STS 1277/2004, 7 de Diciembre de 2004

PonenteENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER
ECLIES:TS:2004:7915
Número de Recurso2225/2003
ProcedimientoPENAL - Recurso de casacion
Número de Resolución1277/2004
Fecha de Resolución 7 de Diciembre de 2004
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Diciembre de dos mil cuatro.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por los procesados Marí Luz -representado por la Procuradora Sra. Rico Cadenas- Marcos -representado por la Procuradora Sra. Jiménez Torrecillas- Gaspar -representado por el Procurador Sr. Ruiz Benito- Claudio e Lidia -representados por la Procuradora Sra. Rico Cadenas- todos ellos contra sentencia de la Audiencia Provincial de Granada, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 3 de Granada incoó procedimiento abreviado número 114/02 contra los procesados Marí Luz, Marcos, Gaspar, Claudio, Lidia, Diego y Alfredo y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Granada que con fecha 10 de junio de 2003 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

    "Son hechos probados que el día 21 de enero de 2001, Marí Luz y Claudio se desplazaron desde Granada hasta Madrid, ciudad ésta última donde compraron a Gaspar un kilogramo de cocaína. El vehículo en el cual se desplazaron había sido alquilado por Marcos, el cual era conocedor de la finalidad del viaje y realizó el alquiler de acuerdo con Marí Luz y Claudio. El destino de la cocaína era el de ser vendida a consumidores por parte de Marí Luz, Claudio y Lidia. Como quiera que la cocaína en cuestión fuese de una pureza media del 45% resultaba difícil proceder a su venta. Puestos en contacto los vendedores con Gaspar, concertaron una cita en Granada para el día 1 de febrero de 2001, con la finalidad de devolverle la parte del kilogramo de cocaína no vendida hasta el momento y que ascendía a 860 gramos. Agentes de la Policía, que tenían conocimiento de la operación, detuvieron a Marí Luz cuando iba a hacerle entrega de la cocaína a Gaspar en la calle Topacio.

    El valor de los 860 gramos de cocaína asciende a 49.500 euros".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "A) Que debemos absolver y absolvemos a Diego y a Alfredo de las acusaciones que, contra ellos, provisional y definitivamente, mantuvo el Ministerio Fiscal, declarando de oficio dos séptimas partes del total de las costas. B) Que debemos condenar y condenamos a Gaspar, a Claudio, a Lidia y a Marí Luz, como autores responsables del delito contra la salud pública, ya descrito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión en una extensión de seis años a cada uno de ellos, así como la accesoria correspondiente de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa en la cantidad de 100.000 euros a cada uno, sin responsabilidad personal subsidiaria para el caso de que dicha multa no sea satisfecha, así como al pago, a cada uno de ellos, de una séptima parte del total de las costas. C) Que debemos condenar y condenamos a Marcos como cómplice de dicho delito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión en una extensión de dos años, así como la accesoria correspondiente de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la de multa en la cantidad de 30.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de seis meses de privación de libertad en caso de que no la satisfaga voluntariamente o por vía de apremio, y al pago de una séptima parte del total de las costas. D) Se decreta el comiso de la droga intervenida.

    Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad les abonamos todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

    Reclámense de la Sra. Instructora las piezas de responsabilidad civil".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por los procesados condenados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - Las representaciones procesales basan sus recursos en los siguientes motivos de casación:

    A.- Recurso de Marí Luz.-

PRIMERO

Con fundamento en el art. 5.4º LOPJ, por infracción del art. 18, párrafo 2º y CE, en relación con el art. 24.1º y y 120.3º CE, y arts. 238.3º, 240 y 11.1º LOPJ.

SEGUNDO

Con fundamento en el art. 5.4º LOPJ, por infracción del art. 24.2 CE.

TERCERO

(SUBSIDIARIO) con fundamento en el art. 5.4º LOPJ, por infracción del art. 120.3º CE.

B.- Recurso de Marcos.-

PRIMERO

Por infracción de Ley, con amparo y apoyo en el art. 849.1 LECr., y en el art. 5.4 LOPJ, por vulneración del art. 24.2º CE.

