STS 635/2021, 14 de Julio de 2021

El Juzgado de Instrucción nº 6 de Castellón, instruyó Procedimiento Abreviado nº 23/2017, contra Inés, Roberto, Samuel, Nuria, Juana, y Roman, por un delito continuado de alzamiento de bienes y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Castellón, que en el Rollo de Procedimiento Abreviado nº 12/2018, dictó sentencia nº 312/2018, de 24 de octubre de 2018, que fue recurrida en apelación, remitiéndose las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que en el Rollo de Apelación nº 66/2019, dictó sentencia nº 104/2019, de 16 de julio de 2019, que contiene los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- Los acusados Inés y Samuel, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, constituyeron el 1 de mayo de 2007 la mercantil SORPRESAS ARES SL cuyo objeto social era el comercio por internet al por mayor y al por menor de juguetes, decoración inmobiliaria, organización de todo tipo de eventos, espectáculos relacionados con el mundo infantil, así como la formación de monitores para este tipo de espectáculos, mediante explotación de franquicias de la marca "sorpresas", marca que fue registrada el 5 de noviembre de 2007 por la acusada Inés y la también acusada Nuria, mayor de edad y sin antecedentes penales, esposa de Samuel, y pertenecía a estas dos.

Inés y Samuel eran los administradores de la mercantil. El domicilio social era en la localidad castellonense de Almazora en c/ DIRECCION000 núm. NUM000.

El acusado Roberto, mayor de edad y sin antecedentes penales, es esposo de Inés.

A poco más de un mes de constituirse S. ARES SL los acusados Inés y Samuel formalizaron en nombre del mercantil un contrato de franquicia con doña Maribel, el cual, debido al incumplimiento de S. ARES SL supuso la interposición por parte de la franquiciada señora Bárbara de una demanda de juicio ordinario con fecha 7 de febrero de 2008 contra S. ARES S.L. que recayó en el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Castellón dando lugar al procedimiento núm. 241/2009 que terminó con sentencia de 6 de marzo de 2009 estimatoria de la demanda al declarar la resolución del contrato de franquicia y la condena a la mercantil demandada en la cantidad de 96.729,84 € más intereses y pago de costas. La sentencia fue confirmada posteriormente por la Audiencia Provincial de Castellón en sentencia de la sección tercera de fecha 30 de septiembre de 2009.

SEGUNDO.- Durante la sustanciación del procedimiento civil y antes de que recayera sentencia, las acusadas Inés y Nuria constituyeron por escritura otorgada el día 28 de octubre de 2008 la mercantil SORPRESAS Y EVENTOS S.L. que tenía similar objeto social que la mercantil anterior (S. ARES S.L.) (salvo la explotación mediante sistema de franquicias), y el mismo domicilio sito en la DIRECCION000 número NUM000 de la localidad de Almazora.

Esta última sociedad con objeto social prácticamente idéntico, el mismo domicilio y básicamente con la coincidencia de los socios y administradores que S. ARES SL ( Nuria en lugar de su esposo Samuel), se constituyó con el fin de dejar al margen la posible responsabilidad que pudiera recaer sobre la primera mercantil en el procedimiento civil pendiente, bajo la inspiración de no atender el pago de la misma por cuanto se iba a dejar inactiva.

La representación de doña Maribel instó la ejecución provisional de la sentencia condenatoria, a través del procedimiento núm. 1209/2009, recayendo auto de fecha 25 de junio de 2009 acordando el embargo de bienes de la mercantil sorpresas ARES S.L. existentes en el establecimiento de la CALLE000 NUM001, señalándose el 22 de septiembre de 2009 al efecto de practicarlo.

El embargo se fue a practicar en la CALLE000 (en vez de al domicilio social de la C/ DIRECCION000 de la localidad de Almazora que tenía al tiempo de solicitarlo en junio de 2009) porque la parte ejecutante desconocía que los acusados hubieren formado una nueva sociedad, y la señora Bárbara había averiguado que en el establecimiento de la C/ CALLE000 estaba colocado en su exterior el logotipo de la marca sorpresas y en el mismo permanecían los anteriores responsables de S. ARES SL operando comercialmente.

Personada la comisión judicial el día 22 de septiembre de 2009 en el local sito en la CALLE000 número NUM001, el acusado Samuel administrador de S. ARES SL, negándose a identificar frente a la misma, impidió el embargo "invitando" a la comisión a abandonar el establecimiento argumentando que ese local no constituía el domicilio de la S. ARES SL. La comisión dejó constancia del logo "sorpresas" que aparecía en el local.

Los acusados como conocían la solicitud de embargo habían procedido el día 12 de agosto a acordar el cambio de domicilio de la S. Y EVENTOS SL a la c/ CALLE000 NUM001 para hacer fallido el embargo.

El Juzgado señaló nueva práctica de embargo con el auxilio de la fuerza pública para el 23 de febrero de 2010, resultando negativa la diligencia al haber desaparecido la mercantil de tal establecimiento.

Posteriormente se intentó el embargo en el domicilio de la calle DIRECCION000 número NUM000 de Almazora, resultando igualmente negativo por haber desaparecido la mercantil y estar ubicado un negocios de frutería de un tercero.

TERCERO.- Los acusados Inés y Samuel, conscientes de que la señora Maribel pretendía tomar todas las iniciativas judiciales precisas para el cobro de su deuda, con la intención de continuar con sus actividades profesionales (realizadas por ambos con sus respectivos cónyuges) de manera encubierta a fin de impedir cualquier embargo, recurrieron al acusado Roman, mayor de edad y sin antecedentes penales, sobrino de Inés y persona de su absoluta confianza quien carecía de experiencia en el campo de la animación, convenciéndole para que figurara como socio constituyente y administrador único de una sociedad que habría de denominarse SANCATAPIAMA SL al fin de poder ejercer aquellos su profesión bajo tal mercantil ocultando los rendimientos reales que obtuvieran en la explotación del negocio de parque infantil indiana Bill sito en la C/ Pablo Iglesias de Castellón.

El acusado Roman se prestó a ello constituyendo la sociedad el 30 de julio de 2009 figurando como socio y administrador único cobrando únicamente 325 euros como cuota de autónomos, pero llevando de facto el negocio Inés, Samuel y sus respectivos cónyuges ( Roberto y Nuria).

De hecho, el acusado Roman pese al cargo de administrador único mantuvo su trabajo en la entidad OCRE ESTUDI SL con nómina de 1.000 euros al mes que ingresaba en la c/c núm 71037 del BBVA.

Con fecha 4 de julio de 2013 aparecieron como administradores mancomunados y retribuidos de la mercantil SANCATAPIAMA SL, los acusados Samuel y Roberto.

CUARTO.- La acreedora doña Maribel, ante la desaparición de facto de la mercantil deudora, con fecha 8 de junio de 2010 interpuso contra Inés y Samuel demanda de juicio ordinario en ejercicio de la acción de responsabilidad civil personal de los administradores por las deudas sociales y acción de responsabilidad individual contra los mismos, en reclamación de 101.962,67 €, pretensión que fue estimada por el Jugado de lo Mercantil núm. 1 de Castellón en el juicio ordinario núm. 397/2010 por medio de sentencia de 23 de febrero de 2012, dejando como efectivamente responsables personales a los indicados acusados. La Audiencia Provincial confirmó la sentencia con fecha 22 de noviembre de 2012.

La anterior sentencia condenatoria había dado lugar a la ejecución provisional de títulos judiciales con el núm. 275/2012, resultando infructuosos los embargos intentadas contra las cuentas corrientes de los acusados Inés y Samuel.

El único embargo trabado fue sobre la vivienda de Inés, inefectivo para saldar la deuda al contar con dos hipotecas (una por un principal de 118.400 euros y la segunda por 27.000 euros, ambas con vencimiento en 2037)

El embargo de la parte proporcional del sueldo que percibían Inés y Samuel, como empleados de la mercantil SANCATAPIAMA SL acordado mediante decreto de 3 de junio de 2012, resultó infructuoso al manifestar el administrador único Roman por escrito presentado el 22 de julio de 2012, que el salario era inembargable por no superar el salario mínimo interprofesional, adjuntando nóminas ficticias de abril de 2012 por importes líquidos de 700,58 euros tanto de Inés como de Samuel que ocultaban los importes mayores que realmente venían estas recibiendo en sus cuentas bancarias.

La entidad SANCATAPIAMA SL no había depositado las cuentas anuales en el Registro de la propiedad desde el ejercicio 2011.

QUINTO.- Con fecha 14 febrero de 2013 pocos después de la firmeza el 22 de nov. de 2012 de la sentencia que acordaba la responsabilidad personal por la deuda de S. ARES SL, los acusados Inés y Samuel se avinieron a suscribir un acuerdo transaccional para satisfacer de forma aplazada la totalidad de la cantidad adeudada, conviniendo pagos de 1.000 euros al mes durante 2013, de 1.500 euros al mes durante 2014 y de 2000 euros al mes los años restantes hasta 2018 en que se harían un pago final de 4.190,25 euros.

Sin embargo los acusados satisficieron durante un tiempo las cantidades aplazadas, alcanzando solamente 16.856,90 € de principal, y 4.439,46 por las costas.

Un mes antes del acuerdo transaccional la acusada Inés había constituido con el acusado Roman y otros ( Romualdo y Secundino) la mercantil GÜIZO'S EXPLOTACIONES S.L., donde figuraba ella además como administradora única. En esta mercantil trabajaban los acusado Roberto, Samuel y Nuria.

Ante el impago de lo transigido y a instancia de la acreedora señora Maribel se acordó la mejora de embargo, y por Decreto 21 de octubre de 2014 se declararon embargadas las 850 participaciones de Inés en la entidad GÜIZO'S EXPLOTACIONES DE OCIO SL, oportuno requerimiento para anotación a la mercantil y la aportación de la nómina que la Inés recibiera.

Por Decreto de 5 de febrero de 2015 se acordó el embargo de la nómina de Inés que ascendía a un líquido de 1.248 euros.

De inmediato para evitar los embargos de participaciones sociales y del sueldo de Inés, ésta, con la aquiescencia del resto de acusados, recurrió a su hija Juana, mayor de edad y sin antecedentes penales, que era estudiante y carecía de cualificación laboral a fin de proceder de la siguiente manera.

Primero por escritura de 19 de febrero de 2015 se pusieron la totalidad de las 20510 participaciones de la entidad GÜIZO'S EXPLOTACIONES DE OCIO SL, a nombre de Inés por medio de una compraventa de las mismas por un precio simbólico de un céntimo de euros cada una. La bajada del precio de la participación fue debida a que el mobiliario de GÜIZO'S que estaba valorado en 435.912 euros IVA había sido dado tres días antes (el 16 de febrero en doc. privado con intervención de Inés como administradora única) a la mercantil OCIO CASTELLÓN SL en contraprestación a la asunción de deudas por parte de ésta de deudas que pesaban sobre GÜIZO'S. Inés quedó como socia y administradora única de la entidad.

Después procedieron a bajar de forma ficticia el sueldo de Inés a un líquido de 756,70 euros (incluyendo en la nómina aparte la cuota de autónomos de 316 euros como salario en especie), lo que transmitieron al Juzgado por escrito de su asesoría NOVA GESTIO de 12 de mayo de 2015, respondiendo que no se practicaba el embargo objeto de requerimiento.

SEXTO.- Pese a tratar de aparentar la acusada Inés que sus retribuciones eran ajustadas al salario mínimo interprofesional para evitar los embargos judiciales, es lo cierto que como directora de facto de las mercantiles SANCATAPIAMA SL y GÜIZO'S EXPLOTACIONES DE OCIO SL, dispuso junto con su esposo Roberto de numerosas cantidades en efectivo. El tipo de negocio lo posibilitaba debido al pago personal directo y en efectivo de los clientes.

