STS 761/2017, 27 de Noviembre de 2017

El Juzgado de Instrucción nº 2 de San Cristóbal de La Laguna, instruyó Sumario 1/2011, contra D. Maximo , por tres delitos continuados de abuso sexual, un delito de exhibición de pornofrafía y un delito de pornografía, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, que en la causa nº 2/2014, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

Probado y así se declara que: Maximo , mayor de edad, al contar como nacido el NUM000 de 1953, y sin antecedentes penales, desde el 10 de Octubre de 1971, con la categoría de personal laboral fijo, desempeñó sus servicios como técnico especialista (educador), para el Hogar Sagrada Familia, también conocido por la " CASA000 " sito en la c/ DIRECCION000 n° NUM004 de DIRECCION002 , dependiente del Instituto Insular de atención Sociosanitaria del DIRECCION002 (IASS), centro que tenía por cometido la acogida de menores en situación de desamparo social, familiar y afectivo. Asimismo, desde el 8 de septiembre de 2003 al 10 de enero de 2010, pasó a la situación de liberado sindical, primeramente en su condición de delegado sindical de U.G.T y, posteriormente, de Asamblea de Trabajadores de Canarias, aunque acudía regularmente al Centro.

Entre sus funciones como educador estaban las de evaluar las necesidades de los menores acogidos, participar en la programación de sus procesos educativos y atención, practicar estrategias educativas de integración, atender sus necesidades básicas, sanitarias y afectivas, debiendo en todo momento obrar bajos los principios de respeto a sus derechos y a los de sus familias.

Siendo esto así, a lo largo de los años, tanto de ejercicio de su actividad profesional como de liberado sindical, aprovechando la posición de privilegio que ostentaba en el centro, la influencia personal y emotiva que por su cometido tenía sobre los menores en él internos, la diferencia de edad con ellos y la situación de desamparo social, familiar y afectivo en que los mismos se hallaban, movido por la intención de satisfacer sus deseos lúbricos, desplegó una intensa actividad tendente a doblegar la renuencia de los menores a mantener relaciones sexuales con él: entrega de dinero, de regalos (teléfonos móviles, videoconsolas, etc), quitarles sanciones que le habían sido impuestas en el hogar.

Mediante dichos artificios y la influencia psicológica que ejerció sobre sus personas consiguió que varios accedieran a sus deseos lúbricos, entre ellos :

A).- Efrain , nacido el NUM001 /1993, quien ingresó en el Hogar Sagrada Familia el 20 de abril de 2006 y cuya guarda se le delegó, por solicitud de su madre, al centro el 26.09.2005, y por quién Maximo llegó a mostrar una especial predilección, hasta el punto que solicitó autorización, que le fue concedida, para que pudiese ir al bautizo de su nieta, llegando incluso a iniciar los trámites para su acogimiento familiar.

De esta manera Maximo , aprovechando la ascendecia que tenía sobre el menor por lo ya expuesto -condición de educador, desamparo afectivo, social y familiar de aquel y la figura cuasi-paterna que llegó a representar para él -, al igual que la diferencia de edad que tenía respecto a su persona, por cuanto Efrain tenía 14 años de edad cuando comenzó las prácticas sexuales con él mientras que el acusado NUM005 , logró que aquel accediera a sus deseos libidinosos, para lo cual Maximo se lo llevaba a su casa o bien él iba voluntariamente a ella, al menos dos veces por semana, donde mantuvieron múltiples relaciones sexuales, sin que se puedan determinar cuantas, tales como masturbaciones, felaciones, rozamientos de penes y penetraciones anales, situación que perduró hasta el día anterior a la fecha de la detención del procesado, que lo fue, el 20 de Enero de 2010.

Algunos de estos actos el procesado los documentó fotográficamente donde se puede ver al menor penetrándolo analmente y también videográficamene donde se observa a ambos manteniendo relaciones sexuales (tocamientos, masturbaciones, felaciones y sexo anal). Asimismo le hizo fotos de contenido erótico y pornográfico donde se puede ver a Efrain exhibiendo su pene.

En esa dinámica sexual el procesado no solo satisfacía sus deseos lascivos con el menor manteniendo relaciones sexuales con él o documentándolas fotografica y Videograficamente, sino tambien exhibiéndole otros videos que obraban en su poder y donde se le veía manteniendo relaciones sexuales con otros chicos que por su casa habían transitado -felaciones, penetraciones anales o masturbaciones-, mostrándole incluso algunas de las que ambos habían mantenido. Grabaciones, la mayor parte de ellas, que databan de los año 2008,2009, existiendo alguna que otra de poco antes de la detención de Maximo , que lo fue el 20 de enero de 2010, y, por consiguiente, siendo Efrain en todo momento menor de dieciocho años de edad.

Como consecuencia de estos hechos Efrain experimentó una sintomatología ansioso depresiva, inseguridad en su identidad sexual, desorientación y un sentimiento de desagrado con su propio cuerpo.