SEGUNDO

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2º LECr., en relación con el art. 5.4º LOPJ, por vulneración del art. 24.2º CE.

TERCERO

Por error de hecho al amparo del art. 851 LECr., por inaplicación del art. 24.2º CE, en relación con el art. 5.4º LOPJ.

C.- Recurso de Gaspar.-

PRIMERO

Por infracción de Ley, al amparo del art. 5.4 LOPJ, en relación con el art. 24.1 y 24.2 CE.

SEGUNDO

Por infracción de Ley, al amparo del art. 5.4 LOPJ, en relación con el art. 18.3 CE.

TERCERO

Por infracción de Ley, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por infracción de los arts. 24.1 y 2 CE en relación con los arts. 18.3 y 117.3 y 4 CE y del art. 579 LECr.

CUARTO

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por infracción del art. 11 LOPJ.

QUINTO

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por infracción de los arts. 579 y 588 LECr., en relación con el art. 11 LOPJ.

SEXTO

Por infracción de ley, al amparo del art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 24 CE.

D.- Recurso de Claudio e Lidia.-

PRIMERO

Con fundamento en el art. 5.4º LOPJ, por infracción del art. 18, párrafo 2º, y CE, en relación con el art. 24.1º y y 120.3º CE, y arts. 238.3º, 240 y 11.1º LOPJ.

SEGUNDO

Con fundamento en el art. 5.4º LOPJ, por infracción de lo preceptuado en el art. 24.2º CE.

TERCERO

(SUBSIDIARIO) con fundamento en el art. 5.4º LOPJ, por infracción del art. 120.3º CE.

  1. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 22 de noviembre de 2004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

A.- Recurso de Marcos.-

PRIMERO

Los tres motivos del recurso tienen una única materia. La Defensa sostiene que de la prueba practicada en el proceso no surge que la conducta del recurrente se subsuma bajo la forma de participación de la complicidad. La Defensa sostiene que de las declaraciones de los coprocesados no surgen imputaciones que justifiquen la participación del acusado en el delito. Que en sus manifestaciones los policías dijeron que lo único que les constaba es que este acusado alquiló un vehículo y que no había sido objeto de investigación. Estima además que no consta que alquilara un segundo vehículo el 21 de enero de 2000. En suma que el acusado obró sin conocer el plan del delito y que la Audiencia se ha basado en meras sospechas y conjeturas.

El recurso debe ser estimado.

No hay discusión alguna sobre el alquiler -al menos en una oportunidad- por parte del acusado del coche en el que los otros acusados habrían transportado la cocaína desde Madrid a Granada. Lo que se discute es si el Tribunal a quo contó con elementos que le permitieran probar que participó en el delito. Es decir: se trata de si el recurrente supo que realizaba una aportación favorecedora de la comisión del delito de tráfico de drogas.

La Audiencia sostuvo en primer lugar, refiriéndose a los viajes realizados por Marí Luz entre Granada y Madrid el 6 y el 21 de enero de 2001, que "no deja de ser sorprendente que se compruebe que quien alquilaba los vehículos era Marcos". Asimismo afirmó que "también debe ser condenado en concepto de cómplice Marcos, pues lo ya expuesto en relación con anteriores acusados evidencia que el alquiler de los turismos tenía como finalidad facilitar el desplazamiento de los compradores de la cocaína hasta Madrid y su vuelta a Granada. No es creíble que la razón por la cual alquilase los vehículos fuese porque pretendía que el propio no se lo ensuciaran los niños. Además está comprobado, incluso por propia confesión, que el día 4 de enero acompañó a Marí Luz, a Lidia y a Claudio hasta Madrid, sabiendo que iban a entrevistarse con Gaspar, sin que pudiese dar una explicación mínimamente convincente de su presencia en Madrid por alguna otra razón".