Ambos ( Inés y Roberto) ingresaban en efectivo numerosas cantidades en las plurales cuentas corrientes abiertas, en una realidad muy distinta a la que aparentaban en los Juzgados donde las ejecuciones se seguían.

Así por ej. en la época que Inés aparentaba ser mera trabajadora de SANCATAPIAMA SL, en la entidad CAJAMAR en la c/c en .. NUM002, abierta en enero de 2009, se ingresaron 18.486'42 euros en 2009, 24.640'44 euros en 2010, 20.901'28 euros en 2011, 21.607'85 en 2012, y 3545 euros en 2013 hasta su cierre en febrero.

En c/c de Cajamar núm. .. NUM003 (f. 204 y ss del Tomo I) abierta el 4 de febrero de 2010 a 9 de sep. de 2014, y donde consta como titular con los otros tres acusados, se pagaba un préstamo inicial con ingresos numerosos de caja en efectivo en cantidades redondas, por lo general cada mes, y aparte algunas añadidas. En dos años se ingresaron 14.634 euros.

En el Banco Sabadell, la c/c núm. .. NUM004. de 2 de junio de 2014 a enero de 2016 aparece su nómina de GUIZO'S por importe mensual de 1248'80 euros netos, y si es cierto que consta una bajada de sueldo a 756'70 euros en mayo de 2015, es partir de o entonces donde aparecen otros ingresos en efectivo inexplicados, así como trasferencias personales hechas por el acusado Roberto que empiezan en abril de 201. En total los ingresos en esta c/c suman hasta 38.298'29 euros.

En B. Sabadell en la c/c núm. NUM005 con Roberto de cotitular, de 30 de' enero a 30 de sep. de 2009, reciben cuatro trasferencias de 350 euros de S. Y Eventos SL. En total ingresan 2.300 euros.

En Bankia tenía la c/c núm. NUM006 (f. 243 tomo II) abierta el 5 de mayo de 2012 a 1 de feb. de 2015, donde pagaba préstamo, pero ingresó importes en efectivo hasta 8.590'69 euros.

Por otro lado en la c/c del Sabadell núm. NUM007 de GÜIZO'S pera manejada por ella pues era la administradora única, aparecen cargos de Inés hechos con su tarjeta, sobre todo a partir mayo de 2015, época donde supuestamente se había bajado su sueldo de 1.248 euros a 756 euros, y que vendrían a complementar su retribución oficiosa. Se contabilizan 15 cargos con su tarjeta, nueve de ellos por importes superiores a los 1.000 euros.

En el Santander en la c/c núm.. NUM008 abierta con Roberto el 2 de enero de 2009, pagaba un préstamo de forma anticipada y rápida, y luego constan numeroso pequeños ingresos en efectivo hasta un total de19.688 euros.

Por su parte el acusado Roberto además de aparecer en las aludidas c/c de Cajamar núm. NUM003 y la núm. NUM002, tenía:

Una c/c en Cajamar, la núm. ... NUM009 figurando como único titular, iniciada el 2 de nov. de 2011 hasta 5 de mayo de 2013, donde cargó numeroso gastos diversos y un préstamo pero donde figuran numerosos ingresos hasta 14.311 17 euros.

En el Sabadell tenía la c/c núm. .. NUM010, de 26 de marzo de 2015 a 9 de enero de 2016 por donde cobraba la nómina de GUIZOS de 1.400 euros, y cobró el subsidio de desempleo por 1.005 euros al mes, y con otros ingresos varios hasta 2785 euros.

En el BBVA la c/c núm. NUM011, abierta 1 de enero de 2009 a 18 de sept. de 2013, ingresos en efectivo por 7.547,12.

En el Santander núm.. NUM008 abierta con Inés el 2 de enero de 2009 numerosos pequeños ingresos en efectivo hasta 19.688 euros.

SEPTIMO.- El acusado Samuel constituyó el 23 de junio de 2014 la mercantil OCIOSASIM SL con suscripción de las 2400 participaciones existentes y con objeto social de cafetería, parque infantil, eventos y espectáculos, siendo él el administrador único, para explotar una negocio de bar con un sueldo de 1.100 euros al mes.

En tal explotación Samuel manejaba la c/c 7086 del BBVA de OCIOCASIM SL donde cargaba ingresos y gastos del negocio. A finales de agosto de 2014 la c/c tenía una saldo favorable de 9034 euros. Tras bajar a saldo negativo, en junio de 2015 remonta para alcanzar un saldo a favor en julio de 14.377 euros, con ingresos y gastos, y a finales de agosto 14.344 euros.

Samuel como administrador de OCIOCASIM SL emitió nóminas para él como trabajador por un importe neto de 1.000 euros pero que no pasaban por alguna c/c.

Ante la petición de embargo por escrito de 15 de marzo de 2016 el acusado dió de baja a la mercantil.

Samuel tenía c/c en el BVA con núm. 4689 (f. 210 tomo V) abierta el 1 de enero de 2009 a 28 de sept. de 2106. Se registran en la misma numerosos ingresos en efectivo que superan en total los 40.000 euros, pero no consta cantidad alguna que sea de 1000 euros y coincida con el importe de la nómina de OCIOCASIM SL que el mismo elaboraba.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, dictó el siguiente pronunciamiento:

No ha lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Samuel, acusado y condenado en la instancia, contra la Sentencia núm. 699/2017, de fecha 21 de noviembre, dictada por la Audiencia Provincial de Castellón, Sección segunda, en el Procedimiento Abreviado núm. 12/2018 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 26/2017, instruido por el Juzgado de Instrucción número Seis de los de Castellón, la cual se confirma íntegramente. Con imposición de las costas de este recurso, incluidas las de la acusación particular, a la parte recurrente.

II. No ha lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Inés, D. Roberto, D. Roman y Dª. Juana, acusados y condenados en la instancia, contra la Sentencia núm. 699/2017, de fecha 21 de noviembre, dictada por la Audiencia Provincial de Castellón, Sección segunda, en el Procedimiento Abreviado núm. 12/2018 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 26/2017, instruido por el Juzgado de Instrucción número Seis de los de Castellón, la cual se confirma íntegramente. Con imposición de las costas de este recurso, incluidas las de la acusación particular, a la parte recurrente.

III. No ha lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Maribel, acusación particular, contra la Sentencia núm. 699/2017, de fecha 21 de noviembre, dictada por la Audiencia Provincial de Castellón, Sección segunda, en el Procedimiento Abreviado núm. 12/2018 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 26/2017, instruido por el Juzgado de Instrucción número Seis de los de Castellón, la cual se confirma íntegramente. Con imposición de las costas de este recurso a la parte recurrente.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Castellón, dictó el siguiente pronunciamiento:

DEBEMOS DE CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Inés, Samuel, Roberto, Roman y Juana, como autores responsables de un delito de insolvencia punible ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de:

Un año y nueve meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de quince meses a razón de una cuota diaria de seis euros, a los acusados Inés y Samuel, con condena a cada uno al pago de una onceava parte de las costas de la causa incluyendo en el mismo porcentaje las de la acusación particular.

Un año y un mes de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de trece meses a razón de una cuota diaria de seis euros a cada uno de los acusados Roman, Roberto y Juana, con condena a cada uno al pago de una onceava parte de las costas de la causa incluyendo en el mismo porcentaje las de la acusación particular.

ABSOLVEMOS a los mismos acusados Inés, Samuel, Roberto, Roman y Juana de los delitos de estafa y de falsedad documental que eran objeto de acusación particular.

ABSOLVEMOS a la acusada Nuria del delito de insolvencia punible objeto de acusación, con todos los pronunciamientos favorables.

En el caso de impago de la multa, si los penados no la satisficieren voluntariamente o por vía de apremio, quedarán sujetos a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Las costas en sexta onceavas partes (6/11) se declaran de oficio.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, y de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Las representaciones de los recurrentes, basan su recursos en los siguientes motivos:

Motivos aducidos en nombre de los recurrentes Inés, Roberto, Roman y Juana:

Por infracción de ley, al amparo del art. 847.1.a).1º y del art. 849.1 LECrim, en concreto los arts. 130 y 131, art. 257 y arts. 116 en relación con los arts. 109 a 111 todos del Código Penal.

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 847.1.a).1º y art. 849.2 LECrim, por existir error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación de la Sala sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, del art. 852 LECrim, en relación con el art. 5.4 LOPJ y los arts. 24.1 y 2 CE.

Motivos aducidos en nombre del recurrente Samuel:

Por infracción de ley, del art. 849.1 LECrim, por indebida aplicación del art. 257 CP.

Segundo.- Por infracción de ley, del art. 849.1 LECrim, por indebida aplicación del art. 116 CP, en relación con los arts. 109 y 111 CP.

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal y la parte recurrida, solicitan la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente; la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 6 de julio de 2021.

PRELIMINAR

Previamente debemos señalar que el recurso se interpone contra la sentencia dictada en apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 16 de julio de 2019, que confirmó íntegramente la sentencia dictada por la Sección Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Castellón de 24 de octubre de 2018, condenando a los hoy recurrentes como autores responsables de un delito de insolvencia punible. Es necesario, por ello, efectuar unas consideraciones previas sobre la nueva concepción del recurso de casación instaurado por Ley 41/2015, de 5-10, contra las sentencias dictadas por las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia (o la Sala de apelación de la Audiencia nacional) que han conocido en apelación de las sentencias dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales (o la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional).

Así, decíamos en SSTS en SSTS 417/2019, de 24-9; 499/2019, de 23-10; 461/2020, de 17-9; 655/ 2020, de 3-12; 180/2021, de 9-2; 351/2021, de 28-4, que si la falta de desarrollo de la segunda instancia había implicado un ensanchamiento de los límites impugnatorios del recurso de casación para hacer realidad en nuestro sistema el derecho a la doble instancia, art. 14.5 Pacto Internacional Derechos Civiles y Políticos, es evidente que cuando el objeto del recurso no está ya constituido por una sentencia dictada en primera o única instancia, sino por una sentencia de segundo grado que ya ha fiscalizado la apreciación probatoria hecha en la instancia, los límites valorativos no pueden ser los mismos. En este sentido en la fijación de pautas que faciliten la necesaria redefinición cobran especial valor las sentencias dictadas por esta Sala Segunda para resolver los recursos de casación formalizados contra sentencias dictadas en apelación por las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia en el procedimiento ante el Tribunal del Jurado.

De esta jurisprudencia, SSTS 856/2014, de 26 de diciembre; 40/2015, de 12 de febrero; 497/2016, de 9 de junio; 240/2017, de 5 de abril; 450/2017, de 21 de junio; 225/2018, de 16 de mayo; 293/2018, de 18 de junio; 696/2018, de 26 de diciembre, se desprende una doble reflexión:

La primera que la casación en sus orígenes históricos no era sino un control de legalidad, referido a la interpretación y aplicación de la ley por los Tribunales, a efectuar por el Tribunal de Casación que en funciones de verdadera "policía jurídica" depuraba y eliminaba aquellas resoluciones judiciales que se apartaban de la interpretación correcta fijada, precisamente, por la Sala de Casación, que de este modo se convertía en garante y custodio del principio de seguridad jurídica, esencial en todo sistema jurídico y al que se refiere el art. 9 apartado 3 de la Constitución en términos de existencia y de efectividad "....la Constitución garantiza.... la seguridad jurídica...." de ahí su naturaleza de recurso extraordinario. Con ello se garantizaba, igualmente el principio de igualdad ante la Ley, pues quedaba garantizada una idéntica interpretación y aplicación de la misma en todos los procesos.

