STS 1101/2007, 27 de Diciembre de 2007

La Audiencia Provincial de Barcelona condenó a los acusados Carlos Ramón y Alejandro, como autores responsables de un delito de alzamiento de bienes tipificado en el art. 257 C.P . La sentencia condenatoria es recurrida en casación únicamente por el primero de los acusados mencionados, articulando un primer motivo que denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia proclamado en el art. 24.2 C.E .

Como hitos fácticos del relato histórico de la sentencia impugnada deben señalarse los siguientes:

- El acusado era titular de 1/3 de las participaciones de la empresa SERFROST, S.L., y era quien llevaba personal y exclusivamente la gestión de la actividad comercial (venta al por menor de productos congelados).

- Debido a los incumplimientos de pago de los productos suministrados por la empresa GEDESCO, S.A., el 22 de septiembre de 1998, el acusado firmó en nombre de SERFROST un reconocimiento de deuda por importe de 42.320,41 euros, avalando también personalmente el pago.

- El 28 de diciembre de 1.998 "con pleno conocimiento de la situación de endeudamiento de SERFROST", el acusado otorga escritura pública por las que transmite la totalidad de las participaciones al coacusado Alejandro, "bajo la apariencia de una venta de tales participaciones por el precio de 10 millones de pesetas".

- La entidad SERFROST, S.L. continuó en su actividad comercial bajo la dirección real y efectiva de Carlos Ramón y la titularidad formal y aparente de Alejandro, de suerte que las entidades que normalmente trabajaban con SERFROST SL no llegaron a percibir cambio externo ninguno en el tradicional funcionamiento mercantil de la sociedad deudora.

- Como quiera que la actividad empresarial llevó a Serfrost S.L. a incumplir nuevos pagos de mercancía suministrada por Gedesco S.A., la deuda creció hasta la cantidad total de 12.294.571 pesetas, acordándose entre el legal representante de la acreedora y Carlos Ramón que se realizaría un nuevo reconocimiento de deuda. El nuevo compromiso fue suscrito por Alejandro en fecha 21 de abril de 1.999. Nuevamente se incumplió el compromiso de ir liquidando la deuda mediante pagos mensuales de 1.000.000 de pesetas. En tal coyuntura, y siendo evidente para Carlos Ramón que la acreedora pretendería la realización de su crédito mediante reclamación judicial, se concertó con Alejandro para vaciar a Serfrost SL de los activos empresariales que aquél consideró de mayor valor, buscando Carlos Ramón un comprador que pudiera estar interesado en su adquisición. De esta manera el 21 de abril de 1.999, la entidad Serfrost SL (y por ella el acusado Alejandro ) traspasó a la entidad Congelats Pingui S.L. los establecimientos de Barcelona sitos en la calle Puigmartí nº 21, Molist nº 35 y Sants nº 248 y lo hizo por el precio conjunto de 17.716.111 pesetas que fueron satisfechas por la adquirente mediante la entrega de diversos pagarés. Descontados estos en una entidad bancaria por los acusados, destinaron una cantidad algo superior a 10.000.000 de pesetas al pago de los leasings pendientes, haciéndose con el resto del importe obtenido e impidiendo que el mismo se destinara al pago de las deudas pendientes de Serfrost SL.

- En junio de 2.000, la sociedad Serfrost S.L. presentó solicitud de suspensión de pagos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 35 de Barcelona, sin que resulte acreditado cual fue la actividad mercantil desplegada por Serfrost desde abril de 1999 en que se vendieron los inmuebles, hasta la petición de la suspensión un año y dos meses más tarde. La acreedora Gedesco S.A. inició procedimientos judiciales para el cobro de su deuda, habiendo resultado de imposible cobro la cantidad de 31.891,86 euros.

De hecho, la vulneración de la presunción de inocencia, es decir, de la existencia de prueba de cargo, se predica en el recurso del apartado del Hecho Probado que establece que el acusado ahora recurrente siguió detentando la propiedad y la gestión real y operativa de SERFROST, S.L.

El Tribunal a quo, sin embargo, extrae esta conclusión a través de la prueba indiciaria mediante la descripción y valoración de una variedad de elementos indiciarios debidamente probados que se recogen en la motivación fáctica de la sentencia. El recurrente no niega tales datos indiciarios, sino que disiente de la valoración que de los mismos efectúa el Tribunal sentenciador, lo que ya expresa lo infundado de la alegación con que se inicia el motivo de la inexistencia de la mínima actividad probatoria de cargo.

