STS 528/2019, 31 de Octubre de 2019

En el procedimiento ante la Audiencia Provincial de León, Sección Tercera, el 18 de enero de 2018, se dictó sentencia absolutoria de Juan Miguel; y condenatoria a Jose Ignacio; Urbano y Carlos Manuel de los delitos y por los hechos por los que venían siendo acusados que contienen los siguientes Hechos Probados:

"De la apreciación de las pruebas practicadas resulta probado y así se declara que

El acusado en este procedimiento Jose Ignacio, mayor de edad y con antecedentes penales que no guardan relación con la naturaleza de estos hechos y vecino de León, entre los meses de julio y de septiembre del año 2006, se presentó ante determinados empresarios dedicados a la venta de carne, jamones y de vino, radicados tanto en esta provincia como en las limítrofes de Asturias y de Galicia, como eran los denunciantes en este procedimiento, Carlos Francisco, con domicilio en Mieres (Asturias), Arsenio. domiciliado en Villalba (Lugo), Bartolomé, con domicilio en Astorga (León), Bienvenido, vecino de San Román de la Vega (León). así como Celso, vecino de Pontevedra y agente comercial de la Bodega "FAUSTINO RIVERO ULECIA". El citado Jose Ignacio se presentó ante los anteriores perjudicados, como agente comercial de la entidad mercantil GRAVICAR SL, dedicada a la venta mayor y menor de carnes y pescados y con domicilio social en Madrid, siendo administrador y participe mayoritario de la misma el también acusado en este procedimiento Juan Miguel, vecino de Lorca (Murcia) y con DNI NUM000, condenado en sentencia de fecha 01/03/2013 por un delito de hurto y en sentencia de 22/05/2017 por delito de tráfico de drogas. El referido Jose Ignacio en connivencia con el también acusado Urbano, con DNI NUM001, vecino de Madrid y con antecedentes penales al haber sido condenado con anterioridad en tres ocasiones por delito de estafa y en fechas de 21/10/2010, de 16/04/2015 y de 02/06/2016, urdieron un plan para hacerse con partidas de carne, embutidos y vino de los anteriores perjudicados, simulando una solvencia que no tenían y entregando para el pago, los correspondientes documentos mercantiles o pagarés, girados sobre cuentas abiertas en el Banco Gallego con el n° NUM002 una de ellas, y la otra en la entidad BANKINTER con el n° de cuenta NUM003, las cuales carecían de fondos. La estratagema para el fraude consistió en que Jose Ignacio se presentó entre los meses de julio y septiembre del año 2006 antes los citados perjudicados, como comercial de GRAVICAR SL, al tiempo que el otro acusado Urbano, les llamaba por teléfono para concertar la compra de la mercancía-carne y embutidos principalmente- haciéndose pasar el citado Urbano por Juan Miguel, y como tal por titular o administrador de la citada mercantil. Los acusados Jose Ignacio Y Urbano, recibieron la mercancía entregada por los perjudicados citados, una pequeña parte de las veces en el matadero de Astorga y las más de las ocasiones, en una nave que la entidad GRAVICAR SL, tenía alquilada en la localidad cercana de Villadangos del Páramo (León). En concreto los perjudicados que se dirán, les hicieron entrega de la siguiente mercancía :

Carlos Francisco, mayorista de carne de cordero entregó en la nave de Villadangos del Páramo (León) varios suministros de carne entre los meses de julio y de septiembre de 2006, recibiendo como pago y de manos del acusado Jose Ignacio tres pagarés, dos de ellos por importes de 45.234,01 y de 45.234 euros, con vencimientos 30 de noviembre de 2006 y 27 de diciembre de 2006, contra la cuenta del Banco Gallego n° NUM002 y el tercero por importe de 17.713,54 euros con vencimiento el 11 de diciembre de 2006, contra la cuenta de Bankinter n° NUM003. Ninguno de los pagarés fueron abonados al carecer de fondos las citadas cuentas bancarias, generando unos gastos de devolución de 1092,73 euros, y siendo el total del perjuicio ocasionado al denunciante de 109.274,27 euros.

Arsenio, dueño de la mercantil "FRANCISCO OTERO PÉREZ SL" hizo entrega en la nave de Villadangos del Páramo(León) de mercancía entre los meses de julio y de agosto de 2006 por un importe total de 62.410,16 euros, recibiendo del acusado Jose Ignacio tres pagarés, dos de ellos contra la cuenta del Banco Gallego ya citada y el tercero contra la cuenta de Bankinter señalada, que no fueron abonados a su vencimiento por carencia de fondos, y generando unos gastos de devolución por importe de 4.385,8 euros, siendo el perjuicio total ocasionado al denunciante de 66.795,96 euros.

La mercantil FERNÁNDEZ ARES SL, a través de su administrador don Bartolomé hizo entrega de varios suministros de carne a los acusados Jose Ignacio y Urbano, en la nave sita en Villadangos del Páramo, entre los meses de julio y de septiembre de 2006 y para cuyo pago recibió del acusado Jose Ignacio, cinco pagarés por importes de 56.002,81, 58.189,59, 56.002,81, 56002,81 y 13.034,01 euros, contra la cuenta ya señalada del Banco Gallego los cuatro primeros y contra la cuenta del Bankinter el último, con vencimientos de los días 13, 20 y 27 de noviembre de 2006 y de 28 de diciembre de 2006 los cuatro primeros respectivamente, y con vencimiento de 11 de noviembre de 2006 el último de ellos, resultando impagados todos ellos por ausencia de fondos en las expresadas cuentas bancarias, y siendo el perjuicio total causado a este denunciante de 239.232, 03 euros.

Bienvenido, dedicado al comercio de carne, hizo entrega en el matadero de Astorga (León) a los acusados Jose Ignacio y Urbano, de un suministro de carne en el mes de julio de 2006, recibiendo de manos de Jose Ignacio un pagaré por importe de 10.774,63 euros contra la cuenta del Banco Gallego que no fue abonado a la fecha de su vencimiento el día 11 de octubre de 2006 por carencia de fondos, devengando gastos de devolución por importe de 623,69 euros, y siendo el perjuicio total causado al denunciante de 11.398,22 euros.

La mercantil "Bodega Faustino Rivero Ulecia SL" entregó en la nave de Villadangos a través del acusado Jose Ignacio diversas partidas de vino entre los meses de julio y últimos de agosto de 2006 por un importe total de 19.849,50 euros, que no han sido abonados, si bien dicha mercantil fue indemnizada por su compañía aseguradora y no reclama nada en el presente procedimiento penal.

El acusado Carlos Manuel tuvo una participación decisiva en el fraude relatado, pues aparece probado que en connivencia con al menos el acusado Urbano, y después de haber adquirido en escritura pública de fecha 22 de septiembre de 2006 todas las participaciones sociales y ser nombrado administrador único de la entidad GRAVICAR SL firmó varios de los pagarés señalados en el anterior hecho probado y que el acusado Jose Ignacio se encargó de entregar a los denunciantes y perjudicados. Así Carlos Manuel firmó en fecha 9 de octubre de 2006 un pagaré por importe de 17.713,54 euros en favor del denunciante Carlos Francisco contra la cuenta señalada de la entidad Bankinter y que no fue hecho efectivo al vencimiento por carencia de fondos. De igual modo en fecha 25 de septiembre de 2006 y con vencimiento en fecha 24 de noviembre siguiente firmó un pagaré por importe de 26.603,95 euros en favor del denunciante Arsenio, contra la cuenta señalada de la entidad Bankinter, que no se hizo efectivo por falta de fondos. También el acusado citado Carlos Manuel, firmó en fecha 27 de septiembre de 2006, cinco pagarés por importes de 56.002,81, 58.189,59, 56.002,81, 56002,81 y 13.034,01 euros, contra la cuenta ya señalada del Banco Gallego los cuatro primeros y contra la cuenta del Bankinter el último, con vencimientos de los días 13, 20 y 27 de noviembre de 2006 y de 28 de diciembre de 2006 los cuatro primeros respectivamente, y con vencimiento de 11 de noviembre de 2006 el último de ellos, resultando impagados todos ellos por ausencia de fondos en las expresadas cuentas bancarias. Todos los anteriores pagarés firmados por Carlos Manuel fueron entregados a los denunciantes señalados de manos del acusado Jose Ignacio.

En fecha 8 de noviembre de 2004 en escritura pública otorgada en Alcalá de Henares, el acusado Juan Miguel, con DNI NUM000, adquirió 498 participaciones sociales de las 500 que formaban el capital de la entidad mercantil GRAVICAR SL, cuyo objeto social era la venta menor y mayor de carnes y pescados, frescos o congelados, así como la compraventa de bienes inmuebles, adquiriendo las dos participaciones sociales restantes Íñigo, de nacionalidad colombiana y en paradero desconocido actualmente, con nº de pasaporte NUM004, siendo nombrado administrador único de la misma el citado Juan Miguel y trasladando el domicilio social de la entidad desde Alcalá de Henares a Madrid. En fecha 1 de febrero de 2006, el ahora acusado Juan Miguel, suscribió contrato de arrendamiento de una nave industrial, sita en Villadangos del Páramo (León) con su titular Mariano, ya fallecido, haciéndolo Juan Miguel en representación de la entidad GRAVICAR SL y de la que era administrador único, siendo el objeto del arriendo, las oficinas en la parte superior, la cámara de conservación y almacenamiento y el uso de los muebles de carga y descarga de la citada nave, pactándose una renta mensual de 1.700 euros, Siendo así que en fecha uno de septiembre del mismo año se rescindió el referido contrato de arriendo y quedó sin efecto, y con fecha 22 de septiembre de 2006 en escritura pública vendió sus participaciones sociales en la entidad GRAVICAR SL al acusado Carlos Manuel, cesando en igual fecha como administrador de la misma en favor de Carlos Manuel, traspasándole igualmente el activo y el pasivo que había en ese momento. En la citada fecha de 22 de septiembre de 2006 Carlos Manuel recibió de Juan Miguel cuanta documentación contable, fiscal, laboral y facturas existía en la entidad, según resulta del folio mil cuarenta del Tomo III de las diligencias, y asimismo Carlos Manuel recibió en tal fecha de Juan Miguel, la cantidad en efectivo de trescientos cincuenta y nueve mil doscientos euros, correspondiente al cobro de las facturas pendientes a clientes con lo que las facturas pendientes de cobrar quedaron totalmente cobradas, según resulta del folio mil cuarenta y seis de las diligencias en el Tomo III.

No ha quedado probado que el acusado Juan Miguel, haya tenido participación alguna en el fraude relatado en los anteriores hechos probados. "

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Jose Ignacio, Urbano Y Carlos Manuel, como autores de un delito continuado de estafa agravada, ya definido, concurriendo la atenuante cualificada de dilaciones indebidas, a las penas para Jose Ignacio y para Urbano, a cada uno de ellos, de TRES AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a una MULTA DE CINCO MESES CON CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS y la responsabilidad personal subsidiaria correspondiente en caso de impago, y a Carlos Manuel le imponemos las penas de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y MULTA DE CUATRO MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS y la responsabilidad personal subsidiaria correspondiente en caso de impago, debiendo indemnizar los tres acusados anteriores conjunta y solidariamente a los perjudicados en las siguientes cantidades: a Carlos Francisco en la cantidad de 109.274, 27 euros; a la mercantil "Jamones Francisco Otero Pérez SL" en la cantidad de 66.795,96 euros; a la mercantil "Fernández Ares SL" en la cantidad de 239.232,03 euros, y a Bienvenido en la cantidad de 11.398,22 euros. Devengando las anteriores cantidades el interés legal prevenido en el artículo 576 de la Lec. Se les impone a los tres condenados anteriores el pago de las tres cuartas partes de las costas procesales del procedimiento, con inclusión de las ocasionadas por las acusaciones particulares.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Juan Miguel del delito de estafa por el que venía acusado en este procedimiento, con toda clase de pronunciamientos favorables, y dejando sin efecto cuantas medidas aseguratorias reales o personales se hubiesen adoptado contra el absuelto, y con declaración de oficio de una cuarta parte de las costas del procedimiento."

