STS 519/2002, 22 de Marzo de 2002
| Ponente | Joaquín Delgado García |
| ECLI | ES:TS:2002:2116 |
| Número de Recurso | 1303/2000 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 519/2002 |
| Fecha de Resolución | 22 de Marzo de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Marzo de dos mil dos.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante este Tribunal pende, interpuesto por el acusado Pedro Miguel contra la sentencia dictada el 21 de diciembre de 1999, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su votación y fallo, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. López Cerezo y siendo ponente D. Joaquín Delgado García.
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de La Coruña incoó Procedimiento Abreviado con el nº 24/99 contra Pedro Miguel que, una vez concluso remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de esa misma Capital que, con fecha 21 de diciembre de 1999, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Probado, y así se declara, que: Pedro Miguel , de 19 años de edad y sin antecedentes penales, politoxicomano con dos años de evolución al consumir cannabis y heroína, lo cual, no sólo disminuye sus facultades psicofísicas sino que además le determina a negociar vendiendo sustancias tóxicas para poder satisfacer su adicción, de manera que sobre las 12 horas del día 26 de octubre de 1998 en la Plaza de Nuestra Señora de A Coruña, vendió a Jose Pedro , un envoltorio que contenía 0,059 grs. de heroína, con una riqueza de 35,53 por ciento, valorados en 1.535 ptas., que fueron intervenidos por la policía 10 minutos después al interceptar al comprador en la c) San Isidoro, y sobre las 12,20 horas del mismo día y en la misma plaza vendió a Raúl 0,283 grs. de resina de cannabis valorada en 179.70 (sic) ptas., que fue intervenida por la policía 10 minutos después al interceptar al comprador en la c) Sagrada Familia".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: que debemos condenar y condenamos a Pedro Miguel , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de tráfico de estupefacientes y de drogas tóxicas que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de actuar el culpable a causa de su grave adicción a drogas tóxicas, a las penas de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 2.000 ptas. de multa, así como al pago de las costas procesales, debiendo abonársele el tiempo sufrido de privación de libertad por esta causa.
Al notificar esta sentencia a las partes, háganse las indicaciones a que se refiere el art. 248.4 de la LOPJ."
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- Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por el acusado Pedro Miguel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Pedro Miguel , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24.2 de la CE, presunción de inocencia. Segundo.- Infracción de ley, con base en el nº 2 del art. 849 LECr, error en la apreciación de la prueba. Tercero.- Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la LECr, infracción el art. 24.2 CE referido a la proscripción de la arbitrariedad. Cuarto.- Al amparo del art. 849.1º LECr, aplicación indebida del art. 74 CP.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 12 de Marzo del año 2002.
La sentencia recurrida condenó a Pedro Miguel , joven drogadicto de 19 años, como autor de un delito continuado contra la salud pública por haber vendido unas pajitas de heroína y, el mismo día a los pocos minutos, otra pequeña cantidad de hachís. Se le impusieron tres años de prisión y dos mil pesetas de multa al habérsele apreciado la circunstancia atenuante 2ª del art. 21 (drogadicción grave como causa del delito) como muy cualificada.
Dicho condenado recurrió en casación por cuatro motivos, de los cuales, de conformidad con el dictamen del Ministerio Fiscal, hemos de estimar sólo el 4º por entender que en estas infracciones no cabe aplicar la figura del delito continuado.
1. Examinamos aquí juntos al motivo 1º y el 3º por referirse a la misma cuestión.
En el motivo 1º, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 849.1º LECr, se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE, mientras que en el 3º, por semejante cauce procesal, se denuncia violación del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE), por entender que la conclusión condenatoria a que llegó la Audiencia Provincial en su valoración de la prueba, no fue ajustada a las reglas de la lógica, todo ello tras examinarse de modo detallado la prueba aducida en la sentencia recurrida como fundamento de dicha condena.
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Cuando en casación se alega violación de la presunción de inocencia, en esta sala no podemos revisar la valoración que el tribunal de instancia hizo sobre la prueba practicada. Nuestra intervención se ve limitada a realizar una triple comprobación:
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Comprobación de que hay prueba de cargo (prueba existente).
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Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo prescrito en la constitución y en la ley procesal (prueba lícita).
