STS 867/2013, 28 de Noviembre de 2013

El Juzgado de Instrucción número 1 de Cieza, incoó PA. con el número 24 de 2005, contra Maximiliano y Paloma , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Murcia, cuya Sección Tercera, con fecha 11 de febrero de 2013, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS:PRIMERO: En el último trimestre del año 2001 la sociedad Conservas Escaladas S.L., sita en Cieza (Murcia), siendo su administrador único Maximiliano , sin antecedentes penales, que a su vez era socio, junto con su esposa Paloma , sin antecedentes penales, de la citada mercantil, realizó con las entidades bancarias Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. y Caja de Ahorros de Murcia, en sus sucursales de Cieza, las operaciones que a continuación se indican, dirigidas a obtener financiación para el desarrollo de su labor comercial, interviniendo ambos socios (el matrimonio formado por Maximiliano y Paloma ) como avalistas con sus bienes inmuebles de las citadas operaciones, y firmando ambos las pólizas de crédito correspondientes.

Así:

1. La mercantil Conservas Escaladas S.L., siendo su administrador Maximiliano , con aval del propio Maximiliano y de su esposa Paloma (socios ambos de la anterior mercantil), pidieron el 19 de octubre de 2001 en la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. (BBVA), sucursal de Cieza (Murcia), una póliza de Negociación de Documentos mercantiles hasta un límite de 25 millones de pesetas (150.253,03 euros), así como una póliza de crédito en cuenta corriente hasta 7 millones de pesetas (42.070,85 euros), para atender la cobertura financiera en el tráfico comercial de su mercantil.

   Dichos avalistas, Maximiliano y Paloma (a su vez titulares de la mercantil Conservas Escaladas S.L.), intervinieron como fiadores solidarios, con renuncia a los beneficios de orden, excusión y división, presentándose relación de bienes inmuebles por parte de los mismos para garantizar la operación, en concreto tres fincas registrales del Registro de la Propiedad de Cieza 1: la nº 22.228 (local comercial), la nº 20.844 (local comercial) y la nº NUM000 (vivienda).

2. Maximiliano y su esposa Paloma , también suscribieron como avalistas el 29 de diciembre de 2001 una póliza de crédito en cuenta corriente (nº 34-004-545491-5) por importe de 24.040 euros con la entidad Caja de Ahorros de Murcia (CAJAMURCIA), siendo la mercantil prestataria Conservas Escaladas S.L., de la que Maximiliano era, como se ha dicho, administrador único. Dichos avalistas presentaron relación de bienes inmuebles, en concreto dos: las antedichas fincas registrales nº 20.844 (local comercial) y nº NUM000 (vivienda) del Registro de la Propiedad de Cieza 1. Y a nombre de Conservas Escaladas S.L. aparecía la finca registral nº 22.228 (local comercial) del Registro de la Propiedad de Cieza 1.

   Las tres operaciones generaron riesgos financieros relevantes, que se hicieron especialmente significativos ya en el mes de enero de 2002, por lo que las entidades crediticias iniciaron las actuaciones correspondientes con arreglo a los términos de las pólizas contratadas para asegurar sus créditos (como después se expondrá).

   Conocedores Maximiliano y Paloma de las dificultades financieras por las que atravesaba su mercantil Conservas Escaladas S.L., así como que habían garantizado con sus bienes inmuebles las pólizas de crédito concedidas a la misma, procedieron el 5 de abril de 2002 a otorgar diversas escrituras públicas sobre las tres fincas registrales que se habían ofrecido como garantía, guiados con el ánimo de imposibilitar y/o obstaculizar la actuación que sabían las entidades bancarias iban a iniciar en defensa de sus créditos, dada la situación financiera de riesgo de los mismos ante los saldos negativos que presentaban. Dichos actos los materializaron Maximiliano y Paloma el 5 de abril de 2002, en escrituras públicas otorgadas ante la misma Notario, con números de protocolo consecutivos, y que afectaron a las tres fincas registrales del Registro de la Propiedad de Cieza 1 mencionadas: la nº 22.228 (local comercial), la nº 20.844 (local comercial) y la nº NUM000 (vivienda).

   Así:

   - Sobre la finca registral nº 22.228 (local comercial): se gravó la misma constituyendo hipoteca por 300.000 euros a favor de la Caja de Ahorros del Mediterráneo en garantía de una cuenta corriente de crédito con garantía hipotecaria, respondiendo la finca de 139.860 euros;

   - Sobre la finca registral nº 20.844 (local comercial): se gravó en la anterior escritura pública constituyendo hipoteca por 300.000 euros a favor de la Caja de Ahorros del Mediterráneo, respondiendo la finca de 160.140 euros;

   - Sobre la finca registral nº NUM000 (vivienda): se cedió por Maximiliano y su esposa Paloma , como aportación social, a la mercantil Berbepez S.L. (sociedad constituida por los mismos en esa misma fecha 5 de abril de 2002 en escritura pública, fijándose como valor de esa finca registral el de 12.006 euros, coincidente con el de las participaciones sociales atribuidas por mitad a ambos en la nueva sociedad constituida).

   La entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. procedió del siguiente modo ante el saldo negativo que presentaban sus créditos y en defensa de sus intereses:

   A-1) Ante los incumplimientos que se apreciaron en el desarrollo de las operaciones y el riesgo de cobro de la deuda contraída, con fecha 19 de enero de 2002 se procedió por parte del BBVA al cierre de la póliza de crédito, remitiéndose con fecha 24 de abril de 2002 sendos telegramas de aviso de dicho cierre y conminando al pago de la deuda devengada, con advertencia de inicio de la acción judicial de reclamación (dichos telegramas fueron recibidos por Maximiliano ).

   El 6 de mayo de 2002 se inició la acción judicial de reclamación derivada de la póliza de crédito, en procedimiento de ejecución de títulos no judiciales nº 247/2002 del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Cieza, por importe de 42.221,20 euros de principal, más intereses y costas.

   Librados los mandamientos para anotar los embargos sobre las tres fincas registrales reseñadas y otros activos que pudiera tener la mercantil Conservas Escaladas S.L. y los dos fiadores ( auto de 1 de julio de 2002 dictado por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Cieza en el procedimiento de ejecución de títulos no judiciales nº 247/2002 -relativo a la póliza de crédito del BBVA-), se contestó por El Corte Inglés S.A. que el saldo referido a Conservas Escaladas S.L. era cero (escrito de 1 de agosto de 2002), por CARREFOUR se indicó que el saldo era de 11.695,25 euros correspondientes a facturas pendientes de pago y que llegados los vencimientos de dichas facturas se procedería a transferir dichas cantidades a la cuenta de consignaciones del Juzgado (escrito de 9 de julio de 2002) y por la Agencia Tributaria se refirió que no había devoluciones pendientes de pago (oficio de 19 de julio de 2002).

   A-2) Coincidente temporalmente con lo anterior, en fecha 23 de abril de 2002 se procedió por el BBVA al cierre de la póliza de Negociación de Documentos mercantiles o descuento de papel, con un saldo a favor del BBVA de 87.993,98 euros, notificándose mediante telegramas dicho cierre el 24 de abril de 2002, e iniciándose procedimiento ejecutivo de reclamación con fecha 13 de mayo de 2002 por dicho importe como principal, más intereses y costas.

   También se inició por el BBVA el procedimiento judicial relativo a esta póliza de Negociación de Documentos y Créditos Comerciales por la suma de 87.993,98 euros como principal, contra Conservas Escaladas S.L. y los dos fiadores, que dio lugar al procedimiento de ejecución de títulos no judiciales nº 248/2002 del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Cieza (dictándose también auto de 1 de julio de 2002 dictado por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Cieza despachando ejecución).

   Cuando se hicieron las gestiones judiciales preceptivas para embargar las tres fincas registrales reseñadas, éstas resultaron negativas, dado que:

   la nº 22.228 (local comercial) -que con fecha 16 de febrero de 2001 se había aportado por los dos socios, Maximiliano y su esposa Paloma , a la mercantil Conservas Escaladas S.L. como ampliación de capital social, por un valor de 240.405 euros-, se había gravado en escritura pública de 5 de abril de 2002, constituyendo hipoteca por 300.000 euros a favor de la Caja de Ahorros del Mediterráneo en garantía de una cuenta corriente de crédito con garantía hipotecaria, respondiendo la finca de 139.860 euros;

   la nº 20.844 (local comercial) también fue gravada en la misma escritura pública de 5 de abril de 2002 constituyendo hipoteca por 300.000 euros a favor de la Caja de Ahorros del Mediterráneo, respondiendo la finca de 160.140 euros;

   y la nº NUM000 (vivienda) había sido cedida mediante escritura pública del 5 de abril de 2002 por Maximiliano y su esposa Paloma , como aportación social, a la mercantil Berbepez S.L. (sociedad constituida por los mismos querellados en esa fecha 5 de abril de 2002 en escritura pública, fijándose como valor de esa finca registral el de 12.006 euros, coincidente con el de las participaciones sociales atribuidas por mitad a ambos socios).

   La entidad Caja de Ahorros de Murcia actuó en defensa de su crédito del siguiente modo:

2. La póliza de crédito en cuenta corriente por importe de 24.040 euros concertada con la entidad CAJAMURCIA el 29 de diciembre de 2001, a partir de abril de 2002 presentaba ya excesos no regularizados, por lo que el 17 de julio de 2002 la Sra. Notario de Cieza certificó el saldo deudor de la póliza a efectos de su ejecución (24.218,94 euros el 28 de junio de 2002, según certificación del apoderado de la entidad bancaria de esa fecha respecto a la liquidación de la antedicha póliza), interponiéndose demanda ejecutiva registrada el 11 noviembre de 2002 (que dio lugar al procedimiento civil de ejecución de título no judicial nº 596/2002 del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Cieza).

   Con anterioridad a la presentación de la demanda ejecutiva, el 3 de octubre de 2002, CAJAMURCIA había enviado sendos buro- fax a la mercantil prestataria y a los dos avalistas, señalándoles el saldo deudor a los efectos legales.