Por la representaciones procesales de la mercantil Fernández Ares, S.L. y de Urbano se presentaron escritos solicitando aclaración a la sentencia dictada, en el sentido de rectificar el antecedente de hecho primero y la rectificación del fallo de la sentencia, respectivamente. Por Auto de Aclaración, de fecha 8 de febrero de 2018, se acordó:

"Que estimando la aclaración de sentencia solicitada por la representación procesal de la entidad FERNÁNDEZ ARES SL en relación con la anterior sentencia, se rectifica el antecedente de hecho primero de la misma para hacer constar que las acusaciones particulares ejercidas por la entidad FERNÁNDEZ ARES SL y por la entidad JAMONES Arsenio, solicitaron se les impusiera a cada uno de los acusados las penas de Seis años de prisión, accesorias legales y una Multa de Doce meses, solicitando la entidad Fernández Ares Sl que la cuota diaria de multa fuese de cien euros, y la entidad Jamones Francisco Otero Pérez SL que fuese de diez euros.

Que debemos desestimar y desestimamos la aclaración solicitada por la representación procesal del acusado don Urbano, debiendo estarse a los términos del fallo de la sentencia y al contenido de la misma, sin que haya aclaración alguna que hacer al respecto.

Las costas procesales de los recursos de aclaración se declaran de oficio."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación de D. Urbano; D. Jose Ignacio y D. Carlos Manuel, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal de los recurrentes formalizaron el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

1. Urbano:

   Motivo Primero.- Al amparo del art. 852 LECr., en relación con lo previsto en el art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a un juicio con todas las grantías y al derecho a utilizar los medios e prueba y defensa pertinentes, con el resultado de indefensión para el acusado.

   Motivo Segundo.- Por infracción de precepto constitucional. Al amparo de los arts. 852 LECr. y 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, en cuanto se ha infringido el derecho al proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, así como a la hora de incorporar las pruebas al proceso, con privación de la defensa de los medios de prueba pertinentes para la defensa de los intereses que le están legalmente enconmendados.

   Motivo Tercero.- Infracción de precepto constitucional. Al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECr, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y al principio de legalidad ( arts. 24.1, 25.1 y 9.1 CE), en relación con los arts. 134.1 CP vigente a la fecha de los hechos (prescripción del delito) y 120.3 CE, y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), en relación con el derecho a la libertad ( art. 17.1 CE) y el derecho a la legalidad penal ( art. 25.1 CE).

   Motivo Cuarto.- Por quebrantamiento de forma. Al amparo del art. 850.1 LECr., por denegación de diligencia de prueba testifical y de suspensión de la vist, en relación a testigo que, propuesta en tiempo y forma se denegó indebidamente.

   Motivo Quinto.- Por quebrantamiento de forma. Al amparo del art. 851.1 LECr., en cuanto en la sentencia no se expresa clara y terminantemente cuáles hechos son los hechos que se declaran probados, o resulte, cual es el caso manifiesta contradicción en los mismos, ocasionándose indefensión al recurrente.

   Motivo Sexto.- (en el escrito de formalización motivo séptimo).- Al amparo del art. 5.4 LOPJ, así como del art. 852 LECr, por vulneración del derecho consagrado en el art. 24.1 y 2 CE, en cuanto entiende vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, vulnerando el derecho del acusado a la tutela judicial efectiva, y también en relación con el art. 9.3 del mismo texto, referente a la interdicción de la arbitrariedad, así como el art. 120.3 CE, referente a la motivación de las sentencias.

   Motivo Séptimo.- (en el escrito de formalización motivo octavo).- Por infracción de Ley. Al amparo del art. 849.2 LECr., por error en la valoración de la prueba por vulneración que demuestren la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, con cita de LEC 2000, art. 4 en relación con la valoración de la prueba documental: se citan documentos.

   Motivo Octavo.- Por infracción de Ley. Al amparo del art. 849.2 LECr., por error en la valoración de la prueba por vulneración, que demuestren la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, con cita de LEC 2000 art. 4 en relación con la valoración del a prueba documental: se citan documentos.

   Motivo Noveno.- Por quebrantamiento de forma. Al amparo del art. 851.1 o 3 LECR., en relación con la prueba documental.

   Motivo Décimo.- Al amparo del art. 849.1 LECr., por vulneración e indebida aplicación de los arts. 1, 5, 10, 248.1, 249, 250.1.6, 74 y 77 CP y jurisprudencia que los interpreta.

   Motivo Undécimo.- Al amparo del art. 849.1 LECr., por vulneración e indebida aplicación del art. 28 (autores) CP y jurisprudencia que lo interpreta.

   Motivo Decimosegundo.- Al amparo del art. 849.1 LECr., por vulneración vulneración e indebida aplicación del art. 21.6 de dilación extraordinaria e indebida en la tramitación de la causa.

   Motivo Decimotercero.- Al amparo del art. 849.1 LECr., por vulneración en indebida aplicación de la norma o precepto penal y jurisprudencia que lo interpreta, señalando como infringido el art. 62 CP (por ausencia de motivación en la individualización de la pena procediendo en cualquier caso la pena mínima) y también los apartados del art. 63 CP y jurisprudencia que los interpreta.

   Motivo Decimocuarto.- (en el escrito de formalización motivo decimotercero).- Por infracción de precepto constitucional. Al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECr., por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y al principio de legalidad ( arts. 24.1, 25.1 y 9.1 CE).

   Motivo Decimoquinto.- Por infracción de Ley. Al amparo del art. 849.1 LECr., por indebida aplicación de la D. Transitoria Segunda de la LO 1/2015, de 30 de marzo, en relación con el art. 77 CP, al ser más favorable y beneficiosa la redacción del art. 77 de la Ley Penal sustantiva aplicable tras la reforma, y desde luego del concepto jurisprudencial del análisis de la que determina "pena oportuna", en el sentido de pena imponible conforme a un juicio actualizado de proporcionalidad, teniendo en todo caso de necesario análisis determinadas materias de orden público procesal, apreciables incluso de oficio por la Sala del TS. y en cualquier estado de la causa.

   Motivo Decimosexto.- Al amparo del art. 849.1 LECr., por vulneración e indebida aplicación de los arts. 240.3 LECr, con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, y de los arts. 123, 124 CP, debiendo haberse apreciado mala fe, temeridad, fraude procesal y desde luego deslealtad procesal en la acusación particular ( art. 11 LOPJ).

2. Jose Ignacio:

   Motivo Primero.- Infracción de precepto constitucional. Al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECr, por vulneración del derecho consagrado en los preceptos constitucionales de los arts. 14 y 24.1 y 2 CE, derecho a la tutela judicial efectiva e indefensión, presunción de inocencia, e igualdad ante la ley, en cuanto se entiende vulnerado el constitucional derecho a la presunción de inocencia, vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva, por sí mismo, y también en relación con el art. 9.3 CE, referente a la interdicción de la arbitrariedad, así como el art. 120.3 CE, referente a la motivación de las sentencias, y ello dado que la condena del recurrente se hace partiendo de presunciones o datos indiciarios, porque no existe prueba de cargo alguna, deduciendo la concurrencia del delito y la participación del acusado a través de un razonamiento merecedor de la tacha de arbitrariedad tanto por tratarse de un razonamiento ilógico como por ser insuficiente, no cumpliendo las exigencias de valoración de la prueba indiciaria y menos aún de la prueba de cargo, debiéndose acordar la absolución del recurrente respecto al delito objeto de condena.

   Motivo Segundo.- Al amparo del art. 849.1 LECr., por vulneración e indebida aplicación de los arts. 1, 5, 10, 28, 62, 248.1, 249, 250.1.6, 74 y 77 CP, en relación con el art. 24.1 CE y de la doctrina jurisprudencial que la interpreta.

   Motivo Tercero.- En el caso de no estimarse los dos anteriores motivos absolutorios y en el supuesto de hipotética condena al recurrente, se alega tambén como motivo del art. 849.1 LECrt., por vulneración e indebida aplicación del art. 28 en relación con el art. 29 y 63 del mismo texto legal y con el art. 14 CE, y de la doctrina jurisprudencial que la interpreta.

   Motivo Cuarto.- Infracción de Ley. Al amparo del art. 849.1 LECr., por aplicación en disconformidad a derecho de lo prescrito en el art. 66.1.2 CP en relación con el art. 21.6 del mismo texto legal, dado que habiéndose aplicado en conformidad a ley dicho artículo 66.1.2, porque es preceptivo en el caso de autos, no se ha aplicado la rebaja de la pena establecida en dos grados, cuando ello se infiere de una dilación que ha sido especialmente extraordinaria o superextraordinaria por el transcurso de 11 años entre el inicio del expediente judicial y el dictado de la sentencia, como sería perinente legalmente conforme a jurisprudencia que cita.

   Motivo Quinto.- Infracción de Ley. Al amparo del art. 849.1 LECr., por la no aplicación de la atenuante analógica de cuasiprescripción, del art. 21.7 CP en relación con el art. 66.1.2 CP, como muy cualificada, o subsidiariamente, la atenuante analógica de cuasiprescritpción, del art. 2.17 CP, como atenuante simple, en relación con la prescripción prescrita en el art. 131 CP, conforme a jurisprudencia, esto es una prescripción extraprocesal, ocurrida entre la comisión del hecho y hasta que el procedimiento se dirige contra el acusado mediante Auto de transformación de Diligencias Previas en Procedimiento abreviado de fecha 9-12.2011 (folio 1110 Tomo IV), cuya aplicación de haberse efectuado tras la solicitud de la prescripción del delito por las defensas en acto de juicio, conllevaría la rebaja de uno o dos grado de la pena impuesta en virtud de que como se estimare dicha circunstancia atenuatoria, o como muy cualificada, o como simple.

3. Carlos Manuel:

   Motivo Primero.- Por infracción de Ley. Incorrecta aplicación del tipo penal de estafa. Por aplicación incorrecta del art. 248.1, 250.1.6 y 74 CP, pues no concurren todos los elementos del tipo penal.

   Motivo Segundo.- Infracción de Ley. Error flagrante en la apreciación de la prueba.

   Motivo Tercero.- Por infracción constitucional. Vulneración del art. 24 CE (presunción de inocencia). Vulneración del principio in dubio pro-reo en la incorrecta subsunción ya expuesto, también al amparo de lo dispuesto en el art. 24 CE, en conexión con lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ y en el art. 8562 LECr., vulneración de la tutela judicial efectiva.

   Motivo Cuarto.- Concurrencia de interés casacional, ya que la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo.

Conferido traslado para instrucción, las representaciones procesales de Jose Ignacio y Urbano se dan por instruidos de los recursos de casación interpuestos; por la representación procesal de la mercantil Jamones Francisco Otero Pérez, S.L., parte recurrida, impugnó todos los motivos de los recursos interpuestos y suplicó a la Sala se dicte sentencia por la que se acuerde no haber lugar a los recurso de casación interpuestos, con imposición de costas a los recurrentes; el Ministerio Fiscal interesó a la Sala la inadmisión o subsidiaria desestimación de los motivos aducidos por los recurrentes, de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 15 de noviembre de 2018; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 24 de octubre de 2019.

1. El primer motivo del recurso se basa en infracción del art. 5.4 de la LOPJ, en relación con el art. 852 de la LECrim, por lesión de preceptos constitucionales, derecho a la tutela judicial efectiva, presunción de inocencia e igualdad ante la ley.

En relación al principio de presunción de inocencia se afirma que "el Sr. Jose Ignacio asalariado comercial, sin nómina, ni Seguridad Social, porque no le dieron el alta nunca en la empresa, ni le pagaban regularmente, que empezó en junio y se fue a finales de Septiembre de 2006, por esas razones evidentes, se limitaba a hacer los encargos que les hacían sus jefes respectivos, primero, Sr. Juan Miguel, y después, Carlos Manuel, entre otros, ver el ganado en el matadero de Astorga, o llevar los medios de pago en talones y cheques a los proveedores que les daban aquellos para los clientes, y que se presentó ante estos como lo que era, un mero comercial, que entregaba lo que le daban, como aconteció con el perjudicado precitado el cual cobró los pedidos con esos pagarés, pues bien, a nuestro defendido se le desvirtúa la presunción de inocencia porque los proveedores declararon que era el intermediario comercial que les entregaba los pagarés, pagarés con los que se había pagado mercancía y que él se limitaba a llevar a los clientes".

E igualmente, afirma, que se quiebra el principio de igualdad procesal y ante la ley al condenarle, mientras afortunadamente para ellos, se absuelve a quien le contrató, que era uno de los jefes/empresarios que le entregaban los pagarés, Sr. Juan Miguel, o frente al trabajador Ignacio que nunca fue encausado y era tan asalariado como nuestro defendido, con la diferencia que no tenía que poner la cara ante el cliente, o frente a quien firma parte de los pagarés, Carlos Manuel, al que se le condena a 2 años y 6 meses, por debajo de la condena del recurrente.

2. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

   Cuando se denuncia en casación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, hemos dicho en sentencia SSTS 615/2016, de 8 de julio, 200/2017, de 27 de marzo, 376/2017 de 20 de mayo, que "ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

   - En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

   - En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

   - En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. Bien entendido, como establece la STS. 1507/2005, de 9.12, "El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

   Sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos dicho en SSTS 458/2009, de 13 de abril y 131/2010, de 18 de enero; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

   Consecuentemente, el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en si misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98, 117/2000, SSTS. 1171/2001, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1333/2009, 104/2010, 1071/2010, 365/2011, 1105/2011).".

3. La sentencia de instancia valora la prueba practicada en el Fundamento de Derecho Tercero y afirma que el acusado Jose Ignacio, ha sido identificado por los cuatro perjudicados como la persona que se hacía pasar por comercial o representante de la entidad mercantil GRAVICAR SL, y que se puso inicialmente en relación con todos ellos, Carlos Francisco, con domicilio en Mieres (Asturias), Arsenio. domiciliado en Villalba (Lugo), Bartolomé, con domicilio en Astorga (León), Bienvenido, vecino de San Román de la Vega (León), así como Celso, vecino de Pontevedra y agente comercial de la Bodega "FAUSTINO RIVERO ULECIA"; entregándoles en mano los pagarés que luego resultaron impagados.

   Siendo Jose Ignacio quien recibió varios suministros de carne de la mercantil FERNÁNDEZ ARES SL, en la nave de Villadongos del Páramo, y de la mercantil ISMAEL RAMOS JOSA, en el matadero de Astorga (León), así como partidas de vino de Bodega Faustino Rivero Ulecia SL en la nave de Villadangos.

   El propio acusado reconoce dicha actividad, si bien en su descargo afirma que él hacia lo que le mandaban, en concreto dice que obedecía órdenes del acusado Juan Miguel, sin embargo de la prueba obrante en el procedimiento resulta que si bien fue inicialmente contratado por Juan Miguel, sin embargo, las operaciones fraudulentas las llevó a cabo en connivencia con el acusado Urbano, quien se hacía pasar por Juan Miguel. Los cuatro perjudicados coinciden en señalar el modus operandi de Jose Ignacio y de Urbano, consistente en que el primero se presentaba a los proveedores de carne y embutidos como comercial de GRAVICAR SL, mientras que recibían una llamada telefónica de quien decía ser Juan Miguel y que era el representante de aquella entidad, cuando quien efectuaba la llamada era el acusado Urbano, y a cuya conclusión llega la Sala a partir especialmente del testimonio prestado en el plenario por uno de los perjudicados, llamado Arsenio.

   También declara acreditado el Tribunal como prueba de cargo de la participación del Sr. Bartolomé en los hechos imputados, que el mismo acudió a la ciudad de Orense y se entrevistó con el Sr. Arsenio, e iba acompañado del tal Urbano, que el propio Arsenio les invitó a comer, estando presente en el encuentro también Celso. Afirmó en el acto del juicio el señor Arsenio, como ya había hecho ante el juez de instrucción, que en la comida de Orense estuvo acompañado por Celso que actuaba como comercial empresa, estando presentes los acusados Jose Ignacio y Urbano.

   Por tanto, la sentencia de instancia analiza la prueba conforme a las atribuciones que le corresponden en virtud del art 741 de la LECrim. Y tal prueba fue de distinta naturaleza, con declaración del acusado, testigos y documental. Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable del delito por el que fue condenado y el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia.

4. Como hemos indicado, en este motivo también se alega infracción del principio de igualdad ante la ley, afirmando que el coacusado Juan Miguel era uno de los jefes/empresarios que le entregaban los pagarés, y a él se le absuelve, y que al trabajador Ignacio nunca fue encausado y era tan asalariado como el recurrente, con la diferencia que no tenía que poner la cara ante el cliente, o frente a quien firma parte de los pagarés, y también con respecto Carlos Manuel, al que se le condena a 2 años y 6 meses, por debajo de la condena del recurrente.

   En cuanto al principio de igualdad ante la ley, hemos dicho que la vulneración del citado principio requiere la presencia de dos presupuestos esenciales: la aportación de un término de comparación que acredite la igualdad de supuestos y que se trate de un cambio de criterio inmotivado o con motivación irrazonable o arbitraria ( SSTC 62/1987, de 20 de mayo; 9/1989, de 23 de enero y 68/1989, de 19 de abril).

   Lo que en definitiva prohíbe este principio son las diferencias de trato que no estén objetivamente justificadas por el fin lícito de la norma ( STC 70/1991, de 8 de abril).

   El principio de igualdad, por lo demás, no implica en todos los casos un tratamiento igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, por cuanto la desigualdad, en sí misma, no constituye necesariamente una discriminación. La igualdad, en conclusión, ha de entenderse como parificación ante el ordenamiento positivo en idénticas circunstancias, y con paralelo comportamiento o conducta, es decir, que si los casos son idénticos, el tratamiento legal debe ser el mismo para todos ( SSTS 537/2008, 598/2008 y de 23 de febrero de 2013).

   El principio de igualdad protege frente a divergencias arbitrarias de trato en resoluciones judiciales, evitando el capricho, el favoritismo o la arbitrariedad del órgano judicial. El principio de igualdad ordena tratar de distinto modo lo que es diferente, por lo que la desigualdad en sí misma no constituye necesariamente una discriminación y habría que acreditar para entender infringido este principio la existencia de un tratamiento desigual a supuestos de igualdad o incluso un tratamiento igualitario a situaciones patentemente desiguales, siempre constatando la inexistencia de una justificación suficiente ( STS 889/2012, de 15 noviembre).

5. Las alegaciones del recurrente deben ser inadmitidas. No se ha producido la infracción del principio de igualdad cuya vulneración se denuncia ya que, en el caso examinado, no concurren los presupuestos cumulativos exigidos por esta Sala y el Tribunal Constitucional para acreditar la referida infracción.

   En efecto, no concurre, el presupuesto de que nos hallemos ante supuestos iguales. En primer lugar, no fue igual la participación del coacusado Juan Miguel y la del recurrente, ya que si bien el primero fue administrador de GRAVICAR y reconoce que contrató a Jose Ignacio, firmando algún pagaré como administrador de la empresa, lo cierto es que el Tribunal declara que no existe prueba alguna sobre que los pagarés entregados por el segundo a los perjudicados fueran firmados por Juan Miguel, ya que en muchos de ellos solo aparece el anagrama de la empresa, y además porque el Tribunal tiene en cuenta que Juan Miguel transmite la misma a Carlos Manuel el 23 de septiembre de 2006, desligándose totalmente de la misma, y que la cuenta del Banco Gallego contra la que principalmente se giraban los pagarés a fecha 28 de agosto tenía saldo positivo de 10.032,46 euros, quedando el saldo negativo cuando se opera la transmisión de la empresa.

   Y, en cuanto a que la pena a la que sido condenado el acusado Carlos Manuel, que evidentemente es inferior a la que se ha sido impuesta al recurrente, ello en ninguna medida infringe el principio de igualdad, ya que es consecuencia de la individualización de la pena llevada a cabo por el Tribunal teniendo en cuenta las circunstancias personales de los acusados, el tal sentido entiende la Sala que la pena a imponer al primero debe ser inferior a la de los otros acusados "dada su condición de toxicómano".

   En relación al citado trabajador llamado " Ignacio" que no es imputado en la causa, nada puede decir esta Sala, ya que desconocemos los motivos por los cuales ello ha sido así, pues no consta ningún tipo de acusación sobre el mismo.

   De conformidad con lo expuesto, al no ser iguales los hechos por los que fueron acusados Juan Miguel y el recurrente, sino netamente diversos, no es posible afirmar que el Tribunal de instancia haya incurrido en arbitrariedad al absolver al primero de los acusados y condenar al segundo de ellos, ni al imponer pena diferente al recurrente y al acusado Carlos Manuel, ya que ello es consecuencia de las circunstancias personales tenidas en cuenta en la individualización de la pena, por lo que, en el caso concreto, debe afirmarse que no se ha producido la infracción del principio de igualdad que el recurrente denuncia.

   El motivo se desestima.

1. El segundo motivo del recurso se interpone con base al art. 849.1 de la LECrim, por indebida aplicación de los artículos 1, 5, 10, 28, 62, 248.1, 249, 250.1.6, y 77 del Código Penal.

Se aduce por el recurrente, que no ha quedado acreditado el engaño, ni el ánimo de lucro, y que nos encontramos ante un mero incumplimiento civil.

2. El artículo 849.1 de la LECRIM fija como motivo de casación "Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal". Se trata por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por la vía de los artículos 849.2 LECRIM (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal, pues no resulta posible pretender un control de la juricidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable ( STS 511/2018, de 26 de octubre).

   Por tanto, hay que recordar que el cauce casacional empleado tiene como presupuesto de admisibilidad el respeto al hecho probado en la medida que el único debate que se permite en el motivo es el de la subsunción jurídica de los hechos probados declarados por el Tribunal, que, por ello, deben ser escrupulosamente respetados por el recurrente, lo que éste incumple en la medida que los cuestiona.

   El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

   Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

3. En la jurisprudencia de esta Sala, por todas las Sentencias del Tribunal Supremo número 971/2009, de 15 de octubre, y 292/2013, de 8 de abril de 2014, se afirma que en esta figura delictiva el ilícito penal aparece caracterizado -frente al mero ilícito civil- por la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación o por la conciencia de la imposibilidad de cumplirla, del que el contrato aparente es el instrumento del fraude, que se vértebra, en consecuencia, alrededor del elemento subjetivo (dolo antecedente o in contrahendo y no dolo subsequens cristalizado en la voluntad inicial o concurrente de incumplir la prestación que se deriva del contrato, constituyendo un aparente contrato que se finge concluir, el instrumento disimulador o de ocultación del ilícito propósito y en definitiva del fraude (elemento objetivo del engaño).

   Como dijimos en la STS 633/2011, de 28 de junio, en esta variedad defraudatoria, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, desvirtuándose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo, de suerte que cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia el otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( SSTS 21/2008 y 65/2010).

   El delito de estafa en la modalidad denominada doctrinalmente de negocio jurídico criminalizado, se caracteriza porque el engaño, como elemento esencial del delito de estafa, se enmascara bajo un negocio jurídico aparente y formalmente válido. Su nota característica definitoria es que el autor, desde un principio, tiene la intención de no cumplir, -o cumplir sólo parcialmente, como parte de la actuación defraudatoria- con las obligaciones legales adquiridas, beneficiándose de las contraprestaciones del perjudicado (por todas, STS 971/2009, de 15 de octubre).

   Pues bien, en la sentencia se motiva sobre la concurrencia de estos elementos y lo hace trasponiendo los hitos de la defraudación que obran en los hechos probados, y tras la jurisprudencia que cita, entiende que bajo la apariencia de compra de carne, de jamones y de alguna partida de vino, se hace creer a los vendedores que se va a cumplir el acuerdo abonándoles el precio de la compra, no teniendo intención de hacerlo desde el principio, librando y haciéndoles entrega de pagarés sin fondos y con plena consciencia al librarlos de que no van a ser abonados a su vencimiento. Siendo el ardid utilizado en este caso, el hacerse pasar los acusados como personas pertenecientes a una entidad mercantil, en concreto la sociedad de responsabilidad limitada denominada GRAVICAR SL, inscrita en el Registro mercantil y dedicada a la compraventa de carnes y pescados, con domicilio social en Madrid.

   El motivo se desestima.

1. El tercer motivo del recurso se interpone con base al art. 849.1 de la LECrim, por indebida aplicación del artículo 28, en relación con los artículos 29 y 63 del Código Penal, ya que para el caso de hipotética condena el acusado hubiera actuado como cómplice, no como autor, debiéndose aplicar la rebaja de la pena en un grado.