Es precisamente en referencia a los juicios del Tribunal del Jurado que esa nota brilla con luz propia en la medida que la casación descansa sobre el recurso de apelación, al contrario de lo que ocurría en los delitos competencia de las Audiencias articuladas sobre la instancia única y la casación antes de la reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, bien que esta cumplía con la exigencia de una segunda instancia tal como exige el art. 14-5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 ratificado por España el 16 de junio de 1977 en la medida que, como afirman las SSTC 42/82, 76/86, 110/85 y 140/85, se permite a través de la Casación que el fallo condenatorio y la pena puedan ser revisados por un Tribunal Superior, y en idéntico sentido Sentencia de esta Sala 325/98 o la más reciente 90/2007, así como las referencias jurisprudenciales en ellas citadas. Más recientemente las SSTC 105/03 de 2 de junio y 116/2006 de 24 de abril, volvieron a reiterar la suficiencia del recurso de casación español desde las exigencias del art. 14-5 de PID Civiles y Políticos.

En acatamiento estricto al principio de doble instancia reconocido en el Pacto Internacional citado, y también en el Protocolo VII al Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 22 de Noviembre de 1984, se articula en la Ley del Jurado un recurso de apelación que en palabras de la Exposición de Motivos "....aspira a colmar el derecho al doble examen o doble instancia en tanto su régimen cumple suficientemente con la exigencia de que tanto el fallo condenatorio como la pena impuesta sean sometidas a un Tribunal Superior....", y en la actualidad, como ya hemos referido, en las sentencias dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales, lo que permite resituar la casación en su propia función de control de la interpretación y aplicación de la Ley -principio de legalidad y seguridad jurídica.

De lo expuesto, se deriva con claridad que la sentencia objeto del recurso de casación es, precisamente, la dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad correspondiente, y por ello, no pueden ser objeto de denuncia cuestiones ajenas a lo debatido en el recurso de apelación, o dicho de otro modo, el marco de la disidencia en el recurso de casación, queda limitado por lo que fue objeto del recurso de apelación, y por tanto, lo que quedó fuera del ámbito de la apelación, no puede ser objeto del recurso de casación, en la medida que ello supondría obviar la existencia del previo control efectuado en la apelación, por tanto el control casacional se construye, precisamente, sobre lo que fue objeto del recurso de apelación. En tal sentido STS 255/2007 ó 717/2009 de 17 de mayo y 1249/2009 de 9 de diciembre.

Como segunda reflexión, enlazada con la anterior hay que reconocer, y así se ha dicho en varias sentencias de esta Sala --SSTS 439/2000, 678/2008, 867/2004 ó 1215/2003, que en este control casacional cabe la revisión de los juicios de inferencia que haya alcanzado el Jurado, pero solo a través del análisis que de esta cuestión haya efectuado y valorado el Tribunal de apelación en el caso de que esta cuestión haya dado lugar a un motivo sustentador del previo recurso de apelación, de suerte que, en definitiva el ámbito del control casacional en esta cuestión se debe efectuar sobre la ponderación y argumentación que sobre esta cuestión haya llegado el Tribunal de apelación en respuesta a las alegaciones del apelante para coincidir o no con tales argumentaciones y con la conclusión a que se llega. Esto es, se debe insistir en que él recurso de casación lo es contra la sentencia dictada en apelación, es decir la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de fecha 20 diciembre 2018, por lo que nuestro control debe reducirse a las argumentaciones de la sentencia de apelación para rechazar la apelación que se reproduce en esta sede casacional. Estamos en consecuencia, ante un control de legalidad, es decir de la corrección de la apreciación del derecho que efectuó el tribunal de apelación, ya que esta casación descansa sobre la previa sentencia de apelación.

En esta dirección la STS 476/2017, de 26-6, recuerda que la reforma de la ley de enjuiciamiento criminal operada por la Ley 41/2015, publicada en el BOE de 6 de octubre de 2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, ya se trate de sentencias dictadas en primera instancia por los Juzgados de lo Penal, ya por las Audiencias provinciales. En ambos supuestos se generaliza la segunda instancia, respectivamente ante la Audiencia provincial o ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

La casación que surge de esta nueva concepción ha de tener un contenido distinto al hasta ahora dispensado por el Tribunal Supremo, más respetuosa con sus orígenes, ser un remedio democrático para asegurar la sujeción de los jueces al principio de legalidad, y asegurar, al tiempo, la unidad en la interpretación del derecho, en cada supuesto concreto sometido a la jurisdicción penal y, de manera general, declarar el sentido de la norma. La ley como mandato general requiere ser interpretada no sólo para conocer su inteligencia y alcance, también en su aplicación al caso concreto sometido a la jurisdicción. Se hace preciso, para asegurar la igualdad y la seguridad jurídica, una unificación de la interpretación de la ley a desarrollar por el Tribunal Supremo, Sala II, que es el órgano jurisdiccional superior del orden penal, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales ( art. 123 CE).

Además, la reforma propiciada por la Ley 41/2015 extiende, el recurso de casación a todos los procedimientos seguidos por delitos, con la única excepción de los delitos leves, con independencia de su gravedad y del órgano al que competa la revisión a través de la apelación. La ley ha instaurado una previa apelación lo que supone que la casación ya no tendrá como función necesaria la de satisfacer la revisión de las sentencias condenatorias que como derecho prevén el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Por otra parte, para hacer viable el nuevo sistema y equilibrar el modelo, la Exposición de Motivos de la reforma enumera las medidas previstas: a) la generalización de la casación por el número 1 del art. 849 de la ley procesal, infracción de ley por error de derecho, reservando el resto de los motivos de casación a los delitos más graves; b) se excluyen del régimen de la casación las sentencias que no sean definitivas, esto es, se excluyen las que hayan sido anuladas en la apelación, para evitar un retraso en la resolución definitiva; y c) se dispone la posibilidad de que los recursos interpuestos contra sentencias en apelación dictadas por la Audiencia provincial o la Sala de lo penal de la Audiencia Nacional puedan inadmitirse a través de una providencia "sucintamente motivada" que se acordará por unanimidad de los magistrados cuando el recurso "carezca de interés casacional".

De lo anterior resulta que la reforma operada debe suponer, de un lado, una modulación, en sentido restrictivo, del ámbito de control sobre el hecho, correlativa a una ampliación de la casación en el ámbito de la aplicación e interpretación del derecho, pues el hecho, salvo excepciones por aforamiento, ha sido objeto de conformación por el órgano de enjuiciamiento, que ha percibido con inmediación la prueba, y ha sido revisado por el órgano encargado de la apelación, satisfaciendo las necesidades de revisión proclamadas en el ordenamiento. La revisión casacional debe atender a asegurar la correcta inteligencia de la ley para todos los ciudadanos, en cada caso concreto, al tiempo que extiende la doctrina resultante para otros supuestos en los que la norma sea de aplicación.

Como hemos dicho en la Sentencia de Pleno 210/2017, de 26 de marzo, que conoció de la primera impugnación casacional contra sentencias dictadas por la Audiencia provincial en apelación respecto a la dictada por el Juzgado de lo Penal, "estamos ante una modalidad del recurso que enlaza más con el art. 9,3 de la Constitución (seguridad jurídica) que con el art. 24.1 (tutela judicial efectiva)", porque esta casación no está reclamada por el derecho a la tutela judicial efectiva, aunque también la sirva, en la medida en que el enjuiciamiento y su revisión, ya están cumplidos con las dos instancias, y sí reclamada por la seguridad jurídica, para enmendar o refrendar la corrección de la subsunción jurídica, con el horizonte de homogeneizar la interpretación de la ley penal, buscando la generalización. "Es un recurso de los arts. 9.3 y 14 CE, más que de su art. 24".

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En el sentido indicado son muchas las Sentencias que refieren la nueva posición de la Sala de casación. De esa jurisprudencia extraemos los siguientes postulados: "la sentencia objeto del recurso de casación es, precisamente, la dictada en apelación por el tribunal Superior de Justicia y, por ello, no pueden ser objeto de denuncia cuestiones ajenas a lo debatido en el recurso de apelación", y debe "realizar un control de legalidad referido a la interpretación y aplicación de la ley por los tribunales encargados de la apelación" ( STS 236/2017, de 5 de abril, 882/2016, de 23 de noviembre). Ahora bien, nos recuerda la STS 308/2017, de 28 de abril, tras reiterar los anteriores asertos, "que tampoco puede extremarse ese dogma tantas veces enfatizado extrayendo de él derivaciones no asumibles. En la medida en que la sentencia de apelación refrenda errores de la sentencia de instancia también el recurso de casación viene a fiscalizar ésta, aunque sea con el filtro de un pronunciamiento de apelación. No cabrá invocar motivos distintos a los previstos para la casación ( arts. 849 a 852 LECrim). Pero si es viable reproducir la queja que ya fue rechazada en apelación en la medida en que su convalidación por el Tribunal Superior perpetúa el defecto".

El alcance de la impugnación casacional por error de derecho es claro, fijar el sentido de la norma. La infracción de ley por error de hecho tiene un contenido residual que se enmarca en la excepcionalidad que se contempla en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 22 de julio de 2008. Los motivos que dan lugar a la nulidad del juicio o de la sentencia deben ser analizados desde la perspectiva de la argumentación vertida en la resolución de la apelación, denegatoria de la nulidad instada, pues de acordarse la nulidad, la causa no accedería a la casación ( art. 792 LEcrim.). En cuanto al contenido del control cuando se alega la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, hemos de tener en cuenta, principalmente, que ha mediado un recurso de apelación por el que ya se ha dado cumplimiento a las exigencias de revisión del fallo condenatorio contenidas en los Tratados Internacionales. En estos supuestos la función de la Sala II se concreta "en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas. En definitiva, se concreta en cuatro puntos: a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia del Tribunal del Jurado, se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden; b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones; c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo; d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos" ( STS 163/2017, de 14 de marzo).

En consecuencia y de conformidad con las anteriores premisas, la Sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

RECURSO Inés, Roberto, Roman y Juana

El motivo primero por infracción de ley, al amparo del art. 847.1.a).1º y art. 849.1 LECrim, en concreto de los arts. 130 y 131, art. 257 y arts. 116 en relación con los arts. 109 a 111 todos del CP.

2.1.- Previamente habrá que recordar que este motivo obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim -error en la apreciación de la prueba- o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 852 LECrim.

En efecto, el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim, ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un motivo de carácter sustantivo penal, cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el tribunal sentenciador. El ámbito propio de este motivo queda limitado al control de la juricidad, o sea, lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

Por ello, con harta reiteración en la práctica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECrim se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción de la Sala de instancia, más que modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermeneútica interesada y subjetiva, o interpolando frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable inmisión de las partes.

En definitiva, no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.

Partiendo de estas premisas analizaremos los submotivos articulados.

2.2.- En primer lugar la indebida aplicación de los arts. 130 y 131 CP.

Argumenta que recogiéndose en la sentencia recurrida que el plazo de prescripción del delito de alzamiento es de cinco años y que la fecha de interrupción de la citada prescripción sería el 7-1-2016, y que no es de aplicación la figura del delito continuado, no se pueden tomar en consideración actos distintos que, aunque fueran tendentes a frustrar las expectativas de satisfacción del crédito, estuvieran fuera del periodo de prescripción del delito, puesto que de ser los hechos aislados estarían prescritos.

Por ello reclama la prescripción de todos los actos cometidos con anterioridad a diciembre de 2010.

La cuestión de la prescripción ya fue planteada en el previo recurso de apelación y resuelta por la sentencia recurrida (fundamento derecho sexto) que, partiendo de que la jurisprudencia de forma reiterada viene rechazando la figura del delito continuado en el alzamiento de bienes, pues aunque se trate de actos distintos, aunque acaezcan en tiempos diversos, al ejecutarse con el propósito común de frustrar las expectativas de satisfacción del crédito excluye la concurrencia de la continuidad delictiva, razona como:

"...de la negativa jurisprudencial expuesta no se deduce, como pretende la representación procesal de Dª. Inés, D. Roberto, D. Roman y Da. Juana, que el alzamiento no pueda configurarse como delito de estructura abierta y global comprensiva de actuaciones diferentes llevadas a cabo en unidad de acción. Superado el concepto tradicional de alzamiento -y equivalente a la fuga del deudor con sus bienes-, es claro que el plural utilizado en la norma autoriza que la disposición pueda efectuarse a través de una suma de comportamientos de distinta condición y diverso escenario temporal.

