STS 1001/2021, 16 de Diciembre de 2021

El Juzgado de Instrucción num. 4 de Cerdanyola del Vallés incoó diligencias previas num. 4/15, por delito contra la salud pública y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona( Sec. 2º PA 73/17-J), que con fecha 19 de noviembre de 2018, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "En el periodo comprendido entre mayo de 2014 y octubre 2015, el acusado Maximiliano, mayor de edad y sin antecedentes penales, recibía suministros de cocaína y, una vez que la tenía en su poder, a cambio de una contraprestación económica, la distribuía a otros individuos para que procedieran a su venta lo que tenía lugar en el domicilio que se dirá. El acusado Onesimo, mayor de edad y sin antecedentes penales, colaboraba con. el Sr. Maximiliano en dicha distribución.

A las 17:20 horas del día 11 de octubre de 2015, agentes de policía se presentaron en el domicilio sito en la CALLE000 n° NUM000 de L'Hospitalet de Llobregat, que compartían dichos acusados Onesimo, para practicar diligencia de entrada y registro acordada por el Juzgado de Instrucción n° 8 de Cerdanyola del Valles y al observar la presencia policial, el acusado Maximiliano lanzó por una ventana una bolsa en cuyo interior había otras tres bolsas que contenían una sustancia que, al ser analizada, resultó ser cocaína:

- peso neto 180,7 gr (ciento ochenta gramos con siete miligramos), con una riqueza de cocaína en base del 48%, siendo la cantidad total de cocaína base de 87 grs.

- peso neto 301,3 gr con una riqueza de cocaína en base del 45%, siendo la cantidad total de cocaína base de 136 grs.

- peso neto 300,7 gr con una riqueza de cocaína en base del 61%, siendo la cantidad total de cocaína base de 183 grs.

Practicada la diligencia de entrada y registro en dicha vivienda, fue hallado en su interior y pertenecientes al Sr. Maximiliano los siguientes efectos:

- dos teléfonos móviles marca Samsung, dos teléfonos móviles marca Blackberry y un teléfono móvil marca BQ, que eran utilizados por dicho acusado para contactar con sus proveedores y con los compradores de la droga

- una máquina al vacío y bolsas para envasar al vacío utilizados para preparar la droga para su venta,

- trozos de bolsa circulares que eran utilizados con el mismo fin

- un gato hidráulico

- una báscula de precisión marca Tanita para la medición de la droga

- bolsas de plástico para preparar la droga para la venta

- tres cucharas con restos de sustancia blanca

- un rollo de papel film para preparar la droga para la venta

- dos pinceles, dos tijeras, un cepillo de dientes y un mechero para manipular la droga

- una bolsa conteniendo unas sustancias que resultaron ser cafeína y levamisol con un peso neto de 63 grs, para mezclar la droga

- una bolsa conteniendo una sustancia que resultó ser ácido bórico con un peso neto de 48 grs. para mezclar la droga

- una bolsa conteniendo una sustancia que resultó ser levamisol con un peso neto de 633,7 grs. para mezclar la droga

- una bolsa conteniendo una sustancia que resultó ser cocaína con un peso neto de 6,42 gr (seis gramos con cuarenta y dos miligramos) con una riqueza de cocaína en base del 50%, siendo la cantidad total de cocaína base de 3,2 grs. (tres gramos con dos miligramos).

- una bolsa conteniendo una sustancia que resultó ser cocaína con un peso neto de 3,798 gr (tres gramos con setecientos noventa y ocho miligramos), con una riqueza de cocaína en base del 69%, siendo la cantidad total de cocaína base de 2,6 grs. (dos gramos con seis miligramos).

- una bolsa conteniendo una sustancia que resultó ser cocaína con un peso neto de 67,8 gr (sesenta y siete gramos con ocho miligramos), con una riqueza de cocaína en base del 44%, siendo la cantidad total de cocaína base de 30 (treinta) grs.

Entre los individuos a los que Maximiliano vendía la droga, se encontraba el acusado Santos, mayor de edad y sin antecedentes penales. Agentes del Cuerpo Nacional de Policía realizaron vigilancias frente al que, durante un tiempo, fue su domicilio sito en la CALLE001 n° NUM001 de la localidad de Cerdanyola del Valles, en el transcurso de las cuales, efectuaron las siguientes intervenciones:

1. sobre las 19:40 horas del día 19 de septiembre de 2014, intervinieron a Martin un envoltorio con una sustancia que resultó ser cocaína, con un peso neto de 1,022 gr (un gramo con cero veintidós miligramos) y riqueza en cocaína base de 63%, siendo la cantidad total de cocaína base de 0,63 gr (sesenta y tres miligramos), la cual le había entregado el acusado Santos momentos antes a cambio de dinero.

2. sobre las 11:45 horas del día 8 de enero de 2015, intervinieron a Olegario en el interior del vehículo en el que circulaba, un bote cilíndrico en cuyo interior había tres envoltorios conteniendo una sustancia que al ser analizada resultó ser cocaína:

- peso neto 1,47 gr (un gramo con cuarenta y siete miligramos), con una riqueza de cocaína en base del 14%, siendo la cantidad total de cocaína base de 0,21 gr (veintiún miligramos).

- peso neto 1,025 gr (un gramo con cero veinticinco miligramos) con una riqueza base del 15%, siendo la cantidad total de cocaína base de 0,15 gr (quince miligramos).

- peso neto 1,34 gr (un gramo con treinta y cuatro miligramos) con una riqueza base del 20%, siendo la cantidad total de cocaína base de 0,27 gr (veintisiete miligramos).

Sobre las 13:00 horas del día 11 de octubre de 2015, una dotación policial que se encontraba frente al domicilio que compartían Santos y otro individuo al que no afecta la presente resolución, sito en la CALLE002 n° NUM002, 5° 2a de la localidad de Sant Cugat del Valles, procedió a la detención de ambos, y al registrarles, les intervinieron los siguientes efectos:

- a Santos un teléfono móvil marca Samsung y una Blackberry los cuales eran utilizados por el acusado para realizar la venta ilicita de droga.

- a Valeriano, noventa euros cuyo origen no consta suficientemente. A las 1720 horas del día 11 de octubre de 2015, se practicó diligencia de entrada y registro acordada por el Juzgado de Instrucción n° 8 de Cerdanyola del Vallés en funciones de guardia, en el referido domicilio que compartían los acusados Sres Santos y Valeriano, en el que fue hallado:

- en una cartera propiedad de Santos, 1.570 euros en efectivo que procedían del ilícito tráfico al que se venía dedicando.

- un teléfono móvil marca Nokia, un teléfono marca Samsung y dos Blackberry, que eran utilizados para contactar con los proveedores y con los compradores de la droga.

- dos bolsas llenas de cortes circulares de plástico para preparar la droga para su venta.

- una báscula marca Diamond para la medición de la droga.

- una báscula de precisión marca Capacity para la medición de la droga con restos de polvo blanco.

- un paquete de bolsas con autocierre para preparar la droga para su venta

- una máquina de envasar al vacío

una caja fuerte con restos de polvo blanco

- dentro de una bolsa, un cilindro metálico con las correspondientes pletinas metálicas circulares, un gato y demás utensilios de una máquina de prensar, un gato hidráulico, y utensilios y moldes para darles forma, los cuales contenían restos de polvo blanco, que eran utilizados para la manipulación de la droga.

- una báscula para la medición de la droga con resto de polvo blanco

- unas tijeras

- un bote que contenía una sustancia que, al ser analizada, resultó ser cafeína con peso neto 697,5 gr (seiscientos noventa y siete gramos con cinco miligramos), para mezclar la droga

- una bolsa de plástico azul que contenía unas sustancias que al ser analizadas resultaron ser cafeína y fenacetina con un peso neto de 1.236,3 gr (mil doscientos treinta y seis gramos con tres miligramos).

- una bolsa que contenía una sustancia que al ser analizada resultó ser cocaína con un peso neto de 1,779 gr (un gramo con setecientos setenta y nueve miligramos), con una riqueza de cocaína en base del 15%, siendo la cantidad total de cocaína en base de 0,27 gr (veintisiete miligramos).

- una bolsa que contenía una sustancia que resultó ser cocaína con un peso neto de 1.81 gr (un gramo con ochenta y un miligramos), con una riqueza de cocaína en base del 20%, siendo la cantidad total de cocaína en base de 0,36 gr (treinta y seis miligramos).

- una bolsa que contenía una sustancia que resultó ser cocaína con un peso neto de 0,66 gr (sesenta y seis miligramos), con una riqueza de cocaína en base del 14%, siendo la cantidad total de cocaína en base de 0,093 gr (cero noventa y tres miligramos)

- una bolsa que contenía una sustancia que resultó ser cocaína con un peso neto de 10,176 gr (diez gramos con ciento setenta y seis miligramos), con una riqueza de cocaína en base del 16%, siendo la cantidad total de cocaína en base de 1.6 gr (un gramo con seis miligramos)

- una bolsa que contenía una sustancia que resultó ser cocaína con un peso neto de 87,6 gr (ochenta y siete gramos con seis miligramos), con una riqueza de cocaína en base del 21%, siendo la cantidad total de cocaína en base de 18,4 gr (dieciocho gramos con cuatro miligramos).

Las partidas de droga que recibía el acusado Santos procedían asimismo de otros proveedores, entre ellos del acusado Vicente, mayor de edad y sin antecedentes penales, a quien el primero entregaba una contraprestación económica a cambio de la cocaína.

El acusado Santos suministraba a su vez droga a cambio de una contraprestación económica, a otros individuos, quienes la destinaban a la venta ilícita de dicha sustancia a consumidores de droga.

Concretamente, le vendía droga al acusado Jose Enrique, mayor de edad y sin antecedentes penales, el cual a su vez, la vendía a terceros a cambio de dinero. Así, sobre las 14:15 horas del día 20 de marzo de 2015, en la avenida Primavera de la localidad de Cerdanyola del Valles, agentes del Cuerpo Nacional de Policía intervinieron al acusado Jose Enrique, un envoltorio con una sustancia que resultó ser cocaína con un peso neto de 39,1 gr (treinta y nueve gramos con un miligramo), y riqueza en cocaína base de 44%, siendo la cantidad total de cocaína base de 17,2 gr (diecisiete gramos con dos miligramos), la cual le había entregado el acusado Santos momentos antes a cambio de dinero, para proceder a la venta ilícita a terceros.

Sobre las 13:20 horas del día 14 de octubre de 2015, una dotación policial procedió a la detención del Sr. Jose Enrique y al registrarle, le encontraron ciento cuarenta euros en efectivo procedentes de la venta de la droga y un teléfono móvil marca Samsung que utilizaba para contactar con los proveedores y los compradores de la misma sustancia. Asimismo le encontraron dentro de la cartera un envoltorio que contenía una sustancia que al ser analizada resultó ser cocaína, y en el bolsillo del pantalón, tres envoltorios y un cilindro, los cuales contenían una sustancia que al ser analizada resultó ser cocaína:

- los cuatro envoltorios tenían un peso neto total de 2,14 gr (dos gramos con catorce miligramos) con una riqueza en cocaína base el 15%, siendo la cantidad total de cocaína base de 0,32 gr (treinta y dos miligramos).

- el cilindro tenía un peso neto de 4,99 gr (cuatro gramos con noventa y nueve miligramos), con una riqueza en cocaína base del 12%, siendo la cantidad total de cocaína base de 0,60 gr (sesenta miligramos).

Dichas sustancias iba a destinarlas el acusado a su venta ilícita a terceros.

El acusado Santos también distribuía, a cambio de una contraprestación económica, algunas de las partidas de droga que recibía al acusado Jacobo, al que no afecta la presente resolución, quien, con la colaboración del acusado Luis Pedro, mayor de edad y sin antecedentes penales, a su vez suministraba la droga a diversos compradores a cambio de dinero.

Sobre las 20:10 horas del día 9 de octubre de 2015, el acusado Vidal, tras conocer que el Sr. Jacobo había sido detenido, acudió a la vivienda en la que éste residía, a la cual tenía acceso y de la cual el primero era propietario, y se llevó de la misma:

- un envoltorio con una sustancia que resultó ser cocaína con un peso neto de 7,88 gr (siete gramos con ochenta y ocho miligramos) y riqueza de cocaína en base de 21%, siendo la cantidad total de cocaína base de 1,66 gr (un gramo con sesenta y seis miligramos).

- un envoltorio con una sustancia que resultó ser cocaína con un peso neto de 32,732 gr (treinta y dos gramos con setecientos treinta y dos miligramos) y riqueza de cocaína en base de 71%, siendo la cantidad total de cocaína base de 23,2 gr (veintitrés gramos con dos miligramos).

- una balanza de precisión utilizada para la medición de la droga.

- mil ciento cuarenta euros en efectivo, el cual procedía de la venta de droga a terceros.

No consta claramente si dicho apoderamiento tenía por objeto la posterior venta de dicha droga a terceros o solo el de evitar problemas policiales y/o judiciales al Sr. Jacobo.

El peso neto total de la cocaína intervenida a los acusados es de 1.054,80 gramos (mil cincuenta y cuatro gramos con ochenta miligramos), y el precio de un gramo en el mercado ilícito es de 57,48 euros, según valoración periódica publicada por la Oficina Central Nacional del Estupefaciente de la Policía Nacional, por lo que la totalidad de la sustancia intervenida a los acusados hubiera alcanzado en el mercado clandestino un precio aproximado de 60.629,90 euros".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: " FALLAMOS Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Maximiliano, Onesimo, Santos, Vicente, Jose Enrique, y Luis Pedro como autores responsables del delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión y pena de multa de 125.000 euros y con responsabilidad personal subsidiaria de 11 meses caso de impago.

ASIMISMO DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Vidal de la acusación formulada contra el mismo por el Ministerio Fiscal como presunto autor del mismo delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud.