2. Como hemos dicho recientemente en nuestra sentencia 759/2018, de 24 de mayo, la jurisprudencia (entre otras muchas SSTS 1242/2009, de 9 de diciembre; 170/2013, de 28 de febrero; 761/2014, de 12 de noviembre o 604/2017, de 5 de diciembre) ha entendido que para que la ejecución conjunta pueda ser apreciada, no es preciso que todos y cada uno de los intervinientes en esa fase ejecutiva procedan a llevar a cabo la conducta prevista en el verbo nuclear del tipo. La coautoría requiere un elemento subjetivo consistente en un acuerdo respecto de la identidad de aquello que se va a ejecutar, el cual puede ser previo y más o menos elaborado, o puede surgir incluso de forma simultánea a la ejecución, precisándose sus términos durante ésta, siempre que las acciones de cada interviniente no supongan un exceso imprevisible respecto a lo aceptado tácitamente por todos ellos, pues en ese caso respondería individualmente. Y, además, superando las tesis subjetivas de la autoría, es precisa una aportación objetiva y causal de cada coautor, orientada a la consecución del fin conjuntamente pretendido. No es necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos que integran el elemento central del tipo, pues cabe una división del trabajo, sobre todo en acciones de cierta complejidad, pero sí lo es que su aportación lo sitúe en posición de disponer del condominio funcional del hecho. De esta forma todos los coautores, como consecuencia de su aportación, dominan conjuntamente la totalidad del hecho delictivo, aunque no todos ejecuten la acción contemplada en el verbo nuclear del tipo. La consecuencia es que entre todos los coautores rige el principio de imputación recíproca que permite considerar a todos ellos autores de la totalidad con independencia de su concreta aportación al hecho.

   El mismo artículo 28 CP distingue entre coautores que menciona en el primer párrafo antes reproducido como los que cometen el delito "conjuntamente" con otro (u otros), y partícipes necesarios, que define en el segundo párrafo como los que cooperan a la ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado.

   Aparentemente los cooperadores necesarios al igual que los coautores tendrían el dominio funcional del hecho, pues si se trata la suya de una aportación imprescindible para la producción del mismo, su retirada impediría que se llevara a cabo. Ello nos obligaría a concluir que la distinción entre coautores y cooperadores necesarios es prácticamente imposible y dogmáticamente innecesaria.

   Sin embargo, la diferenciación legal necesariamente ha de tener su proyección en el plano dogmático, y así la doctrina y la jurisprudencia de esta Sala han puesto de relieve que el dominio del hecho no depende solo de la necesidad de la aportación para la comisión del delito, sino también del momento en el que ésta se produce. El que hace una aportación decisiva para la comisión del delito en el ámbito de la preparación, sin participar luego directamente en la fase ejecutiva, no tiene en principio el dominio del hecho, pues cuando ésta se desarrolla la comisión del delito ya está fuera de sus manos. Consecuentemente, si la aportación necesaria se ha producido en la etapa de preparación, el agente que la protagonizó será un partícipe necesario, pero no coautor.

   Lo que distingue al cooperador necesario del cómplice no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen. Lo decisivo a este respecto es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores. En palabras de la STS 563/2015, de 24 de septiembre, que se remitió a su vez a la 1187/2003, de 24 de septiembre, "Por lo tanto, la cuestión de si el delito se hubiera podido cometer o no sin la aportación debe ser considerada dentro del plan del autor que recibe la cooperación. Si en el plan la cooperación resulta necesaria, será de aplicación el art. 28, 2º, b) CP. Si no lo es, será aplicable el art. 29 CP. No se trata, en consecuencia, de la aplicación del criterio causal de la teoría de la conditio sine qua non, sino de la necesidad de la aportación para la realización del plan concreto".

   En la sentencia de esta Sala 518/2010, de 17 de mayo (reproducida entre otras en las SSTS 554/2014, de 16 de junio, 881/2014, de 15 de diciembre, 793/2015, de 1 de diciembre, o en la 386/2016, de 5 de mayo, o 990/2016, de 12 de enero de 2017), se establecía sobre las diferencias entre la coautoría y la complicidad que, el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél. De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del " iter criminis".

   Por su parte, también ha declarado esta Sala reiteradamente que la complicidad se distingue de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso. Lo decisivo para deslindar la cooperación necesaria de la complicidad es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores; la complicidad requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado en términos de prescindibilidad concreta o relacionada con el caso enjuiciado, no en términos de hipotéticas coyunturas comisivas, debiendo existir entre la conducta del cómplice y la ejecución de la infracción una aportación que aunque, no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del delito de autor principal ( SSTS. 676/2002, de 7 de mayo; 1216/2002, de 28 de junio; 185/2005, de 21 de febrero; 94/2006, de 10 de enero; 16/2009, de 27 de enero; y 109/2012, de 14 de febrero o 165/2016, de 2 de marzo).

3. En el presente caso el acusado Sr. Jose Ignacio, según el relato de hechos probados, era la persona intermediaria que se encargaba de captar a los clientes, era quien entregaba los pagarés, y quien recibía habitualmente la mercancía, tanto en la nave de Villadongos del Páramo, como en el matadero de Astorga (León), lo que sin duda determina un condominio del hecho que alinea su intervención con la autoría, no con la complicidad.

   Hay que recordar, con la doctrina de esta Sala que el cómplice comparte el dolo del autor del hecho delictivo en su doble acepción de conocimiento y voluntad, solo que su actuación y aporte a la consecuencia del hecho delictivo es periférica y no nuclear al realizar actos auxiliares, enderezados a la consecución del fin solo que los mismos no son necesarios. SSTS 185/2005; 1277/2004; 1387/2004 ó 1371/2004, entre otras.

   Los hechos que se describen como probados, a los que se ha hecho mención al examinar el primer motivo, atribuyen al ahora recurrente el dominio funcional de la operación fraudulenta sin que pueda apreciarse una participación meramente accidental ni de carácter inferior o secundario, que es lo que caracteriza a la complicidad que se solicita.

   Tiene declarado esta Sala que lo decisivo, a los fines de diferenciar la participación como cooperador necesario de la que constituiría complicidad, es la eficacia, la necesidad y la trascendencia de la cooperación en orden a la consecución del resultado finalístico de la acción delictiva.

   Y ciertamente, en el presente caso, la conducta del recurrente no encaja en una participación meramente accidental, de carácter inferior o secundario, que caracteriza y es propia de la complicidad.

   El motivo se desestima.

1. En el cuarto motivo se alega infracción de ley, al amparo del art. 849.1 del Código Penal, en relación con el artículo 21.6, ya que habiéndose aplicado el mismo, en cambio solo ha sido rebajada la pena en un grado cuando la dilación apreciada por el tribunal ha sido "especialmente extraordinaria o superextraordinaria" por el transcurso de 11 años entre el inicio del expediente judicial y el dictado de la sentencia.

2. La regulación expresa que de la alegada causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, y se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

   Tal y como decíamos en nuestra sentencia 400/2017, de 1 de junio "En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España; SSTC 237/2001, 177/2004, 153/2005 y 38/2008; y SSTS 1733/2003, de 27-12; 858/2004, de 1-7; 1293/2005, de 9-11; 535/2006, de 3-5; 705/2006, de 28-6; 892/2008, de 26- 12; 40/2009, de 28-1; 202/2009, de 3-3; 271/2010, de 30-3; 470/2010, de 20-5; y 484/2012, de 12-6, entre otras).

   En relación a la cualificación de la atenuante, se requiere de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, ha señalado esta Sala, (STS 692/2012) que "La apreciación como "muy cualificada" de esta atenuante procederá siempre que la dilación supere objetivamente el concepto de "extraordinaria", es decir, manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. También, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales.".

   Nuestra Jurisprudencia ha apreciado la atenuante con el carácter de muy cualificada en supuestos en los que se habían producido paralizaciones de notable consideración, por espacio de varios años. Así, en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo, y 506/2002, de 21 de marzo); también se ha apreciado como muy cualificada en la STS 291/2003, de 3 de marzo, por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001. En STS 896/2008, de 12 de diciembre, por hechos ocurridos 15 años atrás. En STS 551/2008, de 29 de septiembre, ante la tardanza de 5 años y medio en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral terminada la instrucción; y en la STS 630/2007, de 6 de julio, por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones. Finalmente, la STS 132/2008, de 12 de febrero, estimó la atenuante muy cualificada al tratarse de una causa iniciada en el año 1990.

   En la STS 626/2018, de 11 de diciembre, se aplicó la atenuante como simple en un proceso que duró seis años y tuvo una paralización cercana al año y medio y en la STS 414/2018, de 20 de septiembre se apreció la atenuante como simple a un proceso con una tramitación de 9 años y medio en la que no se apreciaron periodos de paralización.

3. En el presente caso, lo único que se alega por el recurrente es que la duración del proceso ha sido "especialmente extraordinaria o superextraordinaria" por el transcurso de 11 años entre el inicio del expediente judicial y el dictado de la sentencia.

   El motivo no puede ser estimado, ya que para la apreciación de la atenuante simple es necesario acreditar que se trata de una dilación "extraordinaria e indebida" en la tramitación del procedimiento y, para que la misma sea cualificada la dilación ha de superar el concepto de "extraordinaria", es decir, manifiestamente desmesurada, que es lo que se ha apreciado por el Tribunal al tener acreditado que una duración del proceso de once años, en una causa no extremadamente compleja, resulta excesivo, por lo que la atenuante debe ser considerada como cualificada con la rebaja de la pena en un grado, siendo facultativo para el Tribunal acordar la rebaja de la pena en uno o dos grados.

   Por el recurrente, en cambio, solo se argumenta que duración del proceso ha sido "especialmente extraordinaria o superextraordinaria", sin poner de relieve algún plus de perjuicio para el acusado, que le haga merecedor de la rebaja en dos grados, como podría ser que durante ese extraordinario período de paralización el acusado haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales en mayor medida para que la pena impuesta sea proporcional a las circunstancias concurrentes.

   El motivo se desestima.

1 . El quinto motivo del recurso se interpone con base al art. 849.1 de la LECrim, por inaplicación de la atenuante analógica de cuasiprescripción, del artículo 21.7 CP, en relación con el art. 66.1.2. como muy cualificada o como atenuante simple, en relación con lo que la Jurisprudencia ha llamado "prescripción extraprocesal", ocurrida entre la comisión del hecho hasta que el procedimiento se dirige contra el acusado mediante el Auto de transformación de Diligencia Previas en Procedimiento Abreviado, el 9 de diciembre de 2011, con la rebaja de la pena en uno o dos grados.

2. Teniendo en cuenta la doctrina de esta Sala proclamada en sentencias como la 290/2018, de 14 de junio, según la que "La Jurisprudencia de esta Sala ha reconocido (STS 888/2016, de 24-11; STS 375/2017, de 24 de mayo), en determinados supuestos la atenuación analógica de cuasiprescripción desde dos razones justificantes esenciales: a) que el periodo de prescripción estuviera próximo a culminarse ( SSTS 77/2006, de 1-2 o 1387/2004, de 27-12), de manera que el olvido social del delito, que termina por fundamentar la extinción de la responsabilidad criminal, se percibe ya de manera marcada e intensa; y b ) que la parte perjudicada haya recurrido a una dosificada estrategia para servirse del sistema estatal de depuración de la responsabilidad criminal como instrumento que potencie la incertidumbre del autor del hecho delictivo, bien como instrumento de presión para una negociación extrajudicial ( STS 883/2009, de 10-9) o, lo que sería equiparable, como mecanismo con el que potenciar la vindicación del perjuicio sufrido; supuestos en los que el sistema penal está en condiciones de reequilibrar, en términos de proporcionalidad, unas estratagemas dilatorias que el ordenamiento jurídico no consiente, particularmente para los delitos públicos, respecto de los que expresamente impone su denuncia inmediata en los artículos 259 y ss de la LECrim.

   En todo caso, la Jurisprudencia ha destacado también: 1) que no cabe premiar penalmente aquellos supuestos en los que, sin más, transcurre un dilatado período de tiempo entre la comisión de los hechos y su enjuiciamiento o en los que las autoridades a las que se encomienda la persecución del delito no tienen conocimiento de su comisión y, por tanto, carecen de los elementos de juicio indispensables para la incoación del proceso penal ( SSTS 1387/2004, de 27 de diciembre, 77/2006, de 1-2) o 124/2009, de 11-12); y 2) que pese a la diversidad de presupuestos entre esta atenuante innovada en la doctrina jurisprudencial citada y la atenuante de dilaciones indebidas que el legislador contempla, no es menos cierto que el fundamento de una y otra están lejos de ser disímiles y con entidad bastante como para poder apreciar ambas sin incurrir en un no aceptable bis in ídem ( STS 416/2016, de 17-5).