Es claro que el alquiler de un coche para ser utilizado por otros es un hecho socialmente adecuado y que puede haber sido realizado conociendo la finalidad de los otros o no. Dicho de otra manera: por regla la ejecución de hechos socialmente adecuados por sí solos no permiten configurar un indicio del conocimiento que podría tener el acusado del plan delictivo de los otros partícipes. En tales casos el conocimiento de las circunstancias de la complicidad se deben apoyar en otros elementos complementarios.

En este sentido, las consideraciones de la Audiencia sobre cómo llegaron los jueces a quibus a la convicción de que el recurrente viajó a Madrid "sabiendo que [los otros acusados: Marí Luz, Claudio e Lidia] iban a entrevistarse con "Gaspar'", no son adecuadas para proporcionar la prueba del conocimiento que requiere el dolo de la complicidad. El hecho de que sus explicaciones de por qué tomó parte del viaje no sean mínimamente convincentes, no permite afirmar ese elemento subjetivo, pues aunque supiera que los otros se entrevistarían con el llamado Gaspar, no demuestra que conociera el objeto de esa entrevista, en la que ni siquiera consta que haya estado presente. El dato de la ausencia de prueba de que el recurrente estuvo en la entrevista no sólo surge de que la Audiencia no hizo constar esa circunstancia en la sentencia, sino que tampoco ha sido considerado ni ponderado por ella.

En suma: la complicidad requiere dolo y éste exige el conocimiento del hecho delictivo al que se coopera. Los elementos en los que la Audiencia se ha basado para afirmar la existencia del dolo son todos de una considerable ambigüedad y permitirían afirmar tanto una como otra versión de los hechos. Consecuentemente, no existe prueba del conocimiento requerido por el dolo.

B.- Recurso de Gaspar.-

SEGUNDO

Los cinco primeros motivos del recurso de este recurrente contienen la denuncia de la infracción de los arts. 24.1 y 24.2 CE. La Defensa fundamenta la ilegalidad de la obtención de la prueba, pues la noticia de la comisión del delito llegó a la Policía mediante una intervención telefónica dispuesta en otra causa distinta de la presente, que era instruida en el Juzgado de Instrucción Nº 1 de Almería por el delito de robo con intimidación. La grabación de las intervenciones telefónicas en las que se obtuvieron los datos sobre la comisión del delito objeto de esta causa, no se encuentra en las actuaciones y ello habría impedido a la Defensa controlar si las pruebas han sido obtenidas legalmente, dado que la presente causa ha sido instruida en el Juzgado de Instrucción Nº 3 de Granada. El recurso hace referencia, de todos modos, a los autos de 24 y 25 de octubre de 2001 señalando que carecen de motivación suficiente y que se adoptaron "sin practicar ni ordenar diligencia complementaria alguna", sosteniendo que las posteriores autorizaciones judiciales eran igualmente ilegales, dada la ilicitud de la obtención de los datos en los que se fundaban las anteriores. Asimismo cuestiona el recurrente la competencia territorial del Juzgado que realizó las intervenciones telefónicas.

Los cinco motivos deben ser desestimados.

La cuestión planteada se refiere al valor probatorio de los hallazgos casuales. En efecto, la Sala ha podido comprobar recurriendo a las facultades que le otorga el artículo 899 LECr. que la Guardia Civil, enterada por las intervenciones telefónicas dispuestas en el Juzgado de Almería, informó a dicho Juzgado que "teniéndose conocimiento de la inminencia de una operación de compraventa de sustancias estupefacientes, aun no descartándose la utilidad de las intervenciones con respecto de (sic) de las investigaciones del delito de robo con intimidación, se resuelve por el instructor la irrupción policial en dicha operación, por ser ésta una amenaza especial de primer orden".