   A nombre de Conservas Escaladas S.L. aparecía la finca registral nº 22.228 (local comercial) del Registro de la Propiedad de Cieza 1 -que, como se ha indicado, con fecha 16 de febrero de 2001 se había aportado por los dos socios, Maximiliano y Paloma a la mercantil Conservas Escaladas S.L. como ampliación de capital social, por un valor de 240.405 euros-.

   Librados los mandamientos para anotar los embargos sobre las tres fincas registrales reseñadas (auto de 18 de febrero de 2003), se puso de evidencia la situación ya expuesta con anterioridad, a la que se añadió respecto a la finca registral nº NUM000 (vivienda) que la misma (cedida en su momento el 5 de abril de 2002 por Maximiliano y su esposa Paloma como aportación social a la mercantil Berbepez S.L.), había sido dispuesta en escritura pública de 31 de enero de 2003 por Maximiliano , administrador único de Berbepez S.L., cuando constituyó la sociedad Berbecieza S.L. ese mismo día 31 de enero de 2003 (sociedad de la que también fue designado administrador único Maximiliano ).

   De la sociedad Berbecieza S.L. era único socio la antedicha sociedad Berbepez S.L., que aportó como bien social a los efectos de su constitución la finca registral nº NUM000 y por el mismo valor otorgado con anterioridad al constituir Berbepez S.L. (12.006 euros).

   SEGUNDO: A principios del mes de febrero de 2002 Maximiliano , administrador único de Conservas Escaladas S.L., conocedor de la dificultosa situación económico-financiera de su empresa y de que a mediados de dicho mes debía afrontar el pago de un efecto por importe de 44.441,84 euros, ideó, aprovechándose de las relaciones comerciales que mantenía con El Corte Inglés S.A., del que su mercantil era proveedor, la siguiente operativa: emitió con fechas 11 y 12 de febrero de 2002 una remesa de facturas por importe total de 47.745,51 euros, y confeccionó un "efecto/recibo" único, fechado el 13 de febrero de 2002, por el total reseñado de 47.745,51 euros (que acompañó a la remesa antedicha, teniendo dicho "efecto/recibo" fecha de vencimiento 13 de junio de 2002), remitiendo todo ello a CAJAMURCIA, solicitando el descuento de ese "efecto/recibo" único amparado en las facturas enviadas, y ello a fin de poder obtener el dinerario suficiente que necesitaba.

   Con el importe descontado pudo así atender Conservas Escaladas S.L., como era el plan de Maximiliano , el pago del efecto respecto a la mercantil DIA S.A. del 15 de febrero de 2002, por importe total de 44.441,84 euros (que fue abonado por CAJAMURCIA según las instrucciones dadas por Conservas Escaladas S.L.).

   A su vencimiento el 13 de junio de 2002 el "efecto/recibo" por el importe global de 47.745,51 euros fue devuelto, por no corresponder a operaciones reales con El Corte Inglés S.A. de Conservas Escaladas S.L. (las 59 facturas/albaranes remitidas por Conservas Escaladas S.L. a CAJAMURCIA no atendían a la realidad, dado que los importes facturados eran inferiores y habían sido satisfechos por El Corte Inglés S.A. a Conservas Escaladas S.L. en su momento). Así lo indicó El Corte Inglés S.A. al Juzgado de Instrucción: "Que en contestación al oficio remitido a esta empresa, en que se interesaba información sobre el pago de determinadas facturas al proveedor de esta empresa CONSERVAS ESCALADAS S.L., que se aportan, hemos de informar al Juzgado que en nuestros apuntes contables no figura registrada ninguna de las facturas adjuntas, por lo que no se efectuó pago alguno. Todos los números de factura de las que se acompañan coinciden con facturas contabilizadas y pagadas por El Corte Inglés S.A., pero no son coincidentes sus fechas ni los importes, que son de una cuantía muy inferior".

   Los 59 albaranes/facturas fechados los días 11 y 12 de febrero de 2002, y remitidos por Conservas Escaladas S.L. a CAJAMURCIA para amparar el montante global del "efecto" antedicho se correspondían con los siguientes importes (excluyendo los céntimos): 7 facturas de 357 euros, 20 facturas de 476 euros, 7 facturas de 614 euros, 2 facturas de 238 euros, 2 facturas de 307 euros, 6 facturas de 705 euros, 3 facturas de 1.319 euros, 4 facturas de 1.012 euros, 2 facturas de 1.627 euros, 1 factura de 544 euros, 1 factura de 921 euros, 1 factura de 886 euros, 1 factura de 1.088 euros, 1 factura de 2.025 euros y 1 factura de 7.356 euros. Teniendo los 59 albaranes/facturas la siguiente numeración: 174, 175, 180, 181, 182, 183, 184, 185, 186, 188, 189, 190, 191, 192, 193, 194, 195, 196, 197, 198, 199, 200, 203, 204, 205, 206, 207, 208, 209, 222, 226, 227, 242, 243, 244, 245, 246, 24,7 248, 249, 250, 251, 252, 253, 254, 255, 256, 257, 258, 259, 260, 261, 262, 263, 264, 265, 266, 267 y 268.

   La operativa descrita tenía la finalidad de aparentar ante CAJAMURCIA (aunque el "efecto/recibo" no estuviera aceptado por El Corte Inglés S.A.), que ése era el modo de pago acordado entre Conservas Escaladas S.L. y El Corte Inglés S.A. para atender las facturas adjuntas al mismo. Logrado ese propósito, fue descontado, y la suma así obtenida permitió a Conservas Escaladas S.L. hacer frente al efecto de DIA S.A. mencionado, viéndose perjudicada CAJAMURCIA al no afrontarse por El Corte Inglés S.A. el abono del "efecto/recibo" (dado que no atendía a realidad comercial alguna) y sin que Conservas Escaladas S.L. haya abonado la cantidad descontada a CAJAMURCIA.

   TERCERO: El presente procedimiento, iniciado por querella formulada el 11 de septiembre de 2003 por la Caja de Ahorros de Murcia, dio lugar al auto de admisión de querella de 4 de diciembre de 2003 (en Diligencias Previas nº 1.912/2003).

   Se practicaron diversas diligencias instructoras hasta que se tomó declaración a los dos querellados, Maximiliano y Paloma , como imputados el 2 de marzo de 2004.

   Por auto de 22 de marzo de 2004 se acordó la anotación preventiva de la prohibición de disponer de la finca nº NUM000 , al entender que de esa finca son reales propietarios ambos imputados.

   Se registra una nueva querella el 4 de febrero de 2005, interpuesta por la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. contra los anteriores, dictándose auto de admisión de querella el 9 de febrero de 2005 (en Diligencias Previas nº 288/2005). En esa misma fecha de acuerda por auto la acumulación de ambas diligencias previas.

   Desde el 22 de marzo de 2004 hasta el 9 de febrero de 2005 se produce inactividad judicial: más de diez meses y medio.

   El 15 de marzo de 2005 se vuelve a tomar declaración como imputados a Maximiliano y a Paloma .

   El 29 de marzo de 2005 se dicta el auto de incoación de procedimiento abreviado.

   El 11 de abril de 2005 se formula acusación por parte del Ministerio Fiscal (solicitando diversas diligencias documentales al Juzgado de Instrucción).

   El 23 de mayo de 2005 se formula acusación por CAJAMURCIA.

   Por auto de 5 de agosto de 2005 se dicta auto acordando las diligencias solicitadas por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación. La última diligencia ejecutada corresponde al exhorto remitido al Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Cieza, que se dio por cumplimentado el 17 de abril de 2006.

   Por providencia de 2 de octubre de 2006, tras recibirse las diligencias documentales interesadas, se dio traslado a las acusaciones particulares personadas para formulación del escrito de acusación, señalando CAJAMURCIA que ya lo había presentado y la entidad BBVA lo presentó en escrito registrado el 24 de noviembre de 2006.

   Desde finales de abril de 2006 hasta el 2 de octubre de 2006 se produce inactividad judicial: más de cinco meses.

   Por auto de 20 de marzo de 2007 se acordó la apertura del juicio oral.

   Desde el 24 de noviembre de 2006 hasta el 20 de marzo de 2007 se produce inactividad judicial: casi cuatro meses.

   Por auto de 10 de julio de 2007 se estima un recurso de reforma interpuesto.

   Hasta el 28 de agosto de 2008 no se dicta una providencia dando curso a la notificación y emplazamiento de los representantes legales de las tres mercantiles declaradas responsables civiles en el auto de apertura del juicio oral.

   Desde el 10 de julio de 2007 hasta el 28 de agosto de 2008 se produce inactividad judicial: más de trece meses.

   Por providencia de 2 de febrero de 2009 el Juzgado de Instrucción Nº 1 de Cieza acuerda la prórroga de la anotación preventiva de embargo sobre la finca registral nº NUM000 , previamente acordada, lo que se certifica practicada el 2 de abril de 2009 por el Registro de la Propiedad Nº 1 de Cieza.

   Hasta providencia de 10 de mayo de 2010 no consta actuación judicial alguna.

   Desde el 2 de febrero de 2009, hasta el 10 de mayo de 2010 se produce inactividad judicial: más de catorce meses.

   Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   FALLO: Que debemos condenar y condenamos a Maximiliano como autor responsable criminalmente de un delito de insolvencia punible y de un delito de estafa, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a las penas siguientes: por el delito de insolvencia punible la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses con una cuota diaria de seis euros (con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas); y por el delito de estafa la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del comercio durante el tiempo de la condena; así como al pago de 2/3 partes de las costas, incluidas las de la Acusación Particular del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. y excluidas de la entidad Banco Mare Nostrum S.A. (antes Caja de Ahorros de Murcia).

   Que debemos condenar y condenamos a Paloma como autora responsable criminalmente de un delito de insolvencia punible, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses con una cuota diaria de seis euros (con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas); así como al pago de 1/3 parte de las costas, incluidas las de la Acusación Particular del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. y excluidas de la entidad Banco Mare Nostrum S.A. (antes Caja de Ahorros de Murcia).

   Se declara la nulidad de la escritura pública otorgada en Cieza el 5 de abril de 2002 ante la Notario Dª Presentación Castilla Alcalá, nº 483 de su protocolo, y en la que los cónyuges Maximiliano y Paloma constituyeron la mercantil "Berbepez S.L.", y aportaron a esa mercantil la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad Nº 1 de Cieza como desembolso por las participaciones sociales suscritas, así como la nulidad de las inscripciones causadas en virtud de la citada escritura.