   En la reciente STS 704/2018, de 15 de enero de 2019, hemos dicho que "Por lo que se refiere a la circunstancia de cuasi-prescripción, al margen que respecto al recurrente, no se acredita plazo de inacción significativo desde la comisión delictiva hasta el acto interruptivo de la prescripción, menos tan dilatado que se aproximara al establecido de diez años; sucede que tampoco nos encontramos ante el transcurso desmesurado del tiempo provocado de forma voluntaria por el perjudicado, no se observa maniobra maliciosa alguna por dilación de las denuncias para procurar objetivos espurios de los denunciantes, no estamos ante estratagemas dilatorias concebidas con el exclusivo propósito de generar una interesada incertidumbre en el autor de un hecho delictivo, presionado extrajudicialmente para su reparación.

   En cualquier caso, concorde establece la STS 586/2014, de 23 de julio, luego reiterada por la STS 888/2016, de 24 de noviembre o la STS 761/2017, de 27 de noviembre: pese a la diversidad de presupuesto entre esta atenuante innovada en la doctrina jurisprudencial citada (cuasiprescripción) y la de dilaciones indebidas, no es menos cierto que el fundamento de una y otra están lejos de ser disímiles con entidad bastante como para poder apreciar ambas si incurrir en un no aceptable bis in idem. Y en este caso la sentencia ya estima la atenuante de dilaciones indebidas.".

3. La aplicación de las referidas pautas jurisprudenciales al caso concreto impide que prosperen la tesis de la defensa, toda vez que los perjudicados no dejaron transcurrir caprichosamente un importante lapso temporal, estando siempre en la creencia de que se solucionarían los problemas, esperando a los vencimientos de los distintos pagarés, renegociando las deudas con nuevos pagarés.

   Además, la circunstancia de cuasi-prescripción que se alega se refiere al plazo de inacción de carácter significativo desde la comisión delictiva hasta el acto interruptivo de la prescripción mediante la presentación de la denuncia, que en este caso no es nada relevante.

   Por último, apuntar que una vez apreciada una atenuante de dilaciones indebidas cualificada (del modo que se señala en los FJ cuarto de la sentencia), es claro que no procede aplicar la atenuante analógica, sin duda muy excepcional, de la cuasiprescripción.

   Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

   Recurso de Urbano

Los motivos primero y cuarto se formulan al amparo del art. 852 LECr., en relación con lo previsto en el art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a un juicio con todas las garantías y al derecho a utilizar los medios de prueba y defensa pertinentes, con el resultado de indefensión para el acusado, así como por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 de la LECrim, por denegación de prueba.

En el desarrollo del mismo se alega que se denegó por la Sala a instancia de la defensa la suspensión del acto del juicio oral, ante la incomparecencia de uno de los testigos, concretamente el llamado Íñigo, con el argumento de que "no se consideraba imprescindible", sin mayor argumentación, siendo la prueba pertinente, necesaria e imprescindible, y que, de su desarrollo, y de haberse llevado a cabo, realizando ésta en tiempo y forma, hubiera aflorado al proceso un resultado probatorio radicalmente opuesto, desde luego en sentido favorable al acusado, de haberse llevado a cabo su práctica.

2. Respecto a la denegación de prueba es doctrina jurisprudencial ( SSTS. 771/2006, de 18.7, 181/2007, de 7.3), que "la formulación en tiempo y forma de una proposición de prueba no es bastante, aun siendo necesario, para originar en caso de inadmisión, el quebrantamiento de forma que se denuncia, es preciso además que la prueba merezca la calificación de "pertinente". Como ha recordado el Tribunal Supremo, en Sentencia de 16 de abril de 1998, la constitucionalidad, por virtud del artículo 24 de la Constitución Española del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba como inseparable del derecho mismo a la defensa no se configura como un derecho absoluto e incondicionado a que se practiquen todas las pruebas propuestas por las partes, ya que como señala la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, el derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar, en cuanto a su admisión, la pertinencia de las propuestas "rechazando las demás" ( artículos 659 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), y en cuanto a su práctica la necesidad de las admitidas pero cuya realización efectiva plantea dificultades o dilaciones indebidas ( Sentencias del Tribunal Supremo 1661/2000, de 27.11).

   No existe para el tribunal la obligación de admitir toda diligencia de prueba propuesta, o, en su caso, de suspender todo enjuiciamiento por imposibilidad de practicar una prueba anteriormente admitida. Es necesario que el Tribunal de instancia realice una ponderada decisión valorando los intereses en conflicto, decidiendo sobre la pertinencia de la prueba y su funcionalidad. Ha de valorarse, como se ha dicho, los intereses en juego: el derecho de defensa, la pertinencia de la prueba propuesta y, en su caso, la necesidad de realizar el enjuiciamiento impidiendo su demora.

   Por ello, para una adecuada valoración del conflicto, la jurisprudencia ha proporcionado dos criterios, el de la pertinencia y el de la relevancia. Por la primera se exige una relación entre las pruebas y el objeto del proceso. La relevancia presenta un doble aspecto, el funcional, relativo a los requisitos formales necesarios para la práctica y desarrollo de la prueba y de la impugnación; y el material, relativo a la potencialidad de la prueba denegada con relación a una alteración del fallo de la sentencia ( STS. 136/2000, de 31.1).

   Como ya hemos subrayado ( STS 849/2013, de 12 de noviembre) la casación por motivo de denegación de prueba establecido en el art. 850.1 LECrim, según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los arts. 659, 746.3, 792 y 793.2 LECrim. (Actuales arts. 785.1 y 786.2 LECrim.) y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional requiere las condiciones siguientes:

   1. La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado ( art. 793; ap. 2 de la citada Ley actual art. 786.2). 2.º La prueba tendrá que ser pertinente, es decir, relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3.º Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4.º Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa; y 5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación ( SSTS. 1661/2000, de 27.11, 869/2004, de 2.7, 705/2006, de 28.6).

   En cualquier caso, la parte que propone la prueba debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia, pues este motivo de casación no trata de resolver formales denegaciones de prueba sino que es preciso que tal denegación haya producido indefensión, de manera que el motivo exige demostrar, de un lado, la relación existente entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar por las pruebas inadmitidas, y de otro lado, debe argumentar consecuentemente que la resolución del proceso " a quo " podría haber sido favorable de haberse aceptado la prueba objeto de controversia ( STS. 109/2002, de 29.1).

   En nuestra sentencia 697/2018, de 18 de enero de 2019, decíamos que "Hemos precisado que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post.

   No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión.

   Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva....

   Nos situamos, pues, sobre la exigencia de conceptos como necesidad, pertinencia y el juicio ex post a la sentencia para poder estar en condiciones de decidir si la prueba reunía esos requisitos, una vez visto el contenido de la sentencia, la prueba que se llevó a cabo, la conexión de esa prueba con la practicada y si se causó indefensión a la parte que la propuso."

3. La sentencia de instancia resuelve la cuestión planteada en el FD 1º, como cuestión previa, donde se hace constar que la defensa del acusado Juan Miguel, solicitó la suspensión del juicio oral ante la incomparecencia de uno de los testigos, Íñigo, y a cuya petición se sumaron el resto de las defensas, no así las acusaciones ni el Ministerio Fiscal, y que el Tribunal no considera procedente la suspensión del juicio oral por cuanto no se consideró imprescindible la comparecencia del testigo para el enjuiciamiento de los hechos, ya que se había intentado localizarle a lo largo del procedimiento para ser oído y no había podido ser hallado, siendo de nacionalidad colombiana, y habiéndose dictado contra el mismo, en fecha 20/09/2011, una orden de búsqueda, detención y presentación, que se encuentra vigente.

   En el caso analizado, no se trata de que el Tribunal haya declarado innecesaria o impertinente la prueba, sino que simplemente acuerda la no suspensión del juicio oral ante la imposibilidad de practicar la misma, ponderando que si acuerda la suspensión ello puede suponer una demora importante del proceso, ya que el testigo, de nacionalidad colombiana, se encuentra en ignorado paradero desde el año 2011, encontrándose las órdenes de busca, detención y presentación vigentes, por lo que lo procedente era la decisión acordada, la no suspensión del enjuiciamiento.

   Además, debemos tener en cuenta, que lo alegado por el recurrente sobre lo que puede aportar el testigo "composición de la empresa en el aspecto societario, llamada GRAVICAR S.L., y la presencia de este en la máxima dirección de la mercantil, su testimonio tendría que ser determinante para esclarecer el giro, actividad, nº de proveedores, y si son solo los denunciantes u otros, la forma en que se suministraba, las fechas y las aceptaciones de los efectos aportados a la mercantil y esencialmente su salida y su venta a terceros, y desde luego que mi representado ninguna relación con GRAVICAR, ni antes ni durante ni después del alquiler de GRAVICAR de oficinas en Villadangos", en este momento, tras la celebración del juicio, la citada prueba resulta superflua, pues ha quedado acreditada la ausencia de actividad mercantil de la empresa durante el tiempo que se refieren los hechos, y no se afirma en la sentencia que acusado Sr. Urbano formalmente tuviera algo que ver con la misma.

   El motivo debe ser desestimado.

El segundo motivo se formula al amparo del art. 852 LECr. y 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, en cuanto se ha infringido el derecho al proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, así como a la hora de incorporar las pruebas al proceso, con privación de la defensa de los medios de prueba pertinentes para la defensa de los intereses que le están legalmente encomendados.

El motivo contiene a su vez dos alegaciones, la primera, que se privó a la defensa de prueba lícita y válidamente aportada que debe de formar parte de todo el acervo probatorio, alegación que es coincidente con el motivo anterior, al que nos remitimos.

La segunda, se formula también desde la óptica de vulneración de derecho fundamental consagrado en el artículo 24 apartados 1 y 2 del texto constitucional, y se aduce que se ha infringido el derecho al proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, que infringen los preceptos del Código Penal referente a la apreciación de circunstancias atenuantes, cual dilaciones indebidas como muy cualificadas.

En concreto, se denuncia, literalmente, "como indebidamente inaplicada, la atenuante del artículo 21.6 del Código Penal, y desde luego como muy cualificada, la cual podría haber sido apreciada de oficio, como más favorable al acusado, e insiste en que la sentencia de instancia se pronuncia apreciando la atenuante como simple y que debió ser apreciada como muy cualificada o de "cuasi prescripción".

El motivo no puede prosperar, ya que el recurrente incurre en un obvio error, la sentencia aprecia la atenuante de dilaciones indebidas no como simple sino como cualificada, así consta en el FD 4º, con la consiguiente repercusión en la pena, bajando la misma en un grado, tal y como se argumenta en el FD 6º, y en cuanto a la "cuasi prescripción", como hemos argumentado en el Fundamento Quinto de la presente resolución, una vez apreciada una atenuante de dilaciones indebidas cualificada es claro que no procede aplicar la atenuante analógica, sin duda muy excepcional, de la cuasiprescripción.

El motivo se desestima.

En el motivo tercero se alega infracción del artículo 5.4 LOPJ y 852 LECri., infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y al principio de legalidad ( arts. 24.1., 25.1 y 9.1 de CE), en relación con los arts. 134.1 Código Penal vigente a la fecha de los hechos (prescripción del delito) y 120.3 CE., y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), en relación con el derecho a la libertad ( art. 17.1 CE) y el derecho a la legalidad penal ( art. 25.1 CE).

El desarrollo del mismo resulta ininteligible para esta Sala, no siendo posible llegar a conclusión alguna sobre el motivo de casación que se alega y la razón de lo que se denuncia, por lo que procede su inadmisión.

El motivo se desestima.

En el quinto motivo se alega infracción del artículo 851.1º LECrim., quebrantamiento de forma; en cuanto en la sentencia no se expresa clara y terminantemente cuáles hechos son los hechos que se declaran probados, o en su caso manifiesta contradicción en los mismos, ocasionándole indefensión al hoy recurrente.

En cuanto a la contradicción en los hechos probados sólo se produce, como ha dicho una reiterada doctrina de esta Sala, cuando la antinomia tiene lugar, de manera estricta y limitada, entre dos pasajes reales y ciertos del hecho probado, de tal manera que el sentido de uno sea absolutamente incompatible con el otro, debiéndose proceder a la eliminación de uno de ellos para que el relato mantenga sentido ( STS 2-1-02). Lo que tiende a evitar el artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando califica como quebrantamiento de forma la existencia de una contradicción en los hechos probados, no es otra cosa que la verificación de un juicio de tipicidad o de un pronunciamiento absolutorio sobre una base fáctica agrietada por su propia incoherencia, sobre una descripción en la que haya espacio para el contrasentido o la confusión.