En este sentido, la STS 5386/2011, de 12 de julio -o, más recientemente, ATS 8716/2018, de 12 de julio-, señala que:

"La conducta de alzamiento se predica respecto de un objeto que no es único o individual, sino plural, es decir respecto de Y ello, tanto con relación al texto del art 519 del ACP, como del art 257 del NCP. Lo a que permite comprender que varios bienes sean objeto de disposición mediante actos concretos realizados en diferentes momentos, pero con la misma finalidad de alzarse en perjuicio de los acreedores, porque "la estructura de tal delito se refiere a una actuación global que absorbe datos aislados, pero realizados todos con una. común finalidad defraudatoria, lo que excluye también la posibilidad de aplicar la figura del delito continuado". Por eso, existiendo unidad típica de acción, se comete un único delito de alzamiento de bienes, aunque se haga mediante distintos actos diferenciados en el tiempo, pero animados de la misma finalidad de defraudar a unos mismos acreedores (Cf. STS 440/2002, de 13 de marzo)".

Y con algo más de detalle la STS 465/2017, de 16 de febrero, advierte que:

"...según se ha expuesto en diferentes sentencias de esta Sala el tipo penal de alzamiento de bienes ( art. 257 CP) no recoge en el texto legal el requisito de que el alzamiento se realice en un solo acto dispositivo, de tal modo que cada conducta aislada de disposición de uno de sus bienes realizada por el agente con ánimo de defraudar las expectativas de cobro por sus acreedores constituya un nuevo delito de alzamiento.

Al contrario, el empleo de la palabra "bienes" en plural permite comprender que se trate de disponer de varios bienes diferentes mediante actos realizados en distintas ocasiones o momentos, e incluso será frecuente que así sea, pero todos ellos determinados y agrupados con la misma finalidad defraudatoria para personas en las que concurra la circunstancia de que sean acreedoras del que con sus bienes se alce. De esta forma, todos los actos con finalidad de alzamiento realizados por una persona en perjuicio de los acreedores constituyen un solo y único delito de alzamiento de bienes, porque la estructura de tal delito se refiere a una actuación plural/global que absorbe los hechos aislados realizados todos con una común finalidad defraudatoria, lo que excluye también la posibilidad de aplicar la figura del delito continuado ( SSTS 2534/1992, de 24-11; 440/2002, de 13-3; 767/2011, de 12-7; y 859/2016, de 15-11).

Sobre esta misma materia estableció esta Sala en la sentencia 974/2012, de 5 de diciembre, que en la construcción de los correspondientes tipos penales el legislador a veces utiliza conceptos globales, es decir, expresiones que abarcan tanto una sola acción prohibida como varias del mismo tenor, de modo que con una sola de ellas ya queda perfeccionado el delito y su repetición no implica otro delito a añadir En definitiva, actividades plurales que nos obligan a que tengamos forzosamente que considerar integrados en esta figura criminal, como delito único, la pluralidad de conductas homogéneas que, de otro modo, habrían de constituir un delito continuado.

Esto es lo que un sector doctrinal denomina "tipos que incluyen conceptos globales", es decir, hechos plurales incluidos en una única figura delictiva, lo que obliga a considerar que una variedad de acciones punibles de contenido semejante constituyen, no un concurso real de delitos ni un delito continuado, sino una sola infracción penal ( SSTS 519/2002, de 22-3; 986/2004, de 13-9; y 413/2008, de 20-6)".

3. Siendo así y teniendo en cuenta que nos enfrentamos a un comportamiento ilícito complejo y unitario -la estructura típica de la figura delictiva que nos ocupa lo permite-, no cabe apreciar la prescripción aislada de ciertos hechos, en sí mismos considerados y con independencia del momento en que la consumación de esa conducta se materializa en su totalidad. El plazo prescriptivo comienza entonces sin que pueda separarse o diseccionarse el conjunto de hechos cometidos en unidad de acción como si de delitos autónomos se tratara."

2.3.- Razonamiento que debe asumirse en esta sede casacional, por cuanto la ejecución de distintas conductas, que aisladamente constituirían actos típicos de alzamiento, aun cuando afecten a distintos bienes, no dan lugar a varios delitos independientes, uno por cada acto típico, sino a un solo delito ejecutado mediante varias acciones homogéneas, esto es, se contempla una pluralidad de actos que han de ser concebidos como una unidad de valoración típica propia de un único delito. Pues lo determinante, lo que da unidad al conjunto de esos actos es precisamente la finalidad defraudatoria por la cual se realizan.

Es un único delito que se comete a través de varios actos en periodos de tiempo distintos. Por eso no es factible entender prescritos unos actos, los anteriores de la secuencia delictiva, anteriores a 2011, la configuración del tipo impide enjuiciar unos actos aisladamente de los demás, porque todos constituyen una actuación global unificada normativamente por el propósito de dificultar la ejecución que insta un tercero que, además, se consuma al realizar las maniobras que ocasionan el perjuicio a los acreedores.

En base a lo expuesto, el motivo debe ser desestimado. Los recurrentes no invocan argumentos diferentes de los ya planteados con anterioridad que permitan a esta Sala casacional apreciar cuales son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento distinto del obtenido en las sentencias de instancia y apelación.

2.4.- En segundo lugar denuncia la indebida aplicación del art. 257 CP.

Entienden los recurrentes que los hechos declarados probados, y más en concreto los acaecidos con posterioridad a diciembre de 2010, puesto que los anteriores los entienden prescritos, no pueden ser incardinables dentro del tipo.

Pretensión inaceptable.

Como hemos dicho en SSTS 138/2011, de 17-3; 867/2013, de 28-11; 51/2017, de 3-2; 821/2017, de 13-12; 194/2018, de 24-4; 299/2019, de 7-6, el art. 257 CP, constituye un tipo delictivo pluriofensivo que tutela, de un lado, el derecho de los acreedores a que no se defraude la responsabilidad universal, y de otro el interés colectivo con el buen funcionamiento del sistema económico crediticio.

El Código Penal tipifica las insolvencias punibles alzamiento- y también unas específicas insolvencias asimiladas al alzamiento de bienes y en concreto se castiga a quien con el fin de perjudicar a sus acreedores realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación ( STS. 2504/2001 de 26.12).

La STS. 1347/2003 de 15.10 resume la doctrina del Tribunal Supremo sobre el concepto y elementos de este delito: tal como entiende la doctrina, el alzamiento de bienes consiste en una actuación sobre los propios bienes destinada, mediante su ocultación, a mostrarse real o aparentemente insolvente, parcial o totalmente, frente a todos o frente a parte de los acreedores, con el propósito directo de frustrar los créditos que hubieran podido satisfacerse sobre dichos bienes. No requiere la producción de una insolvencia total y real, pues el perjuicio a los acreedores pertenece no a la fase de ejecución sino a la de agotamiento del delito.

La STS núm. 1253/2002, de 5 de julio, recuerda que uno de los elementos del delito es la producción de "un resultado, no de lesión sino de riesgo, pues es preciso que el deudor, como consecuencia de las maniobras descritas, se coloque en situación de insolvencia total o parcial o, lo que es igual, que experimente una sensible disminución, aunque sea ficticia, de su activo patrimonial, imposibilitando a los acreedores el cobro de sus créditos o dificultándolo en grado sumo" ( SSTS. 31.1.2003, 5.7.2002). También hemos dicho que "el delito de alzamiento de bienes es un delito de mera actividad o de riesgo que se consuma desde que se produce una situación de insolvencia, aun parcial de un deudor, provocada con el propósito en el sujeto agente de frustrar legítimas esperanzas de cobro de sus acreedores depositadas en los bienes inmuebles o muebles o derechos de contenido económico del deudor. Los elementos de este delito son:

1. ) existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, porque nada impide que, ante la perspectiva de una deuda, ya nacido pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes ( STS. 11.3.2002).

2. ) un elemento dinámico que consiste en, una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor. Por ello ha de incidirse en la estructura totalmente abierta a la acción delictiva, ya que la norma tipifica el "realizar" cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones" art. 257.1.2, de ahí que la constitución de un préstamo hipotecario, no parece razonable entender que no implique de por sí una reducción del patrimonio sino sólo la obligación de su cumplimiento, pudiéndose sólo hablar de disminución, cuando, producido el impago del préstamo, se hubiera ejecutado el bien que garantizaba la deuda, pues parece evidente que, según el concepto económico jurídico del patrimonio que sigue la jurisprudencia y la doctrina, el contraer una obligación hipotecaria si disminuye de forma sustancial el valor de su patrimonio.

3. ) resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido; y

4. ) un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos ( SSTS de 28 de septiembre, 26 de diciembre de 2000, 31 de enero y 16 de mayo de 2001), ( STS núm. 440/2002, de 13 de marzo). Elemento subjetivo del sujeto o ánimo de perjudicar a los acreedores ( SSTS. 1235/2003 de 1.10, 652/2006 de 15.6, 446/2007 de 25.5).

Basta para su comisión que el sujeto activo haga desaparecer de su patrimonio uno o varios bienes dificultando con ello seriamente la efectividad del derecho de los acreedores, y que actúe precisamente con esa finalidad. No se cometerá el delito si se acredita la existencia de otros bienes con los que el deudor acusado pueda hacer frente a sus deudas ( STS nº 129/2003, de 31 de enero). En efecto, la existencia de este tipo delictivo no supone una conminación al deudor orientada a la inmovilización total de su patrimonio en tanto subsista su deuda, por lo que no existirá delito aunque exista disposición de bienes si permanecen en poder del deudor patrimonio suficiente para satisfacer adecuadamente los derechos de los acreedores ( SSTS. 1347/2003 de 15.10, 7/2005 de 17.1). Por ello es incompatible este delito con la existencia de algún bien u ocultado o conocido, de valor suficiente y libre de otras responsabilidades, en situación tal que permitiera prever una posible vía de apremio de resultado positivo para cubrir el importe de la deuda, porque en ese caso aquella ocultación no era tal y resultaba inocua para los intereses ajenos al propio deudor y porque nunca podría entenderse en estos supuestos que el aparente alzamiento se hubiera hecho con la intención de perjudicar a los acreedores, pues no parece lógico estimar que tal intención pudiera existir cuando se conservaron otros elementos del activo patrimonial susceptibles de una vía de ejecución con perspectivas de éxito ( SSTS. 221/2001 de 27.11, 808/2001 de 10.5, 1717/2002 de 18.10).

La constante doctrina de esta Sala expuesta en las SSTS. 667/2002 de 15.4, 1471/2004 de 15.12, 1459/2004 de 14.12 dice que " la expresión en perjuicio de sus acreedores" que utilizaba el art. 519 del Código Penal de 1973, y hoy reitera el artículo 257.1º del Código Penal de 1995, ha sido siempre interpretada por la doctrina de esta Sala, no como exigencia de un perjuicio real y efectivo en el titular del derecho de crédito, sino en el sentido de intención del deudor que pretende salvar algún bien o todo su patrimonio en su propio beneficio o en el de alguna otra persona allegada, obstaculizando así la vía de ejecución que podrían seguir sus acreedores. Este mismo precedente jurisprudencial precisa que, como resultado de este delito, no se exige una insolvencia real y efectiva, sino una verdadera ocultación o sustracción de bienes que sea un obstáculo para el éxito de la vía de apremio. Y por eso las sentencias de esta Sala, que hablan de la insolvencia como resultado del alzamiento de bienes, siempre añaden los adjetivos total o parcial, real o ficticia ( SS de 28.5.79, 29.10.88, STS. 1540/2002 de 23.9).