   Se declara la nulidad de la escritura pública otorgada en Abarán el 31 de enero de 2003 ante el Notario D. Antonio Navarro Cremades, por la que se constituyó la mercantil "Berbecieza S.L." y en la que como desembolso por las participaciones suscritas "Berbepez S.L." aportó a "Berbecieza S.L." la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad Nº 1 de Cieza, así como la nulidad de las inscripciones causadas a virtud de la citada escritura.

   Las sociedades Berbepez S.L. y Berbecieza S.L. han de soportar las declaraciones de nulidad antedichas.

   Maximiliano indemnizará a la Caja de Ahorros de Murcia (en la actualidad Banco Mare Nostrum S.A.) en la cantidad que dicha entidad hubiese abonado a "Conservas Escaladas S.L." como consecuencia del descuento efectuado del "efecto/recibo" de 45.745,51 euros (lo que se determinará en ejecución de sentencia). De esta cantidad responderá, como responsable civil directa la mercantil "Conservas Escaladas S.L.".

   Es de aplicación el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

   Requiérase al Juzgado de Instrucción Nº 1 de Cieza la conclusión, con arreglo a Derecho, de las piezas de responsabilidad civil de los dos condenados Maximiliano y Paloma .

   Solicítese hojas histórico-penales de ambos condenados.

   Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Maximiliano y Paloma , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

   Cuarto.- La representación de los recurrentes, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

   PRIMERO .- Al amparo del art. 851.1 LECrim ., por quebrantamiento de forma.

   SEGUNDO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim .

   TERCERO .- Al amparo del art. 852 LECrim . en relación con los arts. 9.3 , 17 , 24.1 , 24.2 y 25.1 CE .

   Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

   Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día trece de noviembre de dos mil trece.

El motivo primero por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1, inciso 3º LECrim , por el uso en la relación de hechos probados de conceptos que por su carácter marcadamente jurídico implican la predeterminación del fallo.

Señala en tales expresiones como " guiados con el ánimo de imposibilitar y/o obstaculizar la actuación" "ideó aprovechándose de las relaciones comerciales..." o "la operativa descrita tenia la finalidad de aparentar".

El motivo debe ser desestimado.

El motivo por quebrantamiento de forma por consignarse en los hechos probados conceptos jurídicos que predeterminan el fallo exige para su estimación, según reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS. 23.10.2001 , 14.6.2002 , 28.5.2003 , 18.6.2004 , 11.1.2005 , 11.12.2006 , 26.3.2007 , 2.10.2007 y 28.11.2007 ).

1. que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

2. que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común;

3. que tengan valor causal respecto al fallo, y

4. que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

El vicio sentencial denunciado no es viable -dice la STS. 401/2006 de 10.4 -, cuando el juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico, de modo que es válido que se utilicen en la redacción de las sentencias, al conformar su relato histórico, y que desde luego, aunque las emplee el legislador también al describir los tipos penales, no por ello puede decirse que predeterminan el resultado correspondiente a la subsunción judicial, pues en ocasiones se convierten en imprescindibles, arrojando más claridad semántica que, si por un purismo mal entendido, se quisieran construir a base de sinónimos o locuciones equivalentes, muchas veces con aportaciones de frases retorcidas, fruto de un incorrecto léxico, en todo caso, poco comprensible para la ciudadanía.

Como dice la Sentencia 1519/2004, de 27 de diciembre , lo que la Ley de Enjuiciamiento Criminal prohíbe por este motivo es la utilización de expresiones estrictamente técnicas que describen los tipos penales, como sería decir que el acusado dictó una resolución injusta o arbitraria (sin más descripciones) en el delito de prevaricación, o llevó a cabo un vertido contaminante (sin describir el mismo) en el delito medioambiental, por solo poner dos ejemplos. No lo será, cuando se diga que A mató a B, en el delito de homicidio, aunque tal verbo (matar) sea precisamente el utilizado en el art. 138 del Código penal . O en palabras de la Sentencia 152/2006, de 1 de febrero , la predeterminación del fallo, como vicio impugnable de cualquier sentencia penal, tiende a evitar que la estructura lógica del razonamiento decisorio, sustituya lo descriptivo por lo valorativo. Con su articulación se impone al órgano judicial la necesidad de una nítida separación entre el juicio histórico y el juicio jurídico, pero no hay, en el sentido propio de esta expresión, consignación de conceptos jurídicos predeterminantes, cuando se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados como delito, pues ésta es previamente la finalidad de la premisa menor del silogismo sentencial cuando la conclusión de la sentencia es un fallo condenatorio ( STS. 28.5.2002 ). Por ello, en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues el "factum" en cuanto es la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógicamente predeterminante de ésta, salvo manifiesta incongruencia, por ello debe relativizarse la vigencia de este vicio formal ( SSTS. 429/2003 de 21.3 , 249/204 de 26.2, 280/2004 de 8.3 , 409/2004 de 24.3 , 893/2005 de 6.7 ).

En esta dirección la STS. 7.11.2001 , nos dice: " En realidad el relato fáctico debe, en todo caso, predeterminar el fallo, pues si no fuese así, la absolución o condena carecería de imprescindible sustrato fáctico. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica -imprescindible- sino que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir, que se determine la subsunción no mediante un relato histórico sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados".

Igualmente es frecuente como recuerdan las SSTS. 253/2007 de 26.3 , 702/2006 de 3.7 y 1328/2001 de 5.7 , que se alegue en casación este vicio procesal cuando en los hechos probados se afirma la existencia de un determinado propósito o intención de la conducta del acusado, de modo que con tal afirmación se hace posible la incardinación de lo ocurrido en una determinada norma penal que exige el dolo como elemento constitutivo de todo tipo penal doloso o un determinado elemento subjetivo del injusto (por ejemplo, cuando se habla de que se obró con propósito de causar la muerte o con ánimo de lucro). Se dice que estas afirmaciones han de hacerse en los fundamentos de derecho tras exponer las razones por las cuales se entiende que existió esa concreta intención o propósito.

Pero no existe ningún vicio procesal cuando su concurrencia se afirma entre los hechos probados. En estos casos, cuando la presencia del dolo o del elemento subjetivo del injusto ha sido objeto de debate, lo que no está permitido es realizar la afirmación de su concurrencia en los hechos probados de modo gratuito, es decir, sin explicar por qué se realiza tal afirmación que ha sido cuestionada por la parte. Esta explicación forma parte de la motivación que toda sentencia debe contener ( art. 120.3 CE ) y ordinariamente esa intención o propósito ha de inferirse de los datos objetivos o circunstancias que rodearon el hecho por la vía de la prueba de indicios. Podrá ser suficiente que la inferencia citada, aun no explicada, aparezca como una evidencia a partir de tales datos objetivos y en tal caso no es necesario un razonamiento al respecto cuyo lugar adecuado es el de los fundamentos de derecho. Pero esta cuestión nada tiene que ver con el vicio procesal de la predeterminación del fallo, sino con el tema de la prueba: el problema es si en verdad puede afirmarse como probada la realidad o intención que la resolución judicial dice que concurre.

En definitiva, como precisa la STS. 140/2005 de 2.2 , la concurrencia de un elemento subjetivo del tipo delictivo, puede utilizarse legítimamente dentro del relato fáctico para dar mayor expresividad al relato, siempre que luego se explique como ha quedado acreditado dicho elemento.

Y en este sentido la jurisprudencia no ha considerado expresiones predeterminantes del fallo "lo repartió, sustrayéndose ambos de su legitimo propietario... acordó la venta... para repartirse el precio sin entregar cantidad alguna al propietario" ( STS. 16/2009 ), "hizo suyo el dinero percibido" ( STS. 3.7.2007 ), "animado por la idea de obtener un beneficio ilícito" ( STS. 17.11.2001 ), "incremento patrimonial no justificado" ( STS. 30.10.2001 ), "valiéndose de esta situación y de la confianza que habían depositado los clientes a su persona" ( STS. 23.9.2009 ).

Expresiones similares a las recogidas en el motivo que, por lo expuesto debe ser desestimado.

El motivo segundo por infracción de Ley de conformidad con lo dispuesto en el nº 1 del art. 849.1 LECrim . por cuanto la Sala sentenciadora ha aplicado indebidamente los arts. 257.1.1 y 2 en materia de insolvencia punible y los arts. 248 y 249 de la estafa en el vigente Código Penal .

a)En relación al delito del art. 257.1.2, considera que los hechos probados no establecen en el perjuicio causado a sus acreedores, al no existir informe pericial, ya sea contable, de auditoria, o de valoración de las entidades mercantiles de las que resultan dueños los acusados, es decir, se ignora el valor de las participaciones sociales, lo que impide determinar al eventual perjuicio, y como sea que la Sala ha aplicado el 2º del art. 257.1 CP , resultaba necesario que la Sala declarase probados hechos que dilaten, dificulten o impidan la eficacia de un embargo o procedimiento ejecutivo, apremio, iniciado o de previsible iniciación.

Queja del recurrente que no resulta admisible.

1. - Como hemos dicho en SSTS. 366/2012 de 3.5 , y 138/2011 de 17.3 , el delito de alzamiento de bienes constituye un tipo delictivo pluriofensivo que tutela, de un lado, el derecho de los acreedores a que no se defraude la responsabilidad universal, y de otro el interés colectivo con el buen funcionamiento del sistema económico crediticio.

El Código Penal tipifica las insolvencias punibles alzamiento- y también unas específicas insolvencias asimiladas al alzamiento de bienes y en concreto se castiga a quien con el fin de perjudicar a sus acreedores realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación ( STS. 2504/2001 de 26.12 ).

La STS. 1347/2003 de 15.10 resume la doctrina del Tribunal Supremo sobre el concepto y elementos de este delito: tal como entiende la doctrina, el alzamiento de bienes consiste en una actuación sobre los propios bienes destinada, mediante su ocultación, a mostrarse real o aparentemente insolvente, parcial o totalmente, frente a todos o frente a parte de los acreedores, con el propósito directo de frustrar los créditos que hubieran podido satisfacerse sobre dichos bienes. No requiere la producción de una insolvencia total y real, pues el perjuicio a los acreedores pertenece no a la fase de ejecución sino a la de agotamiento del delito.