El cúmulo de elementos fácticos indiciarios en los que se basa el juicio de inferencia del juzgador respecto al extremo controvertido, avalan sobradamente esa inferencia, señalando la sentencia que aunque los dos acusados afirman que Carlos Ramón quedó desvinculado de la empresa desde la escritura de transmisión de las participaciones y que aseveran que desde ese momento la explotación fue llevada por Alejandro, no obstante, entiende el Tribunal que resulta plenamente acreditado que Carlos Ramón siguió detentando la propiedad y la gestión real y operativa de Serfrost S.L. y que el adquirente Alejandro no era sino un mero propietario aparente que permitiera encubrir las responsabilidades mercantiles que pudieran surigr -como así fue- de futuro. La conclusión se obtiene de la conjunción de una serie de indicios suficientemente indicativos, cuales son: 1) Que para la enajenación de la empresa Serfrost SL, no reclamó una garantía que compensara las deudas sociales que personalmente había avalado días atrás; lo que resulta particularmente indicativo a la vista de que el resto de socios que enajenaron sus participaciones, no asumían riesgo alguno y vendían sus participaciones al mismo precio que él; 2) Que el comprador Alejandro manifieste que era desconocedor del sector de congelados, estando enfermo de cáncer y jubilado con 72 años de edad; 3) Que antes de la operación de adquisición de Serfrost S.L. no se realizara ninguna valoración de los activos de Serfrost, ni se realizara ningún tipo de informe comercial sobre la empresa (declaración Alejandro ); 4) Que no existe rastro del movimiento económico abordado por Alejandro para el pago de las participaciones;

5) Que tampoco exista justificación documental ninguna del cobro, sobre la base del destino dado al dinero supuestamente cobrado; 6) Que Carlos Ramón -después de la venta de Serfrost SL- continuara con la utilización personal del vehículo frigorífico necesario para la explotación empresarial que se había vendido, siendo como es que durante este tiempo de utilización se hubo de seguir pagando el leasing por la entidad Serfrost S.L., habida cuenta que el contrato no se resolvió hasta el año 2000 (folio 151); 7) Que Carlos Ramón continuara detentando una parte pequeña del capital social de Serfrost S.L.; 8) Que como él mismo ha admitido, continuara realizando las actividades mercantiles propias de Serfrost S.L. y, una vez ésta transmitió las tiendas operativas a Pingui, SL, lo hiciera para la adquirente; 9) Que tras la venta de las participaciones, continuara llevando las relaciones de Serfrost SL ante su suministradora Gedesco S.A. como lo había hecho hasta ese momento, ocultando la realidad de la transmisión de la empresa a Alejandro hasta que esta transmisión hubo de hacerse evidente por la necesidad de realizar un nuevo reconocimiento de deuda (Testifical Jesús Luis ); 10) Que fuera él quien también renegoció esta deuda con Gedesco S.A., sin que en ello tuviera ninguna participación el supuesto adquirente de la mercantil (Testifical Jesús Luis ) y 11) Que fue él quien meses después asumió la gestión para la venta de los inmuebles operativos de Serfrost S.L. a la entidad Pingui S.L.

La racionalidad del resultado valorativo deducido de la ponderación unitaria de todos estos datos, no puede ser puesta en duda y, por consiguiente del juicio de inferencia obtenido en modo alguno puede predicarse que sea fruto del capricho, de la arbitrariedad o de la irracionalidad, por más que el recurrente trate de interpretar el bagaje indiciario conforme a sus intereses de parte.

Como acertadamente razona el Fiscal al oponerse al motivo, todos los indicios relacionados por el Tribunal a quo, apuntan conjuntamente en un mismo sentido, que no es otro que el que le otorga la Sala de instancia, con plena conformidad con las reglas del razonamiento lógico y las máximas de la experiencia. Pretender que en esas circunstancias ha exisitdo una infracción del principio de presunción de inocencia, es querer desconocer el ámbito y naturaleza de éste y la dimensión de las posibilidades revisoras de un Tribunal, aún cuando se trate de una segunda instancia.

Todavía en el marco de este primer motivo, debemos profundizar un poco más, en el sentido de que aunque en términos hipotéticos asumiéramos la tesis del recurrente sobre la real y auténtica adquisición de la empresa SERFROST por el coacusado Sr. Alejandro, subsisten dos hechos incuestionables: el primero, que como el propio motivo reconoce, el acusado conservó la titularidad de 500 participaciones de la entidad, lo que, aunque en mínima parte, le hacía copropietario de la misma. Y, segundo, que el mismo acusado continuó desempeñando las funciones de gestión, administración y dirección comercial de la empresa, realizando los contactos y conversaciones con el propietario de "CONGELATS PINGUI, S.L." que culminaron con la adquisición por éste de los establecimientos comerciales de SERFROST.

Este motivo debe ser desestimado.