Los elementos fácticos sobre los que se construye el tipo o se suscribe la absolución, han de estar descritos con precisión, de forma coherente, cerrada, sin divagaciones ni contrasentidos (STS 02-04- 09).

Hemos señalado, por ejemplo, en la STS. 945/2004, de 23.7, que es un requisito imprescindible de las sentencias penales la existencia de un relato de hechos probados que permita su comprensión no sólo por el justiciable al que afectan directamente, sino también por el Tribunal que conoce la sentencia en vía de recurso, y además, por la sociedad en su conjunto, en cuanto pueda tener interés en acceder a una resolución pública dictada por sus Tribunales. Con los hechos declarados probados en la sentencia han de relacionarse los fundamentos jurídicos de la misma, lo que exige que la descripción de lo que la sentencia considera probado sea lo suficientemente contundente y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen un todo congruente.

Reiterada doctrina de esta Sala ha entendido que la sentencia debe anularse, cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica; bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no. ( STS 94/2007, de 14 de febrero).

Siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos. (En este sentido, entre otras STS núm. 471/2001, de 22 de marzo; 1144/2001, de 31 de julio; 1181/2001, de 19 de julio, y 1610/2001, de 17 de septiembre, 559/2002, de 27 de marzo).

En las sentencias deben constar los hechos en el apartado correspondiente descritos con todos los elementos que resulten relevantes para la subsunción, sin que sea correcto añadir otros hechos relevantes en la fundamentación jurídica, aun cuando se admite que un determinado hecho probado pueda ser complementado o explicado con afirmaciones fácticas contenidas en la fundamentación, siempre que sus elementos esenciales en relación con la descripción típica aparezcan en el apartado fáctico ( SSTS. 201/2003, de 12.2, 302/2003, de 27.2, 1369/2003, de 1.07, 945/2004, de 23.7).

El recurrente aduce, por un lado, que se omite en relato de hechos probados el análisis de las concretas entregas y la realidad de los albaranes, sus fechas y cantidades concretas de cada acto mercantil y, por otro lado, apunta que hay una abierta contradicción entre los hechos declarados probados en cuanto decide que GRAVICAR, mientras estuvo al frente de ella el denominado Juan Miguel, su actividad mercantil lo fue sin reparo ni tacha objetiva alguna, y solo apunta que tras la venta de las participaciones sociales con fecha de 23.9.2006 a Carlos Manuel, hubo una disminución, según dice, de los saldos en cuenta, con lo que existe un antes y un después en el funcionamiento mercantil, la primera parte impoluta y la segunda dudosa, pero de esta segunda parte tampoco relata fechas ni episodios concretos susceptibles de análisis como delitos individuales y autónomos de estafa.

En cuanto al primer extremo, en realidad se hace referencia a una determinada ausencia de hechos probados, o que los mismos son incompletos, pero lo cierto es que el Tribunal no tiene obligación de transcribir en su fallo la totalidad de los hechos aducidos por las partes o consignados en las respectivas conclusiones y, en este caso, la Sala no se limita a declarar genéricamente que se han probados los hechos de la acusación, sino que describe con precisión el importe de lo defraudado, el perjuicio total causado, y los pagarés impagados a las respectivas empresas, por lo que el vicio procesal no existe.

Por otro lado, en relación a la supuesta contradicción de los hechos, la misma no es tal, pues no contiene la sentencia un relato incomprensible, ininteligible, dudoso o contradictorio en sí mismo, siendo la supuesta contradicción a la que alude el recurrente, simplemente el resultado de la prueba practicada y que es valorada por el Tribunal discrepante con la del recurrente, lo que impide la prosperabilidad de la alegación.

El motivo se desestima.

1. El motivo sexto del recurso -identificado como séptimo- se formula por vulneración del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 24.1 y 2. de la CE, con base en el art. 852 de la LECrim, por infracción del principio de presunción de inocencia.

En el desarrollo del motivo se alega, en cuanto a la intervención de Urbano, que ninguno de los intervinientes le reconoce como participe activo en las actividades de la empresa GRABICAR S.L., y que la argumentación que se hace en la sentencia para considerar que la comida en la que participo, "en la que acompañó a Carlos Manuel" -sin duda se refiere a Jose Ignacio-, no puede tener la trascendencia que dice la sentencia, y ello en cuanto a que únicamente acompaño a Jose Ignacio por necesidad de este de trasladarse a Ourense, y en un acto social, habitual en la praxis social española, comió con este, y con el empresario al que visita Jose Ignacio en Ourense, llevando a cabo un acto social como es participar en una comida, pero que no puede tener la trascendencia que se dice en la sentencia, por mucho que se pretenda incriminar al recurrente en algo de lo que no existe. Y, en relación la presencia del Sr. Urbano en la nave, indica que la misma tenía como finalidad practicar en acto de subasta de adquisición de toda la nave, a la que hizo precisamente un estudio previo de viabilidad y de las necesidades técnicas que fueran precisas para llevarlas a cabo, justificando su presencia temporal en la nave, en un fallido intento de adquisición de la misma en subasta judicial.

2. Tal y como esta Sala ha puesto de relieve de forma reiterada la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   En consecuencia, la primera comprobación que debe efectuarse en casación es la de concurrencia de una prueba de cargo, en sentido propio, que pueda considerarse suficiente para acreditar los elementos esenciales del delito.

3. La sentencia basa la participación del recurrente en los hechos que se declaran probados, en primer lugar, en la declaración testifical de los cuatro perjudicados, los cuales coinciden en señalar el modus operandi de Jose Ignacio y de Urbano, consistente en que el primero se presentaba a los proveedores de carne y embutidos como comercial de GRAVICAR SL, mientras que recibían una llamada telefónica de quien decía ser Juan Miguel y que era el representante de aquella entidad, cuando quien efectuaba la llamada era el acusado Urbano, y a cuya conclusión llega la Sala a partir especialmente del testimonio prestado en el plenario por uno de los perjudicados, llamado Arsenio, el cual, primero fotográficamente, luego en rueda de reconocimiento, y finalmente en el acto del juicio oral, identificó al acusado Urbano, como la persona que acudió a la ciudad de Orense y se entrevistó con él, que iba acompañado el tal Urbano de Jose Ignacio, que el propio Arsenio les invitó a comer, estando presente en el encuentro también Celso, y que en todo momento dijo que era el administrador de la empresa y que se llamaba Juan Miguel y que hablaron de la mercancía que les iba a vender, dicha declaración es coincidente con lo que dice el otro testigo, Celso.

   La Sala, ante estas versiones contradictorias de los acusados con los testigos, califica las primeras de inverosímiles, y se cree la versión que dan tanto Celso como Arsenio, quien volvieron a decir en el juicio oral que el tal Urbano dijo llamarse Juan Miguel y que era el titular, administrador o representante de la entidad GRAVICAR SL., que el objeto de la visita es que el proveedor de la mercancía y a la postre engañado, Arsenio, confiase en la conclusión del negocio y al ver que a Jose Ignacio le acompañaba, quien decía ser el administrador o representante de la compradora GRAVICAR SL, aceptase servirles la mercancía, que tanto Jose Ignacio como Urbano sabían que no iban a pagar. El testigo Celso también reconoció fotográficamente y en el acto del juicio oral al acusado como la persona que se hacía pasar por Juan Miguel, administrador de la empresa.

   Por otro lado, tiene en cuenta la Sala la declaración del testigo don Rafael que era el director de la oficina de Caja España en Villadangos del Páramo, lugar en donde se hallaba la nave alquilada por GRAVICAR SL., el cual refirió que estuvo en el lugar en el mes de julio de 2006 con el fin de incorporar como cliente a la citada entidad, y que allí se entrevistó con una persona que dijo llamarse Juan Miguel y que era representante o apoderado de GRAVICAR SL, reconociendo como tal al acusado Urbano.

   Por último, refiere la Sala que en fecha 16 de abril de 2015, el ahora acusado Urbano fue condenado como autor de un delito continuado de estafa, por hechos casi idénticos a los del presente procedimiento en cuanto a la mecánica defraudatoria, cometidos en la localidad de Molinaseca, próxima a Ponferrada, teniendo además de la citada, otras tres condenas por delito de estafa desde noviembre del año 2010 la primera y el 2 de junio de 2016, la última, según resulta de su hoja de antecedentes penales.

   En consecuencia, desde el momento en el que la valoración judicial es lógica y razonable, debe descartarse la vulneración constitucional denunciada.

   El motivo debe ser desestimado.

1. El séptimo motivo -identificado como octavo- y el octavo, los basa el recurrente en el art. 849.2 de la LECrim, por infracción de ley, error en la valoración de la prueba que demuestra la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

En concreto, se citan como documentos literosuficientes los obrantes en los folios 711 a 730 en relación con la presencia del acusado en la nave y las actuaciones de subasta de esta, participación en la misma, así como presupuesto de necesidad de reparación y reformas, lo que justifica la presencia del recurrente en la nave de Villadangos, por lo que con estimación del motivo se debe incorporar a los hechos probados que "la presencia de Urbano en la nave de Villadangos, lo fue un corto periodo de tiempo de quince días, para la participación en subasta judicial, y que la abandonó dejando la suma consignada, abandonando las actuaciones así como la nave, al no poder llevar a cabo la finalidad pretendida".

También se indican como documentos literosuficientes los folios 341 a 347 en relación con el arriendo de empresas en la misma nave y folios 526 a 531, en relación con el arrendamiento a la empresa Gravicar S.L. a Mariano como arrendador y causa de resolución, lo que se debe incorporar a hechos probados.

2. Debemos recordar, por ejemplo, con la STS 27-6-2012, nº 569/2012, que por la vía del art. 849.2 LECrim., se circunscribe el motivo al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

   En relación al motivo planteado, la doctrina de esta Sala, recordada entre otras en nuestra sentencia 138/2019, de 13 de marzo ( SSTS. 936/2006, de 10 de octubre, y 778/2007, de 9 de octubre, entre otras muchas) viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

   1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

   2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

   3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim.

   4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Por tanto -se dice en las STS 765/2001, de 19 de julio- el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que, en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad.

   Hay que advertir que los informes periciales no resultan vinculantes para el órgano de enjuiciamiento. Los informes periciales, como decimos, no son literosuficientes para evidenciar el error en la valoración de la prueba que se denuncia. El primer requisito que exige el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es que el error surja de forma incontestable del particular de un documento. Este carácter no puede atribuirse, como se ha dicho, a las pruebas personales. En cuanto a la prueba pericial, esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones que, en realidad, se trata de una prueba personal, aunque excepcionalmente le haya reconocido virtualidad para permitir la alteración del relato fáctico cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

   En efecto, según se indica en la reciente STS 207/2017, de 28 de marzo, "[...] la finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECr im, consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones, el error que se denuncia y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario ( STS núm. 126/2015, de 12 de mayo) [...]".

3. Los documentos que cita el recurrente no son literosuficientes, en el sentido de que los mismos no tienen capacidad para rectificar el relato de hechos probados incluyendo en el mismo un hecho que el tribunal omitió erróneamente declarar probado, o bien excluir de dicho relato unos hechos que el tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

   En efecto, el recurrente afirma que los documentos indicados acreditan que la presencia del acusado en la nave tuvo lugar para participar en la subasta de la nave de Villadangos, así como para llevar a cabo el presupuesto de necesidad de reparación y reformas, lo cual no es cierto, ya que, en su caso, podría acreditar todos los datos relativos a la subasta o las reformas, pero no que la presencia del Sr. Urbano en la misma obedeciera exclusivamente a ello.

   Además, hay que tener en cuenta que el Tribunal valora las testificales practicadas, y por un lado afirma que el acusado fue visto por el perjudicado Bartolomé pero tan solo unos segundos en la nave de Villadangos, pero como su testimonio fue muy dubitativo en el plenario, no fue tomado por la Sala en consideración ni a favor ni en contra del acusado citado. Y, por otro lado, que fue visto por el director de la oficina de Caja España en Villadangos del Páramo, que estuvo en el lugar en el mes de julio de 2006 con el fin de incorporar como cliente a la citada entidad, y que allí se entrevistó con una persona que dijo llamarse Juan Miguel y que era representante o apoderado de GRAVICAR SL, reconociendo fotográficamente como tal al acusado Urbano, por lo que el Tribunal afirma que al margen de que el acusado dijera que su visita a la nave era para adjudicarse la misma en subasta, lo cierto es que declara acreditado que tuvo la entrevista con el testigo haciéndose pasar por Juan Miguel representante de la empresa.