Por ello, para la consumación del delito no es necesario que el deudor quede en una situación de insolvencia total o parcial, basta con una insolvencia aparente, consecuencia de la enajenación real o ficticia, onerosa o gratuita de los propios bienes o de cualquier actividad que sustraiga tales bienes al destino solutorio al que se hallen afectos ( SSTS. 17.1 y 11.9.92, 24.1.98) porque no es necesario en cada caso hacerle la cuenta al deudor para ver si tiene o no más activo que pasivo, lo cual no sería posible en muchos caos precisamente por la actitud de ocultación que adopta el deudor en estos supuestos. Desde luego no se puede exigir que el acreedor, que se considera burlado por la actitud de alzamiento del deudor, tenga que ultimar el procedimiento de ejecución de su crédito hasta realizar los bienes embargados ( STS. 4.5.89), ni menos aún que tenga que agotar el patrimonio del deudor embargándole uno tras otro todos sus bienes para, de este modo, llegar a conocer su verdadera y real situación económica. Volvemos a repetir que lo que se exige como resultado en este delito es una efectiva sustracción de alguno o algunos bienes, que obstaculice razonablemente una posible vía de apremio con resultado positivo y suficiente para cubrir la deuda, de modo que el acreedor no tiene la carga de agotar el procedimiento de ejecución, precisamente porque el deudor con su actitud de alzamiento ha colocado su patrimonio en una situación que no es previsible la obtención de un resultado positivo en orden a la satisfacción del crédito ( SSTS. 425/2002 de 11.3, 1540/2002 de 23.9, 163/2006 de 10.2, 1101/2007 de 27.12).

Bien entendido que cuando, como aquí ocurre, el deudor es una persona jurídica, la responsabilidad criminal recaerá en las personas físicas que desempeñen funciones de dirección o administración aun cuando no concurren en ellas las condiciones, cualidades o relaciones que constituyen la esencia de la relación jurídica protegida por el tipo penal (véase STS 1101/2007 de 27.12). En este sentido el artículo 31 CP -como antes el artículo 15 bis- quiso entender la responsabilidad penal al que actúe como administrador de hecho o de derecho de la persona jurídica y lleve a cabo las acciones típicas que configuran el injusto.

2.5.- En el caso actual, los hechos declarados probados declaran, en síntesis, que durante la tramitación del juicio ordinario instado por Doña Maribel contra Sorpresas Ares, mercantil Sorpresas Ares, por los acusados Inés y Samuel por incumplimiento de contrato de franquicia, que concluyó mediante Sentencia condenatoria fecha 6 de mayo de 2009, Inés y Nuria constituyen con fecha 28 de octubre de 2008 la mercantil Sorpresas y Eventos, S.L., on objeto social prácticamente idéntico, el mismo domicilio y básicamente con la coincidencia de los socios y administradores que S. Ares ( Nuria en lugar de su esposo Samuel), siendo la finalidad de la poder continuar con la actividad empresarial y no abonar la deuda y dejar inactiva esta última sociedad.

Tras la ejecución provisional de la Sentencia, se acordó el embargo de bienes de la mercantil Sorpresas Ares, en la CALLE000 (en vez de al domicilio social de la C/ DIRECCION000 de la localidad de Almazora que tenía al tempo de solicitarlo en junio de 2009) porque la parte ejecutante desconocía que los acusados hubieren formado una nueva sociedad, y la señora Bárbara había averiguado que en el establecimiento de la C/ CALLE000 estaba colocado en su exterior el logotipo de la marca sorpresas y en el mismo permanecían los anteriores responsables de S. ARES SL operando comercialmente. Personada la comisión judicial el día 22 de septiembre de 2009 en el local sito en la CALLE000 número NUM001, el acusado Samuel administrador de Sorpresas Ares, negándose a identificar frente a la misma, impidió el embargo "invitando" a la comisión a abandonar el establecimiento argumentando que ese local no constituía el domicilio de la Sorpresas Ares.

Con fecha 30 de julio de 2009 el acusado Roman, sobrino de Inés, constituyó como socio y administrador único la mercantil Satacapiama, siguiendo las directrices de los acusados Inés y Samuel, estos conscientes de que la señora Maribel pretendía tomar todas las iniciativas judiciales precisas para el cobro de su deuda, y con la intención de continuar con sus actividades profesionales (realizadas por ambos con sus respectivos cónyuges) de manera encubierta a fin de impedir cualquier embargo de sus bienes. Los acusados Samuel y Roberto, cónyuge de Inés, con fecha 4 de julio de 2013 aparecieron como administradores mancomunados y retribuidos de la mercantil SANCATAPIAMA. En esta sociedad tenia contratados laboralmente Samuel, Inés y Nuria.

Con fecha 8 de junio de 2010 Maribel interpuso contra Inés y Samuel demanda de juicio ordinario en ejercicio de la acción de responsabilidad civil personal de los administradores por las deudas sociales, que termino con Sentencia condenatorio fecha 23 de febrero de 2012. Sentencia que ejecutada tramitada provisionalmente, resultando infructuosos los embargos intentadas contra las cuentas corrientes de los acusados Inés y Samuel. El único embargo trabado fue sobre la vivienda de Inés, inefectivo para saldar la deuda al contar con dos hipotecas (una por un principal de 118.400 euros y la segunda por 27.000 euros, ambas con vencimiento en 2037). También se acordó el embargo de la parte proporcional del sueldo que percibían Inés y Samuel, como empleados de la mercantil SANCATAPIAMA SL, resultó infructuoso al manifestar el administrador único Roman por escrito presentado el 22 de julio de 2012, que el salario era inembargable por no superar, el salario mínimo interprofesional, adjuntando nóminas ficticias de abril de 2012 por importes líquidos de 700,58 euros tanto de Inés como de Samuel que ocultaban los importes mayores que realmente venían estas recibiendo en sus cuentas bancarias.

Con fecha 14 febrero de 2013, los acusados Inés y Samuel se avinieron a suscribir un acuerdo transaccional para satisfacer de forma aplazada la totalidad de la cantidad adeudada, satisficieron durante un tiempo las cantidades aplazadas, alcanzando solamente 16.856,90 € de principal, y 4.439,46 por las costas. Un mes antes del acuerdo transaccional la acusada Inés había constituido con el acusado Roman y otros la mercantil GÜIZO'S EXPLOTACIONES S.L., donde figuraba ella además como administradora única. En esta mercantil trabajaban los acusado Roberto, Samuel y Nuria. Por Decreto 21 de octubre de 2014 se declararon embargadas las 850 participaciones de Inés en la entidad GÜIZO'S EXPLOTACIONES DE OCIO SL, con el oportuno requerimiento para anotación a la mercantil y la aportación de la nómina que la Inés recibiera, y por Decreto de 5 de febrero de 2015 se acordó el embargo de la nómina de Inés que ascendía a un líquido de 1.248 euros. De inmediato para evitar los embargos de participaciones sociales y del sueldo de Inés, ésta, con la aquiescencia del resto de acusados, recurrió a su hija Juana, y así primero, por escritura de 19 de febrero de 2015 se pusieron la totalidad de las 20510 participaciones de la entidad GÜIZO'S EXPLOTACIONES DE OCIO SL, a nombre de Juana por medio de una compraventa de las mismas por un precio simbólico de un céntimo de euros cada una. La bajada del precio de la participación fue debida a que el mobiliario de GÜIZO'S que estaba valorado en 435.912 euros IVA había sido dado tres días antes (el 16 de febrero en doc. privado con intervención de Inés como administradora única) a la mercantil OCIO CASTELLÓN SL en contraprestación a la asunción de deudas por parte de ésta de deudas que pesaban sobre GÜIZO'S. Juana quedó como socia y administradora única de la entidad; y segundo, procedieron a bajar de forma ficticia el sueldo de Inés a un líquido de 756,70 euros (incluyendo en la nómina aparte la cuota de autónomos de 316 euros como salario en especie), lo que transmitieron al Juzgado por escrito de su asesoría NOVA GESTIO de 12 de mayo de 2015, respondiendo que no se practicaba el embargo objeto de requerimiento.

Pese a tratar de aparentar la acusada Inés que sus retribuciones eran ajustadas al salario mínimo interprofesional para evitar los embargos judiciales, es lo cierto que como directora de facto de las mercantiles SANCATAPIAMA SL y GÜIZO'S EXPLOTACIONES DE OCIO SL, dispuso junto con su esposo Roberto de numerosas cantidades en efectivo. El tipo de negocio lo posibilitaba debido al pago personal directo y en efectivo de los clientes. Ambos ( Inés y Roberto) ingresaban en efectivo numerosas cantidades en las plurales cuentas corrientes abiertas, en una realidad muy distinta a la que aparentaban en los Juzgados donde las ejecuciones se seguían. Se detallan minuciosamente los ingresos que se realizan. Asimismo, en la c/c del Sabadell núm. NUM007 de GÜIZO'S pera manejada por ella pues era la administradora única, aparecen cargos de Inés hechos con su tarjeta, sobre todo a partir mayo de 2015, época donde supuestamente se había bajado su sueldo de 1.248 euros a 756 euros, y que vendrían a complementar su retribución oficiosa. Se contabilizan 15 cargos con su tarjeta, nueve de ellos por importes superiores a los 1.000 euros.

El motivo se limita a afirmar la existencia de saldos en cuentas corrientes titularidad de la Sra. Inés, susceptibles de embargo, imputando a la parte ejecutante una inactividad y falta de estrategia procesal, olvidando, de una parte, que no se exige una insolvencia real y efectiva, sino una verdadera ocultación o sustracción de bienes que sea un obstáculo para el éxito de la vía de apremio. Y por eso la jurisprudencia cuando habla de insolvencia como resultado del alzamiento de bienes, siempre añade los adjetivos total o parcial, real o ficticia, porque no es necesario en cada caso hacerle la cuenta al deudor para ver si tiene o no más activo que pasivo, lo cual no ería posible en la mayoría de las ocasiones precisamente por la actitud de ocultación que adopta el deudor en estos supuestos ( SSTS 1471/2004, de 15-12; 1101/2007, de 27-12); y de otra, no se puede exigir que el acreedor que se considere burlado por la actitud de alzamiento del deudor, tenga que ultimar el procedimiento de ejecución de un crédito hasta realizar los bienes embargados, ni menos aún que tenga que agotar el patrimonio del deudor embargándole uno tras otro todos los bienes para, de este modo, llegar a conocer su verdadera y real situación económica ( SSTS 163/2006, de 10-2; 853/2005, de 30-6). Por ello no es exigible que el acreedor agote todos los medios de cobro, basta con obstaculizar la ejecución, pudiendo ser la insolvencia total o parcial, real o ficticia ( STS 163/2006, de 10-2). Y en el caso actual, la parte recurrente no señala a qué cuentas corrientes en concreto, titularidad de Inés se refiere ni cual fuera su saldo. Y la existencia de saldos en las cuentas de sociedades como Sancatapiama SL o Güizo's Explotaciones SL resulta irrelevante a los fines de este procedimiento al tratarse de entidades distintas de la sociedad Sorpresas Ares SL, deudora de la acusación particular de Maribel y por tanto, con ninguna obligación con ella.

2.6.- En cuanto a la relevancia del acuerdo transaccional suscrito en febrero de 2013, tal cuestión fue analizada en las dos sentencias anteriores. Así, tal como destaca la sentencia de la Audiencia Provincial, asumida por el Tribunal Superior, "fue forzado por el cualitativo empeoramiento de la situación de Inés y Samuel, dado que la acreedora acababa de -obtener la sentencia firme de su responsabilidad individual en Sentencia de la AP de Castellón de 23 de nov. de 2012 y la ejecutante "apretaba" en la indagación de los verdaderos salarios de los nuevos deudores en firme". Y "por otra parte, si los deudores se comprometían en tal acuerdo a realizar pagos de cuantía creciente, tendrían que haber explicado -por ellos, no por la acreedora- de dónde iban a obtener los recursos para afrontar ese calendario de pagos, a mayores de su manutención y coste de la vida.