ASIMISMO DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Maximiliano, Onesimo, Santos, Vicente, Jose Enrique, Luis Pedro y Vidal de la acusación formulada contra los mismos por el Ministerio Fiscal como autores responsables del delito de pertenencia a grupo criminal para la comisión de delitos graves.

Cada uno de los condenados deberá pagar un catorceavo de las costas y se declara de oficio la parte restante.

Deberá darse a la sustancia, dinero y efectos ocupados el destino legal de los arts. 127 y 374 del C° Penal y 367 ter de la L.E.Cr".

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, infracción de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por la representación de Maximiliano, de D. Onesimo, de D. Santos, de D. Vicente de D. Jose Enrique y de D. Luis Pedro, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por D. Maximiliano se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del artículo 852 de la LECRIM, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y por vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por ley.

2. - Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías.

3. - Al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, por inaplicación indebida de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

   El recurso interpuesto por D. Onesimo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del art. 852 de la LECRIM, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y por vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por ley.

2. - Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías.

3. - Al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, por inaplicación indebida de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

   El recurso interpuesto por D. Santos se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del artículo 852 de la LECRIM, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

2. - Al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, por falta de aplicación del párrafo segundo del art. 368 del CP; por indebida aplicación de los arts. 377 y 368 del CP con relación a la pena de multa; por la inaplicación de la atenuante analógica de drogadicción prevista en el art. 21.7 del CP; y por la inaplicación indebida de la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6 del CP.

3. - Interesa la nulidad del auto de 22/12/2014, con su rectificación del 24/12/2014, y de prórroga de 21/01/2105, así como del auto de 20/02/2015 autorizando la intervención del teléfono atribuido a Santos, del auto de 05/03/2015 autorizando la intervención del Pin que igualmente se le atribuye y el auto de 07/05/2015 autorizando la intervención de un nuevo teléfono de este recurrente, y como consecuencia la nulidad del auto de entrada y registro, dada su evidente conexidad con las intervenciones telefónicas. Justifica la nulidad de estas resoluciones en la falta de motivación, por no concurrir el principio de necesidad de la medida, pues considera que bastaban los seguimientos y vigilancias policiales para el esclarecimiento de los hechos y para solicitar la entrada y registro de los domicilios.

4. - Al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, por la aplicación indebida del art. 368 del CP.

   El recurso interpuesto por D. Vicente se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva.

2. - Al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, por aplicación indebida del art. 369.1.6 (actual art. 369.1.5) del CP.

3. - Al amparo del art. 849.1 de la LECRIM, por no haberse aplicado las atenuantes de drogadicción, estado de necesidad y de colaboración con la justicia.

4. - Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 850.1 de la LECRIM, por haberse denegado una diligencia de prueba.

   El recurso interpuesto por D. Jose Enrique se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del artículo 852 de la LECRIM, por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y de presunción de inocencia.

2. - Al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, por inaplicación indebida del art. 376, párrafo segundo, y del art. 21.2, en relación con el art. 20.2 del CP.

3. -Al amparo del artículo 849.2 de la LECRIM, por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos.

4. - Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 de la LECRIM, por contradicción entre los hechos probados.

   El recurso interpuesto por D. Luis Pedro se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. -Al amparo del artículo 849.2 de la LECRIM, por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos.

2. -Al amparo del artículo 851.1 de la LECRIM, por ser nulas las intervenciones telefónicas.

3. - Al amparo del artículo 851.2 de la LECRIM, por nulidad de la declaración que prestó ante la policía.

Instruido el Ministerio Fiscal y las demás partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal apoyó parcialmente el 2º Motivo del recurso interpuesto por D. Santos e impugnó los motivos de los demás recursos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la votación prevenida el día 2 de febrero de 2021. Habiéndose prolongado la deliberación hasta el día de la fecha.

El primer motivo de recurso invoca los artículos 852 LECRIM y 5.4 LOPJ para denunciar la infracción de los derechos fundamentales al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 CE, y al juez ordinario predeterminado por la Ley del 24.2 CE que conecta con el artículo 9 de la LECRIM.

1. A través del motivo se impugnan las intervenciones telefónicas autorizadas en la causa, porque sostiene fueron acordadas por órgano judicial incompetente, su adopción no se motivó, y las califica de prospectivas e innecesarias, por lo que solicita su nulidad, y con ella, la del resto de la prueba practica en cuanto derivada de las mismas.

   Describe el recurso como uno de los vicios invalidantes, que el auto de 22 de diciembre de 2014 que autorizó la primera intervención, lo hizo sobre un teléfono equivocado. De esta manera se intervino un número perteneciente a una persona que ninguna relación guardaba con la investigación, de lo que deduce la nulidad de la resolución autorizante por carente de motivación. Aunque el error se subsanó por otro auto dictado el día 24 de diciembre del mismo año, que aclaró la incidencia consistente en que se había producido un baile de cifras (un 93 por un 39) e identificó correctamente el número, entiende que el mismo no puede sanar una resolución que había perdido su eficacia.

   Igualmente señala como causa de nulidad que los oficios policiales no indicaron la fuente de conocimiento del presunto delito que dio origen a la medida, ni la vinculación del investigado con los números intervenidos. A lo que añade que el primer oficio motivador del Auto de 22 de diciembre de 2014 (folios 4 a 41), no está firmado por el Letrado de la Administración de Justicia.

   Ensambla la vulneración del derecho al juez predeterminado por la ley con el hecho de que la subsanación la acordó un Juzgado que no era el competente. Explica que el inicial auto que acordó la intervención de un número de teléfono que resultó ser equivocado, lo dictó el Juzgado de Instrucción 6 de Cerdanyola del Vallés; seguidamente este órgano judicial se inhibió a favor del Juzgado Decano, que repartió el asunto al Juzgado de Instrucción 4, que dictó auto de incoación de Diligencias Previas. Sin embargo, el auto corrector de 24 de diciembre de 2014 lo dictó el Juzgado de Instrucción 7.

   Finalmente añade que las intervenciones telefónicas acordadas fueron innecesarias, pues en la medida en que los seguimientos policiales estaban dando sus frutos y permitieron la identificación de muchas personas respecto de las que se afirmaba su dedicación al tráfico de drogas, no estaba justificada la injerencia sin haber agotado la investigación a través de otros medios menos gravosos para los derechos fundamentales.

   En conclusión, para la parte recurrente procede acordar la nulidad del auto de 22 de diciembre de 2014, así como la de la totalidad de resoluciones y diligencias derivadas del mismo, incluido el registro en el domicilio de Maximiliano, ya que se tuvo conocimiento de este a través de una conversación telefónica entre el acusado Santos y otro usuario.

2. Las cuestiones que las partes plantearon con carácter previo, fueron abordadas separadamente por el auto de 23 de marzo de 2018, en el encontramos respuesta a algunos de los extremos que el recurso plantea. Ese auto, que integra el contenido de la sentencia recurrida, desestimó todos los motivos de nulidad alegados por las defensas contra los autos autorizadores las intervenciones telefónicas, al comprobar que cumplían con las exigencias de motivación fáctica, justificación de la proporcionalidad y necesidad de la medida, y había existido un adecuado control judicial. A través del mismo el Tribunal sentenciador explicó que no se produjo una validación sistemática y acrítica de las solicitudes policiales. Se denegó la intervención de determinados teléfonos o la prórroga de la medida respecto a otros, por considerar el Juez de Instrucción que la justificación indiciaria aportada en los oficios policiales no era suficiente para restringir el derecho al secreto de las comunicaciones de algunos sospechosos.

   El auto de 23 de marzo de 2018 explicó también, que el dictado en la instrucción autorizando la primera intervención, el fechado el 22 de diciembre de 2014, cumplió con las exigencias de motivación fáctica exigibles, y valoró la suficiencia de los indicios obtenidos en el curso de las precedentes pesquisas policiales, que vinculaban al investigado Jacobo con la venta de cocaína. Indicios que se concretaron en los hasta siete seguimientos policiales a los que había sido sometido este, durante los que se observó que contactaba con personas conocidas como consumidores, a las que inmediatamente después se les levantó acta de aprehensión de la cocaína que acababan de adquirir. Sin embargo, no accedió a la solicitud policial de intervención del número de teléfono del investigado Sr. Santos, al considerar el Juez de Instrucción que la información aportada por la policía era insuficiente.

   En este auto de 22 de diciembre, al transcribir dos cifras del número de teléfono atribuido al investigado Jacobo, se produjo un error arrastrado desde la previa solicitud policial. Al advertir la policía el mismo, inmediatamente dio cuenta al Juzgado, que por auto de 24 de diciembre lo subsanó, remitiéndose en su fundamentación al anterior. El auto concretaba el hecho objeto de investigación y su calificación jurídica, la identidad de la persona investigada, el juicio motivado de idoneidad, necesidad y proporcionalidad que le merecía al Juez la adopción de la medida, pues las circunstancias que rodeaban tal actividad impedían que a través de los seguimientos se pudiera avanzar hacia una investigación fructífera y eficaz. Concretaba también el plazo máximo de duración y la forma y periodicidad con la que la policía debía rendir cuentas. Extremos estos que no se vieron afectados por el error. No fue una equivocación sobre la persona investigada, ni sobre los elementos indiciarios traídos a colación, fue un error meramente material derivado, lo dice el propio recurso y explicó el Tribunal sentenciador, de un baile entre dos cifras, y que fue de inmediato subsanado, sin que los pilares en los que se asienta la constitucionalidad de la medida, en lo que a los investigados se refiere, se vieran afectados, por lo que ninguna nulidad puede anudarse al mismo.

3. La objeción basada en la falta de noticias respecto a cuáles fueran las fuentes de conocimiento que permitieron identificar el teléfono que usaba el investigado, fue desestimada por el Tribunal sentenciador con apoyo en la jurisprudencia de esta Sala de casación. Como dijo la STS 862/2010, de 4 de octubre "y en cuanto a la objeción de que los agentes no hayan explicado cómo obtuvieron los números telefónicos de los sospechosos y las suspicacias que muestran los recurrentes sobre ese extremo, esta Sala tiene establecido que no es preciso acreditar la forma de obtención del número de teléfono de un sospechoso cuando no hay indicios de ilegitimidad en el proceso de obtención de la información, pues es exigible a los poderes públicos que justifiquen que la restricción de un derecho fundamental se ha realizado con respeto a las reglas, pero no lo es que demuestren que no lo han hecho ( SSTS 509/2009, de 13-5; y 309/2010, de 31-3)." Igual que no cabe hablar de nulidades presuntas, no es preciso acreditar la forma de obtención del número de teléfono de un sospechoso cuando no hay indicios de ilegitimidad en el proceso de obtención de la información ( SSTS 202/2012, de 12 de marzo; 975/2016, de 23 de diciembre; 256/2017, de 6 de abril o 537/2018, de 8 de noviembre, entre otras muchas).

4. En cuanto a la falta de firma del Letrado de la Administración de Justicia en el auto de 22 de diciembre, certificando como fedatario que el mismo ha sido signado por el juez que lo dictó ( artículo 248.2 LOPJ), no deja de ser una irregularidad que debió ser evitada, pero que no comporta la nulidad del auto por no afectar a la existencia y contenido de la resolución.

5. Por último, en lo que afecta a la alegada vulneración del derecho al juez predeterminado en cuanto que la resolución rectificando el error en el número de teléfono intervenido fuera dictada por el Juzgado que ese día desempeñaba funciones de guardia, carece igualmente de la trascendencia que el recurso le otorga. El día 24 de diciembre es inhábil a efectos procesales, ( artículo 182.1 LOPJ) por lo que vacan todos los juzgados y tribunales, salvo aquellos que tienen encomendada funciones de guardia, a quienes incumbe asumir, entre otras, las actuaciones urgentes e inaplazables de entre las que la ley atribuye a los Juzgados de Instrucción ( artículo 42 del Reglamento 1/2005, de los aspectos accesorios de las actuaciones judiciales) precisamente porque, como muy bien señala el recurso, todos los días del año y todas las horas del día son hábiles para la instrucción de las causas criminales.

   En este caso la rectificación que afectaba a una medida limitativa del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, encaja sin forzamiento en el concepto de actuación urgente. Ni siquiera el recurso lo discute. Por lo que el Juzgado competente para resolver sobre la misma era precisamente el Juzgado de Guardia, determinado con arreglo a las normas de reparto. Las normas de reparto de asuntos entre los diversos juzgados de un mismo ámbito territorial y objetivo no modifican la competencia, sino que la distribuyen entre distintos órganos todos ellos competentes en abstracto. El Juzgado de Guardia, en el tiempo en que cesan en sus funciones los demás, asume competencia subsidiaria para actuar provisionalmente en los asuntos que no admiten demora, aunque de ellos conozcan otros Juzgados. Así lo recordaba la STS 219/2002, de 18 de octubre.

6. En definitiva, hemos de concluir que las intervenciones telefónicas analizadas cumplen los estándares que las acomodan a la legalidad ordinaria y constitucional, por lo que la nulidad que el recurso reivindica carece totalmente de fundamento.

   El motivo se desestima.

El segundo motivo de recurso invoca el artículo 5.4 LOPJ para denunciar infracción de los artículos 24.1 y 24.2 CE por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia, y a un proceso con todas las garantías.

Sostiene que no existe prueba alguna que relacione a D. Maximiliano con el nickname " Patatero" o " Cerilla" con el que figura en determinadas comunicaciones mantenidas a través del servicio de chat de la compañía Research in Motion (RIM) con el también acusado Santos cuyo nickname es " DIRECCION000". Pues aunque la policía relacionó al acusado Maximiliano con ese apodo o sobrenombre por la conversación de 25 de abril de 2015, en la que supuestamente el mismo indicó la dirección de su domicilio, consta que en este residen, además del coacusado Onesimo, otras cuatro personas más, por lo que lo correcto hubiera sido que las citas que concertaban a través de estas conversaciones hubieran sido comprobadas por la policía para confirmar que este recurrente era el que intervenía en dichas conversaciones.