La STS núm. 1253/2002, de 5 de julio , recuerda que uno de los elementos del delito es la producción de «un resultado, no de lesión sino de riesgo, pues es preciso que el deudor, como consecuencia de las maniobras descritas, se coloque en situación de insolvencia total o parcial o, lo que es igual, que experimente una sensible disminución, aunque sea ficticia, de su activo patrimonial, imposibilitando a los acreedores el cobro de sus créditos o dificultándolo en grado sumo» ( SSTS. 31.1.2003 , 5.7.2002 ). También hemos dicho que "el delito de alzamiento de bienes es un delito de mera actividad o de riesgo que se consuma desde que se produce una situación de insolvencia, aun parcial de un deudor, provocada con el propósito en el sujeto agente de frustrar legítimas esperanzas de cobro de sus acreedores depositadas en los bienes inmuebles o muebles o derechos de contenido económico del deudor. Los elementos de este delito son:

1. ) existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, porque nada impide que, ante la perspectiva de una deuda, ya nacido pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes ( STS. 11.3.2002 ).

2. ) un elemento dinámico que consiste en, una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor. Por ello ha de incidirse en la estructura totalmente abierta a la acción delictiva, ya que la norma tipifica el "realizar" cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones" art. 257.1.2, de ahí que la constitución de un préstamo hipotecario, no parece razonable entender que no implique de por sí una reducción del patrimonio sino sólo la obligación de su cumplimiento, pudiéndose sólo hablar de disminución, cuando, producido el impago del préstamo, se hubiera ejecutado el bien que garantizaba la deuda, pues parece evidente que, según el concepto económico jurídico del patrimonio que sigue la jurisprudencia y la doctrina, el contraer una obligación hipotecaria si disminuye de forma sustancial el valor de su patrimonio.

3. ) resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido; y

4. ) un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos ( SSTS de 28 de septiembre , 26 de diciembre de 2000 , 31 de enero y 16 de mayo de 2001 ), ( STS núm. 440/2002, de 13 de marzo ). Elemento subjetivo del sujeto o ánimo de perjudicar a los acreedores ( SSTS. 1235/2003 de 1.10 , 652/2006 de 15.6 , 446/2007 de 25.5 ).

Basta para su comisión que el sujeto activo haga desaparecer de su patrimonio uno o varios bienes dificultando con ello seriamente la efectividad del derecho de los acreedores, y que actúe precisamente con esa finalidad. No se cometerá el delito si se acredita la existencia de otros bienes con los que el deudor acusado pueda hacer frente a sus deudas ( STS nº 129/2003, de 31 de enero ). En efecto, la existencia de este tipo delictivo no supone una conminación al deudor orientada a la inmovilización total de su patrimonio en tanto subsista su deuda, por lo que no existirá delito aunque exista disposición de bienes si permanecen en poder del deudor patrimonio suficiente para satisfacer adecuadamente los derechos de los acreedores ( SSTS. 1347/2003 de 15.10 , 7/2005 de 17.1 ). Por ello es incompatible este delito con la existencia de algún bien o ocultado o conocido, de valor suficiente y libre de otras responsabilidades, en situación tal que permitiera prever una posible vía de apremio de resultado positivo para cubrir el importe de la deuda, porque en ese caso aquella ocultación no era tal y resultaba inocua para los intereses ajenos al propio deudor y porque nunca podría entenderse en estos supuestos que el aparente alzamiento se hubiera hecho con la intención de perjudicar a los acreedores, pues no parece lógico estimar que tal intención pudiera existir cuando se conservaron otros elementos del activo patrimonial susceptibles de una vía de ejecución con perspectivas de éxito ( SSTS. 221/2001 de 27.11 , 808/2001 de 10.5 , 1717/2002 de 18.10 ).

La constante doctrina de esta Sala expuesta en las SSTS. 667/2002 de 15.4 , 1471/2004 de 15.12 , 1459/2004 de 14.12 dice que " la expresión en perjuicio de sus acreedores" que utilizaba el art. 519 del Código Penal de 1973 , y hoy reitera el artículo 257.1º del Código Penal de 1995 , ha sido siempre interpretada por la doctrina de esta Sala, no como exigencia de un perjuicio real y efectivo en el titular del derecho de crédito, sino en el sentido de intención del deudor que pretende salvar algún bien o todo su patrimonio en su propio beneficio o en el de alguna otra persona allegada, obstaculizando así la vía de ejecución que podrían seguir sus acreedores. Este mismo precedente jurisprudencial precisa que, como resultado de este delito, no se exige una insolvencia real y efectiva, sino una verdadera ocultación o sustracción de bienes que sea un obstáculo para el éxito de la vía de apremio. Y por eso las sentencias de esta Sala, que hablan de la insolvencia como resultado del alzamiento de bienes, siempre añaden los adjetivos total o parcial, real o ficticia ( SS de 28.5.79 , 29.10.88 , STS. 1540/2002 de 23.9 ).

Por ello, para la consumación del delito no es necesario que el deudor quede en una situación de insolvencia total o parcial, basta con una insolvencia aparente, consecuencia de la enajenación real o ficticia, onerosa o gratuita de los propios bienes o de cualquier actividad que sustraiga tales bienes al destino solutorio al que se hallen afectos ( SSTS. 17.1 y 11.9.92 , 24.1.98 ) porque no es necesario en cada caso hacerle la cuenta al deudor para ver si tiene o no más activo que pasivo, lo cual no seria posible en muchos caos precisamente por la actitud de ocultación que adopta el deudor en estos supuestos. Desde luego no se puede exigir que el acreedor, que se considera burlado por la actitud de alzamiento del deudor, tenga que ultimar el procedimiento de ejecución de su crédito hasta realizar los bienes embargados ( STS. 4.5.89 ), ni menos aun que tenga que agotar el patrimonio del deudor embargándole uno tras otro todos sus bienes para, de este modo, llegar a conocer su verdadera y real situación económica. Volvemos a repetir que lo que se exige como resultado en este delito es una efectiva sustracción de alguno o algunos bienes, que obstaculice razonablemente una posible vía de apremio con resultado positivo y suficiente para cubrir la deuda, de modo que el acreedor no tiene la carga de agotar el procedimiento de ejecución, precisamente porque el deudor con su actitud de alzamiento ha colocado su patrimonio en una situación que no es previsible la obtención de un resultado positivo en orden a la satisfacción del crédito ( SSTS. 425/2002 de 11.3 , 1540/2002 de 23.9 , 163/2006 de 10.2 , 1101/2007 de 27.12 ).

En el caso presente, la Sala de instancia considera probado : "

1. La mercantil Conservas Escaladas S.L., siendo su administrador Maximiliano , con aval del propio Maximiliano y de su esposa Paloma (socios ambos de la anterior mercantil), pidieron el 19 de octubre de 2001 en la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. (BBVA), sucursal de Cieza (Murcia), una póliza de Negociación de Documentos mercantiles hasta un límite de 25 millones de pesetas (150.253,03 euros), así como una póliza de crédito en cuenta corriente hasta 7 millones de pesetas (42.070,85 euros), para atender la cobertura financiera en el tráfico comercial de su mercantil.

   Dichos avalistas, Maximiliano y Paloma (a su vez titulares de la mercantil Conservas Escaladas S.L.), intervinieron como fiadores solidarios, con renuncia a los beneficios de orden, excusión y división, presentándose relación de bienes inmuebles por parte de los mismos para garantizar la operación, en concreto tres fincas registrales del Registro de la Propiedad de Cieza 1: la nº 22.228 (local comercial), la nº 20.844 (local comercial) y la nº NUM000 (vivienda).

2. Maximiliano y su esposa Paloma , también suscribieron como avalistas el 29 de diciembre de 2001 una póliza de crédito en cuenta corriente (nº NUM003 ) por importe de 24.040 euros con la entidad Caja de Ahorros de Murcia (CAJAMURCIA), siendo la mercantil prestataria Conservas Escaladas S.L., de la que Maximiliano era, como se ha dicho, administrador único. Dichos avalistas presentaron relación de bienes inmuebles, en concreto dos: las antedichas fincas registrales nº 20.844 (local comercial) y nº NUM000 (vivienda) del Registro de la Propiedad de Cieza 1. Y a nombre de Conservas Escaladas S.L. aparecía la finca registral nº 22.228 (local comercial) del Registro de la Propiedad de Cieza 1.

   Las tres operaciones generaron riesgos financieros relevantes, que se hicieron especialmente significativos ya en el mes de enero de 2002, por lo que las entidades crediticias iniciaron las actuaciones correspondientes con arreglo a los términos de las pólizas contratadas para asegurar sus créditos (como después se expondrá).

   Conocedores Maximiliano y Paloma de las dificultades financieras por las que atravesaba su mercantil Conservas Escaladas S.L., así como que habían garantizado con sus bienes inmuebles las pólizas de crédito concedidas a la misma, procedieron el 5 de abril de 2002 a otorgar diversas escrituras públicas sobre las tres fincas registrales que se habían ofrecido como garantía, guiados con el ánimo de imposibilitar y/o obstaculizar la actuación que sabían las entidades bancarias iban a iniciar en defensa de sus créditos, dada la situación financiera de riesgo de los mismos ante los saldos negativos que presentaban. Dichos actos los materializaron Maximiliano y Paloma el 5 de abril de 2002, en escrituras públicas otorgadas ante la misma Notario, con números de protocolo consecutivos, y que afectaron a las tres fincas registrales del Registro de la Propiedad de Cieza 1 mencionadas: la nº 22.228 (local comercial), la nº 20.844 (local comercial) y la nº NUM000 (vivienda).