La Sala ha podido comprobar que el descubrimiento de la posible operación de tráfico de drogas fue consecuencia de la intervención del teléfono de la procesada Marí Luz, esposa de uno de los principales acusados en la causa por robo tramitada en el Juzgado Nº 1 de Almería. La medida se adoptó después del informe policial de 2 de enero de 2002, que consta al folio 353, en el que se relata que, después de la detención del marido de la mencionada acusada en una causa por tráfico de drogas, otro de los aquí procesados se puso en contacto con ella para continuar con la misma el tráfico de estupefacientes. El Juzgado de Instrucción dispuso en el auto de 2-1-2002 ampliar la investigación al delito contra la salud pública (folio 365). Recibidas, oídas y confrontadas las cintas de las escuchas (ver diligencia del folio 385), la Guardia Civil informó al Juez el 16-1-2002 sobre las sospechas recogidas y la que recaía sobre Marí Luz, solicitando al mismo tiempo la intervención de sus teléfonos. El juzgado accedió a esta petición y dictó los correspondientes autos el 16-1-2002 decretando la prórroga de la intervención (folios 393 y 395). Producida la detención de los acusados en el término municipal de Peligros-Granada, la Guardia Civil hizo entrega de las actuaciones al Juzgado de Guardia de Granada el 2-2-2002 (folio 573) y el Juzgado de Instrucción Nº 3 de Granada dictó el auto de incoación el 2-2-2002.

Como lo venimos sosteniendo en repetidos precedentes, la motivación de los autos referidos a medidas que se adoptan sin conocimiento del afectado y cuya ejecución es inmediata, se debe verificar comprobando si el Juez que toma la medida lo hizo sobre la base de una información que demuestre la necesidad de la intervención en los derechos fundamentales que resultan afectados (por regla: intimidad de la comunicaciones y domicilio). Este extremo no se puede poner en duda, dado que la policía había informado al Juez de Instrucción de la existencia de las sospechas que había obtenido casualmente en la investigación del robo que se llevaba a cabo en el Juzgado de Almería.

Del estudio de la causa surge que la intervención telefónica que permitió desentrañar la trama del delito es correcta, dado que fue adoptada sobre la base de informaciones obtenidas en otras intervenciones telefónicas que no han sido objeto del presente recurso y que fueron constatadas mediante las correspondientes diligencias antes de que se dictara el auto de 16-1-2002. De acuerdo con dichas informaciones la medida era necesaria para precisar el lugar en el que se podían recoger las pruebas del delito. No se requería, a la luz de tales constataciones, que el Juzgado de Instrucción practicara otras diligencias antes de ordenar interceptar las comunicaciones telefónicas que permitieron obtener las pruebas de la participación del recurrente. Por lo tanto, no es de apreciar vulneración alguna del art. 24.1 CE ni del art. 11 de la LOPJ por carencia de motivación del auto que dispuso la intervención telefónica.

Por otra parte, la actuación del Juzgado de Instrucción de Almería, al ampliar el objeto de la investigación al delito de tráfico de drogas, mediante el auto del folio 365, en un momento en el que se ignoraba el lugar de comisión de este delito, es, en principio, correcta, dada la conexidad subjetiva que los hechos revelaban en ese momento (art. 17 LECr.) y la posibilidad de que existiera alguna relación entre el robo del coche y el tráfico de drogas. Por lo demás se deduce de los arts. 15, 22 (II) y 61 (II) LECr., es un principio general de la instrucción que los jueces pueden ordenar medidas urgentes y necesarias aún cuando no se haya podido determinar definitivamente su competencia territorial. En consecuencia, tampoco es de apreciar una infracción del principio territorial (art. 18.LECr.) y, por extensión del art. 24.2 CE en cuanto garantiza el enjuiciamiento por el Juez predeterminado por la ley.

En cuanto a la legalidad de la utilización de los hallazgos casuales nuestra jurisprudencia ha sido clara, pues ha establecido que si esos hallazgos han sido obtenidos de una manera que la ley hubiera autorizado, su validez no es cuestionable. La admisibilidad de la interceptación de comunicaciones telefónicas no ha sido nunca cuestionada en el delito de tráfico de drogas.

Finalmente, la prueba obtenida mediante intervenciones telefónicas no requiere para su utilización en el proceso, de acuerdo con la ley, de una adicional prueba pericial fonométrica, dado que los jueces pueden apreciarla sin necesidad de recurrir a conocimientos especializados.