Continua razonando que al ser la diligencia de entrada y registro nula por derivarse de unas intervenciones telefónicas que también lo son, la única prueba que queda es el testimonio de los funcionarios de policía que observaron, cuando se dirigían al domicilio de este recurrente para practicar la diligencia de entrada y registro, como D. Maximiliano arrojó por la ventana una bolsa que contenía otras tres en cuyo interior se hallaron porciones de cocaína con el siguiente peso y pureza: 180'7 gr, con una pureza del 48%; 301'3 gr, con el 45%; y 300'7 gr, con el 61%; conducta que entiende debe calificarse de encubrimiento, delito por el que no puede resultar condenado, al no haberse formulado acusación respecto al mismo.

1. De manera reiterada hemos señalado que la invocación de la garantía constitucional de presunción de inocencia permite a este Tribunal de casación constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

   El juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

   Salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración que hizo el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales. Tampoco a realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración de aquel por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

2. El Tribunal concretó en el fundamento tercero las pruebas que tomó en consideración para sustentar su convicción acerca de la intervención que en los hechos atribuyó al acusado Maximiliano. Es decir, que, junto con el acusado Onesimo, durante los meses de mayo de 2014 a octubre de 2015 proveyó a otras personas de la droga que previamente le suministraban a él, para que éstas procedieran a su venta. En concreto el testimonio de los distintos agentes que, en el curso de la diligencia de registro practicada en su domicilio, lo vieron lanzar desde una ventana la bolsa que, según se comprobó, contenía cocaína en las cantidades indicadas en la secuencia histórica que recrea el relato de hechos probados. En total más de 400 gramos de cocaína base. El hallazgo también en su domicilio sustancias para su mezcla, con el efecto potenciador de las posibilidades de distribución que las mismas propician y varios útiles para su preparación. Y, por último, también tomó en consideración el Tribunal sentenciador las conversaciones que el recurrente mantuvo con Santos, que sugerían nítidamente que le proporcionaba la droga que Maximiliano recibía de Portugal.

   El comportamiento del acusado durante el registro de su domicilio, sobre el que no pesa objeción alguna que pueda mermar su eficacia como fuente de prueba, y los hallazgos obtenidos en el curso del mismo, apuntalan sólidamente su participación en el delito contra la salud pública por el que viene condenado. Que fuera él quien trató de desprenderse de la droga que ocultaba en la vivienda, confirma su vinculación con la cocaína, a la vez que otorga verosimilitud a su identificación como la persona que participó en las conversaciones con el sobrenombre de " Patatero" o " Cerilla". No en vano, en el curso de las mismas llegó a facilitar los datos de su domicilio, el mismo en el que se incautó la droga.

   En definitiva, el Tribunal sentenciador ha sustentado su pronunciamiento de condena en lo que al recurrente se refiere, en prueba válidamente obtenida e introducida en el proceso, de suficiente contenido incriminatorio y razonablemente valorada, por lo que la infracción constitucional que el motivo denunciaba queda descartada.

   El motivo se desestima.

El tercer motivo de recurso invoca el artículo 849.1 LECRIM para denunciar la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 CP como muy cualificada.

Explica el recurso que la instrucción de la causa tuvo una duración de dos años y dos meses; entre el traslado de los autos a la Audiencia Provincial y el señalamiento del juicio oral transcurrieron 9 meses; y desde el señalamiento hasta la celebración del plenario siete. Una duración total de casi cuatro años. Además, se produjo una paralización no justificable del procedimiento entre los meses de mayo de 2016 y noviembre del mismo de seis meses.

1. El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 CE. Si bien no es identificable con un derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver y ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. En función de las alegaciones de quien lo invoca puede ser preciso comprobar si ha existido un retraso en la tramitación de la causa, que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones. Que ese retraso sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. Cualquier ponderación debe efectuarse a partir de tres parámetros: la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, caso González Doria Durán de Quiroga contra España y STEDH de 28 de octubre de 2003, caso López Solé y Martín de Vargas contra España, y las que en ellas se citan).

   Según jurisprudencia constante de esta Sala, a la hora de interpretar esta atenuante concurren dos elementos relevantes "el plazo razonable" y las "dilaciones indebidas". Al primero se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable". A las segundas el artículo 24 de la CE que garantiza un proceso sin "dilaciones indebidas". En realidad, son conceptos que confluyen en la idea de un enjuiciamiento ágil y sin demora, pero que difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas implican retardos injustificados en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de los distintos actos procesales. El "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio y más orientado a la duración total del proceso, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices de referencia la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de misma naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010 de 15 de febrero; 269/2010, de 30 de marzo; 338/2010, de 16 de abril; 877/2011, de 21 de julio; 207/2012, de 12 de marzo; 401/2014, de 8 de mayo; 248/2016, de 30 de marzo; ó 524/2017, de 7 de julio, entre otras, entre otras).

   La causa de atenuación que nos ocupa aparece regulada, a partir de la reforma operada en el CP por la LO 5/2010, en el artículo 21. 6ª del CP, que exige que se haya producido una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan tal consideración; y exige también, que tal demora no sea atribuible al propio inculpado ni guarde proporción con la complejidad de la causa.

   La apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, que se trate de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúen muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente, que sean super extraordinarias ( SSTS 739/2011, de 14 de julio; 484/2012, de 12 de junio; 370/2016, de 28 de abril; 474/2016 de 2 de junio; 454/2017, de 21 de junio; o 220/2018, de 9 de mayo).

2. Del contenido de la sentencia recurrida se deduce que la defensa de este acusado no solicitó la apreciación de esta atenuante, ni siquiera como simple. Si lo hicieron las de otros 2 acusados, y el Tribunal rechazó su apreciación en un caso porque no se identificaron periodos de paralización y en el otro porque el apuntado de 6 meses entendió que no era suficiente para sustentar la atenuación. El recurrente no consideró vulnerado su derecho a un proceso sin dilaciones indebidas en la instancia. No argumentó sobre el particular. No indicó a lo largo de las actuaciones la existencia de ningún tipo de dilación o retraso ni pidió a la Sala sentenciadora que recogiera dicha pretensión. Su censura se proyecta sobre periodos anteriores al enjuiciamiento.

   Es cierto que en la jurisprudencia de esta Sala ha señalado que el hecho de que no se haya suscitado previamente la cuestión en la instancia no es obstáculo procesal insalvable. Sin embargo, no es un proceder acorde con las reglas de la buena fe. Las vulneraciones de derechos han de ser denunciadas tan pronto como se conozcan; y al no haberlo hecho, el recurrente ha privado al Tribunal sentenciador de la oportunidad de proporcionar una respuesta razonada a lo planteado, y al Fiscal de la de combatir en la instancia sus alegaciones.

   Las cuestiones que ahora se suscitan requieren un cribado de las actuaciones que no es propio de la fase procesal en la que nos encontramos. Las condiciones en que se desarrolló la instrucción pueden responder a múltiples factores, que no son ajenos a la complejidad de la causa, que queda patente a la vista de la dimensión de las actuaciones y el número de investigados en las mismas (9 acusados). La alusión genérica a una serie de hitos procesales no permite deducir que se hayan producido paralizaciones en la tramitación (no se habla de ellas) que puedan colmar el concepto de dilación, y las razones a las que las mismas pudieron responder. Por ejemplo, se omite que la celebración del juicio estuvo precedida de una fase de cuestiones previas. Se habla del transcurso de 9 meses entre el señalamiento del juicio y su celebración. No es extravagante afirmar que, además de la agenda de señalamientos de Tribunal, hubieron de incidir otros factores, como la disponibilidad de la pluralidad de partes implicadas en relación a una vista que se había de prolongar durante varios días. Cuestiones que han sido sustraídas al conocimiento del Tribunal a quien hubiera correspondido ofrecer explicación al respecto, y en las que no se puede residenciar una dilación, que el artículo 21.6 CP exige que sea "extraordinaria e indebida".

   Desde la óptica de duración total del proceso, el análisis necesariamente ha de ser global. La complejidad de los hechos, la pluralidad de personas implicadas con distintos roles, son factores que devalúan el frio dato temporal, privándole del carácter extraordinario que la atenuación reclamada requiere para poder ensamblar en él la vulneración del derecho fundamental concernido, de manera que la atenuante debatida encuentre asiento.

   En cualquier caso, como apuntó la Fiscal al impugnar el motivo, aun en el caso de entenderse que el procedimiento ha sufrido cierto retardo, que pudiera dar lugar a la apreciación de la atenuante ordinaria, ello no tendría ninguna relevancia en la pena, al haberse impuesto la mínima legalmente prevista.

   El motivo se desestima, y con él, la totalidad del recurso.

   Recurso de Onesimo.

El primer motivo de recurso coincide en su planteamiento y desarrollo con el primero de los formulados por la representación procesal del acusado Maximiliano, por lo que a lo señalado al resolver el mismo nos remitimos. El motivo necesariamente debe decaer, al no concurrir defecto que vicie de nulidad las intervenciones acordadas en la causa ni empañe la eficacia probatoria de los elementos de convicción a ellas vinculados.

El segundo motivo de recurso denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías.

Cuestiona a través de este motivo el soporte probatorio que sustenta la condena del recurrente como autor de un delito del artículo 368 CP, que dice se basa en la mera convivencia en el mismo domicilio con el acusado Maximiliano.

Alega que, según criterio que desarrolla el Tribunal sentenciador, la mera convivencia con una personada investigada por un delito contra la salud pública convierte a los demás cohabitantes, no ya en meros cómplices o encubridores del delito, sino en supuestos sujetos activos del mismo. Inferencia que, sostiene, contraviene la doctrina de esta Sala de casación que cita de manera profusa, a tenor de la cual, la simple convivencia con el vendedor sin prueba adicional, no justifica la implicación en el delito contra la salud pública ejecutado por aquel.

1. De manera reiterada la jurisprudencia de esta Sala ha afirmado que el mero hecho de cohabitar en el domicilio donde se realiza una actividad encaminada al almacenamiento y distribución de droga no es suficiente para atribuir participación punible en la misma, ni aun cuando se tenga conocimiento de ella. Se requiere además que se participe en alguna actividad que por su tendencia pueda ser calificada de facilitación del tráfico. El recurso invoca esa doctrina, con cita de la STS 858/2016, de 14 de noviembre, y las que la misma condensa.

   En el mismo sentido explicábamos en la STS 270/2018, de 5 de junio, que "entre los principios fundamentales del Derecho Penal se encuentra, sin excepciones, el de la responsabilidad personal, conforme al cual la base de la responsabilidad penal requiere, como mínimo, la realización de una acción culpable, de tal manera que nadie puede ser responsable por las acciones de otro. El Tribunal Constitucional ha sostenido que ese principio obliga a establecer claras delimitaciones objetivas en los tipos en los que el aspecto exterior de la conducta está descrito en la Ley de manera tan ambigua que no es posible una aplicación literal del mismo, como sucede en los supuestos de tenencia de drogas con propósito de tráfico. El mero conocimiento de la existencia de la droga no supone participación en el delito (entre otras, STS 3/2008 de 26 de diciembre)."

   Y resaltábamos en la citada STS 270/2018, que especialmente esta Sala se ha pronunciado sobre la cuestión en supuestos de convivencia familiar, para señalar que el acceso a la droga que tiene el cónyuge o conviviente, el progenitor o el hijo, no puede comportar por sí solo la realización del tipo penal. "Es preciso excluir la responsabilidad penal por hechos ajenos, lo que exige que se acrediten circunstancias adicionales que vayan más allá de la mera convivencia familiar y que permitan deducir la coautoría en el sentido de real coposesión de las drogas (entre otras SSTS 4 de diciembre 1991, 196/2000 de 4 de abril, 1888/2001 de 4 de febrero de 2002, SSTS 415/2006 de 18 de abril, 771/2010 de 23 de septiembre, 1322/2011 de 7 de diciembre)".

2. El recurrente es primo de Maximiliano, quien según el relato de hechos probados pilotaba la actividad de distribución de droga que se realizaba desde el domicilio que ambos compartían. Se trata de un parentesco que excede al ámbito de exclusión del deber de denunciar y testificar que respectivamente establecen los artículos 261 y 416 LECRIM para los familiares. También del circulo para el que se excluye la aplicación del delito de encubrimiento del artículo 454 CP. Ahora bien, aunque ello pudiera establecer respecto al mismo ciertas responsabilidades, que ahora no es caso de analizar, por respaldar con su silencio la actividad delictiva que se desarrollaba en su entorno, no es suficiente para conformar una participación en la misma. Conocer no es actuar y el conocimiento de la acción realizada por otros no constituye una "activa participación" en el delito.

   En este caso, la única mención que el factum contiene a la intervención en los hechos del ahora recurrente, se limita a señalar que colabora con el Sr. Maximiliano en la distribución de droga que aquel lleva a cabo, y que compartían el domicilio sito en la CALLE000 n° NUM000 de L'Hospitalet de Llobregat. Ninguna otra alusión al mismo, ni siquiera en relación a los objetos incautados en el registro practicado en el mismo, cuya pertenencia atribuye exclusivamente a Maximiliano.