   Además, el recurrente no dice en qué consiste el error valorativo, ni de que particular de qué documento resulta que el único motivo de su presencia en la nave es para adjudicársela en subasta, ni mucho menos, su trascendencia para el fallo, requisitos todos ellos indispensables para que pueda prosperar un motivo por error facti.

   El motivo debe ser desestimado.

1. En el motivo noveno se alega quebrantamiento de forma, del art. 851. 1º o 3º, en relación con prueba documental.

Por el presente, se solicita que esta Sala aclare los conceptos oscuros de la sentencia y suplan las omisiones de la misma, sobre el pronunciamiento en relación a la indemnización "a la mercantil JAMONES FRANCISCO OTERO PÉREZ SL en la cantidad de 66.795,96 Euros", en base a que, según literalmente indica el recurrente "en cuanto en el acto de juicio oral se pudo poner de manifiesto el percibo anterior en el tiempo de tal cantidad de una entidad aseguradora, con lo que no sería posible señalar tal suma como adeudada en favor de ésta", habiendo solicitado aclaración de la sentencia en relación al citado extremo, siendo denegada por la Sala.

2. Respecto a la incongruencia omisiva, hay que recordar que este vicio procesal exige que ni explícita ni implícitamente se haya dado respuesta a una cuestión jurídica oportuna y temporáneamente alegada por alguna de las partes del proceso ( STS 671/2012, de 25 de julio). En efecto, esta Sala viene afirmando de forma constante (SSTS 603/2007, de 25-6; 54/2009, de 22-1; y 248/2010, de 9-3) que la incongruencia omisiva es atendible en aquellos casos en que el tribunal no se pronuncie sobre el contenido de la pretensión, silenciando aspectos esenciales para la adecuada calificación de los hechos, sin perjuicio de la posibilidad de una desestimación implícita respecto de aquellas cuestiones que no han sido acogidas por el órgano decisorio. Ese deber de atendimiento y resolución de cuantas pretensiones se hayan traído al proceso oportuna y temporáneamente, se halla íntimamente ligado al derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. Sin embargo, la propia jurisprudencia se ha encargado de precisar que el verdadero ámbito de este motivo de impugnación no es el de la omisión de elementos de hecho, sino el de pretensiones jurídicas, de modo que no puede reconducirse a tal argumento la no constatación o inclusión narrativa de aquellos datos de hecho que las partes quieran ver reflejados en la sentencia, cuya falta habría de integrarse, en su caso, por la vía del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

3. El recurrente solicitó aclaración de la sentencia en cuanto al citado extremo, haciendo uso del remedio previsto en los arts. 161.7 LECrim y 267.7 LOPJ que la jurisprudencia de esta Sala -por todas citamos la sentencia 648/2018, de 14 de diciembre- ha convertido en presupuesto insoslayable previo de un motivo por incongruencia omisiva, obteniendo respuesta del Tribunal en el Auto Aclaratorio 25/2018, de fecha 8 de febrero, en cuyo razonamiento jurídico segundo, hace constar que:

"En relación con la solicitud formulada a nombre del acusado Urbano, solicitaba que no se incluyera en el fallo de la sentencia indemnización civil a favor de la entidad FERNÁNDEZ ARES SL ya que la habría recibido ya de la aseguradora.

La anterior pretensión no puede ser acogida pues dicha cuestión no fue objeto de discusión en el juicio oral, habiendo comparecido como acusación particular la entidad señalada FERNÁNDEZ ARES SL solicitando la indemnización que luego la sentencia le concedió, e igual petición llevó a cabo el Ministerio Fiscal en sus conclusiones tanto provisionales como definitivas.".

En consecuencia, el Tribunal ha dado respuesta a la aclaración interesada por el recurrente, sin que pueda prosperar el motivo alegado, puesto que no hay omisión de pretensiones jurídicas, la Sala concede la indemnización solicitada a la empresa Fernández Ares, tal y como la misma y el Ministerio Fiscal reclamaban, sin que la cuestión que ahora se plantea, sin dato concreto alguno, exclusivamente alegando "que la empresa ha cobrado la indemnización de una aseguradora", fuera objeto de discusión en el plenario, tal y como razona la Sala.

El motivo se desestima.

1. En los motivos décimo, undécimo, decimosegundo, decimotercero, decimoquinto y decimosexto, se alega infracción de los siguientes artículos del Código Penal: 1º De los art. 1, 5, 10, 248.1, 249, 250.1.6, 74 y 77; 2º art. 28; 3º art. 21.6ª; 4º art. 62; 5º art. 77; y 6º art. 123, 124.

Como hemos indicado, el motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

2. En primer lugar, el recurrente aduce que la sentencia infringe los artículos 1, 5, 10, 248.1, 249, 250.1.6, 74 y 77 todos ellos del Código Penal, ya que respetando los hechos declarados probados, no consta que el acusado tuviere relación alguna con Gravicar S.L., ni tuviera actuación de dependencia ni vinculación con Juan Miguel, ni que suscribiere albarán de recepción de mercancía, ni extendiere cheque a nombre de Gravicar, ni tuviera relación formal o material con la misma, ni que desde luego existiere una sola entrega documentada en albarán que superare por si sola la suma de 50.000 Euros. Además, alega que es inexistente la agravación del art. 250.1.5ª, en cuanto ninguna de las actuaciones supera los 50.000 Euros, se articula dos veces una agravación, la resultante del perjuicio como tal, como consecuencia de aplicar las reglas penológicas del "delito continuado", con una duplicidad de valoración de las mismas circunstancias en cuanto considera que superó el límite del artículo 250.1.5º de 50.000, incorrectamente.

   En cuanto al primer extremo, no se denuncia infracción de ley, sino que se discuten los hechos probados y la valoración de las pruebas llevadas a cabo por el Tribunal de instancia por lo que nos remitimos a lo analizado en los anteriores Fundamentos de Derecho.

   Con respecto a la segunda alegación, relativa a la compatibilidad entre el delito continuado y la agravante del art. 250.1-5ª y la posible vulneración del principio " non bis inidem" al valorarse conjuntamente el delito continuado y la agravación del art. 250.1-5ª, la Sala Segunda del Tribunal Supremo (SS 8/2008, de 24 de enero; 483/2012, de 7 de junio; 433/2014, de 13 de diciembre; 737/2016, de 5 de octubre; 211/2017, de 29 de marzo; 877/2017, de 13 de diciembre; 152/2018, de 2 de abril, 222/2018, de 10 de mayo; 650/2018, de 14 de diciembre, tiene declarado declaran que el delito continuado no excluye la agravante de los hechos que individualmente componen la continuidad delictiva. Es decir que si en uno de los hechos concurre una circunstancia agravante, como es la del art. 250.1.5 CP, esta debe ser considerada como agravante de todo el delito continuado, aunque en otros hechos no haya concurrido la agravante. Ello quiere decir que en estos casos no existe vulneración del principio non bis in idem.

   Incluso respecto a la hipótesis más controvertida doctrinalmente cuando las distintas cuantías defraudadas fueran individualmente insuficientes para la cualificación del art. 250.1. 5°, pero si globalmente consideradas, el Pleno de esta Sala Segunda de 30 octubre 2007, acordó: "EI delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena, cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado.

   La regla prevenida, art. 74.1 del CP., queda sin efecto cuando su aplicación fuese contraria a la prohibición de la doble valoración".

   Acuerdo que lIeva en estos supuestos a la aplicación del art. 250. 1.5, cuando los delitos, aun inferiores a 50.000 euros, en conjunto si superan esa cifra, si bien no se aplica el párrafo 1° del art. 74, sino el 2°; pues la suma de las cuantías ya se tiene en cuenta para agravar la pena, aplicando la del art. 250.1 y no la del art. 249 CP.

   La Sala ha entendido hasta ahora de forma pacífica que cuando se trata de infracciones patrimoniales, la pena se impondrá teniendo en cuenta el perjuicio total causado conforme dispone el artículo 74.2 CP. De manera que, si la suma de ese perjuicio es superior a 50.000 euros, la pena procedente es la prevista en el artículo 250.1. 5° y si es inferior a esa cifra la del artículo 249. ( STS. 950/2007 de 13.11).

   En efecto, el delito continuado se debe sancionar con la mitad superior de la pena que puede llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado con independencia de la clase de delito de que se trate. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica que debe ser incrementada con arreglo al artículo 74.1 no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. Y, finalmente, la regla contenida en el artículo 74.1, solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración, es decir en aquellos casos en los que la pena ya haya sido incrementada en atención al perjuicio total causado por tratarse de delito continuado.

   En el presente caso, constan en los hechos probados las distintas operaciones de encargo de suministro de mercancía pagada con pagarés sin fondos, así como el importe de estos últimos y de alguna de las operaciones llevadas a cabo, y en el caso de la mercantil Francisco Otero Pérez, se declara probada una única operación que si bien fue abonada mediante tres pagarés, su importe era de 66.795, 96 €. Pero si ello puede generar alguna duda sobre si se deben computar por separado el importe de cada uno de ellos, en el caso de la mercantil Fernández Ares, se concretan las operaciones en cuatro pagarés por importe, individualmente considerados, superior a 50.000€ cada uno y distintas fechas de vencimiento.

   En consecuencia, no se trata de que al amparo del art. 74.2 CP se sumen distintas cantidades para alcanzar el subtipo agravado del art. 250 CP (perjuicio total causado) sin que ninguna de ellas por sí sola mereciera la aplicación del subtipo y además, se tuviera en cuenta el delito continuado del art. 74.1 CP (pena en mitad superior), aplicando la doble agravación contraria al principio non bis in ídem como se establecía en el Pleno no jurisdiccional de 30 de octubre de 2007. En este caso, hay operaciones que individualmente consideradas permiten acudir al subtipo agravado, operaciones que conviven con otras, algunas también subsumibles en el art 250 CP y otras subsumibles en el tipo básico, pero que en conjunto conducen a la aplicación del delito continuado.

3. También se denuncia aplicación indebida del art. 28 CP, ahora bien, el recurrente se limita a decir que no hay prueba de que el acusado llevara a cabo actos personales del tipo aplicado. Tal y como hemos apuntado, el recurrente no respeta el relato fáctico, y además el motivo no contiene fundamentación alguna, por lo que debe ser inadmitido de conformidad con lo dispuesto en los art. 884.3 y 885.1º LECr.

4. En tercer lugar, se alega infracción del artículo 21.6ª del CP, ya que en el relato de los hechos de las sentencia recurrida no existe dato o referencia alguna a conducta procesal imputable al recurrente que pudiera justificar la no apreciación de tal circunstancia. En este punto insistimos en lo argumentado en los anteriores Fundamentos de Derecho, el Tribunal sí aprecia la atenuante de dilaciones indebidas, además como cualifica, remitiéndonos a lo anteriormente analizado.

5. En cuarto lugar, se denuncia la falta de motivación en la individualización de la pena, citando como infringidos los artículos 62 y 63 del Código Penal, los cuales se refieren a la penalidad de la tentativa y la complicidad, cuando el recurrente ha sido condenado como autor de un delito consumado, sin que el motivo contenga fundamentación alguna, por lo que carece de contenido.

6. En el motivo decimoquinto se denuncia indebida aplicación de la D. Transitoria Segunda de la LO 1/2015, de 30 de marzo, en relación con el art. 77 del Código Penal. Nuevamente el recurrente cita como infringido un precepto - art. 77 CP-, que aquí no es aplicado por el Tribunal de instancia, ni existe discusión alguna sobre la aplicación de la ley más beneficiosa para el acusado. El motivo no puede ser desestimado.

7. Por último, en el motivo decimosexto, se alega infracción de ley por aplicación indebida de los arts 240.3 LECrim, 123 y 124 CP, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, ya que según el recurrente debía haberse apreciado mala fe, temeridad, fraude procesal y deslealtad procesal en la acusación particular.

   El motivo carece de argumentación. Desconocemos cuales son las razones del recurrente para entender que deberían haber sido impuestas las costas procesales a la acusación particular, cuando no se acredita, ni siquiera se indica, en que ha consistido la supuesta desviación procesal de la acusación. Además, nos encontramos ante una sentencia condenatoria, y tal y como consta en los Antecedentes de Hecho de la sentencia de instancia, las acusaciones particulares personadas calificaron los hechos como lo había hecho el Ministerio Fiscal, contra los cuatro acusados, con las mismas penas e indemnizaciones interesadas por el mismo, por lo que lo procedente es la condena en costas de los acusados condenados conforme a lo dispuesto en el art. 120 CP en relación con el 240 de la LECrim.