El segundo motivo se formula por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr ., por indebida aplicación de los arts. 257, 28.1 y 31 C.P .

El absoluto y riguroso sometimiento al Hecho Probado impide la estimación del motivo.

En efecto, aunque prescindiéramos del dato declarado probado de que la venta de SERFROST al coacusado Alejandro fue una simulación que colocó a éste en la apariencia de ser el propietario real de la empresa, el resto de los hechos se integran plenamente en el tipo delictivo aplicado, bastando para ello la persistencia del resto del "factum".

El delito de alzamiento de bienes constituye una infracción del deber de mantener íntegro el propio patrimonio como garantía universal en beneficio de cualquier acreedor (artículo 1.911 del Código Civil ). Aparece sucintamente definido en los artículos 519 CP 73 y 257.1º CP 95 que utilizan dos expresiones muy ricas en su significación, conforme han sido reiteradamente interpretadas por la doctrina y por la jurisprudencia de esta Sala: "alzarse con sus bienes" y "en perjuicio de sus acreedores". Prescindiendo del concepto tradicional que tuvo en nuestra historia, referido al supuesto de fuga del deudor con desaparición de su persona y de su patrimonio, en la actualidad alzamiento de bienes equivale a la sustracción u ocultación que el deudor hace de todo o parte de su activo de modo que el acreedor encuentre dificultades para hallar algún elemento patrimonial con el que poder cobrarse.

Tal ocultación o sustracción, en la que caben modalidades muy diversas, puede hacerse de modo elemental apartando físicamente algún bien de forma que el acreedor ignore donde se encuentra, o de forma más sofisticada, a través de algún negocio jurídico por medio del cual se enajena alguna cosa en favor de otra persona, generalmente parientes o amigos, o se constituye un gravamen, o se sustrae algún elemento del activo patrimonial de modo que se impida o dificulte la posibilidad de realización ejecutiva, bien sea tal negocio real, porque efectivamente suponga una transmisión o gravamen verdaderos pero fraudulentos, como sucede en los casos tan frecuentes de donaciones de padres a hijos, bien se trate de un negocio ficticio que, precisamente por tratarse de una simulación, no disminuye en verdad el patrimonio del deudor, pero en la práctica impide la ejecución del crédito porque aparece un tercero como titular del dominio o de un derecho que obstaculiza la vía de apremio.

La expresión "en perjuicio de sus acreedores", que utilizan los mencionados artículos, ha sido siempre interpretada por la doctrina de esta Sala, no como exigencia de un perjuicio real y efectivo en el titular del derecho de crédito, sino en el sentido de intención del deudor que pretende salvar algún bien o todo su patrimonio en su propio beneficio o en el de alguna otra persona, obstaculizando así la vía de ejecución que podrían seguir sus acreedores.

De tal expresión, entendida de este modo, se deducen tres consecuencias:

1. Ha de haber uno o varios derechos de crédito reales y existentes, aunque puede ocurrir que, cuando la ocultación o sustracción se produce, todavía no fueran vencidos o fueran ilíquidos y, por tanto, aún no exigibles, porque nada impide que, ante la perspectiva de una deuda, ya nacida pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes.

2. La intención de perjudicar al acreedor o acreedores constituye un elemento subjetivo del tipo.

3. Se configura así este tipo penal como un delito de tendencia en el que basta la intención de perjudicar a los acreedores mediante la ocultación que obstaculiza la vía de apremio, sin que sea necesario que esta vía ejecutiva quede total y absolutamente cerrada, ya que es suficiente con que se realice esa ocultación o sustracción de bienes, que es el resultado exigido en el tipo, pues el perjuicio real pertenece, no a la fase de perfección del delito, sino a la de su agotamiento.

La jurisprudencia de esta Sala viene exigiendo ese resultado para la consumación de este delito utilizando la expresión insolvencia, y la doctrina encuadra esta infracción junto con los delitos de quiebra y concurso bajo la denominación de insolvencias punibles, criterio sistemático que acoge nuestro Código Penal vigente al incluir todos ellos en el mismo Capítulo VII del Título XIII del Libro II CP bajo la denominación "De las insolvencias punibles", de modo semejante al CP 73.

Conviene precisar que, como resultado de este delito, no se exige una insolvencia real y efectiva, sino una verdadera ocultación o sustracción de bienes que sea un obstáculo para el éxito de la vía de apremio. Y por eso las sentencias de esta Sala, que hablan de la insolvencia como resultado del alzamiento de bienes, siempre añaden los adjetivos total o parcial, real o ficticia (sentencias de 28-5-79, 29-10-88 y otras muchas), porque no es necesario en cada caso hacerle la cuenta al deudor para ver si tiene o no más activo que pasivo, lo cual no sería posible en la mayoría de las ocasiones precisamente por la actitud de ocultación que adopta el deudor en estos supuestos.