   En la fundamentación jurídica la Sala sentenciadora construye el juicio de autoría de Onesimo en relación al delito del artículo 368 CP por el que le condena, sobre el hallazgo en el dormitorio que el mismo utilizaba de una balanza de precisión, que aquel especificó que no era suya, tres envoltorios que contenían 3'2 grs., 2'6 grs. y 30 grs netos de cocaína, trozos de bolsa de plástico con cortes circulares así como un número indeterminado de bolsas de plástico de color blanco, un rollo de filme plástico y 3 cucharas con restos de sustancia blanca (no se pormenoriza acerca de la disposición de tales efectos en la habitación). A partir de esos datos, pese a que no hay constancia de que el recurrente fuera objeto de seguimientos ni apareció mencionado en las múltiples conversaciones telefónicas grabadas en el curso de las intervenciones autorizadas en la causa, consideró el Tribunal tales hallazgos suficientes para establecer su participación en la preparación y comercialización de la sustancia encontrada en el domicilio.

3. No cabe la posibilidad de integrar los déficits del factum con datos incorporados en la fundamentación jurídica de la sentencia; ya dijimos en la STS 495/2015 de 29 de junio y las que ella cita, que en el relato de hechos probados de la sentencia penal deben constar todos los elementos de la conducta que son relevantes para la subsunción en un determinado tipo penal, incluidos los de carácter subjetivo. Aunque siempre de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado, hemos admitido que los fundamentos jurídicos puedan contener afirmaciones fácticas que complementen el hecho probado, pero también se ha puesto de relieve que se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado, que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena, de manera que a través de este mecanismo sólo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales. Si la sentencia es o pretende ser un cuerpo sistemático y armónico, su redacción deberá respetar estos presupuestos y distinguir perfectamente los diferentes planos -fáctico y jurídico- que intervienen en su composición. Los fundamentos de derecho no son el lugar adecuado para completar o integrar el hecho probado y mucho menos para ampliarlo en perjuicio del acusado. En cualquier caso, las explicaciones que al respecto incorpora en este caso la fundamentación jurídica, tampoco erradican las dudas respecto al alcance de esa colaboración que se atribuye al recurrente, ante la posibilidad de distintas alternativas verosímiles.

   La parquedad de la secuencia fáctica en lo que a la intervención de este acusado se refiere, plantea importantes dificultades para llegar a individualizar el alcance de su intervención. El relato de hechos no ubica las dependencias donde se incautaron los objetos, y cuando los describe, incluidos los que acabamos de mencionar, dice que todos ellos pertenecen a Maximiliano. Una vaguedad expositiva que introduce una brecha de duda respecto al alcance de la intervención que realmente se atribuye a Onesimo, que tampoco la fundamentación jurídica, más allá se ser espacio inadecuado para integrar aquel en el aspecto fáctico, disipa. Compartir el domicilio no es de por sí suficiente para ensamblar la participación, ya lo hemos visto. Y la falta de una mínima explicación respecto al alcance de lo que se califica de colaboración, impide acotar la misma entre el abanico que abarca los distintos títulos de imputación del delito contra la salud pública, hasta supuestos que, pese a la amplitud con que aparece descrito aquel en el artículo 368 CP, nos colocan extramuros del mismo, y más cercanos, a otras figuras o a la atipicidad.

   En atención a lo expuesto, el motivo va a ser estimado, con la consecuente absolución del recurrente en la segunda sentencia que se dicte, lo que hace innecesario entrar a analizar el tercero de los motivos de recurso.

   Recurso de Santos.

Plantea un primer motivo que invoca el artículo 852 LECRIM para denunciar infracción de la presunción de inocencia.

Entiende el recurrente que no se ha contado con prueba que permita sustentar las conclusiones fácticas que el relato de hechos probados de la sentencia recurrida le atribuyó, y que la practicada, ha sido erróneamente valorada. Sostiene que los hechos probados no concretan el tiempo, lugar, naturaleza y calidad de la sustancia que le suministró Maximiliano; falta de concreción que igualmente aprecia en la descripción de la sustancia que le proporcionó Jacobo. Igualmente cuestiona que existiera prueba de las ventas que se dice efectuó a Martin, a Olegario y a Jose Enrique, ya que cuando estos declararon en la instrucción y posteriormente en el acto del juicio oral, negaron que Santos le hubiera vendido la droga.

Niega, por otra parte, que le pertenezca el domicilio en el que se practicó la entrada y registro y sostiene que no se ha probado que residiera en él, ya que no figura empadronado en el mismo, justificando su presencia en dicho lugar porque acudía para ver a un amigo que estaba de paso y se hospedaba allí, debido al fallecimiento de un familiar, lo que ha acreditado con la aportación del certificado de fallecimiento. Además, esta vivienda se atribuye también a Valeriano, persona que se encuentra en rebeldía, y no existe ninguna prueba de que este recurrente fuera quien recibió la llamada de Valeriano para que se deshiciera de todo.

Niega igualmente que de las conversaciones telefónicas resulte algún elemento de prueba, ya que no se ha acreditado que los números de teléfono que se le atribuyen le pertenezcan o hayan sido utilizados por él, tampoco reconoce su voz en esas conversaciones y en el juicio oral no fueron oídas ni se practicó prueba de voz, sin perjuicio de que reputa nulas las autorizaciones de intervención telefónica, lo que es objeto de desarrollo en el motivo tercero.

Por último, considera que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia, por no habérsele aplicado el subtipo atenuado previsto en el párrafo segundo del artículo 368 CP, por defecto en la determinación de la pena de multa y por falta de apreciación de las atenuantes de drogadicción y de dilaciones indebidas.

1. La sentencia recurrida dedica su fundamento quinto a desgranar la prueba de cargo que sustenta las afirmaciones fácticas de las que deriva la participación y consecuente condena del recurrente Santos, lo que permite comprobar que cada una de ellas se encuentra suficientemente respaldada.

   La sentencia recoge como probado que Santos durante la investigación del hecho delictivo utilizó al menos dos domicilios: uno en la CALLE001 n° NUM001 de la localidad de Cerdanyola del Vallés, donde agentes de la policía observaron la entrega de un envoltorio por parte de este recurrente a Martin; y el otro en la CALLE002 n° NUM002 de San Cugat del Vallés, que compartía con el rebelde Valeriano. Este último es el que fue objeto de entrada y registro, y donde se halló una cartera que pertenecía al acusado Santos con 1.570 euros en su interior, indicio poderosísimo respecto al uso por su parte de ese inmueble, que su alegación explicando que dicha cartera se le cayó del bolsillo del pantalón durante la práctica del registro domiciliario no desvirtúa, como tampoco lo hace el que esté empadronado en otro domicilio, pues nada impide que utilice otras viviendas para sus actividades delictivas. No solo el recurrente fue detenido frente a ese inmueble, sino que en el acto del juicio intervino como testigo el agente n° NUM003, quien contó que lo vio asomarse a la ventana de esta vivienda con ocasión de un contacto que tuvo con él Jacobo.

   El testimonio de este mismo agente fue determinante para que el Tribunal estableciera que el día 19 de septiembre de 2014 Santos vendió a Martin, o que el día 20 de marzo de 2015, lo hiciera con el Sr. Jose Enrique, pues en ambas ocasiones observó la correspondiente entrega. También analiza la sentencia recurrida el testimonio de los agentes NUM004 y NUM005, quienes vieron llegar a Olegario al domicilio del recurrente, y salir al cabo de un rato del mismo, momento en el que se le intervino una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína, aunque por exigencias del principio acusatorio, al no haberse hecho referencia en el escrito de acusación del Fiscal a que el vendedor era este recurrente, consideró que no cabía atribuirle esta segunda venta.

   Los hallazgos obtenidos en el registro practicado en su domicilio son especialmente reveladores de la actividad que el recurrente realizaba desde el mismo. Entre ellos, los dispositivos móviles desde los que se comunicaba con compradores y proveedores, dinero en efectivo (1570 euros), recortes de plástico preparados para la distribución de droga en pequeñas dosis, utensilios aptos para prensar y manipular la droga, algunos con restos de polvo blanco, basculas de precisión, cocaína y sustancias de corte. En concreto se incautaron una bolsa que contenía cocaína con un peso neto de 1,779 gr (un gramo con setecientos setenta y nueve miligramos), con una riqueza de cocaína en base del 15%, siendo la cantidad total de cocaína en base de 0,27 gr (veintisiete miligramos); otra también con cocaína con un peso neto de 1.81 gr (un gramo con ochenta y un miligramos), con una riqueza de cocaína en base del 20%, siendo la cantidad total de cocaína en base de 0,36 gr (treinta y seis miligramos); una bolsa que contenía una sustancia que resultó ser cocaína con un peso neto de 0,66 gr (sesenta y seis miligramos), con una riqueza de cocaína en base del 14%, siendo la cantidad total de cocaína en base de 0,093 gr (cero noventa y tres miligramos); una bolsa que contenía una sustancia que resultó ser cocaína con un peso neto de 10,176 gr (diez gramos con ciento setenta y seis miligramos), con una riqueza de cocaína en base del 16%, siendo la cantidad total de cocaína en base de 1.6 gr (un gramo con seis miligramos); y otra que contenía una sustancia que resultó ser cocaína con un peso neto de 87,6 gr (ochenta y siete gramos con seis miligramos), con una riqueza de cocaína en base del 21%, siendo la cantidad total de cocaína en base de 18,4 gr (dieciocho gramos con cuatro miligramos). Además de 697,5 gr (seiscientos noventa y siete gramos con cinco miligramos), y 1.236,3 gr (mil doscientos treinta y seis gramos con tres miligramos) de cafeína y fenacetina, sustancias aptas para mezclar droga.

   También analizó el Tribunal las conversaciones obtenidas en el curso de las intervenciones telefónicas judicialmente autorizadas, reveladoras de la actividad desarrollada por el recurrente. A partir de las conversaciones que Santos mantuvo con Jose Enrique los días 19 y 20 de marzo de 2015, pudieron los investigadores organizar un dispositivo de seguimiento, recogido como hecho probado, durante el cual comprobaron, en coherencia con las conversaciones, que Jose Enrique se dirigió a las proximidades del domicilio de Santos, entregándole éste un envoltorio con 39'1 grs. de cocaína y una pureza del 44%, envoltorio que fue intervenido por la policía y que provocó otra conversación telefónica entre ambos comentando este incidente.

   Las conversaciones que mantuvo el día 26 de febrero de 2015 con su proveedor Jacobo y el seguimiento policial que se realizó a raíz de las mismas, sugieren que Santos le entrega dinero para que le suministre después la droga.

   Reproduce la sentencia otras dos conversaciones a través de chat en las que el recurrente interviene con el sobrenombre de " DIRECCION000"; en la primera ofrece mercancía a su interlocutor e incluso le muestra una placa de cocaína, cuya fotografía consta unida al folio 683; y en la otra habla con su interlocutor de enviarle 330 grs. de cocaína. Así como otras conversaciones telefónicas en las que, por la forma de expresarse y por las expresiones utilizadas para ocultar el objeto de la conversación, se colige que están hablando de la venta de cocaína. A ello se suman las conversaciones que a través del chat de la compañía Research in Motion mantuvo Santos con el acusado Maximiliano, a las que aludimos al resolver el recurso planteado por éste último, y que sugerían nítidamente que le proporcionaba la droga que recibía de Portugal.

   El recurrente cuestiona el valor probatorio de estas conversaciones, porque aduce que no se ha acreditado que fuera el usuario de tales líneas. Tal queja se desvanece al comprobar que la autorización de intervención telefónica lo fue respecto del número de teléfono del que es titular y para las conversaciones que mantuvo a través del chat de la compañía Research in Motion poseía el recurrente una blackberry que fue ocupada en su poder al momento de su detención, además de otras halladas en su domicilio, sin desdeñar que en algunas de las conversaciones que el Tribunal de instancia analizó, al mismo se le identifica por su nombre.

   Este último dato nos permite enlazar con la trascendencia que puede reconocerse a la ausencia de una pericial de voz que permitiera identificar al recurrente con los interlocutores de las conversaciones detectadas. Recordaba la STS 309/2015, de 22 de mayo, que "la jurisprudencia de esta Sala (STS 376/2006) mantiene la innecesariedad de pericial fonográfica en el caso de intervenciones telefónicas e igualmente admite la identificación de la voz por medios distintos. Tal identificación realizada es admitida como prueba por esta Sala reconociendo que puede realizarse la constatación mediante el examen personal del Tribunal, el cual a través de la audición de las cintas (o lectura de la transcripción autenticada) y de las preguntas hechas sobre lo grabado a acusados y testigos, deduce la identidad de quienes utilizaron el teléfono intervenido, todo ello en el mismo acto del juicio. A mayor abundamiento, en las sentencias de esta Sala con referencia 406/2010 y 210/2012, hemos dicho que cuando el material de las grabaciones está a disposición de las partes, que bien pudieron en momento procesal oportuno solicitar dicha prueba se reitera, que la identificación de la voz de los acusados puede ser apreciada por el Tribunal en virtud de su propia y personal percepción y por la evaluación ponderada de las circunstancias concurrentes". En este caso, aunque, como expone la sentencia recurrida, ninguna de las partes solicitó la audición en juicio de las grabaciones obtenidas, los datos destacados respecto a la ocupación en poder del recurrente de los terminales móviles, las comprobaciones policiales subsiguientes a las respectivas conversaciones, incluso la invocación expresa de su nombre en alguna ocasión, desvanece cualquier duda razonable respecto a su intervención en las conversaciones analizadas que pueda minar su valor probatorio. Todo ello, además, tomando en consideración que las grabaciones solo aportan un elemento de convicción que se suma a los restantes que han sido analizados.

   Por otro lado, y en lo que se refiere a la prueba que acreditaría que era consumidor habitual y de larga evolución de cocaína, el recurso admite que quedó reducida a las propias manifestaciones del acusado, aunque dicha declaración no viene corroborada con la prueba de cabello ni con la prueba médico forense, ni con el historial médico de la prisión. A partir de esa afirmación, no puede tacharse de arbitrario el posicionamiento del Tribunal de instancia al concluir que no consta que el mismo fuera consumidor.