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Comprobación de que esa prueba de cargo y lícita ha de considerarse razonablemente bastante como justificación de la condena recurrida (prueba suficiente), con todas las dificultades que supone separar el examen de esta suficiencia de la revisión de lo que valoró el tribunal de instancia.
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La sentencia recurrida nos dice en su fundamento de derecho 1º la prueba utilizada para la mencionada condena. Hubo una vigilancia policial en la plaza donde tales hechos ocurrieron y en su desarrollo un policía de paisano pudo ver cómo el acusado realizaba en dos ocasiones, separadas entre sí unos diez minutos, dos operaciones distintas de venta de droga, respecto de las cuales avisó a otros compañeros que estaban apostados más lejos para que procedieran a interceptar a los dos compradores, lo que así hicieron, de modo que comprobaron que uno llevaba dos pajitas con una pequeña cantidad de heroína y el otro otra pequeña cantidad de hachís, que fueron intervenidas y luego analizadas. No se detuvo al vendedor en ese momento, pero fue identificado por unos policías uniformados y detenido días después.
Fueron a declarar al juicio oral ese policía que vio las dos operaciones de venta y dio detalles de lo ocurrido, así como otros dos de los que intervinieron en la interceptación de los compradores y dijeron también lo que ellos percibieron.
Cierto es, como pone de relieve el recurrente, que la propia sentencia recurrida, en ese mismo fundamento de derecho 1º, nos habla de la dificultad de que una persona pueda observar, con el detalle que se deduce de alguno de los testimonios, esas operaciones de venta que se procuran realizar de manera subrepticia y se refieren a envoltorios de muy escaso tamaño y a moneda que es fácilmente ocultable; pero también es cierto que la propia sentencia en ese mismo lugar, después de haber expuesto esta dificultad, llega a la conclusión de que hay que entender acreditadas esas dos ventas realizadas por el acusado por la coherencia de ese testimonio del mencionado testigo principal que vio las transacciones con los prestados por los otros dos policías testigos que dijeron cómo habían ocupado la droga adquirida a los dos compradores como consecuencia del aviso que les dio el compañero (el referido testigo principal).
Así las cosas, en relación a la mencionada triple comprobación que ha de hacer esta sala cuando en casación se alega infracción del derecho a la presunción de inocencia, hemos de decir que ha sido realizada con resultado positivo:
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Hubo prueba de cargo, la declaración de tales tres policías, junto con el análisis de las dos sustancias vendidas que nadie ha impugnado.
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Tal prueba testifical fue realizada en el mismo acto del juicio oral, con las garantías propias de este acto solemne.
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Consideramos que no hay arbitrariedad alguna en el razonamiento que la sentencia recurrida nos ofrece en el mencionado fundamento de derecho 1º referido al examen de la prueba de cargo existente. Por el contrario, como se deduce de lo antes expuesto, estimamos que la Audiencia Provincial, con la referida testifical de esos tres policías, dispuso de prueba suficiente para poder afirmar la existencia del delito y la participación del acusado como autor del mismo.
Una condena con tal prueba fue respetuosa con la presunción de inocencia.
Han de rechazarse estos motivos 1º y 3º.
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En el motivo 2º, por el cauce del nº 2º del art. 849 LECr, se alega error en la apreciación de la prueba y se citan como documentos para acreditarlo:
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El folio 2 donde consta un acta policial de intervención de sustancia estupefaciente a Jose Pedro en el que se recoge la afirmación de éste de haber comprado tal sustancia a un desconocido.
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El folio 6 donde aparece otro acta, con semejante contenido, relativo al otro comprador que también dijo ser desconocido el vendedor.
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El acta del juicio oral donde consta que tales compradores no acudieron a declarar como testigos al referido acto solemne.
Ciertamente, como dice el Ministerio Fiscal, tales actuaciones no constituyen la prueba documental que el referido art. 849.2º LECr exige para acreditar en casación el error en la apreciación de la prueba.
Pero es que, y esto es lo más importante, tales pretendidas pruebas documentales nada acreditan en contra de la argumentación que la sentencia recurrida utiliza para decirnos en qué prueba se fundó para condenar, pues esos dos testigos, que efectivamente no acudieron al juicio oral, no fueron prueba de ninguna clase a los efectos de la condena que aquí se recurre, que se basó, como ya hemos dicho y repetido, en las declaraciones de tres testigos policías que sí acudieron al juicio oral.