TERCERO

El sexto motivo del recurso se refiere a la vulneración del principio de la presunción de inocencia (art. 24.2 CE). Las alegaciones del recurrente se basan en las actas que contienen las declaraciones de otros procesados y de dos policías que intervinieron en la detención del los inculpados. En particular atacan las constancias relativas a si el recurrente rompió o no una tarjeta de su teléfono móvil al ver a los policías y a si los otros procesados lo conocían o no.

El motivo debe ser desestimado.

La cuestión planteada es de hecho, dado que sólo podría ser aclarado por un tribunal que haya presenciado inmediatamente la producción de la prueba. Repetidas veces la jurisprudencia de esta Sala ha subrayado que la convicción de los tribunales, sobre el sentido de las declaraciones que ocurrieron en su presencia, no puede ser cuestionado con apoyo en las actas en las que se deja constancia parcial de lo manifestado por el Secretario de Justicia.

C.- Recursos de Claudio, Lidia y de Marí Luz.-

CUARTO

El primero y el segundo motivo del recurso de estos procesados coinciden íntegramente con las cuestiones que ya han sido tratadas en los Fundamentos Jurídicos segundo y tercero de esta sentencia.

Ambos motivos debe ser desestimados.

Las mismas razones expuestas para la desestimación del recurso anterior imponen el rechazo del presente.

QUINTO

El restante motivo del recurso se refiere a la infracción del art. 120.3º CE. Considera la Defensa que la sentencia recurrida no ha motivado con precisión la pena de seis años de prisión impuesta a los recurrentes.

El motivo debe ser desestimado.

El art. 66, CP vigente al cometerse el delito establece que la pena debe ser proporcionada a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del autor. La nueva redacción del art. 66.6ª es equivalente. La Audiencia ha descartado que existan en los autores circunstancias personales que justifiquen una individualización de la pena desde la perspectiva de la prevención especial y ha considerado sólo la gravedad del hecho. Este proceder es correcto, dado que no es necesario que existan razones de prevención especial.

En todo caso, la Sala ha sostenido repetidamente que cuando los factores de la individualización de la pena han sido correctamente observados, la determinación cuantitativa de la pena sólo es revisable en casación cuando su determinación sea manifiestamente arbitraria. Este no es el caso de la sentencia recurrida. En efecto, la pena impuesta se legitima cuando su gravedad es equivalente a la de la culpabilidad por el hecho y ello depende especialmente del valor o disvalor de la motivación del autor. En casos como el presente en los que sin especiales necesidades -como lo ha destacado acertadamente el Fiscal- los autores se proponen lucrarse con los perjuicios que su comercio producirá en la salud de un número indeterminado de personas, muchas de ellas indefensas como consecuencia de la adicción, el disvalor de la motivación y la reprochabilidad son claros y, por lo tanto, la pena impuesta no aparece como manifiestamente desproporcionada.

III.

FALLO

FALLAMOS

  1. ) QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el procesado Marcos contra sentencia dictada el día 10 de junio de 2003 por la Audiencia Provincial de Granada, en causa seguida contra el mismo por un delito contra la salud pública; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia, declarando de oficio las costas correspondientes a su recurso.

  2. ) Asimismo DECLARAMOS NO HABER LUGAR Al RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley interpuestos por los procesados Marí Luz, Gaspar, Claudio e Lidia contra la misma sentencia, condenando a cada uno de dichos procesados recurrentes al pago de las costas correspondientes a sus recursos.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Joaquín Giménez García José Manuel Maza Martín

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Diciembre de dos mil cuatro.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Granada se instruyó sumario con el número 114/2002-PA contra los procesados Marí Luz, Marcos, Gaspar, Claudio, Lidia, Diego y Alfredo en cuya causa se dictó sentencia con fecha 10 de junio de 2003 por la Audiencia Provincial de Granada, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia dictada el día 10 de junio de 2003 por la Audiencia Provincial de Granada.

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera sentencia.

FALLAMOS

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al procesado Marcos del delito contra la salud pública por el que venía siendo procesado, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieran acordado en el presente procedimiento contra el mismo y manteniendo los demás pronunciamientos de la Audiencia no modificados por el fallo de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Joaquín Giménez García José Manuel Maza Martín

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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