   En definitiva, desde el alcance de la revisión que la casación faculta, hemos de concluir que el Tribunal sentenciador ha sustentado su pronunciamiento de condena en lo que al recurrente se refiere, en prueba válidamente obtenida e introducida en el proceso, de suficiente contenido incriminatoria y razonablemente valorada, por lo que la infracción constitucional que el motivo denunciaba queda descartada y el motivo va a ser desestimado.

2. Restarían por analizar las alegaciones concernientes a la inaplicación de la modalidad atenuada del párrafo 2 del artículo 368 CP y el defecto en la determinación de la pena. Si bien son cuestiones jurídicas que tienen mejor encaje en un motivo de infracción de ley del artículo 849.1 LECRIM, y como tal fueron planteadas en el segundo de los motivos de recurso, por lo que las abordaremos a continuación al dar respuesta al mismo.

El segundo motivo de recurso se plantea al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, por falta de aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del CP; por indebida aplicación de los arts. 377 y 368 del CP con relación a la pena de multa; por la inaplicación de la atenuante analógica de drogadicción prevista en el artículo 21.7 del CP; y por la inaplicación indebida de la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 del CP.

1. Respecto a la primera cuestión, reclama el recurrente la aplicación del subtipo atenuado previsto en el artículo 368 del CP, por considerar que sólo se ha demostrado que intervino en tres actos de venta y que las cantidades vendidas eran de escasa relevancia, y porque carece de antecedentes policiales y penales. Sin embargo, una vez rechazado el motivo anterior y convalidado en su integridad el relato que hechos que el Tribunal de instancia proclamo como probados, tal pretensión carece de asidero. La actividad de Santos desborda los contornos de tal modalidad delictiva.

2. La doctrina de esta Sala (entre otras SSTS 33/2011, de 26 de enero; 482/2011, de 31 de mayo; 542/2011, de 14 de junio; 646/2011, de 16 de junio; 1359/2011, de 15 de diciembre; 193/2012, de 22 de marzo; 397/2012, de 25 de mayo; 506/2012, de 11 de junio; 869/2012, de 31 de octubre; 904/2012, de 27 de noviembre; 97/2013, de 14 de febrero; 270/2013, de 5 de abril; 46/2015, de 10 de febrero; 916/2016, de 2 de diciembre; o 336/2017, de 11 de mayo) ha considerado que el párrafo 2 del artículo 368 CP incorpora un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado, en la medida en que se asocia legalmente a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva y otro de carácter subjetivo (... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable) cuya concurrencia puede y debe ser valorada racionalmente. Una vez constatados estos presupuestos citados, la rebaja penológica es obligada.

   En definitiva, el referido precepto incorporado por la LO 5/2010, en palabras de este mismo Tribunal, responde "...a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado" ( STS 33/2011, de 26 de enero).

   La STS 873/2012, de 5 de noviembre, resumió la doctrina jurisprudencial sobre este tipo atenuado en los siguientes términos:

   1. ) El nuevo párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

   2. ) Concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como "el último escalón del tráfico".

   3. ) La regulación del artículo 368.2 no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a ésta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.

   4. ) Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

   5. ) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

   6. ) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo.

   7. ) Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la acusada peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma.

   En el presente caso, a partir del factum que nos vincula, ni desde el plano puramente objetivo reflejado en el ámbito de la antijuridicidad en atención a los hechos (la venta reiterada de cocaína que recibe en considerables cantidades y manipula para proceder a su distribución al menudeo en ocasiones y en otras para su reventa), ni desde la óptica de la culpabilidad asociada a "las circunstancias personales del culpable" pude justificarse la aplicación de la modalidad delictiva que se reclama. Respecto a este segundo aspecto, no se ha acreditado su condición de consumidor, ni tampoco que realice actividad profesional alguna, lo que sugiere que ha convertido el tráfico de drogas en su medio de vida.

3. Reclama el recurso que se aprecie la atenuante de drogadicción, sin embargo tal pretensión, una vez rechazado el primer motivo de recurso en lo que al consumo de drogas por parte de Santos se refiere, carece de asidero fáctico en el que anclarse.

4. Reivindica también la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas. Alega que el retraso en la tramitación de la causa se produjo ya en el Juzgado de Instrucción, en los siguientes tramos: desde la detención y puesta a disposición judicial del recurrente en fecha 12 de octubre de 2015 tan solo se han practicado las diligencias de extracción de cabello (18-11-2015), declaración de Agentes de la Policía (24-11-2015), análisis de sustancias (5-11-2015), declaración de testigos (4-2-2016), análisis de cabello (1-3-2016) y documental del Ayuntamiento de Sant Cugat (10-5-2016). A lo que añade que en la tramitación del procedimiento se ha producido una dilación extraordinaria e indebida, que no es atribuible al propio inculpado y que no guarda proporción alguna con la complejidad de la causa, que no existe, pues se trata de una causa no compleja.

   Nos remitimos a lo señalado al resolver respecto a la misma atenuante con ocasión de pronunciarnos sobre el recurso de D. Maximiliano. Santos si solicitó la apreciación de esta circunstancia en la instancia, aunque, tal y como razonó la sentencia que revisamos, no concretó entonces periodos de paralización. Los que ahora invoca residenciados en la fase de instrucción no permiten hablar de dilación, y en cuanto a la duración global del procedimiento, nos remitimos a lo señalado en el fundamento tercero de esta resolución. También en esta ocasión, como ya dijimos, aun en el caso de entenderse que el procedimiento ha sufrido cierto retardo que pudiera dar lugar a la apreciación de la atenuante, esta en ningún caso sería de entidad suficiente para atribuirle a la atenuante otro carácter que el de ordinaria, y en consecuencia, sin eficacia práctica en relación a una pena que ha sido impuesta en su mínima extensión.

   La pretensión del recurrente no puede prosperar.

5. Cuestión distinta es la que denuncia en relación a la multa. Sostiene que la pena de multa está mal determinada, porque se parte del valor total de la droga intervenida, si bien los acusados fueron absueltos del delito de organización criminal. Por tanto, la pena de multa que corresponde imponer a este recurrente debe fijarse en función solamente de la droga que efectivamente fue vendida por él. A ello añade que debe dejarse sin efecto dicha pena de multa, al no haberse practicado prueba pericial respecto de su valor.

   En el primer aspecto, tiene razón el recurrente. Al no haberse dado por probada la existencia de un previo concierto entre todos los acusados, la cuantía de la pena de multa se debe asentar en el valor de la droga vendida, así como de la intervenida a cada uno de ellos. En el caso del ahora recurrente, debe tenerse en cuenta que, a la droga intervenida en su domicilio, 20'723 grs. de cocaína pura, habrán de añadirse los 0'63 grs. de cocaína pura intervenida a Martin y los 17'2 grs. de cocaína pura intervenida a Jose Enrique, lo que representa un total de 38'553 grs. de cocaína.

   En cuanto al módulo aplicado para calcular el valor que debe asignarse a tal sustancia de cara a la determinación de la pena de multa, en la STS 87/2020, de 3 de marzo, indicamos que el Acuerdo de Pleno de esta Sala de 24 de mayo de 2017, fijó como criterio que "El valor de la droga es un elemento indispensable para la fijación de la consecuencia jurídica del delito contra la salud pública y, por lo tanto, debe declararse en el relato fáctico de la sentencia.

   Para su acreditación deberán valorarse los informes periciales o cualesquiera otros medios que reflejen el valor de la droga o el beneficio que con las mismas se ha obtenido o se pretendía obtener."

   Por otro lado, debemos indicar que el precio medio de las sustancias estupefacientes que semestralmente publica la OCNE, lo es por una entidad oficial que tiene en cuenta los datos empíricos derivados de la práctica usual, que además proporciona seguridad jurídica en cuanto facilita una regla objetiva de cómputo extraída de la práctica.

   Tal y como indicábamos en nuestra STS 889/2008, 17 de diciembre, es cierto que no estamos en presencia de un mercado oficial en el que el valor de sus productos sea objeto de publicación general. Pero también lo es que para el conocimiento de ese valor puede ser suficiente la simple consulta a numerosas páginas de Internet, algunas de ellas de carácter oficial, en las que esos parámetros son difundidos (cfr, Informe 2007, Observatorio Español sobre Drogas, Plan Nacional sobre la Droga, Ministerio Sanidad y Consumo, Gobierno de España, en http://www.pnsd.msc.es/home.htm). Además, los precios de venta en el mercado son remitidos por la Comisaría General de Policía Judicial semestralmente a los órganos judiciales.

   En igual sentido, las SSTS 889/2008, de 17 de diciembre; 73/2009, de 29 de enero; 550/2010, de 15 de junio; 64/2011, de 8 de febrero; 990/2011, de 23 de septiembre; 1191/2011, de 3 de noviembre; 744/2013, de 14 de octubre; 575/2013, de 28 de junio; 256/2019, de 22 de mayo; o 378/2020, de 8 de julio.

   La sentencia de instancia proclama como probado, a partir de los datos suministrados por la Oficina Central Nacional del Estupefaciente (OCNE) de la Policía Nacional, el valor del gramo de cocaína en 57'48 euros, que aplicado a la sustancia atribuida al recurrente arroja un total de 2.216'02644 euros. En atención a esos datos, y por mantener un parangón con el criterio seguido por el Tribunal sentenciador en la determinación de la pena privativa de libertad, ya que la sentencia de instancia no contiene ninguna motivación respecto de la individualización de la pena de multa, procede fijar en este caso el importe de la multa en 2.300 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 1 mes.

   La estimación parcial del motivo habrá de hacerse efectiva, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 903 LECRIM, tal y como solicitó la Fiscal al apoyar parcialmente el motivo, a los demás condenados que se encuentren en la misma situación.

El tercer motivo de recurso invoca el artículo 852 LECRIM para denunciar infracción constitucional en la práctica de las intervenciones telefónicas y del registro en el domicilio de la CALLE002, nº NUM002.º, de la localidad de Sant Cugat del Vallés, de la que derivaría, a juicio del recurrente, la expulsión del proceso de todos los hallazgos obtenidos en el mismo.

Reivindica la nulidad de las intervenciones telefónicas, porque sostiene que la investigación no revelaba como necesaria una medida tan invasiva con el derecho fundamental recogido en el artículo 18 .3 CE. Nulidad que, por conexión de antijuridicidad, extiende a los hallazgos obtenidos a consecuencia de las mismas, y también a la diligencia de entrada y registro practicada, autorizada sobre la base indiciaria derivada de las intervenciones combatidas, con la expulsión del proceso de los elementos incautados en el mismo.

Se interesa en concreto la nulidad del auto de 22 de diciembre de 2014, por el que se intervino el teléfono de Jacobo, con su correspondiente aclaración por auto de 24 de diciembre del mismo año; del auto 21 de enero de 2015 que acordó la prórroga de la medida. También del auto dictado el 20 de febrero de 2015 autorizando la intervención del teléfono atribuido a Santos, del de 5 de marzo del mismo año que autorizó la intervención del Pin que igualmente se le atribuye y el auto de 7 de mayo de 2015 que autorizó la intervención de un nuevo teléfono de este recurrente.

1. Hemos precisado en SSTS 974/2012, de 5 diciembre; 83/2013, de 13 febrero; 877/2014, de 22 diciembre , que en los autos que restringen derechos fundamentales, el tipo de juicio requerido cuando aparece cuestionada por vía de recurso la existencia de los presupuestos habilitantes de la medida limitativa y la corrección jurídica de su autorización, ha de operar con rigor intelectual con una perspectiva ex ante, o lo que es lo mismo, prescindiendo metódicamente del resultado realmente obtenido como consecuencia de la actuación policial en cuyo contexto se inscribe la medida cuestionada. Porque este resultado, sin duda persuasivo en una aproximación extrajurídica e ingenua, no es el metro con el que se ha de medir la adecuación normativa de la injerencia. De otro modo, lo que coloquialmente se designa como éxito policial sería el único y máximo exponente de la regularidad de toda clase de intervenciones; cuando, es obvio, que tal regularidad depende exclusivamente de que éstas se ajusten con fidelidad a la Constitución y a la legalidad que la desarrolla. Lo contrario, es decir, la justificación ex post, sólo por el resultado, de cualquier medio o forma de actuación policial o judicial, equivaldría a la pura y simple derogación del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial e, incluso, de una parte, si no todo, del artículo 24 de la Constitución Española ( STS 926/2007, de 13 de noviembre). Esa obligada disociación del resultado finalmente obtenido de sus antecedentes para analizar la adecuación de éstos, considerados en sí mismos, al paradigma constitucional y legal de pertinencia en razón de la necesidad justificada, es, precisamente lo que tiñe de dificultad la actividad de control jurisdiccional y, con frecuencia, hace difícil también la aceptación pública de eventuales declaraciones de nulidad. Por ello, el auto inicial de la intervención telefónica debe valorarse a la vista de los elementos y datos disponibles en el momento de su adopción, sin que la insuficiencia de los resultados obtenidos o la existencia posterior de otras pruebas que desvirtúen su contenido incriminador o incluso su misma relevancia jurídica, afecten a la legitimidad inicial de la medida restrictiva del derecho fundamental.

   El Convenio Europeo de Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales dispone en el artículo 8.1 que "toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia", nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del TEDH. Añade el Convenio Europeo, en el artículo 8.2 , que "no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho (respeto a la vida privada y familiar, domicilio y correspondencia) sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás".

   La necesidad de la medida dependerá de la existencia de indicios de la comisión de un delito grave, que requiera por lo tanto una intervención del Estado, y de la inexistencia de posibilidades reales, en el caso, para desarrollar la investigación a través de medios menos gravosos. En el derecho español, la valoración de la concurrencia de esos elementos se atribuye en exclusiva al Juez, cuya resolución, por imperativo constitucional, ha de ser suficiente y expresamente motivada. Esta exigencia determina que de la resolución judicial, integrada en su caso con el oficio policial de solicitud, han de resultar tanto indicios de la existencia del delito y de la intervención del sospechoso, como la necesidad de restringir el derecho fundamental para continuar la investigación, orientada al legítimo fin de perseguir el delito. No se exige una fundamentación exhaustiva, sino la suficiente para conocer las razones de la decisión y facilitar el control sobre la misma.