Según Roman, Sancatapiama SL daba pérdidas, según informó al Juzgado para justificar que no iba a retener nada como embargado, los indicados trabajadores solo cobraban 700,88 € en neto..."

Por ello, la sentencia recurrida -esto es, la del TSJ en apelación- resalta que además de las cantidades satisfechas y vinculadas a la transacción judicial a la que se ligó constan en aquella declaración de hechos probados. La menciona así que "los acusados satisficieron durante un tiempo las cantidades aplazadas, alcanzando solamente 16.856,90 € de principal y 4.439,46 € por las costas.

Este cumplimiento parcial -que en cierto modo causa extrañeza ante los ingresos que cuantifica el recurrente en su escrito, no empecen el convencimiento al que llega el juzgador a quo sobre las maniobras de ocultamiento que se explican en la sentencia. Y menos aún autorizan excluir la conducta enjuiciada del tipo penal, exclusión que se derivaría de un estado de incumplimiento de la obligación, llamémosle normal y no ficticiamente provocado con artificios e intención defraudatoria, máxime cuando ante el incumplimiento del acuerdo transaccional y reiniciada la ejecución dictándose dos decretos de embargo, uno el 21-10-2014 sobre las participaciones de Inés en la mercantil Güizo's Explotaciones de Ocio SL, de la que era administradora única, y otro de 5-2-2015, sobre la parte proporcional del sueldo que percibiera la ejecutada como empleada de esa sociedad, de inmediato, tal como recoge en el factum, para evitar los embargos de participaciones sociales y del sueldo de Inés, ésta, con la aquiescencia del resto de acusados, recurrió a su hija Juana, mayor de edad y sin antecedentes penales, que era estudiante y carecía de cualificación laboral a fin de proceder de la siguiente manera.

Primero por escritura de 19 de febrero de 2015 se pusieron la totalidad de las 20510 participaciones de la entidad GÜIZO'S EXPLOTACIONES DE OCIO SL, a nombre de Juana por medio de una compraventa de las mismas por un precio simbólico de un céntimo de euros cada una. La bajada del precio de la participación fue debida a que el mobiliario de GÜIZO'S que estaba valorado en 435.912 euros IVA había sido dado tres días antes (el 16 de febrero en doc. privado con intervención de Inés como administradora única) a la mercantil OCIO CASTELLÓN SL en contraprestación a la asunción de deudas por parte de ésta de deudas que pesaban sobre GÜIZO'S. Juana quedó como socia y administradora única de la entidad.

Después procedieron a bajar de forma ficticia el sueldo de Inés a un líquido de 756,70 euros (incluyendo en la nómina aparte la cuota de autónomos de 316 euros como salario en especie), lo que transmitieron al Juzgado por escrito de su asesoría NOVA GESTIO de 12 de mayo de 2015, respondiendo que no se practicaba el embargo objeto de requerimiento.

2.7.- En tercer lugar denuncia la infracción por indebida aplicación de los arts. 116 en relación con los arts. 109 a 111, todos del Código Penal.

Denuncia que no siendo procedente hacer pronunciamiento alguno en orden a la responsabilidad civil, entiende no obstante que existe una condena encubierta a Inés al pago de la deuda existente con Maribel como responsabilidad civil al condicionar el tribunal la posibilidad de la concesión de cualquier beneficio ex art. 90 CP al pago o aseguramiento de la totalidad de la deuda del procedimiento civil.

Por ello considera que existe una indebida aplicación, aun de forma no directa, de lo establecido en el art. 116 en relación con los arts. 109 a 111 del CP y la jurisprudencia en cuanto al alcance de la responsabilidad civil en el delito por el cual se ha condenado a los recurrentes.

2.8.- Ciertamente es doctrina tradicional de esta Sala que en el delito de alzamiento de bienes la responsabilidad civil no alcanza el importe de la deuda. La responsabilidad civil por los delitos de alzamiento de bienes ha de contraerse, según una jurisprudencia conocida, a una peculiar forma de restitución consistente en la anulación de los negocios jurídicos fraudulentos para reintegrar al patrimonio los bienes extraidos ( art. 1305 C.Civil).

El montante de la obligación eludida no puede formar parte de la condena, pues no es consecuencia del delito, es un presupuesto y por definición ha de ser preexistente (entre otras muchas, SSTS 1077/2006, de 31-12; 1091/2010, de 7-12; 209/2012, de 23-3; 400/2014, de 15-4).

El crédito previo no es transformado por la incidencia de un delito de alzamiento de bienes que por esencia ha de ser posterior al nacimiento y constitución de la obligación.

2.9.- Siendo así, tal cuestión, planteada en apelación, ha sido resuelta por la sentencia recurrida, fundamento derecho cuarto, apartado 3, al entender que las razones que motivan el rechazo de la alegación traen causa en la carencia de objeto impugnatorio real.

Así, razona:

"3.1 Primero, el juzgador de instancia, atendiendo a la naturaleza del delito de alzamiento de bienes y la doctrina jurisprudencial al respecto, concluye rechazando la procedencia de una condena al pago de la deuda por la vía de la responsabilidad civil ex delicto.

Y tiene razón pues la propia naturaleza del ilícito penal, delito de mera actividad y no de resultado, trae como consecuencia que la responsabilidad civil acumulada no comprenda, en principio y negativamente, el montante de la deuda, que deberá seguir su propio camino en tanto que tiene un origen anterior a los actos defraudatorios.

Sí alcanzará, sin embargo, a los dos extremos siguientes. Por un lado, a la restitución de la cosa, a la restauración del orden jurídico alterado: con carácter general, a través de anulaciones de las operaciones realizadas y, excepcionalmente cuando ello no fuera posible -transmisiones a terceros de buena fe, por ejemplo-, mediante el correspondiente resarcimiento del importe del crédito impagado (arts. 110 y 111 CI)). Por otra parte, a la indemnización de los perjuicios causados por gastos posteriores -básicamente procesales- ocasionados en evitación de una insatisfacción definitiva de la deuda.

3.2 Después, en la sentencia no aparece decisión alguna dejando en suspenso o negando la suspensión de las penas privativas de libertad impuestas. Bien mirado, por tanto, el órgano a quo no hizo aplicación, debida o indebida, del artículo 80 del CP.

Al hilo de lo anterior, no está de más llamar la atención sobre las tesis jurisprudenciales últimas en materia de suspensión de condena -tras la reforma del Código Penal introducida por la Ley Orgánica 1/2015-. Sirva de muestra la STS 3526/2018, de 18 de octubre, donde se aclaran los siguientes aspectos:

El artículo 82 "autoriza a que la suspensión se acuerde en sentencia sin mencionar el procedimiento a seguir, a diferencia de lo que se establece cuando la suspensión deba acordarse en ejecución de sentencia en que se obliga específicamente al trámite de audiencia a las partes. Ante el nuevo panorama normativo surge el interrogante de si el nuevo artículo 82.1 CP, para ser respetuoso con los principios constitucionales, debe ser interpretado en el sentido de exigir la audiencia previa cuando la decisión sobre la suspensión se acuerde en sentencia. El precepto citado guarda silencio sobre esa cuestión".

"El trámite de audiencia en el incidente de suspensión de la pena de prisión, referido a la situación existente antes de la reforma de la LO 1/2015, fue objeto de pronunciamiento por el Tribunal Constitucional, ya que el artículo 82 CP entonces vigente nada decía sobre el procedimiento a seguir. (. . .) "Dejando al margen pronunciamientos excepcionales, que pueden explicarse por las singularidades de los casos enjuiciados, de la doctrina expuesta, así como de la regulación del Código Penal se pueden extraer las siguientes consecuencias:

1. La decisión sobre la suspensión de una pena privativa de libertad, ya se acuerde en sentencia o en fase de ejecución, constituye un pronunciamiento distinto del propio del juicio y afecta de modo directo al derecho fundamental a la libertad personal ( art. 17 CE) en cuanto puede determinar el ingreso en prisión del condenado por motivos o circunstancias distintas de las analizadas en el juicio.

2. La decisión requiere una motivación reforzada que debe contener, además de la exteriorización del cumplimiento o no de los requisitos legalmente establecidos, una ponderación de las circunstancias individuales del penado, en relación con otros bienes o valores comprometidos en la decisión (tal y como se deduce, entre otros del contenido de los artículos 80.1, párrafo 20, 80.2.10, 80.3, párrafo 20, 80.4) así como una ponderación de la prohibición o deber a que puede condicionarse la suspensión.

3. El artículo 80.6 exige que, antes de resolver sobre la suspensión, se oiga al ofendido por el delito o a quien le represente y en la mayor parte de las ocasiones se precisará de la audiencia del condenado para tener un cabal conocimiento de su situación y para cumplir con determinadas exigencias como ocurre, por ejemplo, con el compromiso de pago de la responsabilidad civil, necesario para entender cumplido el requisito exigido por el artículo 82.2.3ª CP".

"Es incuestionable que la decisión sobre la suspensión de la pena de prisión, ya sea estimatoria o desestimatoria, es una resolución compleja y discrecional, en la que han de ponderarse múltiples factores. No precisa de un especial esfuerzo argumentativo considerar imprescindible que, antes de decidir sobre la suspensión, se abra un trámite que permita a las partes alegar lo que estimen procedente en defensa de su posición, aportar, en su caso, las pruebas que se estimen pertinentes o, incluso, interesar que la decisión no se adopte en sentencia y se posponga para la fase de -ejecución por falta de elementos necesarios para resolver en ese momento procesal, cuestión que también puede ser objeto de controversia" (y en el mismo sentido ATS 1185/2019, de 31 de enero)". Por consiguiente, "el artículo 82 del Código Penal debe ser interpretado conforme a la Constitución y en los términos más favorables para la tutela judicial efectiva de las partes en litigio, razón' por la que, aunque el precepto guarde silencio, la decisión en sentencia sobre la suspensión de la pena privativa de libertad debe ir precedida de un trámite de audiencia que permita a las partes pedir, alegar o probar lo procedente en derecho en relación con este beneficio legal, caso de que esta cuestión no haya sido objeto de debate y prueba en el plenario".

A esta regulación, en consecuencia, habrá de estarse llamando la atención nuevamente sobre el dato no baladí que la sentencia impugnada tampoco aborda esa decisión "compleja y discrecional" en que consiste la suspensión o no de la condena a pena privativa de libertad.

3.3 Cuestión distinta es que en la sentencia se adelante una posible interpretación del artículo 80 del CP, adelanto que, al margen de poder entrar dentro de la tercera condición que se recoge en el apartado 2 de dicho precepto, en modo alguno se conforma como hermenéutica vinculante. A fin de cuentas se trataría de una especie de obiter dictum, de un comentario adicional, secundario y prescindible al carecer de influencia alguna en lo resuelto por la sentencia de instancia.

No puede olvidarse entonces que la jurisprudencia de modo constante niega que la impugnación pueda dirigirse frente a argumentaciones que no constituyan la ratio decidendi de la sentencia e incluso que tales comentarios condicionen la resolución que en ejecución haya de emitirse sobre la concesión de beneficios de suspensión de condena.

Por lo expuesto, la pretensión impugnatoria en el extremo que nos ocupa deviene inviable."

Los recurrentes se limitan a reiterar lo ya argumentado en el previo recurso de apelación, sin plantear nuevas alegaciones que puedan desvirtuar lo resuelto por la sentencia recurrida, de forma lógica y razonable, por lo que el motivo debe ser desestimado.