   Así:

   Sobre la finca registral nº 22.228 (local comercial): se gravó la misma constituyendo hipoteca por 300.000 euros a favor de la Caja de Ahorros del Mediterráneo en garantía de una cuenta corriente de crédito con garantía hipotecaria, respondiendo la finca de 139.860 euros;

   Sobre la finca registral nº 20.844 (local comercial): se gravó en la anterior escritura pública constituyendo hipoteca por 300.000 euros a favor de la Caja de Ahorros del Mediterráneo, respondiendo la finca de 160.140 euros; Sobre la finca registral nº NUM000 (vivienda): se cedió por Maximiliano y su esposa Paloma , como aportación social, a la mercantil Berbepez S.L. (sociedad constituida por los mismos en esa misma fecha 5 de abril de 2002 en escritura pública, fijándose como valor de esa finca registral el de 12.006 euros, coincidente con el de las participaciones sociales atribuidas por mitad a ambos en la nueva sociedad constituida).

   Detallando a continuación cual fue la actuación de las entidades crediticias ante los impagos de los recurrentes. Así Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA. Insta los procedimientos de ejecución de títulos no judiciales 247/2002 el 6.5.2002 por importe de 42.221,20 E, y 246/2002, el 13.5.2002 por importe de 87.993,98 ·; y Caja de Ahorros de Murcia el procedimiento de ejecución de titulo no judicial 596/2002, el 11.11.2002 por importe de 24.218,94, no pudiendo hacer efectivos sus créditos.

   De las anteriores premisas fácticas la concurrencia de los requisitos del delito de alzamiento de bines no debe ser cuestionada.

   En efecto, respecto a la constitución de las hipotecas sobre las fincas registrales 22228 (local comercial( y 20844 (local comercial),el día 5.4.2002 - fincas que habían garantizado las pólizas suscritas por los acusados el 19.10.2001 y 29.12.2001- en fechas inmediatamente anteriores a la remisión por parte del BBVA de los telegramas de cierre de las pólizas ante los incumplimientos de pago -24.4.2002-, es evidente que con la constitución de aquellas trabas -por importe superior al de las pólizas con las entidades bancarias- reducía el valor de los inmuebles para hacer frente a sus débitos, lo que es bastante -dice la STS. 776/2006 para integrar el delito por el que se le condena.

   Y en cuanto a la finca registral NUM000 (vivienda) cedida por escritura de 5.4.2002 por los recurrentes como aportación social a la mercantil Berbepez SL. Constituida por los mismos en esa misma fecha y fijándose como su valor el de 12.006 E, valor de los participantes sociales atribuidos por mitad a ambos en la nueva sociedad consistente , la STS. 386/2007 de 4.5 , ya precisó que la exclusión de su patrimonio personal de un bien que pasaba a una sociedad utilizada como simple instrumento para ello, con el que fue de eludir las legitimas aspiraciones del acreedor al cobro de la deuda, constituye el delito del art. 257 CP .

   En efecto la sucesión temporal de los hechos, la ausencia de motivación racional para traspasar el bien a una persona jurídica constituida por el matrimonio en un momento tal que permite, dentro de la lógica, presumir que tenia como finalidad obstaculizar la realización directa de los bienes por los acreedores. Y en fin, tampoco se puede obviar la mayor dificultad para el derecho del acreedor con la realización forzosa de unas participaciones sociales de dudoso valor, frente a la ventaja que comparativamente le habría supuesto proceder a la inmediata subasta de un bien inmueble si hubiera podido embargarlos antes de haber procedido los acusados a cederlos a su nueva totalidad, en la que ambos son propietarios de la totalidad de las participaciones.

   Esta Sala Segunda en SSTS. 1805/2000 de 26.12 , 138/2011 de 17.3 , en casos similares en los que se había realizado el cambio de titularidad de bienes inmuebles a favor de una nueva sociedad en la que el deudor era propietario de la mayoría de las acciones, calificó el hecho como alzamiento de bienes pues, "es sabido que las participaciones en Sociedades familiares de valor desconocido e incierto, Sociedades cuyo balance real, cargas, deudas o pasivo de diversa clase se desconoce, constituyen derechos, de realización prácticamente inviable al no resultar de adquisición apetecible en subasta alguna, al contrario de lo que sucede con los bienes inmuebles, de valor conocido, cierto y realizable de modo directo, que han sido fraudulentamente sustraídos en claro perjuicio de los acreedores", máxime cuando en el caso actual consta una segunda maniobra de ocultamiento al constituirse el 31.1.2003, la mercantil Berbecieza SL, en la que la primera sociedad Berbepez SL, aportó dicha finca registrada 15060 como desembolso por las participaciones suscritas.

   La impugnación, por lo expuesto se desestima, sin que sea aplicable la doctrina expuesta en STS. 1347/2003 , pues se trataba de bienes que ya estaban embargados por el acreedor cuando se aportan a la sociedad constituida con posterioridad, por lo que mantenía integras sus acciones sobre los bines embargados, de conformidad con las disposiciones de la Ley Enjuiciamiento Civil, sin perjuicio de embargar las participaciones del deudor en la sociedad.

   2. En cuanto al delito de estafa el recurrente considera que igualmente la Sala de instancia ha aplicado indebidamente los arts. 248.1 y 249 CP , al no concurrir engaño bastante en la conducta del acusado, dado que la perjudicada Caja Murcia en el proceso descrito en los hechos probados, teniendo en cuenta que no existía ni se había formalizado cuenta de descuento de efectos y la rareza de un descuento como l de autos, no ejercitó ningún mecanismo de control o veracidad sobre los "documentos" amparadores del buen derecho, con una total inobservancia de los deberes profesionales, lo que obliga a mantener que más bien hubo un engaño burdo que con una simple llamada telefónica se hubiera evitado.

   Como hemos dicho en SSTS. 539/2013 de 27.6 , 37/2013 de 30.1 , 95/2012 de 23.2 , 733/2009 de 9.7 , 368/2007 de 9.5 , 132/2007 de 16.2 , 1169/2006 de 30.11 , 700/2006 de 27.6 , 182/2005 de 15.2 , 1491/2004 de 22.12 entre otras muchas, la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS. 1479/2000 de 22.9 , 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 29.2 ), que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

   El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de esta Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a "cualquier falta de verdad o simulación", cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS. 27.1.2000 ), hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS. 4.2.2001 ).

   Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del ingenio humano y "la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece" ( SSTS. 44/93 de 25.1 , 733/93 de 2.4 ), y puede consistir en toda una operación de "puesta en escena" fingida que no responda a la verdad y, por consiguiente constituye un dolo antecedente ( SSTS. 17.1.98 , 2.3.2000 , 26.7.2000 ).

   Ahora bien el concepto calificativo de " bastante " que se predica en el precepto del engaño ha sido objeto tradicionalmente de gran discusión doctrinal, y en este sentido se ha considerado, de un lado, que tal elemento ha de interpretarse en términos muy estrictos entendiéndose que el engañador ha de representar una verdadera " mise en scene " capaz de provocar error a las personas más " avispadas " , mientras que, de otro, se parte de un concepto más laxo entendiéndose que el engañado puede ser el ciudadano medio, con conocimientos normales, de inteligencia y cuidado también normal, e incluso puede entenderse bastante cuando el estafador ha elegido a sus víctimas debido precisamente a su endeble personalidad y cultura ( STS. 1243/2000 de 11.7 ).

   La STS. 1508/2005 de 13.12 insisten en que la doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta engañosa. Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivación de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa.

   Por ello - hemos dicho en la STS. 918/2008 de 31.12 - que modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de "subjetividad" en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado módulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo.

   Pero además, en esta graduación del engaño, es preciso tener en cuenta la situación de peligro para el patrimonio sobre el que se desarrolla la conducta engañosa. Es decir, la valoración de la conducta engañosa difiere si ésta se desarrolla sobre un patrimonio en peligro, por su actuación en el mercado, o cuando éste no está en esa situación y la conducta engañosa, precisamente, supone su puesta en peligro, pues la misma se desarrolla contra un patrimonio que no tiene peligro alguno al tratarse de relaciones privadas entre autor y víctima del error con una proyección económica creada por la actuación del actor que utiliza la conducta engañosa ( STS. 2464/2001 de 20.12 ).Ahora bien debe también señalarse ( SSTS. 1195/2005 de 9.10 , 945/2008 de 10.12 ), que el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador.

   Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es «bastante». Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa y quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares en la historia criminal, estampita, engaño de la máquina de fabricar dinero o "filo-mish", billete de lotería premiado o "tocomocho", timo del pañuelo o "paquero", etc...).

   En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11.7 del siguiente modo: "el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. Esa dialéctica la entendemos poco adecuada cuando se trata de medir la culpabilidad del sometido a enjuiciamiento por delito de estafa, y que podría darse más bien en los supuestos de tentativa y, sobre todo, de tentativa inidónea".

   La sentencia 476/2009 de 7.5 , da respuesta a esta cuestión desde la construcción dogmática de la imputación objetiva, que permite afirmar que cuando se trata de delitos de resultado, el mismo es imputable al comportamiento del autor si éste crea un riesgo, jurídicamente desaprobado, y de cuyo riesgo el resultado (aquí el desplazamiento patrimonial perjudicial) es su realización concreta.

   Esta sentencia analiza de forma minuciosa la hipótesis que pudiera calificarse de autopuesta en peligro . Es decir cuando la víctima no es ajena con su comportamiento a la producción del resultado. Supuesto en que surge la necesidad de decidir si la víctima pierde la protección del Derecho Penal, bajo criterios de autorresponsabilidad, o si, por el contrario, debe mantenerse la atribución de responsabilidad al autor que creó el riesgo. Lo determinante sería la existencia de ámbitos de responsabilidad diferenciados, con determinación normativa previa a la imputación.

   Y en este sentido la citada sentencia 476/2009 , nos dice: "Parece claro que no puede entenderse cometido el tipo penal de estafa, como cualquiera otro tipo de los que implican desplazamiento o sustracción patrimonial, a los que es común que la víctima sufra la pérdida de una cosa, si esa pérdida puede imputarse plenamente a quien -generalmente la víctima- era tenedor o poseedor de esa cosa.

   Pero esa imputación a la víctima de la pérdida no cabe si el poseedor no ha tomado parte alguna en aquélla, ni de manera activa ni por omisión. Y tampoco si, habiendo tenido esa participación, concurre alguna causa obstativa de la imputación. Lo que puede ocurrir por encontrarse el poseedor en situación que le imposibilita intervenir o de desconocimiento de la eventualidad de tal desposesión. En algunos casos puede ser un tercero el que provoca el comportamiento de la víctima, privándole de autonomía o generándole un error. Entonces la imputación solamente podrá hacerse a quien ha puesto tal causa que obsta que pueda hacerse la misma a la víctima.