   Los seis motivos deben ser desestimados.

El motivo decimocuarto -numerado como decimotercero en el recurso- se basa en infracción del art. 5.4 LOPJ y 852 LECri. por infracción de precepto constitucional, vulneración derecho a la tutela judicial efectiva y al principio de legalidad ( arts. 24.1, 25.1 y 9.1 CE). Se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva en el aspecto de resolución fundada y en el apartado relativo a una motivación que no sea arbitraria ( art 24.1 CE), en cuanto parece la decisión analizada fruto de un mero decisionismo judicial incompatible con las exigencias derivada del derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva y de la interdicción de la arbitrariedad.

Como afirma el Ministerio Fiscal, de nuevo el motivo carece de contenido aplicable al caso concreto analizado. Se incluye en el mismo jurisprudencia y frases que no tienen relación alguna con la sentencia de instancia, insistiendo en la errónea aplicación por el Tribunal del art. 77 del CP, cuando la sentencia no hace referencia alguna ni aplica el mismo, por lo que el motivo no puede prosperar.

El motivo se desestima.

Recurso de Carlos Manuel

1. Los tres primeros motivos que se basan en infracción de ley "por incorrecta aplicación del tipo penal de estafa" - art. 248.1, 250.1.6º y 74 CP, el primero, por infracción de ley "por error flagrante en la apreciación de la prueba", sin cita de precepto penal infringido, ni documento erróneamente valorado por el Tribunal, el segundo, en vulneración constitucional del art. 24 de la CE, con base en art. 852 LECrim., el tercero, son coincidentes en su contenido ya que lo que se denuncia en todos es la falta de prueba de todos los elementos integrantes del tipo penal de estafa y de la autoría o participación del recurrente en el mismo, por lo que deben ser analizados conjuntamente.

El recurrente aduce que ninguna prueba se ha practicado sobre el ánimo de lucro en el acusado, ni sobre el engaño, ya que el mismo que nunca tuvo intención de engañar ni de lucrarse con el entramado realizado por los demás acusados ni conocía ni sabía que intenciones tenían los mismos, insistiendo en que ninguna conducta dolosa se le puede imputar.

También se afirma que, al momento de la firma en la Notaria para adquirir las participaciones sociales de GRAVICAR S.L., así como en los meses sucesivos, fue una época en la que estuvo sumergido en la drogadicción, siendo cocainómano y adicto a la sustancia de forma habitual. Por ello D. Íñigo, amigo de mi representado y quien le suministraba la cocaína en esa época, el verdadero cabecilla de esta operación vio en mi representado la persona perfecta para trazar su plan de estafa, convenciéndolo de firmar lo que le pusieran delante a cambio (como si fuera un trabajo más) de una remuneración económica de 1500 euros, sin que mi representado supiera ni pudiera saber cuál era su verdadera intención. Resulta evidente que el acusado nunca quiso causar ningún perjuicio económico a nadie.

2. Como dijimos en la STS 68/2011, de 15 de febrero, "Nuestra jurisprudencia referente al concepto de dolo eventual ha establecido que en aquellos supuestos en los que se haya probado que el autor decide la realización de la acción, no obstante haber tenido consistentes y claras sospechas de que se dan en el hecho los elementos del tipo objetivo, manifestando indiferencia respecto de la concurrencia o no de estos, no cabe alegar un error o ignorancia relevantes para la exclusión del dolo en el sentido del art. 14.1 CP. Esta situación, como se ha dicho, es de apreciar en aquellos casos en los que el autor incumple conscientemente obligaciones legales o reglamentarias de cerciorarse sobre los elementos del hecho, como en el delito de blanqueo de capitales, o en los delitos de tenencia y tráfico de drogas, cuando el autor tuvo razones evidentes para comprobar los hechos y no lo hizo porque le daba igual que concurrieran o no los elementos del tipo; es decir: cuando está acreditado que estaba decidido a actuar cualquiera fuera la situación en la que lo hacía y que existían razones de peso para sospechar la realización del tipo. En todo caso, la prueba de estas circunstancias del caso estará a cargo de la acusación y sometida a las reglas generales que rigen sobre la prueba.

   En conclusión, se trata de explicar la concurrencia del dolo en la situación de determinadas personas especialmente obligadas a conocer por específicas reglamentaciones, como operadores financieros respecto a movimientos de capitales sobre los que actúan, de manera que están jurídicamente obligados a realizar concretas comprobaciones sobre los actos financieros. En estos supuestos, puede explicarse racionalmente su indiferencia respecto a la procedencia ilícita del dinero en la medida en que deliberadamente actúa cegando las fuentes de conocimiento a las que está obligado. Es decir, como dijo la STS 74/2007, de 27 de julio, el sujeto que está en situación de conocer y obligado a conocer y consecuentemente omite el cumplimiento de su deber. Estos supuestos expresan una indiferencia respecto al origen ilícito que permite afirmar de forma racional su conocimiento típico respecto al delito de blanqueo de dinero. Se trata, por lo tanto, de explicar racionalmente la indiferencia respecto al elemento cognitivo del dolo y sólo puede ser aplicado a concretos delitos como por ejemplo el blanqueo de dinero.".

   En similares términos nos hemos pronunciado en la sentencia 415/2016, de 17 de mayo, al afirmar que "En definitiva, en cuanto al ámbito del control en relación a las pruebas de cargo de carácter personal que han sido valoradas por el tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que se dispuso -y de la que carece como es obvio esta Sala casacional- se puede decir con la STS. 90/2007, de 23.1, que aborda precisamente esta cuestión, que en el momento actual, con independencia de la introducción de la segunda instancia, es lo cierto que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º--, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

   En definitiva, sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos dicho en SSTS 458/2009, de 13-4 y 131/2010, de 18-1; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia."

   El control casacional, en relación a la presunción de inocencia, se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en si misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98, 117/2000, SSTS. 1171/2001, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1333/2009, 104/2010, 1071/2010, 365/2011, 1105/2011).

3. La sentencia de instancia declara probado que el acusado Carlos Manuel tuvo una participación decisiva en el fraude relatado, pues aparece probado que en connivencia con al menos el acusado Urbano, y después de haber adquirido en escritura pública de fecha 22 de septiembre de 2006 todas las participaciones sociales y ser nombrado administrador único de la entidad GRAVICAR SL firmó varios de los pagarés señalados en los hechos probados y que el acusado Jose Ignacio se encargó de entregar a los denunciantes y perjudicados. Así, Carlos Manuel firmó en fecha 9 de octubre de 2006 un pagaré por importe de 17.713,54 euros en favor del denunciante Carlos Francisco contra la cuenta señalada de la entidad Bankinter y que no fue hecho efectivo al vencimiento por carencia de fondos. De igual modo, en fecha 25 de septiembre de 2006 y con vencimiento en fecha 24 de noviembre siguiente firmó un pagaré por importe de 26.603,95 euros en favor del denunciante Arsenio, contra la cuenta señalada de la entidad Bankinter, que no se hizo efectivo por falta de fondos. También el acusado citado Carlos Manuel, firmó en fecha 27 de septiembre de 2006, cinco pagarés por importes de 56.002,81, 58.189,59, 56.002,81, 56002,81 y 13.034,01 euros, contra la cuenta ya señalada del Banco Gallego los cuatro primeros y contra la cuenta del Bankinter el último, con vencimientos de los días 13, 20 y 27 de noviembre de 2006 y de 28 de diciembre de 2006 los cuatro primeros respectivamente, y con vencimiento de 11 de noviembre de 2006 el último de ellos, resultando impagados todos ellos por ausencia de fondos en las expresadas cuentas bancarias. Todos los anteriores pagarés firmados por Carlos Manuel fueron entregados a los denunciantes señalados de manos del acusado Jose Ignacio.

   Además, con fecha 22 de septiembre de 2006 en escritura pública Juan Miguel vendió sus participaciones sociales en la entidad GRAVICAR SL a Carlos Manuel, cesando en igual fecha como administrador de la misma en favor de Carlos Manuel, traspasándole igualmente el activo y el pasivo que había en ese momento. En la citada fecha de 22 de septiembre de 2006 Carlos Manuel recibió de Juan Miguel cuanta documentación contable, fiscal, laboral y facturas existía en la entidad, y asimismo Carlos Manuel recibió en tal fecha de Juan Miguel, la cantidad en efectivo de trescientos cincuenta y nueve mil doscientos euros, correspondiente al cobro de las facturas pendientes a clientes con lo que las mismas quedaron totalmente cobradas.

   A la anterior conclusión llega el Tribunal, tras la valoración de la prueba practicada en el juicio, haciendo especial referencia a los folios mil cuarenta del Tomo III, así como al folio mil cuarenta y seis del Tomo III, y al propio reconocimiento por el mismo de su intervención en los hechos, ya que Carlos Manuel reconoció haber firmado los pagarés que iban renovando la deuda y haberlos girado contra la cuenta de la entidad Bankinter, de la que era el único titular, y que el mismo abrió en fecha 11-05-2006 y la canceló en fecha 13-10- 2006. De igual modo, reconoció haber adquirido con fecha 23 de septiembre de 2006 las participaciones sociales de la entidad GRAVICAR SL que le trasmitió Juan Miguel, habiendo sido designado administrador único de la misma y recibido cuanta documentación contable y fiscal existía de la expresada entidad, reconociendo igualmente haber recibido de Juan Miguel la cantidad en efectivo de trescientos cincuenta y nueve mil doscientos euros, correspondiente al cobro de las facturas pendientes a clientes.

   Por el mismo se discute el elemento subjetivo, y en concreto que estaba participando en un delito, afirma que actuaba en la creencia de que estaba trabajando para la persona que le proporcionaba la droga a cambio de 1.500 €, y que no tenía ánimo de lucro alguno.

   En relación específicamente con los elementos subjetivos del delito, debe tenerse presente que solo pueden considerarse acreditados adecuadamente si el enlace entre los hechos probados de modo directo y la intención perseguida por el acusado con la acción se infiere de un conjunto de datos objetivos que revela el elemento subjetivo a través de una argumentación lógica, razonable y especificada motivadamente en la resolución judicial ( SSTC. 91/99, de 26.5, 267/2005, de 24.10, 8/2006, de 16.1)".

   En el presente supuesto, conforme al relato de hechos probados, la colaboración del recurrente en los hechos que se lleva a cabo tiene lugar sin justificar en ningún momento la realidad subyacente de la empresa y de los pagarés que firmaba, por lo que la inferencia del tribunal de instancia sobre el conocimiento de los hechos y su participación en el delito de estafa es razonable, cuando menos, por la vía del dolo eventual (ignorancia deliberada) el acusado aceptaba al ser nombrado administrador de la empresa, abrir y cerrar las cuentas corrientes, y firmar los pagarés, todo ello a cambio de dinero -o de sustancias estupefacientes-. Las operaciones tienen una naturaleza claramente clandestina, por lo que quien se pone en situación de ignorancia deliberada, es decir no querer sabe aquello que puede y debe conocerse, y sin embargo se beneficia de esta situación, está asumiendo y aceptando todas las posibilidades del origen del negocio en el que participa, y por tanto debe responder de sus consecuencias.

   En conclusión, el recurrente era un instrumento de los otros acusados, pero se prestó voluntariamente a ello, tras colocarse en un lugar preeminente, desde el que pudo haber impedido que se consumasen los delitos cometidos, pero no lo hizo, sino que colaboró a ello, tal intervención en el modo indicado constituye una cooperación necesaria en el delito de estafa continuado.

   Los motivos se desestiman.

En el motivo cuarto del recurso se alega "concurrencia de interés casacional", ya que considera que el presente recurso presenta interés casacional puesto que la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo.

Como correctamente indica el Ministerio Fiscal, se trata de una confusión con el recurso introducido por la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, operada por la Ley 41/2015, el recurrente incluye un extraño motivo sin cauce casacional identificado de los especificados en los arts. 849 a 852 de la citada ley procesal, por lo que no puede prosperar.

El motivo se desestima.

En virtud de todo lo argumentado, han de desestimarse los recursos de casación interpuestos con imposición a los recurrente de las costas causadas en esta instancia ( art. 901 de la LECr.).