2. En caso concreto que nos ocupa, nos remitimos íntegramente a lo señalado al resolver el primero de los motivos del recurso planteado por Maximiliano. En lo que afecta a los autos que autorizaron la intervención de las comunicaciones del ahora recurrente o su prorroga, surgidos a raíz de los resultados arrojados por la medida ya en curso respecto a otras líneas, los distintos autos confirman los juicios ya emitidos acerca de la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la medida, en el curso de una investigación encaminada a desarticular una red en la que se entremezclan distintos intervinientes, en el desarrollo de actividades para las que la clandestinidad es nota determinante, aunque algunas operaciones se realicen en la calle. Estas podrían ser fáciles de detectar, pero no así la espiral de quienes se encuentran en el vértice de la trama, que es lo que la investigación perseguía desvelar. De ahí que la motivación de estos autos no pueda valorarse independientemente de los que les han precedido y a los que se remiten, como tampoco de los datos suministrados por los informes policiales que sucesivamente van dando cuenta de los avances de la investigación, y aportan la base indiciaria que justifica la incorporación de nuevas líneas, como el auto de fecha 20 de febrero de 2015 (folios 449-446), que hace expreso análisis de los indicios detectados a partir de la intervención de las líneas de Jacobo y de las informaciones suministradas en diligencias ampliatorias, de los contactos mantenidos por Santos con otros investigados, que avalaban su involucración en la trama investigada; las dificultades derivadas del uso por parte de este de varias líneas, que el auto de fecha 5 de marzo de 2015 (folio 519-526) esgrime como justificativa de la prolongación de la media; o incluso los indicios que, a partir de los datos que suministró la previa información policial, incorporando fotografías que documentaban la intervención de Santos en algún intercambio, apuntaban a inminente preparación de una operación de cocaína de cierta envergadura (auto de 7 de mayo de 2015, folios 1277- 1284). Por lo que no se aprecian méritos que den viabilidad a la alegación.

   El motivo se desestima, y con él, el cuarto, cuya formalización se supeditaba al éxito del anterior.

   D. Vicente.

Plantea un primer motivo de recurso que denuncia infracción de la garantía de presunción de inocencia. Objeta, sostiene el recurso, la racionalidad y congruencia de la valoración probatoria desarrollada por la Audiencia de Barcelona. Si bien las alegaciones que expone, relacionadas con una petición de prueba datada el 17 de diciembre de 2009, mucho antes de que se iniciara esta causa, y la falta de conexión con el presente procedimiento, revelan que se trata de alegaciones en principio referidas a otro asunto. En cualquier caso, desde la revisión que en casación nos compete cuando se denuncia como vulnerada la garantía de presunción de inocencia, la misma queda descartada.

A este recurrente se le atribuye el ser uno de los proveedores del acusado Santos. En el fundamento sexto describe las conversaciones que mantiene con este último través de un chat, en las que Vicente se identifica como " Severino es mi resguardo". Trascribimos el contenido del fundamento por su claridad "La acusación se basa en el resultado de determinadas conversaciones telefónicas en el que el Sr. Santos deriva de los "chats" de éste en el que se dirige a un tal " Severino es mi resguardo". Así el día 28 de marzo de 2015 aquel le pide 18 para un cliente al que le han quitado 40 gramos lo que se corresponde con la intervención policial realizada al también acusado Jose Enrique y descarta que se puede referir a otro tipo de mercancía aparte de que ninguno de los dos ha reconocido relación alguna entre ambos. Ello ha de ponerse en relación con el resultado de la conversación intervenida el 20 de marzo de 2015 entre el referido teléfono del Sr. Santos y el 933902357 correspondiente a un locutorio en que el Sr. Jose Enrique explica que cuando iba en moto unos agentes le habían intervenido "la comida" los que le dijeron que con esa cantidad podía ir preso y que le hicieron firmar una acta que consta al folio 1825. El 28 de marzo de 2015 en el chat del PIN NUM006 también dirigido a " Severino es mi resguardo" el Sr. Santos aquel le reclama a éste un suministro anterior. El 13 de abril de 2015 a través del mismo chat tras darle detalles del objeto de la venta el Sr. Santos le pide que le de 40 y que ya tiene el dinero. El 20 de abril de 2015 por la misma vía el Sr. Santos le pide 50 y le dice que lo irá a buscar acordando la entrega para el día siguiente en que confirma que ya la tiene". Añade el fundamento "Respecto de la identidad de la persona que utiliza en sus comunicaciones " Severino es mi resguardo" es especialmente reveladora la comunicación de fecha 13 de abril de 2015 en el mismo chat antes citado en que el Sr. Santos le pide a su interlocutor que le pase su nombre para tramitar un envío y recibe por respuesta " Vicente"". A partir del contenido de tales comunicaciones, no puede tacharse de errónea o arbitraria la inferencia de la Sala sentenciadora cuando concluyó "No obstante no constar la existencia de seguimientos de uno u otro acusado que confirmen lo expuesto en las llamadas están son suficientemente inequívocas para concluir la función de suministrador de Vicente respecto al Sr. Santos tal como es objeto de acusación. A dicha valoración no afecta la documental aportada por su defensa por el que se pretende acreditar su cualidad de empresario pues basta indicar que se refiere a una actividad comercial del año 2018, por tanto muy posterior a los hechos objeto de enjuiciamiento".

Las citadas conversaciones, respecto a las que el acusado no ha ofrecido explicación verosímil, gozan de potencialidad por sí solas para tener por probada la intervención que en los hechos se atribuye al recurrente.

El motivo se desestima.

Los restantes motivos de recurso deben necesariamente decaer, pues las alegaciones que los sustentan carecen de conexión con los hechos aquí enjuiciados. El segundo de los motivos invoca el artículo 849.1 LECRIM para denunciar la indebida aplicación del artículo 369.1 6 CP, que en este caso no ha sido de aplicación. El siguiente, por el mismo cauce, reclama la apreciación de las circunstancias previstas en "el art. 21.2 y 6 del CP en relación al art. 20.1, 2 del CP, en tanto al ser consumidor habitual de sustancias tóxicas, haber colaborado con la justicia así como estar bajo estado de necesidad", que ni solicitó en la instancia, ni gozan de sustento alguno en el relato fáctico que nos vincula, al haber optado el recurrente por dirigir su queja a través del artículo 849.1 LECRIM. Y el último motivo denuncia, con apoyo en el artículo 850.1 LECRIM, quebrantamiento de forma por no haberse practicado una prueba, precisamente la que ya hemos dicho refiere a otro procedimiento.

Solo la lectura de la parte dispositiva del recurso sugiere que podía interesar la aplicación de la modalidad atenuada del artículo 368.2 CP, pretensión huérfana de cualquier alegato, y que a partir del relato de hechos que nos vincula, y de acuerdo con los presupuestos que la aplicación de la misma requiere, expuestos al resolver el recurso de Santos, no afectan a quien mantiene una contribución a la distribución de sustancia que no se perfila como algo aislado o puntual.

Tampoco en este caso, a partir del factum que nos vincula, ni desde el plano puramente objetivo reflejado en el ámbito de la antijuridicidad en atención a los hechos (reiterado suministro de cocaína en cantidades que no son insignificantes) ni desde la óptica de la culpabilidad asociada a "las circunstancias personales del culpable" respecto a las que nada específico se ha apuntado, pude justificarse la aplicación de la modalidad delictiva que se reclama.

El recurso se va a desestimar, sin perjuicio del efecto extensivo de la estimación parcial del recurso interpuesto por el Sr. Santos, ex artículo 903 LECRIM, en relación a la pena de multa, que en este caso quedará suprimida, pues al no constar las cantidades que este suministró no es posible su determinación.

Recurso de D. Jose Enrique.

El primer motivo de recurso invoca los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECRIM para denunciar infracción de la presunción de inocencia y de la tutela judicial efectiva.

Alega que la prueba que el Tribunal sentenciador ha tomado consideración es insuficiente para sostener que la finalidad con la que Jose Enrique adquiría droga a Santos era la de revenderla entre terceras personas. Y para construir su estrategia de descargo analiza de manera desengarzada los distintos elementos de incriminación que aquel tomo en consideración para sustentar sus inferencias.

Explica que, de haber estado destinada la sustancia que se le ocupo a su ulterior distribución entre terceras personas, lo lógico es que las distintas dosis que le fueron intervenidas los días 20 de marzo y 14 de octubre del año 2015 hubieran tenido idéntico o semejante peso. A lo que añade que su condición de consumidor de la larga duración, así como su posterior rehabilitación, han quedado acreditados con la documental médica aportada a la causa. Que la cantidad de 140 euros que le fue ocupada el día de su detención es tan insignificante que no puede afirmarse que proceda del tráfico de drogas. Y en cuanto a la segunda llamada que hizo el día 20 de marzo de aquel 2015 al acusado Santos para comentarle que la policía le había parado y confiscado la sustancia, añadiendo en la conversación que "yo voy a ver como le resumo a esta gente yo ahora a lo loco...yo ahora soy un...un..sin esta mierda" admite otras interpretaciones. Según su criterio, tales expresiones son más propias de quien se lamenta por haberse visto privado de la sustancia que consume, y que la palabra "gente" no cabe entender que se refiera a posibles compradores, pues hubiera hecho también alusión al dinero perdido o al lucro cesante, pudiendo perfectamente referirse a familiares y amigos con los que tenía previsto compartir parte de la sustancia adquirida.

También trata de justificar el recurso que las cantidades que se ocuparon en poder de Jose Enrique escasamente rebasan la suma que la jurisprudencia de esta Sala tiene fijada para sustentar la inferencia de que su destino era el tráfico y no el autoconsumo.

1. Ya hemos explicado al hilo de los recursos interpuestos por otros acusados, el alcance de la revisión que compete en casación cuando se denuncia infracción de la presunción de inocencia. Es tales supuestos, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia.

   Respecto al recurrente reseña el relato de hechos probados de la sentencia recurrida que Santos "le vendía droga al acusado Jose Enrique, mayor de edad y sin antecedentes penales, el cual a su vez, la vendía a terceros a cambio de dinero. Así, sobre las 14:15 horas del día 20 de marzo de 2015, en la avenida Primavera de la localidad de Cerdanyola del Valles, agentes del Cuerpo Nacional de Policía intervinieron al acusado Jose Enrique, un envoltorio con una sustancia que resultó ser cocaína con un peso neto de 39,1 gr (treinta y nueve gramos con un miligramo), y riqueza en cocaína base de 44%, siendo la cantidad total de cocaína base de 17,2 gr (diecisiete gramos con dos miligramos), la cual le había entregado el acusado Santos momentos antes a cambio de dinero, para proceder a la venta ilícita a terceros.

   Sobre las 13:20 horas del día 14 de octubre de 2015, una dotación policial procedió a la detención del Sr. Jose Enrique y al registrarle, le encontraron ciento cuarenta euros en efectivo procedentes de la venta de la droga y un teléfono móvil marca Samsung que utilizaba para contactar con los proveedores y los compradores de la misma sustancia. Asimismo le encontraron dentro de la cartera un envoltorio que contenía una sustancia que al ser analizada resultó ser cocaína, y en el bolsillo del pantalón, tres envoltorios y un cilindro, los cuales contenían una sustancia que al ser analizada resultó ser cocaína:

   - los cuatro envoltorios tenían un peso neto total de 2,14 gr (dos gramos con catorce miligramos) con una riqueza en cocaína base el 15%, siendo la cantidad total de cocaína base de 0,32 gr (treinta y dos miligramos).

   - el cilindro tenía un peso neto de 4,99 gr (cuatro gramos con noventa y nueve miligramos), con una riqueza en cocaína base del 12%, siendo la cantidad total de cocaína base de 0,60 gr (sesenta miligramos).

   Dichas sustancias iba a destinarlas el acusado a su venta ilícita a terceros".

2. La simple tenencia de la droga plantea el problema de delimitar cuando la posesión va destinada a la ulterior distribución entre terceras personas, es decir, al tráfico, o si por el contrario está reservada para el autoconsumo atípico. En palabras que tomamos de las STS 878/2011, de 25 de julio "son indicios habitualmente utilizados para deducir el ánimo de traficar con droga, aparte de la cantidad de sustancia aprehendida, las modalidades de posesión, el lugar en donde se encuentra, la existencia de materiales o instrumentos adecuados a ese fin, la clase y pluralidad de droga ocupada, su distribución en unidades aptas para la venta inmediata, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga incautada, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias, manipulaciones realizadas en la droga, la ocupación de efectos normalmente utilizados en dicha manipulación, y la ocupación de cantidades de dinero".

   Pero cuando no existen otros elementos indicativos del tráfico, en los casos de que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor, esta Sala ha fijado como módulo de valoración en relación a si la droga está destinada al tráfico, que la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001, lo que sirve como pauta orientativa, pues en palabras de la STS 1335/2011 de 5 de diciembre, que cita la fiscal al impugnar el motivo, " En este sentido, ha fijado el consumo medio diario de cocaína entre 1,5 y 2 gramos, presumiendo finalidad de tráfico en tenencias entre 7,5 y 15 gramos( SSTS 2063/2002, de 23 de mayo y 1778/2000, de 21 de octubre)".

