencia Nacional, Sección Cuarta, con fecha 19 de mayo de 2.003, que ha sido casada y anulada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, hace constar lo siguiente:

ÚNICO. Se aceptan y dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia de instancia.

PRIMERO

Por las razones expuestas en los Fundamentos de Derecho cuarto y decimonono de la sentencia decisoria de este recurso, que se dan por reproducidas aquí, procede absolver al acusado Carlos Jesús del delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564 del Código Penal, por el que venía condenado en la sentencia recurrida, y, al propio tiempo, eliminar de la calificación jurídica de los hechos declarados probados en dicha resolución -con efectos frente a todos los acusados, recurrentes o no (v. art. 903 LECrim.)- la aplicación del art. 74.1 del Código Penal, referente a la continuidad delictiva, que se estima que no concurre en el presente caso por dichas razones.

SEGUNDO

Para determinar la pena que corresponde imponer a los acusados, al estimar que no procede calificar sus conductas como constitutivas de un delito continuado de tráfico de drogas, es preciso recordar que si bien el art. 74 del Código Penal obliga a los Tribunales a imponer, en estos casos, "la pena señalada para la infracción más grave, (...) en su mitad superior", no es menos cierto que, cuando no se aprecie la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como sucede en el presente caso, los Tribunales "individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho" (art. 66.1ª C. Penal). De ahí que, como acertadamente puso de relieve el Ministerio Fiscal al evacuar el trámite de instrucción, hay que tener en cuenta que "la apreciación de dos de las circunstancias del art. 369, unida a la pluralidad de operaciones llevadas a cabo, justificaría sobradamente la duración de la pena elegida, incluso en el supuesto de que se llegase a considerar que se debiera haber operado sólo sobre la base del art. 66.1 y sin la agravación impuesta por el art. 74.1".

Eliminada, pues, la aplicación al presente caso del art. 74 del Código Penal, y teniendo en cuenta que el delito de tráfico de drogas susceptibles de causar grave daño a la salud -como es el caso- tiene señalada en la Ley una pena de prisión de tres a nueve años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito (v. art. 368 C. P.), y que cuando concurra alguno de los subtipos agravados del artículo 369 -como también sucede en el presente caso- deberá imponerse la pena privativa de libertad superior en grado, y que, finalmente, cuando se estime de aplicación el art. 370 -como, en este caso, sucede respecto del acusado Jaime- , se impondrán las penas privativas de libertad superiores en grado a las señaladas en el artículo anterior y multa del tanto al séxtuplo, es patente que las penas impuestas en la sentencia de instancia a todos los acusados, como autores de un delito continuado de tráfico de drogas, se hallan dentro de los límites penológicos correspondientes al supuesto de eliminarse la continuidad delictiva de la correspondiente calificación jurídica de los hechos de autos, como sucede en el presente caso, dada la estimación de las pertinentes impugnaciones del artículo 74 del Código Penal hechas por varios acusados.

Llegados a este punto, este Tribunal participa de la opinión del Ministerio Fiscal, expuesta en el dictamen emitido al evacuar la instrucción, y por consiguiente entiende que procede confirmar las penas impuestas en la instancia a todos los acusados, teniendo en cuenta la extraordinaria gravedad de los hechos enjuiciados, en los que se ha apreciado el tráfico con una sustancia, como la cocaína, susceptible de causar grave daño a la salud de las personas, en cuantía de notoria importancia y formando parte todos los acusados de una organización, con distribución de roles, y con la intervención de un Policía Nacional de la Comisaría de Maspalomas y de un empleado del Aeropuerto de Las Palmas, capital, ésta, que constituía el punto de destino de la droga transportada desde Madrid, así como el número de operaciones realizadas y la duración temporal de estas actividades.

Que absolvemos al acusado Carlos Jesús del delito de tenencia ilícita de armas, por el que venía condenado en la sentencia recurrida y, consiguientemente, le absolvemos de la obligación del pago de las costas procesales en la cuota correspondiente. Y, en lo demás, confirmamos todos los pronunciamientos de dicha sentencia, en cuanto no se opongan o hayan sido desvirtuados por ésta.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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