También hay que desestimar este motivo 2º.
1. En el motivo 4º, con base en el nº 1º del mismo art. 849 LECr, se alega infracción de ley por aplicación indebida del art. 74 que se refiere a la figura del delito continuado y a la pena prevista para su sanción, con fundamento en la doctrina de esta sala que niega la posible apreciación de continuidad delictiva cuando se trata de esa clase de delitos relativos al tráfico de drogas.
Como ya hemos anticipado, este motivo 4º, que ha merecido el apoyo del Ministerio Fiscal, ha de estimarse.
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La figura del delito continuado, que tiene antecedentes en los glosadores italianos de la Baja Edad Media, con el fin de evitar las penas demasiado elevadas, incluso la de muerte, que estaban previstas para los casos de repetición de delitos contra la propiedad, en España, en el presente siglo, fue introducida por la doctrina y la jurisprudencia al margen de la legislación penal que sólo la reguló en el CP de 1.928 de tan corta vigencia y luego en la L.O. 7/1.992 relativa al contrabando.
Fue en la importante modificación legislativa del CP de 25 de junio de 1.983 cuando se introdujo la fórmula (art. 69 bis) que desde entonces ha estado vigente y ha sido reproducida en lo esencial, salvo en la penalidad, en el CP 95 (art. 74).
Ya refiriéndonos a este último código, ahora en vigor, y prescindiendo de lo que tal art. 74, en su apartado 2, dispone para lo que la doctrina ha venido denominando "delito-masa", podemos decir que son cuatro los requisitos exigidos en tal art. 74.1 y 3:
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Una pluralidad de acciones u omisiones imputadas a la misma persona y constitutivas cada una de ellas, individualmente consideradas, de sendos delitos o faltas.
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Que estas acciones u omisiones infringan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza.
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Que los delitos o faltas referidos no ofendan a bienes jurídicos eminentemente personales, salvo que se trate de delitos contra el honor o la libertad sexual en cuyo caso se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva.
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Que esos delitos o faltas se realicen en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión.
Concurriendo todos estos requisitos, esas varias acciones que, aisladamente consideradas, podrían constituir infracciones penales independientes, en atención a esa doble homogeneidad, objetiva (requisito 2º) y subjetiva (requisito 4º), son reputadas por el legislador como un solo delito o falta que ha de penarse con la sanción prevista para el más grave de todos los concurrentes en su mitad superior.
Tal forma de sancionar constituye una novedad del CP 95 en relación con la legislación anterior: la agravación de la pena ("se impondrá en su mitad superior") ahora es preceptiva, mientras que la del art. 69 bis CP 73 ("podrá ser aumentada hasta el grado medio de la pena superior") tenía carácter facultativo. Y esto tiene gran importancia en la casación, porque de hecho era rara la vez en que los tribunales de instancia utilizaban esa facultad de elevación de la pena prevista en el art. 69 bis, de modo que la calificación del hecho como delito continuado era irrelevante para la determinación de la pena.
Ahora, con el carácter preceptivo de esa agravación prevista en el art. 74.1 CP 95, la cuestión cambia radicalmente, pues la consideración de unos hechos como delito continuado, por regla general, tendrá incidencia en la fijación de la sanción, como ha ocurrido en el caso presente.
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En el supuesto aquí examinado se ha aplicado la figura del delito continuado a un caso de tráfico de drogas del art. 368 CP.
Este artículo tiene una singular estructura típica. En definitiva, de modo particularmente abierto, sanciona a quienes de cualquier modo favorezcan el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. En tal amplitud típica quedan integradas conductas muy diversas: caben aquí actos aislados de donación o venta de esas sustancias, otros de consumación instantánea y efectos duraderos en el tiempo, como los casos de posesión de la droga para su difusión ilícita, y, lo más importante por lo que aquí nos interesa, actos repetidos de cultivo, elaboración o tráfico de esas mismas sustancias.