   La sentencia recurrida valora la realidad del primer hallazgo obtenido en poder del recurrente, un envoltorio que contenía cocaína con un peso neto de 39'1 grs. y con una pureza del 44%, siendo la cantidad total de cocaína pura de 17'2 grs. La realidad de tal hallazgo no solo ha sido reconocida por el mismo, sino también quedó acreditada a través del testimonio de los agentes que procedieron a la incautación. Tal cantidad, no solo rebasa el límite de la que orientativamente y prescindiendo de otros indicios, entiende la jurisprudencia ya aludida suficiente para sustentar la inferencia de que su destino era la ulterior distribución a terceras personas. Inferencia que, en este caso, además se apoya en que la Sala sentenciadora no haya considerado acreditado que el recurrente, a la fecha de los hechos fuera consumidor de drogas, o al menos lo fuera de una manera mínimamente relevante. El documento aportado para justificar este extremo es de fecha posterior y coincidente en el tiempo con el desenlace de las investigaciones y detención de los implicados, sin que exista constancia de intervenciones terapéuticas previas.

   Y como señaló la Fiscal al impugnar el motivo, esta conclusión respecto a la preordenación al tráfico de la sustancia ocupada, se ve reforzada con las conversaciones mantenidas con el acusado Santos los días 19 y 20, gracias a las que se pudo detectar la entrega que se le iba a realizar, y posteriormente el relato y consiguientes lamentaciones por parte del ahora recurrente ante lo ocurrido. Poco después de la intervención ambos vuelven a hablar y Jose Enrique explica a su interlocutor, Santos "ahí mis me agarraron...", anunciándole que en lo sucesivo le llamara desde un locutorio y le dice, dado lo ocurrido, "oye, tienes que mudarte de ahí loco". Al poco rato le vuelve a llamar y explica a Santos con más detalle la intervención policial, preguntando éste si le vieron "la comida", contestando Jose Enrique en sentido afirmativo y que le hicieron firmar un acta, añadiendo "yo voy a ver como le resumo a esta gente yo ahora a lo loco...yo ahora soy un...un..sin esta mierda". Esta última conversación, a la que se refiere de manera específica el recurso, por su propio contenido, y ensamblada en la dinámica de los hechos, sugiere como sentido más verosímil el que el Tribunal de instancia le atribuyó, expresión de la tribulaciones de quien, al habérsele incautado la sustancia que acababa de recibir, no puede satisfacer la demanda de aquellos a quienes iba destinada, acompañada, además, de la alusión a la conveniencia de adoptar nuevas precauciones, como el cambio de domicilio del suministrador, o del medio a través del que canalizar las llamadas, que proyectan una cierta vocación de permanencia o habitualidad.

   Dado el anterior contexto, la inferencia de la Sala sentenciadora de que los 4 envoltorios con un peso total de cocaína de 2'14 grs. y una pureza del 15%, y el cilindro que contenía 4'99 grs. de cocaína y una pureza del 12%, que le fueron intervenidos el día 14 de octubre, estaban destinados a su venta, adquiere toda verosimilitud. Su distribución parece en este caso la idónea para proceder a su entrega individualizada, de ahí la coherencia de considerar los 140 euros que llevaba, respecto de los que no consta otro origen, producto de su actividad. Como igualmente la que vincula a la misma el móvil que llevaba, no en vano, las comunicaciones con su suministrador las mantenía a través de la línea de su móvil, lo que hace suponer que también con las personas a quienes iba destinada la sustancia.

   Por todo ello hemos de concluir que la intervención que en los hechos probados se atribuye al recurrente se encuentra sustentada en prueba válidamente obtenida, de suficiente contenido incriminatoria y razonable y suficientemente razonada, por lo que la alegada vulneración de la garantía de presunción de inocencia queda descartada y también la de la garantía de tutela judicial efectiva, igualmente invocada. La suficiencia de la prueba de cargo, núcleo esencial para la desactivación del derecho a la presunción de inocencia, al evidenciarse a través de una motivación coherente y sin fisuras del Tribunal, conforma un espacio en el que se entremezcla con el derecho a la tutela judicial, quebrantado cuando el órgano de enjuiciamiento no justifica la respuesta que se ofrece a las pretensiones de las partes. En este caso, la motivación que de la valoración de la prueba de cargo realizó el Tribunal de instancia, permite apreciar la solidez de sus conclusiones, y excluye el error patente o la arbitrariedad, y, en consecuencia, que la garantía de tutela judicial efectiva haya sido vulnerada.

   El motivo se desestima.

El siguiente motivo de recurso acude al cauce de infracción de ley del artículo 849.1 LECRIM para denunciar la indebida aplicación de los artículos 368, 376 párrafo segundo, 21.2ª en relación con el 20.2° y 66 del Código Penal.

Denuncia que la sentencia recurrida ha incurrido en error al aplicar el artículo 368 CP, prescindiendo de lo dispuesto en el artículo 376, párrafo segundo o, subsidiariamente la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 CP.

Sostiene el recurso que el Sr. Jose Enrique es un hombre de 40 años, que inició el consumo de cocaína y alcohol a los 15 años de edad; empezó por primera vez un tratamiento de deshabituación en noviembre 2015, justo después de haber resultado detenido en esta causa, tratamiento que finalizó con éxito, conclusión que asienta en el informe médico de fecha 28 de septiembre de 2018. Sobre tales asertos fácticos solicita la aplicación del artículo 376, párrafo segundo, o subsidiariamente la atenuante del artículo 21.2 CP.

1. La pretensión deducida no tiene cabida a través del cauce del artículo 849.1 LECRIM, que nos vincula al relato de hechos que la Sala sentenciadora declaró probados, en los que no se incluye ningún elemento sobre el que poder anclar las circunstancias señaladas.

   La resolución del motivo nos enlaza con la del siguiente, que a través del cauce que habilita el artículo 849.2 LECRIM introduce la posible valoración de los documentos que, a juicio del recurrente, refrendan la realidad de los extremos alegados.

   En este caso, la parte recurrente no planteó en la instancia la aplicación del artículo 376, párrafo segundo, por lo que, su introducción ahora ex novo en casación, debe considerarse cuestión nueva, que no engarza en ninguna de las excepciones a la regla general que la jurisprudencia de esta Sala ha ido asentando. La de infracción de preceptos penales sustantivos, cuya subsanación beneficie al reo y pueda ser apreciada sin dificultad en el trámite casacional, porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de la misma conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada, independientemente de que se haya aducido o no por la defensa. Y, también, el caso de infracciones constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión.

   Si planteó, sin embargo, la concurrencia de la atenuante de drogadicción. En este caso, el Tribunal no consideró acreditado ese consumo en su fundamento quinto. Cierto es que cuando abordó la posible concurrencia de circunstancias modificativas, no incluyó un expreso pronunciamiento en relación a la que la defensa del ahora recurrente había solicitado, lo que podría reconducirnos a un supuesto de incongruencia omisiva. Sin embargo, no se intentó por la parte la subsanación de tal déficit a través del mecanismo de complemento de sentencia del artículo 267.5 de la LOPJ, tal y como la jurisprudencia de esta Sala ha sugerido (entre otras (entre otras SSTS 495/2015, de 29 de junio; 744/2015, de 24 de noviembre; 377/2016, de 3 de mayo; 192/2020, de 20 de mayo; o 654/2021, de 2 de diciembre).

2. En cualquier caso, la documentación aportada no es suficiente para entender acreditada la grave adicción que pudiera justificar una atenuante por aplicación del artículo 21.2 CP, ni aun menos el artículo 376.2 que se invoca ahora por primera vez.

   El informe al que el recurso alude, fechado en Sabadell el 28 de septiembre de 2018, refleja un historial de consumo de alcohol y cocaína de varios años de antigüedad, que en principio se remonta al año 1994, por el que Jose Enrique se sometió a tratamiento en noviembre de 2015, es decir, a partir del momento en que los hechos ahora enjuiciados afloraron. Tratamiento farmacológico en régimen ambulatorio, acompañado de terapias psicológicas individuales y grupales, y de pruebas de medición de alcohol dos veces por semana, que arrojan resultado negativo (de otros tóxicos no se especifica nada). Tratamiento que el acusado abandonó de manera unilateral unos meses después, en junio de 2016, y que pretendió reanudar en 2018, en fechas coincidentes con la celebración del juicio en la instancia. Es más, en el cuerpo del escrito se especifica, con ocasión de la exploración física a la que el mismo fue sometido, que tiene pendiente un juicio en el que pueden imponerle hasta tres años de prisión.

   Todo ello sugiere, que la rehabilitación que el artículo 376 párrafo 2 exige queda descartada. En 2016 abandonó el tratamiento, que no reanudó hasta junio del año 2018. Que prosiguiera con el mismo tres meses después, en septiembre de 2018, y según recoge el informe, refiriera mantener la abstinencia y asistir regularmente a las visitas de seguimiento con Psicología, no es equivalente a la "finalización con éxito del tratamiento de deshabituación" como exige el precepto.

   Por otro lado, los datos de consumo incorporados al informe, no revelan por sí mismos la grave adicción sobre la que se sustenta la atenuante del artículo 21.2 CP. Son muchas las resoluciones que podemos rescatar de entre nuestra jurisprudencia, en las que hemos señalado que la circunstancia del artículo 21.2 CP es una atenuante funcional, es decir, aplicable solo cuando el acusado ha actuado "a causa" de su grave adicción, condicionado o acuciado por ella para obtener la sustancia que necesita imperativamente. Para que se pueda apreciar la atenuante, la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

   El consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. El simple hábito de consumo de drogas no modifica la responsabilidad criminal, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. Los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas, como se deduce de la expresión literal de la propia norma legal. Y en este caso, esa compulsión que la aplicación de la atenuante requiere, no puede considerarse probatoriamente respaldada por el documento al que el recurso alude.

   En atención a lo expuesto, los dos motivos conjuntamente analizados van a ser desestimados.

El cuarto y último motivo de recurso, bajo el formal enunciado de un motivo de quebrantamiento de forma del artículo 851 LECRIM, pretende introducir como contradicción en el relato de hechos probados, la discrepancia del recurrente con la valoración probatoria que sustenta la resolución impugnada, y las consecuencias punitivas anudadas a la mismas, en consonancia con la pretensión articulada a través de los motivos anteriores.

Como decíamos en la STS 675/2016, de 22 de julio, la única contradicción que constituye quebrantamiento de forma es, según una constante doctrina jurisprudencial (entre otras, SSTS 46/2014 de 11 de febrero o 492/2014 de 10 de junio), la que reúne las siguientes características: a) tiene que ser interna, es decir, producida dentro de la propia declaración de hechos probados, no pudiendo ser denunciada como contradicción la que se advierta o crea advertirse entre el factum y la fundamentación jurídica de la resolución; b) ha de ser gramatical o semántica, no conceptual, de suerte que no hay contradicción a estos efectos si la misma es resultado de los razonamientos, acertados o desacertados, de quien lee la declaración probada; c) la contradicción debe ser absoluta, esto es, debe enfrentar a términos o frases que sean antitéticos, incompatibles entre sí, e insubsanable, de forma que no pueda ser remediada acudiendo a otras expresiones contenidas en el mismo relato; d) como consecuencia de la contradicción, que equivale a la afirmación simultánea de contrarios con la consiguiente destrucción de ambos, debe sobrevenir un vacío que afecte a aspectos esenciales del sustrato fáctico en relación con la calificación jurídica en que consiste el iudicium, lo que se suele significar diciendo que la contradicción sólo es motivo de casación cuando es causal y determinante de una clara incongruencia entre lo que se declara probado y sus consecuencias jurídicas.

El desarrollo argumental del recurso no solo incide en cuestiones ya resueltas, sino que desborda los contornos del cauce casacional que viabiliza la queja, por lo que simplemente nos remitimos a lo señalado al resolver los motivos anteriores.

El motivo se desestima, y con él la totalidad del recurso, sin perjuicio de las modulaciones en la pena de multa que derivan ex artículo 903 LECRIM, de la estimación parcial del recurso interpuesto por Santos.

Recurso de D. Luis Pedro.

El primer motivo de recurso se formaliza por error en la valoración de la prueba del artículo 849.2 LECRIM.

El planteamiento del motivo no se ajusta a los estrechos márgenes que el precepto citado delimita. La finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECRIM, lo hemos dicho reiteradamente, consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia. Error que, para que pueda prosperar el motivo, debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que, además, en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario.

Es necesario que el documento que se dice erróneamente interpretado sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones. Además, que, como ya hemos dicho, sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables.

El contenido que el recurso suscita desborda claramente los estrechos contornos del cauce procesal por el que se encauza, para deslindarse por senderos propios de un motivo de presunción de inocencia. Alentados por el principio pro actione, en el afán de que la garantía de tutela judicial efectiva no se vea comprometida, teniendo en cuenta, además, que el que ahora nos ocupa, es el único recurso del que el condenado se ha podido valer frente a la sentencia que cuestiona, vamos a dar respuesta a los contenidos materiales que el recurso plantea.

1. Sostiene el recurso que no está acreditado, con la certeza que requiere la destrucción de la presunción de inocencia, que la voz que los agentes dicen escuchar en las conversaciones sea indubitadamente la de Luis Pedro, ya que no se practicó cotejo de voces. Que los agentes que realizaron las vigilancias no aseveraron sin duda que la persona a la que vigilaron fuera en realidad Luis Pedro, ya que no se le detuvo entonces ni pudieron, en consecuencia, corroborar esta identidad. Y, por último, que cuando Luis Pedro fue detenido, no se le ocupó sustancia alguna, sin poder acreditarse que las que se intervinieron a otras personas procedieran del mismo. A ello se unen dos cuestiones que el recurso introduce por un inadecuado cauce de quebrantamiento de forma ( artículo 851.1 y 2 LECRIM), relativas a una supuesta nulidad de las intervenciones de las que se obtuvieron conversaciones, que entiende estarían viciadas de nulidad ex artículo 11 LOPJ; y la supuesta toma en consideración de declaraciones prestadas en sede policial y no ratificadas a presencia judicial.