Desde luego, no se puede exigir que el acreedor, que se considera burlado por la actitud de alzamiento del deudor, tenga que ultimar el procedimiento de ejecución de su crédito hasta realizar los bienes embargados (sentencia de 6-5-89 ), ni menos aún que tenga que agotar el patrimonio del deudor embargándole uno tras otro todos sus bienes para, de este modo, llegar a conocer su verdadera y real situación económica.

Volvemos a repetir: lo que se exige como resultado en este delito es una efectiva sustracción de alguno o algunos bienes, que obstaculice razonablemente una posible vía de apremio con resultado positivo y suficiente para cubrir la deuda, de modo que el acreedor no tiene la carga de agotar el procedimiento de ejecución, precisamente porque el deudor con su actitud de alzamiento ha colocado su patrimonio en una situación tal que no es previsible la obtención de un resultado positivo en orden a la satisfacción del crédito. Por lo tanto, producida la ocultación de bienes con intención probada de impedir a los acreedores la ejecución de sus derechos, ya no es necesario ningún otro requisito para la existencia de este delito.

Ahora bien, es incompatible este delito con la existencia de algún bien no ocultado y conocido, de valor suficiente y libre de otras responsabilidades, en situación tal que permitiera prever una posible vía de apremio de resultado positivo para cubrir el importe de la deuda, porque en ese caso aquella ocultación no era tal y resultaba inocua para los intereses ajenos al propio deudor, y porque nunca podría entenderse en estos supuestos que el aparente alzamiento se hubiera hecho con la intención de perjudicar a los acreedores, pues no parece lógico estimar que tal intención pudiera existir cuando se conservaron otros elementos del activo patrimonial susceptibles de una vía de ejecución con perspectivas de éxito.

En conclusión, el concepto de insolvencia, en cuanto resultado necesario exigido para el delito de alzamiento de bienes, no puede separarse de los adjetivos con los que la jurisprudencia de esta Sala lo suele acompañar, total o parcial, real o ficticia, y debe referirse siempre a los casos en los que la ocultación de elementos del activo del deudor produce un impedimento o un obstáculo importante para una posible actividad de ejecución de la deuda, de modo tal que sea razonable prever un fracaso en la eventual vía de apremio. En definitiva, algo que se encuentra ínsito en el mismo concepto de alzamiento de bienes en perjuicio de los acreedores y que no puede constituir un elemento del tipo nuevo a añadir a la definición del artículo 257.1.1º del Código Penal actual (519 CP anterior), salvo que se entienda en la forma antes expuesta.

En cuanto al sujeto activo de este tipo penal, el criterio jurisprudencial de esta Sala es pacífico y reiterado en numerosas resoluciones que declaran que no sólo quien ostenta la condición de deudor pueden ser autores del delito, sino también quienes colaboraren con ellos en auxilio necesario cuando haya habido confabulación (SS.T.S. de 17 de octubre de 1.981 y 16 de diciembre de 1.982 ).

Cuando, como aquí ocurre, el deudor es una persona jurídica, la responsabilidad criminal recaerá en las personas físicas que desempeñen funciones de dirección o administración aún cuando no concurran en ellas las condiciones, cualidades o relaciones que constituyen la esencia de la relación jurídica protegida por el tipo penal (véase STS de 26 de julio de 2.006 ). En este sentido, la introducción del art. 15 bis C.P . (hoy art. 31 ) ha querido extender la responsabilidad penal al que actúe como administrador de hecho o de derecho de la persona jurídica y lleve a cabo las acciones típicas que configuran el injusto.

Aplicando la doctrina expuesta al caso actual, podemos resumir que el recurrente administraba personalmente la sociedad SERFROST, S.L. antes y después de que se transfiriera al coacusado Sr. Alejandro ; conocía perfectamente que a la fecha en que los locales de la empresa se vendiera a CONGELATS PINGUI, S.L., aquélla arrrastraba con la proveedora GEDESCO una deuda de más de doce millones de pesetas; que, fue el ahora recurrente quien buscó al comprador y concertó con él (C. Pingui) el acuerdo de venta de los citados locales comerciales; que ambos acusados percibieron por la venta de éstos 17.716.111 psetas, de las que destinaron poco más de diez millones al pago de otras deudas, haciéndose con el resto e impidiendo que éste se destinara al pago de las deudas pendientes con GEDESCO.

La concurrencia en el supuesto examinado de todos y cada uno de los elementos materiales y anímicos que configuran el tipo penal aplicado, imponen la desestimación del motivo.

III.