   En el caso de la estafa no cabe imputar a la víctima el desapoderamiento que resulta, cuando no actúa voluntariamente. Y no cabe hablar de voluntariedad, en ese sentido, aún cuando el acto de desplazamiento sea voluntario, si esa voluntad es fruto del engaño, como si lo es de la violencia o de la ignorancia....

   No existirá la imputación que la doctrina denomina "de segundo nivel", cuando, aún pudiendo predicarse la voluntad del acto en el sujeto, éste actúa bajo error exculpante, que no sobre el tipo. Eso ocurre si no le era exigible una actitud de atención mayor que la desplegada. La víctima no puede entonces estimase "culpable" del error padecido.

En el caso presente no puede entenderse producida esa infracción de los deberes de autotutela al no advertirse el engaño producido a pesar de sus mecanismos de autocontrol.

En este punto es cierto que como señalan las SSTS. 95/2012 de 23.2 , 581/2009 de 2.6 , 368/2007 de 9.5 , 1276/2006 de 20.12 , 898/2005 de 7.7 , y 1227/2004 de 18.10 , en los delitos contra el patrimonio -estafa señaladamente- la protección penal debe limitarse a los casos en que la acción del autor ha vencido los mecanismos de defensa dispuestos por el titular del bien o del patrimonio.

Singularmente, en el delito de estafa, no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en una plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 CP . que ello tenga lugar mediante un engaño "bastante". Por tanto, el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado.

Como es sabido, la teoría de la imputación objetiva parte de la idea de que la mera verificación de la causalidad natural no es suficiente para la atribución del resultado, en cuanto, comprobada la causalidad natural, se requiere además verificar que la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, que el resultado producido es la realización del mismo peligro creado por la acción y en cualquier caso, que se trate de uno de los resultados que quiere evitar la norma penal.

En consecuencia, el primer nivel de la imputación objetiva es la creación de un riesgo típicamente relevante. El comportamiento ha de ser, pues, peligroso, esto es, crear un determinado grado de probabilidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. El juicio de probabilidad (prognosis posterior objetiva) requiere incluir las circunstancias conocidas o reconocibles que un hombre prudente en el momento de la acción más todas las circunstancias conocidas o reconocibles por el autor sobre la base de sus conocimientos excepcionales o al azar.

Por ello modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de "subjetividad" en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado modulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo.

Ahora bien, destaca la doctrina, que el riesgo creado no debe ser un riesgo permitido. En la medida en que el engaño se contenga dentro de los límites del riesgo permitido es indiferente que la víctima resulte en el supuesto particular engañada por su excesiva credibilidad aunque ello sea conocido por el autor. La adecuación social del engaño excluye ya la necesidad de valoraciones ulteriores sobre la evitabilidad o inevitabilidad del error. En consecuencia, el juicio de idoneidad del engaño en orden a la producción del error e imputación a la disposición patrimonial perjudicial comienza a partir de la constatación de que el engaño no es de los socialmente adecuados o permitidos.

Como último estadio de la imputación objetiva adquiere especial relevancia en el tipo de la estafa el alcance de la protección de la norma, que constituye un criterio fundamental para delimitar el ámbito típico de la estafa y llevar s sus justos términos el principio de la función de protección subsidiaria que corresponde al Derecho penal.

En este contexto adquiere su verdadero significado la cuestión de la lesión por la víctima de sus deberes de autoprotección a la que se refiere la sentencia de esta Sala de 29.10.98 , para negar la adecuación de la conducta al tipo objetivo de la estafa.

Desde este punto de vista, puede decirse que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta ultima, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues "bastante" no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte de la víctima.

La cuestión de cuando es exigible un comportamiento tendente a la evitación del error depende de cada caso, de acuerdo con las pautas sociales en la situación concreta y en función de las relaciones entre el sujeto activo y el perjudicado.

Se trata de un problema de distribución de riesgos y fundamentación de posiciones de garante, por ejemplo, una estrecha relación mercantil basada en la confianza puede fundamentar el deber de garante en el vendedor que tiene la obligación de evitar la lesión patrimonial de la otra parte.

Con todo existe un margen en que le está permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de protección, de lo contrario se impondría el principio general de desconfianza en el trafico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio-económica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratadas, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección.

En suma, cuando se infringen los deberes de autotutela, la lesión patrimonial no es imputable objetivamente a la acción del autor, por mucho que el engaño pueda ser causal -en el sentido de la teoría de la equivalencia de condiciones- respecto del perjuicio patrimonial. De acuerdo con el criterio del fin de protección de la norma no constituye fin del tipo de la estafa evitar las lesiones patrimoniales fácilmente evitables por el titular del patrimonio que con una mínima diligencia hubiera evitado el menoscabo, pues el tipo penal cumple solo una función subsidiaria de protección y un medio menos gravoso que el recurso a la pena es, sin duda, la autotutela del titular del bien. Se imponen, pues, necesarias restricciones teleológicas en la interpretación de los tipos penales, de modo que la conducta del autor queda fuera del alcance del tipo cuando la evitación de la lesión del bien jurídico se encontraba en su propio ámbito de competencia. En conclusión esta doctrina afirma que solo es bastante el engaño cuando es capaz de vencer los mecanismos de autoprotección que son exigibles a la víctima. Si la utilización de los mecanismos de autoprotección que son exigibles al sujeto pasivo son suficientes para vencer el engaño, éste es insuficiente -no bastante-producir el perjuicio patrimonial en el sentido del tipo de la estafa.

En el caso presente la sentencia considera probado que " A principios del mes de febrero de 2002 Maximiliano , administrador único de Conservas Escaladas S.L., conocedor de la dificultosa situación económico-financiera de su empresa y de que a mediados de dicho mes debía afrontar el pago de un efecto por importe de 44.441,84 euros, ideó, aprovechándose de las relaciones comerciales que mantenía con El Corte Inglés S.A., del que su mercantil era proveedor, la siguiente operativa: emitió con fechas 11 y 12 de febrero de 2002 una remesa de facturas por importe total de 47.745,51 euros, y confeccionó un "efecto/recibo" único, fechado el 13 de febrero de 2002, por el total reseñado de 47.745,51 euros (que acompañó a la remesa antedicha, teniendo dicho "efecto/recibo" fecha de vencimiento 13 de junio de 2002), remitiendo todo ello a CAJAMURCIA, solicitando el descuento de ese "efecto/recibo" único amparado en las facturas enviadas, y ello a fin de poder obtener el dinerario suficiente que necesitaba.

Con el importe descontado pudo así atender Conservas Escaladas S.L., como era el plan de Maximiliano , el pago del efecto respecto a la mercantil DIA S.A. del 15 de febrero de 2002, por importe total de 44.441,84 euros (que fue abonado por CAJAMURCIA según las instrucciones dadas por Conservas Escaladas S.L.).

A su vencimiento el 13 de junio de 2002 el "efecto/recibo" por el importe global de 47.745,51 euros fue devuelto, por no corresponder a operaciones reales con El Corte Inglés S.A. de Conservas Escaladas S.L. (las 59 facturas/albaranes remitidas por Conservas Escaladas S.L. a CAJAMURCIA no atendían a la realidad, dado que los importes facturados eran inferiores y habían sido satisfechos por El Corte Inglés S.A. a Conservas Escaladas S.L. en su momento). Así lo indicó El Corte Inglés S.A. al Juzgado de Instrucción: "Que en contestación al oficio remitido a esta empresa, en que se interesaba información sobre el pago de determinadas facturas al proveedor de esta empresa CONSERVAS ESCALADAS S.L., que se aportan, hemos de informar al Juzgado que en nuestros apuntes contables no figura registrada ninguna de las facturas adjuntas, por lo que no se efectuó pago alguno. Todos los números de factura de las que se acompañan coinciden con facturas contabilizadas y pagadas por El Corte Inglés S.A., pero no son coincidentes sus fechas ni los importes, que son de una cuantía muy inferior".

Los 59 albaranes/facturas fechados los días 11 y 12 de febrero de 2002, y remitidos por Conservas Escaladas S.L. a CAJAMURCIA para amparar el montante global del "efecto" antedicho se correspondían con los siguientes importes (excluyendo los céntimos): 7 facturas de 357 euros, 20 facturas de 476 euros, 7 facturas de 614 euros, 2 facturas de 238 euros, 2 facturas de 307 euros, 6 facturas de 705 euros, 3 facturas de 1.319 euros, 4 facturas de 1.012 euros, 2 facturas de 1.627 euros, 1 factura de 544 euros, 1 factura de 921 euros, 1 factura de 886 euros, 1 factura de 1.088 euros, 1 factura de 2.025 euros y 1 factura de 7.356 euros. Teniendo los 59 albaranes/facturas la siguiente numeración: 174, 175, 180, 181, 182, 183, 184, 185, 186, 188, 189, 190, 191, 192, 193, 194, 195, 196, 197, 198, 199, 200, 203, 204, 205, 206, 207, 208, 209, 222, 226, 227, 242, 243, 244, 245, 246, 24,7 248, 249, 250, 251, 252, 253, 254, 255, 256, 257, 258, 259, 260, 261, 262, 263, 264, 265, 266, 267 y 268.

La operativa descrita tenía la finalidad de aparentar ante CAJAMURCIA (aunque el "efecto/recibo" no estuviera aceptado por El Corte Inglés S.A.), que ése era el modo de pago acordado entre Conservas Escaladas S.L. y El Corte Inglés S.A. para atender las facturas adjuntas al mismo. Logrado ese propósito, fue descontado, y la suma así obtenida permitió a Conservas Escaladas S.L. hacer frente al efecto de DIA S.A. mencionado, viéndose perjudicada CAJAMURCIA al no afrontarse por El Corte Inglés S.A. el abono del "efecto/recibo" (dado que no atendía a realidad comercial alguna) y sin que Conservas Escaladas S.L. haya abonado la cantidad descontada a CAJAMURCIA."