A cualesquiera de estas modalidades de comisión delictiva, tan diversas, se les imponen las mismas penas. Por lo que se refiere a las sustancias que causan grave daño a la salud, en este tipo básico del art. 368, las de prisión de 3 a 9 años y multa de tanto al triplo del valor de la droga. Penas de muy amplio recorrido que permiten su graduación en relación con la cuantía y clase de droga, y también teniendo en consideración la pluralidad de hechos que pudieran constituir la última de esas modalidades comisivas antes referidas.
Tal interpretación amplia en cuanto al contenido de esta norma penal tiene su fundamento en determinadas expresiones utilizadas al definirse esta figura delictiva del art. 368, repetición de lo que disponía el art. 344 CP 73 en su última versión (como otras anteriores de distinto tenor literal, pero que nos llevarían a conclusiones semejantes). La utilización en plural del término "actos" nos obliga considerar que una pluralidad de ellos queda abarcada en el propio tipo penal. Y los términos "cultivo, elaboración o tráfico" nos sugieren unos comportamientos de dedicación más o menos duradera en el tiempo relativos a actividades de carácter agrícola, industrial o mercantil.
En definitiva, actividades plurales que nos obligan a que tengamos forzosamente que considerar integrados en esta figura criminal, como delito único, la pluralidad de conductas homogéneas (en el doble sentido objetivo y subjetivo al que antes nos hemos referido al examinar el art. 74) que, de otro modo, habrían de constituir un delito continuado.
Nos encontramos ante lo que un sector doctrinal denomina "tipos que incluyen conceptos globales", es decir, hechos plurales incluidos en una única figura delictiva, lo que obliga a considerar que una variedad de acciones punibles de contenido semejante constituyen, no un delito continuado, sino una sola infracción penal.
Esto es lo que ocurre en el caso presente en el que esas dos ventas, una relativa a droga que causa grave daño a la salud (heroína) y otra a hachís que no ocasiona tal grave daño, han de considerarse un solo delito del inciso 1º de este art. 368.
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En cuanto a la pena a aplicar, hay que partir de dos datos importantes que nos proporciona la sentencia recurrida y hemos de respetar aquí al no haber sido recurridos. Uno es la apreciación de una circunstancia atenuante, la 2ª del art. 21 por haber sido la grave drogadicción del acusado la causa del delito, y ello como muy cualificada (art. 66.4ª CP), lo que permite al tribunal bajar uno o dos grados la pena prevista en la correspondiente norma penal; y otro el hecho de haber optado la sala de instancia por bajar sólo un grado y no dos por la mencionada atenuante muy cualificada.
Así las cosas, valoramos por un lado como más relevante el hecho de haber sido dos las conductas de venta, y por otro el referirse una de ellas a hachís, droga que no causa grave daño a la salud, y el tratarse en los dos casos de cantidades muy pequeñas de sustancias estupefacientes. En una pena de prisión que abarca de 1 año y 6 meses a 3 años, acordamos imponerla con una duración de 2 años, respetando la multa impuesta en la instancia que lo fue en una cuantía muy reducida, 2.000 pesetas, que equivalen a 12 euros.
III.
HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado por Pedro Miguel , por estimación de su motivo cuarto relativo a infracción de ley, y en consecuencia anulamos la sentencia que le condenó por delito contra la salud pública, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña con fecha veintiuno de diciembre de mil novecientos noventa y nueve, declarando de oficio las costas de esta alzada.
Comuniquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Julián Sánchez Melgar Eduardo Moner Muñoz
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Marzo de dos mil dos.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de La Coruña, con el núm. 24/99 y seguida ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de esa misma Capital por delito contra la salud pública contra el acusado Pedro Miguel teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida, que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los anotados al margen, siendo ponente D. Joaquín Delgado García.
Los de la sentencia recurrida y anulada, incluso su relato de hechos probados.
Los de la referida sentencia de instancia, salvo que no existió delito continuado por las razones expuestas en el último de los fundamentos de derecho de la anterior sentencia de casación.
Los demás de esta sentencia de casación.
CONDENAMOS a Pedro Miguel , como autor de un delito contra la salud pública con la circunstancia atenuante muy cualificada de drogadicción grave, a la pena de dos años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y a una multa de doce euros con un día de responsabilidad personal subsidiaria. Con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Julián Sánchez Melgar Eduardo Moner Muñoz
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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