2. A este recurrente se le atribuye en el hecho probado ser colaborador de Jacobo, en situación de rebeldía, en la distribución de la droga a diversos compradores.

   En el fundamento noveno, la Sala sentenciadora construye el juicio de autoría del recurrente en relación al delito del artículo 368 CP por el que le condena, a partir, en primer lugar, del testimonio del funcionario de policía NUM003, que tras tener conocimiento a través de las escuchas telefónicas de un contacto con supuestos compradores los días 1 y 3 de enero de 2015, participó en las vigilancias organizadas observando que el primer día este recurrente entregaba algo a Jose Ramón y el segundo día intercambiaba algo con Carlos María. En dichas vigilancias no se interceptó a los supuestos compradores lo intercambiado, pero el Tribunal deduce que se trataba de cocaína por el contenido de las conversaciones que esos días y en otros precedentes, se detectaron en el teléfono que utilizaba el Sr. Jacobo y que se encontraba judicialmente intervenido. Conversaciones cuya claridad expresiva evidencia, que precisamente durante unos días alguien que colaboraba con él, iba a sustituir al acusado rebelde al que la presente resolución no afecta, en sus funciones de distribución de cocaína, de la que era suministrador habitual; y que los encuentros observados precisamente tuvieron por objeto la entrega de cocaína. A ello se une el análisis de conversaciones entre el recurrente y el rebelde Sr. Jacobo, de las que deduce la colaboración entre ambos y los resultados del registro practicado en el domicilio de este último en cuanto constatación de que la sustancia con la que comercializaban era cocaína.

   Ningún inconveniente existe para que las conversaciones telefónicas sean valoradas como prueba en cuanto se obtuvieron en el curso de intervenciones telefónicas sobre cuya constitucionalidad no planea duda alguna, lo expusimos ya al resolver el primer recurso. Se autorizó la intervención del número respecto de quien era su usuario habitual, el Sr. Jacobo, precisamente por ser el instrumento del que el mismo se valía para el desarrollo de la actividad de tráfico de drogas investigada. Que puntualmente accediera a su uso el ahora recurrente por cesión temporal de aquel, no ensombrece la constitucionalidad de la intervención, ni mina la potencialidad probatoria de su resultado en relación a las conversaciones en la que uno y otro intervinieron.

   De otro lado, el que no se hiciera cotejo de voces carece de trascendencia. No solo porque, como también hemos indicado, no es el único modo de constatar la identidad de quien interviene en las conversaciones. Es que, además, en este caso la identificación de Luis Pedro Cruz se hace más que por su voz en las conversaciones (no en todas las valoradas se le atribuye el rol de interlocutor) sino conectando el contenido de esa comunicación con su presencia física al momento de los intercambios detectados, acreditados por prueba testifical.

   Por último, la prueba de cargo que el Tribunal sentenciador ha tomado en consideración, se ha apuntalado al margen de las declaraciones el acusado, por lo que ninguna trascendencia se ha otorgado a lo que el mismo pudiera haber manifestado en sede policial, que ninguna proyección ha tenido en la sentencia.

   En definitiva, se barajaron una pluralidad de indicios, todos ellos acreditados por prueba directa, que lógicamente interrelacionados conducen como única conclusión razonable a la que la sentencia alcanzó. No olvidemos que la prueba de indicios ha sido admitida tanto por la doctrina del Tribunal Constitucional (entre otras SSTC 174/1985; 175/1985; 24/1997; 157/1998; 189/1998; 68/1998; 220/1998; 44/2000; 117/2000; 111/2008; 109/2009; 126/2011; 128/2011; 175/2012 y 15/2014) como por la jurisprudencia de esta Sala de casación (SSTS 1085/2000, de 26 de junio; 1364/2000, de 8 de septiembre; 24/2001, de 18 de enero; 813/2008, de 2 de diciembre; 19/2009, de 7 de enero; 139/2009, de 24 de febrero; 322/2010, de 5 de abril; 208/2012, de 16 de marzo; 690/2013, de 24 de julio; 481/2014, de 3 de junio o 43/2015, de 28 de enero, entre otras), como idónea para desvirtuar al derecho a la presunción, sometida a la concurrencia de una serie de presupuestos, que en este caso se dan. Desde el punto de vista formal, deben constar los indicios o hechos-base plenamente acreditados que permitan acceder mediante un juicio de inferencia al hecho-consecuencia; el razonamiento de inferencia también ha de ser debidamente explicitado en la sentencia. Desde una perspectiva material, el control casacional se contrae en la verificación de que existan varios indicios plenamente evidenciados, o uno de singular potencia acreditativa, de naturaleza inequívocamente incriminatoria, que no estén destruidos por contraindicios, que se refuercen entre sí y que permitan obtener un juicio de inferencia razonable, entendiendo tal razonabilidad como "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano".

3. Ahora bien, la lectura del relato de hechos probados conformado sobre la prueba de cargo analizada, plantea otra cuestión que, aunque no planteada formalmente, justifica nuestro pronunciamiento en el contexto de la voluntad impugnativa.

   3.1. El aserto que el relato de hechos probados dedica a este acusado es realmente conciso, pues simplemente señala "El acusado Santos también distribuía, a cambio de una contraprestación económica, algunas de las partidas de droga que recibía al acusado Jacobo, al que no afecta la presente resolución, quien, con la colaboración del acusado Luis Pedro, mayor de edad y sin antecedentes penales, a su vez suministraba la droga a diversos compradores a cambio de dinero".

   Ya hemos señalado la relevancia que en orden a cualquier pronunciamiento de condena adquiere el relato de hechos probados. En este caso, se dice que el recurrente prestaba su colaboración a la actividad distribuidora acometida por el acusado rebelde, sin concretar en qué consistía tal colaboración, lo que, aun dentro del tipo penal aplicado, plantea posibles títulos de imputación. La fundamentación jurídica aquilata algo más, y precisamente los términos en que esta se desarrolla, nos permiten concluir que el Tribunal sentenciador entendió acreditado que el Sr. Luis Pedro materializó dos entregas, las que tuvieron lugar los días 1 y 3 de enero de 2015, en sustitución del rebelde Jacobo. Sugieren además algún otro contacto telefónico que avalaría la posibilidad de alguna otra colaboración, si bien no concretada.

   3.2. En la sentencia de esta Sala 518/2010, de 17 de mayo (reproducida entre otras en las SSTS 554/2014, de 16 de junio; 881/2014, de 15 de diciembre; 793/2015, de 1 de diciembre; o en la 386/2016, de 5 de mayo ), se establecía sobre las diferencias entre la coautoría y la complicidad que, según se recoge en los precedentes 1036/2003, de 2 septiembre y 115/2010, de 18 de febrero, el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél. De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del iter criminis.

   Siguiendo la misma línea argumental, la sentencia 933/2009, de 1 de octubre, describió la complicidad en los siguientes términos: "Existe un segundo nivel de colaboración, no nuclear, periférica o accesoria referida al cómplice, definido en el artículo 29 por oposición al concepto de autor. Es cómplice quien colabora pero no es autor, y por tanto ni ejecuta el hecho típico antijurídico ni por tanto tiene el dominio del hecho; ha puesto una colaboración prescindible para la realización de aquél. Es un facilitador de la acción de los autores con quien -es obvio- comparte el dolo porque su acción denota el conocimiento de la finalidad delictiva a la que presta su colaboración y su propio aporte, sólo que lo hace desde fuera del núcleo de la ejecución; el cómplice es ajeno al objetivo delictivo, pero desde fuera presta una colaboración no esencial, de segundo grado. El cómplice es un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos de los ejecutores materiales, y lo hace de una manera facilitadora pero no nuclear ni esencial - SSTS 1277/2004, 1387/2004 y 1371/2004 -".

   También han destacado otras resoluciones que la colaboración del cómplice es fácilmente reemplazable y que tal aportación es, en sí misma, esporádica y de escasa consideración ( STS 384/2009 de 13 de abril); y que ha de tratarse de supuestos de colaboración mínima, por su carácter episódico, o de conductas auxiliares de escasa relevancia ( STS 5/2009 de 8 de enero).

   Y ya en el ámbito concreto del delito contra la salud pública de tráfico de drogas, se ha subrayado en las sentencias de esta Sala la dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 CP, dada la amplitud con la que se describe el tipo penal, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor. De forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el citado precepto, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del "favorecimiento del favorecedor", con la que se hace referencia a conductas que, sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 ( SSTS 93/2005, de 31 de enero ; 115/010, de 18 de febrero; 473/2010, de 27 de abril ; 1115/2011, de 17 de noviembre y 207/2012, de 12 de marzo ).

   Y así, esta Sala ha optado por considerar complicidad en sentido estricto los casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, los que se incluyen en la gráfica expresión de "favorecimiento del favorecedor". En concreto lo ha hecho así en supuestos de colaboración de poca relevancia, como, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar ( STS 1276/2009 de 21 de diciembre).

   En las sentencias de esta Sala se han señalado como casos de auxilio mínimo o colaborador de escasa relevancia incluibles en el concepto de complicidad, entre otros, los siguientes: a) el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores; b) la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía; c) la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas; d) la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación; e) facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga; f) realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga; g) acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y tráfico; h) la colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma ( SSTS 312/2007 de 20 de abril, 960/2009 de 16 de octubre, 656/2015 de 10 de noviembre, y 292/2016 de 7 de abril).

   3.3. En este caso, acudiendo en beneficio del acusado al complemento que la fundamentación jurídica ofrece, los datos que hemos analizado al repasar la valoración probatoria realizada por el Tribunal sentenciador conducen a concretar esa colaboración tan genéricamente enunciada en los hechos, en una sustitución puntual de quien realmente controlaba la actividad, exteriorizada en dos entregas, respecto de las que, ni siquiera se conoce la cantidad de sustancia suministrada. Todo ello, avala la accesoriedad de tal contribución, más propia de la complicidad, que así se va apreciar, con estimación parcial del recurso.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 LECRIM, procede declarar de oficio las costas dimanantes de los recursos interpuestos por Onesimo, Santos y Luis Pedro. Los otros tres recurrentes soportaran las costas causadas a su instancia.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

ESTIMAR el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Onesimo y ESTIMAR PARCIALMENTE los recursos de casación interpuestos por las representaciones procesales de D. Santos y de D. Luis Pedro contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sec. 2ª, PA 73/17-J) de fecha 19 de noviembre de 2018 y en su virtud casamos y anulamos parcialmente la expresada sentencia, dictándose a continuación otra de acuerdo con lo que acabamos de exponer.

DESESTIMAR el recurso de casación interpuesto por las representaciones de D. Maximiliano, de D. Vicente y de D. Jose Enrique contra la referida sentencia.

Declarar de oficio las costas correspondientes a los recursos de D. Onesimo, D. Santos y D. Luis Pedro.

Imponer D. Maximiliano, D. Vicente y D. Jose Enrique el pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la citada Audiencia Provincial a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julián Sánchez Melgar Andrés Palomo del Arco Ana María Ferrer García

Carmen Lamela Díaz Ángel Luis Hurtado Adrián

RECURSO CASACION núm.: 1089/2019

Ponente: Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Andrés Palomo Del Arco

Dª. Ana María Ferrer García

Dª. Carmen Lamela Díaz

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 16 de diciembre de 2021.

Esta Sala ha visto las Diligencias Previas incoadas por el Juzgado de Instrucción 4 de Cerdanyola del Vallés con el num 4/15 y seguidas ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona (PA 73/17-J) por delito contra la salud pública y en cuyo procedimiento se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 19 de noviembre de 2018 y que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada como queda expresado al margen.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García.

De conformidad con lo expuesto en la sentencia que antecede, y como consecuencia de la estimación parcial del recurso formulado por Santos, procede revisar la multa impuesta al mismo, y , por efecto del artículo 903 LECRIM, la de otros acusados que pudieran verse afectados por lo acordado.

En lo que concierne a Santos, como ya hemos señalado, la sentencia de instancia, cuyo factum confirmamos, proclama como probado el valor del gramo de cocaína en 57'48 euros, que aplicado a la sustancia atribuida a aquel, arroja un total de 2.216'02 euros. En atención a esos datos, y por mantener un parangón con el criterio seguido por el Tribunal sentenciador en la determinación de la pena privativa de libertad, ya que la sentencia de instancia no contiene ninguna motivación respecto de la individualización de la pena de multa alineándose con la petición Fiscal, procede fijar en este caso el importe de la multa en 2.300 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 20 días en caso de impago.

También se ve afectada la multa impuesta a Maximiliano. El precio señalado, aplicado a las cantidades que se intervinieron en su poder, determina como procedente, siguiendo el criterio indicado, concretar la multa en 25.500 euros, con cinco meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

En el caso de Jose Enrique, el valor del gramo de cocaína fijado en 57'48 euros, aplicado a la sustancia que le fue intervenida (18,12 gramos de cocina pura), aconseja fijar la multa en 1100 euros, con 10 días de responsabilidad personal en caso de impago.

La multa impuesta Vicente, como también señalamos en la sentencia que antecede, al no constar las cantidades que este suministró no es posible su determinación, por lo que la misma queda suprimida.

La estimación parcial del recurso interpuesto Luis Pedro, a quien ahora condenamos como cómplice de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, obliga a una nueva determinación penológica. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 63 CP, y siguiendo el mismo criterio observado en la sentencia de instancia, procede concretar la misma en 1 años y 6 meses de prisión, con las correspondientes accesorias. No fijaremos multa, pues al no precisarse tampoco en este caso la cantidad de droga a la que afectó su intervención, no es posible su determinación.

Procede absolver a Onesimo del delito contra la salud pública por el que fue condenado en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, declarando de oficio la parte proporcional de las costas causadas en la instancia.