De lo anterior se deduce que el engaño núcleo de la estafa cometido pro el acusado ha consistido en presentar un efecto/recibo único el 13.2.2002, acompañado por 59 albaranes/facturas fechados entre los días 11 y 12.2.2002, por un total de 47.745,51 E, contra el Corte Ingles SA. Del que era proveedor, al descuento en la entidad Caja Murcia cuando aquellas facturas no se atendían a la realidad, dado que sus importes eran inferiores y habían sido ya satisfechos por el Corte Ingles.

Esta maniobra es para provocar en la entidad bancaria con la que venia manteniendo relaciones un error y provocar el consiguiente acto de disposición.

Precisamente el hecho de que ese efecto/recibo acompañado de 59 facturas/albaranes se presentó al descuento en un contexto de relaciones financieras con el banco figurando como deudor una empresa conocida y solvente, otorga a la maniobra todos los ingredientes para ser considerada apta a los efectos de constituir el engaño "bastante que reclama el tipo penal".

En ese marco si habría razones para desconfiar, ni era exigible que la entidad bancaria iniciase unas averiguaciones que de tener que emprender en casos similares paralizarían y lastrarían su actividad. En el tráfico mercantil ha de operarse con unos mínimos márgenes de confianza, que una forzada atrofia del derecho penal y en particular de los delitos de defraudación no puede entorpecer, obligando a los particulares a asumir tareas preventivas que, rectamente entendidas, son función de la norma penal ( STS. 319/2013 de 3.4 ), que reitera, con profusa cita de la doctrina jurisprudencial SSTS. 271/2010 de 30.1 , 567/2007 de 30.6 , entre otras, que la doctrina a tenor de la cual no hay estafa cuando el error ha sido provocado por la indiligencia del sujeto pasivo ( STS. 1285/99 de 29.10 ), resulta inaplicable a casos como el presente, concluyendo, como recuerda la STS. 162/2012 de 15.3 , "un robo sigue siendo un robo aunque la víctima se haya comportado despreocupadamente con sus cosas ", reflexión que ha sido acogida por esta misma Sala, por ejemplo en sentencia 832/2011 de 15 de julio , que señala, con buen criterio, que " La exclusión de la suficiencia del engaño a partir de la relajación del sujeto engañado no deja de encerrar importantes problemas. Llevando al extremo la idea de desprotección y, en definitiva, de no merecimiento de la tutela penal que reivindica la víctima de cualquier despojo, podríamos afirmar que aquel a quien se hurta su cartera porque descuidadamente le asoma en el bolsillo de su pantalón trasero, aquel que confiadamente se pasea en horas nocturnas en zona especialmente conflictiva o aquel que es objeto de una defraudación porque entrega una tarjeta bancaria para pago en un establecimiento de dudosa reputación, ha de soportar las consecuencias de una acción delictiva ante la que el sistema no le proporciona defensa.

De ahí que, salvo supuestos excepcionales, la doctrina que ahora invoca el recurrente sea de aplicación preferente a aquellos casos en los que la estrategia engañosa del autor se desenvuelve de tal forma que convierte a la víctima en astuto aspirante a ser él quien de verdad defrauda. En efecto, la experiencia ofrece no pocos supuestos -algunos de ellos fiel expresión de una picaresca de doble recorrido- en los que la puesta en escena desplegada por el autor alienta en la víctima, en un momento dado, la posibilidad de ser ella la que obtenga una valiosa ganancia a costa del verdadero sujeto activo.

Es quizás en estos casos cuando el derecho penal debe contemplar con verdadera prudencia el merecimiento de tutela de aquel que ha sido defraudado en su afán por ser él quien engañe a quien le ofrece una transacción irresistiblemente lucrativa".

Por otra parte ha de tomarse en consideración que en relación a la estafa no hay elemento alguno del tipo, tal y como ha sido definido en nuestroordenamiento, que obligue a entender que el Legislador ha decidido que este delito solamente tutele a las personas especialmente perspicaces o desconfiadas. Ni que resulte impune con carácter general el aprovechamiento malicioso de la credulidad, la confianza o la buena fe de ciudadanos desprevenidos, desplazando la responsabilidad del delito sobre la conducta de la víctima, culpabilizándola por respetar el principio de confianza y contribuyendo a su victimización secundaria.

Por ello, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con abusivas exigencias de autoprotección.

En definitiva, y haciendo nuestro lo expresado en la STS de 28 de junio de 2.008 , el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, obligando al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección".

El motivo tercero por infracción de precepto constitucional al amparo de lo articulado en el art. 852 LECrim , por infracción del art. 9.3 , 17 , 24.1 , 24.2 y 25.1 CE . en materia de seguridad jurídica, principio de legalidad, garantías del procedimiento, presunción de inocencia.

Con carácter previo debemos recordar que el recurrente articula en un único motivo diversas infracciones con vulneración de lo previsto en el art. 874 LECrim , que en cuanto a los requisitos formales del escrito de interposición o formalización del recurso previene que deben consignarse en párrafos numerados el fundamento o fundamentos doctrinales y legales aducidos como motivos de casación, encabezados con un breve extracto de su contenido y el articulo de la Ley que autorice cada motivo de casación, lo que es interpretado como que las diferentes razones de impugnación deben estar ordenadas como motivos diferentes, que se presentaran debidamente separados y numerados, sin que puedan juntarse diversas impugnaciones en un mismo motivo. Cuando no se observan estos requisitos y se imputa a la sentencia de forma conjunta, amalgamada y genérica una serie de infracciones normativas, afirmándose que en el procedimiento o en la sentencia se han vulnerado sistemáticamente preceptos constitucionales, la consecuencia y la inadmisión a trámite del recurso, o, en su caso, la desestimación.

No obstante, el derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente en su modalidad de acceso a los recursos, que impone que la potestad de verificar si se han cumplido o no los requisitos de los que depende la admisión a tramite del recurso ha de inspirarse en el criterio de la proporcionalidad y teniendo en cuenta la indudable voluntad impugnativa del recurrente, hace necesario el análisis de las distintas quejas del recurso.

Así tras insistir en la ausencia de los elementos de los tipos penales de insolvencia y de estafa, expone una correcta y fundamentada doctrina sobre el alcance del principio de legalidad en el ámbito penal y considera producida su infracción al violar la sentencia el principio de tipicidad penal y si bien no son coincidentes el principio de legalidad y el principio de tipicidad, en el ámbito penal, la apoyatura de esta garantía está reconocida en el art. 25 CE , y en el vigente CP, la infracción que denuncia es la falta de correspondencia entre los hechos declarados probados y sus consecuencias jurídicas en relación directa con el tipo penal establecido legalmente.

Queja inasumible. El Tribunal Constitucional viene declarando, SSTC. 91/2009 de 20.4 , 153/2011 de 17.4 , el derecho a la legalidad penal, "supone que nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que no constituyan delito o falta según la legislación vigente en el momento de realización de tales conductas. Se quiebra así el derecho cuando la conducta enjuiciada, la ya delimitada como probada, es subsumida de un modo irrazonable en el tipo penal que resulta aplicado, bien por la interpretación que se realiza de la norma, bien por la operación de subsunción en sí. En tales supuestos la condena resulta sorpresiva para su destinatario y la intervención penal es, amén de contraria al valor de la seguridad jurídica, fruto de una decisión judicial que rompe el monopolio legislativo en la definición de las conductas delictivas (por todas SSTC. 137/1997 de 21 de julio , FJ. 6). En el examen de razonabilidad de la subsunción de los hechos probados en la norma penal el primero de los criterios está constituido por el respeto al tenor literal de la norma, y la consiguiente prohibición de la analogía in malam partem . No obstante este respeto no garantiza siempre una decisión sancionadora acorde con el derecho fundamental, dada la propia vaguedad y ambigüedad del lenguaje ordinario y la necesaria formulación abstracta del precepto. A dicho criterio inicial debe añadirse un doble parámetro de razonabilidad: metodológica, de una parte, enjuiciando si la exégesis y subsunción de la norma no incurre en quiebras lógicas y es acorde a modelos de argumentación aceptados por la propia comunidad jurídica; y axiológica, de otra, enjuiciando la correspondencia de la aplicación del precepto con las pautas valorativas que informan nuestro texto constitucional. ( STC 129/2008, de 27 de octubre , FJ 3). Expresado en los términos de la norma aplicada; son también constitucionalmente rechazables aquellas aplicaciones que por su soporte metodológico -una argumentación ilógica o indiscutiblemente extravagante- o axiológico -una base valorativa ajena a los criterios que informan nuestro ordenamiento constitucional- conduzcan a soluciones esencialmente opuestas a la orientación material de la norma y, por ello, imprevisibles para sus destinatarios (en igual sentido, SSTC 189/1998, de 28 de septiembre, FJ 7 ; 13/2003, de 28 de enero, FJ 3 ; 138/2004, de 13 de septiembre, FJ 3 ; 242/2005, de 10 de octubre, FJ 4 ; 9/2006, de 16 de enero, FJ 4 ; 262/2006, de 11 de septiembre , FJ 4)", lo que en el caso enjuiciado en modo alguno se ha producido tal como se ha razonado en el motivo precedente, al haber explicitado la sentencia impugnada de forma suficiente las razones que fundamentan la subsunción jurídico, esto la traducción jurídico-penal de los hechos declarados probados tanto en relación a la calificación jurídica de los hechos y grado de desarrollo como a la participación de los acusados.

En cuanto a la vulneración de la presunción de inocencia es cierto que en ningún caso este derecho fundamental tolera que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado, sea con una presunción iuris tantum sea con una presunción iuris et de iure (por todas STC. 87/2001 de 2.4 ). Por ello, viene afirmando el Tribunal Constitucional, sentencia 8/2006 de 16.1 , que no cabe condenar a una persona sin que tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo del delito cuya comisión se le atribuye hayan quedado suficientemente probados, por más que la prueba de este último sea dificultosa y que, en la mayoría de los casos, no quepa contar para ello más que con la existencia de la prueba indiciaria. Pues si bien, el objeto de la prueba han de ser los hechos y no normas o elementos de derecho y la presunción de inocencia es una presunción que versa sobre los hechos, pues solo los hechos pueden ser objeto de prueba y no sobre su calificación jurídica, ello no obstante en la medida en que la actividad probatoria que requiere el art. 24.2 CE . ha de ponerse en relación con el delito objeto de condena, resulta necesario que la prueba de cargo se refiera al sustrato fáctico de todos los elementos objetivos del delito y a los elementos subjetivos del tipo en cuanto sean determinantes de la culpabilidad ( STC. 8/2006 de 16.1 ), esto es, como dice la STS. 724/2007 de 26.9 que recuerda que: "si el elemento subjetivo es tal que de él depende la existencia misma del hecho punible, debe entenderse que la presunción de inocencia exige la prueba de tal ánimo tendencial o finalista".