El motivo segundo por infracción de ley, al amparo del art. 847.1.a).1º y art.. 849.2 LECrim por existir error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación de la Sala sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Así, se basa la condena en los ingresos que constan en los extractos de las cuentas bancarias habidas en la causa de los que entendemos se extrae erróneamente el convencimiento para declarar los hechos probados.

El motivo deviene improsperable.

3.1.- Debemos recordar, según doctrina reiterada de esta Sala, por todas SSTS 918/2008, de 31-12; 452/2011, de 31-5; 95/2012, de 23-2; 483/2012, de 7-6; 51/2017, de 3-2, que el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim. se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que sí hubieran tenido lugar, o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim. que a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim. o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Ahora bien, la doctrina de esta Sala (SSTS. 6.6.2002 y 5.4.99) viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entre otros requisitos, que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento ( STS. 28.5.99).

Por ello esta vía casacional, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11, es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de Casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la práctica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim. como expone la S.T.S. de 14/10/99, lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por sí mismo, es decir, directamente y por su propia y "literosuficiente" capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de Casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

En síntesis, como también señala la S.T.S. de 19/04/02, la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECrim. consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.

Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tiene aptitud para modificarlo ( STS. 21.11.96, 11.11.97, 24.7.98).

Por ello el error ha de ser trascendente o con valor causal para la subsunción, como también de manera muy reiterada señala la jurisprudencia de esta Sala (SSTS. 26.2.2008, 30.9.2005), por lo que no cabe la estimación de un motivo orientado en este sentido si se refiere la mutación a extremos accesorios o irrelevantes. Y esta trascendencia o relevancia se proyecta, en definitiva, sobre la nota de la finalidad impugnativa. El motivo ha de tender bien a anular una aserción del relato histórico de la sentencia o a integrarlo con un dato fáctico no recogido en él, de manera que en cualquiera de ambos casos, la subsunción de la sentencia sometida a recurso queda privada del necesario soporte fáctico.

Por último han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de los que se deduzca inequívocamente el error padecido y proponerse por el recurrente una nueva redacción del factum derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente a la que se impugna.

En esta dirección hemos dicho en SSTS 765/2001, de 19-7; 373/2017, de 24-5, que el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el tribunal omitió erróneamente declarar probado cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además es preciso que sobre ese particular no existan otros elementos de prueba, porque la ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, y cuando existen varias sobre el mismo punto el tribunal que conoció de la causa y presidió la práctica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim.

Prevenciones las expuestas omitidas por los recurrentes quienes en el motivo no designan los particulares de los documentos -ni siquiera cual sea su contenido- tampoco refieren qué error ha cometido el tribunal en su valoración, ni proponen nueva redacción que deberían tener los hechos probados, caso de prosperabilidad del motivo.

3.2.- Asimismo en cuanto al error en la valoración de la prueba y presunción de inocencia, la sentencia recurrida ya desestimó el motivo en el fundamento jurídico sexto, razonando que la enervación de la presunción de inocencia se efectuó a través de prueba racionalmente valorada, básicamente documental pero no solo, de la que pudo extraerse de forma lógica y ajustada a máximas de experiencias la comisión dolosa de los distintos hechos y la participación de los ahora recurrentes en las maniobras de ocultación de bienes. Y a tales inferencias se llegó sin duda alguna puesto que "tras la valoración conjunta de la prueba" las dos tesis enfrentadas de la acusación y la defensa no se representaron como "opciones igualmente posibles", lo que hubiera motivado acoger "la que fuera más favorable para el acusado" (así STS 870/2019, de 12 de marzo).

Asimismo no puede dejar de mencionarse que la tesis de la defensa se basa en gran medida en la declaración de los propios acusados y en un informe pericial de parte que trata, fundamentalmente, de la constitución de las empresas conforme a derecho. De esta suerte y tratándose de pruebas personales, resulta obligado advertir sobre las exigencias asociadas la garantía de la inmediación. Su respeto hace que la revisión por esta Sala y en tanto en cuanto no ha presenciado su práctica quede circunscrita a un ámbito diríamos objetivo: excluyendo los aspectos puramente subjetivos de la valoración e incluyendo tanto el examen de su regularidad y validez procesal como la verificación de la congruencia de las conclusiones obtenidas y su ajuste a los criterios generales del razonamiento lógico de conformidad con las reglas de experiencia comúnmente admitidas.

Ha de adelantarse entonces que los errores denunciados en el escrito de apelación que nos ocupa inciden sobre todo en la esfera de la credibilidad de los declarantes, lo que limitará las posibilidades revisoras del órgano ad quem.

3. Según se ha anticipado, la convicción arbitraria o la errónea valoración de la prueba recae en primer lugar en el punto A) de la sentencia impugnada con el que el órgano a quo pretende explicar la inicial artimaña defraudatoria a través del "levantamiento del velo" entre la sociedad deudora Sorpresas Ares S.L., inscrita en el Registro el 12 de mayo de 2007, y la mercantil Sorpresas y Eventos S.L., con fecha de inscripción el 28 de octubre de 2008.

   Además de entender que tales hechos están prescritos, considera la representación procesal de los recurrentes que el juzgador de instancia confunde dos sociedades distintas, del mismo grupo si se quiere -comparten socios-, pero con objetos y patrimonios diferentes.

   No es así.

   Respecto al objeto social, ya se ha dicho que el Registro Mercantil ofrece un desenlace distinto al pretendido por los condenados. Si bien es cierto que tratándose de Sorpresas Ares S.L. se nombra la franquicia, no puede desconocerse que la descripción efectuada abarca a tres materias en total: A- Comercio mayor, menor y por internet de juguetes, objetos de decoración y mobiliario. B- Organización de todo tipo de eventos, espectáculos relacionados con el mundo infantil, así como la formación de monitores para este tipo de espectáculos. C. Explotación mediante la de contratos de franquicias de la marca "Sorpresas". Justamente, serán los dos primeros apartados los que figuren en la memoria anexa a las cuentas anuales de 2008 silenciándose el tema de las franquicias. Por su parte, la mercantil Sorpresas y Eventos S.L., que se constituyó 17 meses después, presenta como objeto social: A- Comercio mayor, menor y por internet de juguetes, objetos de decoración y mobiliario. B- Organización de todo tipo de eventos, espectáculos relacionados con el mundo infantil, así como la formación de monitores para este tipo de espectáculos".

   Desde estos datos es difícil, si no imposible, verificar la equivocación de la Audiencia basada en el solo testimonio de los. acusados. pues resulta evidente que la mercantil Sorpresas Ares S.L. no tenía por objeto "única y exclusivamente" la franquicia.

   Y de modo similar puede colegirse respecto a sus pertenencias. No es ya que tuvieran patrimonios distintos -como se dice en el escrito-, sino que la mercantil Sorpresas Ares S.L. directamente carecía de él -como también aparece en otro lugar de la apelación-. Esta situación, sin acreditar para el juzgador de instancia ante la falta de verosimilitud de las declaraciones de los acusados, contrasta con las cuentas anuales de la sociedad deudora de 2007 y 2008 o con la declaración de la Sra. Bárbara. Y a lo anterior se une que ambas fijaron su domicilio social en Almazora, Castellón, C/ DIRECCION000 nº NUM012 con el uso del mismo logo y del mismo mobiliario.

   Pero el contraste es mayor si cabe al tomar en consideración la actuación del otro condenado, Sr. Samuel, el día de 22 de septiembre de 2009, "reacción impeditiva" que frustra el embargo y que, según se advierte en la sentencia impugnada, debería haber conllevado el planteamiento de una tercería en ejecución y no la invitación a salir -expulsión- de la comisión del Juzgado.

   Por ello, solo el ejercicio -legítimo- del derecho defensa puede justificar que se censure desde la arbitrariedad la deducción del tribunal sentenciador sobre el mobiliario y las existencias que, al menos, habrían sido compartidas con la sociedad civil patrimonial que dio lugar a Sorpresas y Eventos S.L.

   Por lo demás, no cabe ignorar:

   Primero, que la explotación de la marca "sorpresas", pese a la fecha en que se registró -5 de noviembre de 2007-, sí constaba en el objeto social de Sorpresas Ares S.L., coincidiendo nuevamente con el testimonio de la Sra. Bárbara.

   Segundo, que la cronología de los hechos -narrada en el recurso con algún olvido significativo- conduce a los datos siguientes: (i) Sorpresas Ares S.L. se constituye en mayo de 2007, celebrándose el contrato de franquicia con Dª. Maribel al mes siguiente; (ii) en enero de 2008 Sorpresas Ares S.L. presentaba deudas; (iii) la demanda contra la referida mercantil se presentó el 7 de febrero de 2008 y la sentencia de condena lleva fecha de 6 de marzo de 2009 (confirmada por la SAP de Castellón de 30 de octubre de ese mismo año); (iv) Sorpresas y Eventos S.L. se conforma como tal, en sustitución de la sociedad civil particular existente con anterioridad -aunque s.e.u.o. no consta alta en la Seguridad Social ni alta en el Ayuntamiento-, en octubre de 2008 por tanto iniciado ya el juicio contra la mercantil Sorpresas Ares S.L.; (v) Sorpresas y Eventos S.L. presenta en julio de 2009, esto es dictada ya la sentencia condenatoria de primera instancia, el cambio de domicilio social acordado en Junta de febrero de 2009.

   Consecuentemente, de la prueba practicada, que lo es suficiente y que se valora sin error, sí se desprende la conclusión racional y lógica del juzgador de instancia.

4. Igualmente, ninguna equivocación en la valoración de la actividad probatoria surge en relación con el punto B y la mercantil Sancatapiama S. L., que se constituye en junio de 2009.

   En este extremo es de observar:

   - Que la primera sentencia condenatoria de Sorpresas Ares S.L., provisionalmente ejecutada, está fechada en marzo de 2009.

   - Que la sociedad Sancatapiama S. L. se constituye 3 meses después y nace para explotar un parque infantil, figurando como administrador único uno de los condenados hoy recurrentes D. Roman, sobrino de Da. Inés. El Sr. Roman carecía, según declaró su tía, de experiencia y por tal motivo se quedó que ella haría la parte comercial, todo en realidad. Tanto es así que el Sr. Roman continuó con su trabajo percibiendo la retribución correspondiente.

   No se explica entonces que Dª. Inés recibiera un sueldo de alrededor de 700-800 euros y que éste fuera decidido por el Sr. Roman quien, según relató, entre otras condiciones para aceptar puso decidir el tema del salario de quienes allí trabajaran.

   Tampoco se explica que la sociedad estuviera desde el principio en pérdidas y que pese a ello se mantuviera durante cuatro años por las implicaciones familiares que tenía -y a la espera de una hipotética mejora-.

   Y menos aún se explica que en esa situación económica tan deteriorada y a los pocos días de aprobar el ERE -30 de junio- se nombrara como administradores solidarios y con retribución a D. Samuel y D. Roberto, marido de Dª. Inés -4 de julio de 2013-.

   En todo caso, la comprobación de aquella situación económica resulta sumamente dificultosa dado que dejaron de presentarse cuentas anuales con el ejercicio de 2011 y que en este tipo de actividades son numerosos los pagos en efectivo lo que obstaculiza el control real de ingresos.

   - Que la razón dada para la constitución de la sociedad figurando el Sr. Roman como administrador fue, en palabras de una de las acusadas y condenadas como autora del delito de alzamiento y hoy recurrente, Dª. Inés, por estar ellos "empapelados". La equivocación que se afirma en el escrito que se analiza no deriva de que tal expresión no fuera pronunciada por la Sra. Inés, sino del distinto significado que ha de darse a la misma. Erró la sentencia, por tanto y en opinión de los recurrentes, al no haber considerado que la declarante con tales palabras pretendía decir que su justificación se encontraba en la falta de liquidez.