Ahora bien, son ajenos a la presunción de inocencia las cuestiones relativas a la calificación jurídica ( STC.195/93 ) pues corresponde en exclusiva a los jueces y tribunales ordinarios, no siendo revisable en vía de amparo constitucional la decisión que en tal sentido adopten, sino en el supuesto de que de ella se desprenda la lesión de un derecho fundamental o sea manifiestamente irrazonable o arbitraria, habiendo declarado asimismo que los problemas relativos a la subsunción de los hechos bajo un determinado supuesto legal resultan ajenos al derecho fundamental a la presunción de inocencia.

La sentencia Tribunal Supremo nº 383/2010 de 5.5 nos dice que la presunción de inocencia no alcanza a los elementos normativos. En efecto para la formalización de los correspondientes tipos penales emplea el legislador elementos descriptivos y valorativos o normativos: son elementos descriptivos aquellos susceptibles de una constatación fáctica, describen objetos del mundo real y pueden ser verificables de modo cognoscitivo por el Juez (por ejemplo, persona, edificio, local cerrado, arma, etc). Son elementos normativos aquellos que presuponen una valoración del Juez, aquellos elementos que sólo pueden ser representados y concebidos bajo el presupuesto lógico de una norma. En cualquier caso, recuerda la STS. 180/2010 de 10.3 , la valoración del Juez forma parte de su función de juzgador y no puede entenderse que el derecho a la presunción de inocencia imponga una determinada valoración al Juzgador.

En cuanto a su alcance en casación es doctrina jurisprudencial reiterada, STS. 480/2012, de 29-5 , 1236/2011, de 22-11 ; 371/2011 de 19-5 ; 285/2011, de 5-3 ; 383/2010 de 5.5 , 84/2010 de 18.2 , 14/2010 de 28.1 y 1322/2009 de 30.12 , entre las más recientes, la que establece, que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim . pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5 ; en virtud del art. 852 LECrim , el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia ), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5 ).

Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4 ).

Como hemos explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala, por ejemplo SS. 1126/2006 de 15.12 , 742/2007 de 26.9 y 52/2008 de 5.2 cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales , que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10 ).

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4 , que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE . que "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1 , FJ. 5).

En definitiva, como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dicto sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

- en primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- en segundo lugar, se ha de verificar" el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- en tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 528/2007 entre otras-.

Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio-y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

En el caso actual la sentencia de instancia fundamento jurídico primero en el análisis probatorio atiende básicamente a la prueba documental y de forma mucho más limitada a la personal, en todo caso la testifical practicada -representantes o apoderados de las entidades bancarias afectadas y de El Corte Ingles, por cuanto los acusados se han acogido a su derecho a no declarar tanto en la fase de instrucción como en la de enjuiciamiento.

-Asi en cuanto al delito de insolvencia punible analiza la amplia doctrina documental aportada: las tres operaciones bancarias (pólizas de crédito, suscritas por los acusados como avalistas a la nulidad conservas Escaladas SL, de la que eran los únicos socios y cuya situación económica financiera les era por ello conocida, el escaso tiempo transcurrido entre las primeras pólizas de crédito -19.10.2001, y las segundas 29.12.2001, y de confección/otorgamiento de las escrituras públicas -5.4.2002- por las que los bienes inmuebles ofrecidos como garantía de las operaciones auditicias, fueron dos de ellas gravadas con hipoteca y otro ajustado a una sociedad constituida ese mismo día. Dos certificados del Ayuntamiento de Cieza, fechados al 18.12.2003 (folios 257 y 258), en el que se hace constar que Paloma no aparece como contribuyente en ninguno de los padrones de impuestos de bienes e inmuebles de naturaleza rústica y urbana y tampoco de vehículos y que Maximiliano solo aparece respecto a un ciclomotor, en vehículo Opel Astra, matricula WE ....-WN , y la vivienda sita en la c/ DIRECCION000 NUM001 NUM002 con un valor catastral de 12.895,09 E. El testimonio remitido por el juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Cieza con relación al procedimiento de ejecución de títulos no judiciales 247/2002 que se infiere que la mercantil Conservas Escaladas y los dos acusados-fiadores carecían de bienes o derechos económicos de entidad, más allá de lo único que constituía el patrimonio del matrimonio: las res fincas registrales (ver contestaciones El Corte Ingles SA, Carrefour y Agencia Tributaria).

-Y en cuanto a la estafa valora la documentación de las facturas/albaranes presentados al descuento, junto con la testifical del representante del Corte Ingles SA, en relación a dichos documentos, ratificando la contestación en 22.12.2003 por la que se informaba al juzgado que en sus apuntes contables no figuraba registrada ninguna de las facturas adjuntas, por lo que no se efectuó pago alguno, y que todos los números de factura de las que se acompañan coinciden con facturas contabilizadas y pagadas por el Corte Ingles SA, pero eran de una cuantía muy inferior.

Pruebas que llevan a la Sala a entender acreditados tanto los elementos objetivos como el animo o intención que guiaba a los acusados de defraudar las legitimas expectativas de sus acreedores que se infiere necesariamente de los actos realizados en orden a provocar su insolvencia, y el de lucro, la obtención de un beneficio económico ilícito, ya solo en el acusado Maximiliano .

-Por último en cuanto a la valoración del silencio, como señala la STS. 1276/2006 de 20.12 , es cierto que no se puede compartir, sin más, la afirmación de que es un indicio de culpabilidad la decisión del acusado de no responder a las preguntas de las acusaciones particulares y si a las del resto de las partes. Quien ejercita su derecho a no declarar desde el amparo que le concede la presunción de inocencia está sencillamente ejercitando un derecho constitucional, sin que ello suponga, como dice la STS. 20.7.2001 una valoración negativa del ejercicio del derecho al silencio. En este sentido indicado la STS. 15.11.2000 reconoce expresamente que "tampoco es valorable como indicio" el ejercicio por el acusado en el plenario de su derecho a no declarar. El acusado que mantiene silencio y se niega a dar una explicación alternativa a la que en principio se deduce del cúmulo de indicios concurrentes sobre su intervención en el delito, ejercita su derecho constitucional a no declarar del que no puede resultar por tanto la prueba de su culpabilidad. La participación criminal no puede deducirse de la falta de explicaciones por parte de quien está amparado por la presunción de inocencia, sino del resultado de un proceso lógico cuyo punto de arranque se sitúa en el conjunto de hechos base llamados indicios, con capacidad para conducir por vía deductiva, y de modo lógico, a una conclusión llamada hecho consecuencia. De este mecanismo el silencio del acusado no forma parte porque no es premisa de la conclusión ni un elemento incorporable al proceso lógico como un indicio más entre otros".

Ahora bien cuestión distinta es el alcance que en determinados supuestos pueda el Tribunal conceder al silencio del acusado que se enfrenta a una serie de indicios acreditados en su contra, en tanto en cuanto omite la posibilidad de ofrecer otra explicación diferente al razonamiento deductivo llevado a cabo por el órgano sentenciador a través de tal conjunto indiciario, supuesto contemplado por el TEDH, caso Murray, S. 8.6.96 , y caso Landrome, S. 2.5.2000 , y en las que previo advertir que "los Tribunales internos deberán mostrarse especialmente prudentes antes de utilizar el silencio del acusado en su contra "ya que "seria incompatible con el derecho a guardar silencio fundamentar una condena exclusivamente o esencialmente en el silencio del inculpado o en su negativa a responder a preguntas o a declarar", ciertamente admiten que ello no impediría "tener en cuenta el silencio del interesado, en situaciones que requiriesen una explicación por su parte para apreciar la fuerza persuasiva de las pruebas de cargo", doctrina de la que se ha hecho eco el Tribunal Constitucional SS. 137/98 de 7.7 y 202/2000 de 24.7 , entre otras y que precisa que ello "solo podría seguir al examen de las circunstancias propias del caso, en función de las cuales puede justificarse que se extraigan consecuencias negativas del silencio, cuando, existiendo pruebas incriminatorias objetivas al respecto, cabe esperar del imputado una explicación... no puede afirmarse que la decisión de un acusado de permanecer en silencio en el proceso penal no puede tener implicación alguna en la valoración de las pruebas por el Tribunal que le juzga. Bien al contrario, se puede decir que dicha decisión o la inconsistencia de la versión de los hechos que aporta el acusado habrían de ser siempre tenidas en cuenta por el órgano judicial... como corroboración de lo que ya está probado... es situación que reclama claramente una explicación del acusado en virtud de las pruebas de cargo aportadas... de modo que el sentido común dicta que su ausencia (la omisión de declarar) equivale a que no hay explicación posible". De esta misma Sala Segunda podemos citar las SSTS. 554/2000 de 27.3 , 24.5.2000 , 20.9.2000 , 23.12.2003 y 358/2004 de 16.3 , y 29.3.99 que explica: "El silencio es en realidad la ausencia de una explicación que precisamente porque no existe en nada afecta a la racionalidad de la inferencia obtenida de los indicios; una racionalidad en la deducción que, si fluye de los propios indicios, y discurre a través de las reglas de la lógica y de la experiencia, el solo silencio del acusado por sí mismo no destruye ni atenúa. No se condena por no explicar. Se condena por unos indicios suficientes para construir racionalmente una deducción, es decir, por la existencia de una prueba indiciaria, que como tal no encuentra a su vez en el silencio del acusado otra prueba que neutralice su capacidad demostrativa".

Desestimándose el recurso las costas se imponen a la parte (( art. 901 LECrim ).