   No hace falta señalar que la reivindicación de sustituir el sentido del término "empapelado" resulta de todo punto inviable si atendemos al Diccionario de la Real Academia. En su acepción coloquial, que es la única posible en el contexto en el que se pronunció, indica: "3.tr. coloq. Formar causa criminal a alguien. 4. tr. coloq. Abrir expediente a alguien".

   - Que en esta sociedad continuaron ejerciendo su profesión habitual, tal y como declararon los propios acusados, Da. Inés y D. Samuel.

   - Que Dª. Inés y D. Samuel fueron condenados como personas físicas y responsables personales de la deuda de Sorpresas Eventos S.L., condena que en primera instancia se produjo en febrero de 2012, confirmada por la Audiencia en noviembre de ese mismo año.

   - Que al embargo decretado de la parte proporcional del salario se respondió con un escrito del Sr. Roman manifestando que éste era inembargable por no superar el mínimo interprofesional adjuntando nóminas ficticias de la Sra. Inés y el Sr. Samuel.

   - Que las cuentas corrientes examinadas en la sentencia reflejan otros ingresos para nada irrelevantes y muchos de ellos en efectivo.

   Ningún error, en consecuencia, se ha cometido.

   Y lo mismo cabe decir acerca de la constitución de la sociedad conforme a derecho, que es lo que informaron los peritos de parte. Obsérvese que ello no implica que la finalidad última de su creación fuera la que figura en la sentencia impugnada, el encubrimiento bajo una nueva forma societaria de la actividad lucrativa real de los deudores, siendo varios los datos que avalarían semejante deducción -realizada que fue conforme a un método intelectivo de valoración plenamente ajustado a las reglas de la lógica y las máximas de experiencia-: (i) la fecha de constitución, posterior a la condena firme de Sorpresas Ares S.L.; (ii) el nombramiento como administrador del sobrino de la primera sin experiencia en este tipo de explotaciones y trabajador por cuenta ajena; (iii) la demanda y posterior condena de los administradores de Sorpresas Ares S.L, Da . Inés y D. Samuel; (iv) el abandono de la presentación de cuentas anuales, sin que se haya dado razón alguna; (v) los ingresos sin justificar que aparecen en las cuentas corrientes; (v) o las nóminas ficticias que, en tiempo próximo al embargo y limitadas al mínimo inembargable, ofrecen un salario inferior al habitual para esa profesión.

   Nos hallamos, pues, ante un hito más de la insolvencia aparente en que se colocaron los acusados, en este caso Dª. Inés -y con la colaboración inestimable de D. Roman y D. Roberto-, para eludir lo dispuesto en el artículo 1911 del CC.

   3.3.- El motivo debe, por ello, ser desestimado, por cuanto respecto a la alegación de los recurrentes que la mayor parte de las cantidades que se ingresaban eran destinadas al pago de préstamos, por lo que no nos encontraríamos ante un delito de insolvencia punible, es cierto que no constituye delito la conducta de selección prioritaria para el pago de deudas contraídas, haciendo que unos acreedores cobren con preferencia a otros, y por ello, en principio, esta conducta resultaría atípica, ya que el alzamiento de bienes supone una acción del deudor común que tiene como finalidad frustrar el pago de todas sus deudas, de las que debe responder universalmente con su patrimonio. Solo de esta forma aparece nítidamente reflejado el elemento subjetivo del tipo, que no es otro que el propósito de defraudar a la totalidad de acreedores. Si ante la acumulación de reclamaciones de créditos, el deudor realiza maniobras encaminadas a pagar parte de sus deudas, otorgando preferencias a unos sobre otros, no se puede decir que exista un ánimo defraudatorio general, que es lo que da vida al tipo penal de alzamiento de bienes ( SSTS 1005/2004, de 16-9; 1471/2004, de 15-12; 19/2006, de 19-1; 984/2009, de 8-10).

   Por tanto el hecho de que el acusado destinara pagos, que todo indica que estaban directamente relacionados con deudas de la empresa, excluye la aplicación del tipo penal, pues aunque el acusado pudiera perjudicar a algunos acreedores al posponerlos a otros a la hora de abonar las deudas y actuara con conocimiento de ello, ésta no es la clase de perjuicio que tutela el tipo penal aplicable en el presente caso, ya que el delito pretende castigar las conductas consistentes en insolventarse en perjuicio de los acreedores, y no la mera distribución del orden de pago de las deudas derivadas de una situación de insolvencia ya generada con anterioridad.

   Pero, en primer lugar, esta doctrina ha sido matizada, pues aunque se estará extramuros del Código Penal, cuando el futuro insolvente solventa sus deudas con alguno de sus acreedores, perjudicando al resto, siempre que aquel no esté constreñido a satisfacer el crédito pospuesto en el pago. Por el contrario, cuando existe ese constreñimiento jurídico, debe estimarse que no existe causa de justificación que ampare tal anticipación de pago y que en consecuencia en la medida que con el pago efectuado se ha constituido en una situación de insolvencia, es decir, sin bienes, ante el resto de los acreedores, singularmente ante aquel acreedor que ostentaba un crédito ya realizable, ha de estimarse tal acción como incursa en el supuesto contemplado en el art. 257.1.2º que solo exige que el crédito pretendido sea ejecutivo, habiéndose ya iniciado la ejecución o siendo previsible su iniciación ( STS 1536/2001, de 23-7; 984/2009, de 8-10). Situación que sería la contemplada dado que la acreedora tenía a su favor un crédito reconocido en sentencia de 6-3-2009 que devino firme el 30-9-2009, e instada la ejecución provisional por auto de 25-6-2009, se acordó el embargo de bienes de la deudora. Y ante la desaparición de hecho de la mercantil deudora, sentencia estimatoria de la acción de responsabilidad civil personal de los administradores por las deudas sociales y acción de responsabilidad individual contra los mismos - Inés y Samuel- de fecha 23-2-2012, confirmada con fecha 22-11-2012. Sentencia ejecutada provisionalmente resultando infructuosos los embargos intentados contra las cuentas de aquellos, la vivienda de Inés y los sueldos que ambos percibían como empleados de la mercantil Sancatapiama SL.

   Y en segundo lugar no existe constancia alguna de aquellos pagos a otros acreedores que se dicen realizados, ni de su cuantía y beneficiarios ni de la naturaleza del crédito y de la obligación dineraria del deudor, vencida, líquida y exigible.

El motivo tercero por infracción de precepto constitucional del art. 852 LECrim, en relación con el art. 5.4 LOPJ y de los arts. 24.1 y 2 CE.

Plantea la vulneración del derecho de presunción de inocencia y el derecho de defensa, por cuanto la base fáctica de la sentencia se basa en meras suposiciones y deducciones carentes de base probatoria, dado que de la prueba desplegada y practicada no puede predicarse la existencia de ilícito penal reprochable a los recurrentes.

La parte insiste en los argumentos expuestos en el motivo anterior, por lo que dando por reproducida la doctrina jurisprudencial expuesta en el fundamento de derecho primero "Preliminar" sobre el alcance del nuevo recurso de casación instaurado por la reforma Ley 41/2015, el motivo debe ser desestimado por cuanto ha existido prueba de cargo obtenida con respeto a la legalidad constitucional exigible, e introducida en el plenario de acuerdo con la legalidad ordinaria y sometida a los principios de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad que rigen el juicio oral. Esta prueba cumple con el "juicio de suficiencia", por cuanto constatada la existencia de esa prueba de cargo, esta tiene la consistencia necesaria para justificar el decaimiento de la presunción de inocencia. Y por último el Tribunal cumplió con el deber de motivación, al explicitar los razonamientos para justificar ese efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

RECURSO Samuel

El motivo primero por infracción de ley del art. 849.1. LECrim, por indebida aplicación del art. 257 CP.

Sostiene el motivo que de los hechos probados se desprende que en mayo de 2007 el recurrente y la también acusada Inés constituyeron la mercantil Sorpresas SL y casi de inmediato se formaliza el contrato de franquicia con la denunciante Maribel. Como consecuencia de incumplimientos contractuales Sorpresas Sres SL es condenada a pagar 96.729 € a la denunciante. Pero indica que no está acreditado que dicha mercantil tuviera patrimonio susceptible de ser embargado que se hubiera transmitido u ocultado para defraudar a la acreedora. Con el acuerdo transaccional se afirma que el recurrente no eludió su responsabilidad pagando parte de la deuda. Afirma que siguió trabajando en el sector que conocía y que tenía dinero en cuentas bancarias, sugiriendo una mala estrategia procesal de la acreedora para averiguar bienes del deudor, e insiste en que no se han acreditado maniobras concretas para burlar las expectativas de la acreedora.

5.1.- El motivo invocado por el recurrente, como ya hemos señalado con anterioridad, obliga a respetar el hecho probado, para apreciar si la subsunción del mismo en el tipo penal del art. 257 CP es o no correcta.

Siendo así, partiendo del relato fáctico de la sentencia recurrida, la pretensión del recurrente deviene inaceptable. Así, en el hecho probado segundo, se hace constar que la constitución de la sociedad SORPRESAS Y EVENTOS S.L. tenía como finalidad dejar al margen la posible responsabilidad que pudiera recaer sobre la primera mercantil S.ARES S.L.. El recurrente, de hecho, fue la persona que abortó el embargo que se dirigía contra esta última sociedad, según el hecho probado. Y a partir de ahí, el conjunto de actuaciones en las que están implicados los acusados y también y de una manera muy relevante el recurrente, se orientan a ese fin, el de defraudar los derechos de los acreedores. Así, tras haber hecho desaparecer la mercantil SORPRESAS Y EVENTOS, el acusado Samuel con Inés recurren al acusado Roman para trabajar a través de la sociedad que crean Sancatapiama S.L., ocultando los ingresos que pudieran obtener a la denunciante que seguía reclamando su crédito. Entonces la acreedora inicia acciones de responsabilidad personal contra los administradores de S. ARES S.L., y cuando se estimó la demanda, resulta que las nóminas del acusado recurrente que se presentaron eran ficticias y de menor valor (para soslayar el embargo) que las que en realidad recibía. Presentar el acuerdo transaccional como muestra de su voluntad de pagar cuando solo se abona una mínima parte de la deuda y después prosiguen las operaciones de fraude no se compadece con el relato fáctico de la sentencia. Así, la sentencia recurrida recoge los elementos del delito de alzamiento por el que es castigado el acusado y que se ajustan perfectamente a la conducta desplegada por el recurrente y por los demás acusados.

5.2.- En efecto, las alegaciones del recurrente del sueldo que percibía en "algunas de las sociedades" y la existencia de saldos favorables en cuentas bancarias, aludiendo a una "mala estrategia procesal de la acreedora" en la averiguación de bienes, ya han sido analizadas en el recurso interpuesto por el resto de los acusados, en el que decíamos que no es exigible al acreedor hacerle la cuenta al deudor para ver si tiene o no más activo que pasivo, lo cual no sería posible en muchos casos por la actitud de ocultamiento que adopta el deudor en estos supuestos.

El motivo segundo por infracción de ley del art. 849.1 LECrim, por indebida aplicación de los arts. 116, en relación con los arts. 109 y 111 CP.

El motivo es similar al motivo primero, apartado tercero, de los anteriores recurrentes, al que nos remitimos, para evitar innecesarias repeticiones, en orden a su improsperabilidad, reiterando que no ha habido infracción alguna de aquellos preceptos, dado que será en ejecución de sentencia cuando el tribunal valorará la relevancia del pago o no de la deuda, tratándose en este momento procesal de una cuestión accesoria, que no afecta, ni directa ni indirectamente, al objeto del enjuiciamiento, hechos probados y fundamentos de derecho que conllevan el fallo condenatorio del ahora recurrente.

Desestimándose los recursos, procede condenar en costas a los recurrentes ( art. 901 LECrim).