El menor, acompañado por la Directora del Centro Hogar Sagrada Familia, Sandra , presentó denuncia por lo ocurrido en comisaría de policía el día 20/01/2010.

B).- Vicente , nacido el NUM002 , quien estuvo interno en el Hogar Sagrada Familia desde que tenía pocos meses de edad hasta la fecha en la que cumplió la mayoría de edad. Una vez allí, Maximo comenzó a tener contactos con él y a ganarse su confianza de la forma ya descrita -regalos, retirada de sanciones, etc-, por lo que aprovechando la ascendecia que tenía sobre su persona, habida su posición en el hogar y la de desamparo afectivo, social y familiar en la que Vicente se hallaba, guiado por el mismo propósito lascivo, cuando este cumplió los quince años de edad, y sin que tampoco se puedan precisar las veces en que ocurrió pero que fueron bastantes, logró que consintiera mantener relaciones sexuales completas con él -penetraciones anales, que fueron recíprocas e, igualmente, felaciones que también fueron mutuas-.

Situación que perduró hasta la misma fecha de la detención del procesado.

A cosencuencia de estas acciones Vicente presentó una sintomatología ansioso-depresiva con estrés postraumático relacionado con los episodios vividos. Denunció los hechos en el Juzgado de Instrucción el día 13 de abril de 2010.

C).- Constancio , nacido el NUM003 /1984, quien estuvo ingresado en el Hogar Sagrada Familia desde los dos años hasta los dicieciocho años de edad. Al igual que con los otros menores Maximo comenzó a relacionarse con él y a ganarse su confianza de la forma sabida -regalos, retirada de sanciones, etc-, por lo que aprovechando la influencia que tenía sobre su persona habida su situación en el centro y la de desvalimiento afectivo, social y familiar en la que el menor se encontraba, guiado por idéntico ánimo libidinoso, cuando éste cumplió los quince años de edad, y sin que tampoco se puedan precisar las veces en que ocurrió pero que fueron muchas, logró que consintiera mantener relaciones sexuales completas con él -penetraciones anales y felaciones, actos que fueron mutuos-, siendo el primer contacto sexual que tuvo con Constancio en el torreón del centro, donde Maximo lo penetró parcialmente por el ano y consiguió que le chupase el pene. Relaciones que posteriormente continuaron en el domicilio del procesado y que perduraron hasta la misma fecha de su detención.

Como consecuencia de dichas acciones Constancio presentó un cuadro de estrés postraumático, con incapacidad para abordar el tema e ideas autolíticas. Constancio era mayor de edad en el momento de la denuncia en fecha 13 de abril de 2010.

El centro Sagrada Familia depende del IASS y del Cabildo de Tenerife, que no tuvo las cautelas propias de un centro que ostenta la guarda, custodia y educación de los menores.

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

Fallamos.- Que debemos condenar y condenamos a D. Maximo , en quién concurre la circunstancia atenuante de su responsabilidad criminal de dilaciones indebidas, esta con la consideración de simple, como autor penal y civilmente responsable de tres delitos continuados de abusos sexuales con prevalimiento a mayores de 13 años ya definidos, exhibición de pornografía a menores y otro utilización de menores de edad para la elaboración de material pornográfico del articulo 189.1° del C.P a las siguientes, penas:

Por cada uno de los delitos de abuso sexual a SIETE AÑOS Y UN DÍA de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por el delito de exhibición de material pornográfico a menores la de SIETE meses de prisión, con la accesoria antes referida durante el tiempo de la condena; y, por el delito de utilización de menores para la elaboración de material pornográfico la de DOS AÑOS de prisión con suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, estando obligado al pago de las costas procesales por ellos causados.

Igualmente deberá indemnizar a D. Efrain , D. Vicente y a D. Constancio en la suma de 15.000 euros a cada uno por los daños morales que su proceder ha causado en sus personas e interés legal por dicha suma devengado. De dichas cantidades deberán de responder de manera solidaria, como responsables civiles subsidiarios, conforme a lo preceptuado en el articulo 121 del Código Penal , el Instituto Insular de Atención Sociosanitaria del Cabildo de Tenerife (IASS), por ser el organismo del que dependía el Hogar Sagrada Familia donde estaban internadas las víctimas y desempeñaba sus funciones el acusado, e, igualmente el Excmo Cabildo de Tenerife por cuanto el mentado instituto actuaba bajo la tutela del citado Cabildo.

Asimismo procede absolverle y le absolvemos de los delitos de abusos sexuales que la acusación particular ejercida por Raimundo también le acusaba al haber retirado la acusación por ellos al inicio del plenario, declarando de oficio las costas causadas a su instancia.

Para el cumplimiento de las penas impuestas abónese al condenado el tiempo del que ha estado privado de libertad por esta causa.

Así por nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, contra la que cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días, contados al siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

1. - Al amparo del art. 852 de la LECR , por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio y a la tutela judicial efectiva.

2. - Al amparo del art. 852 de la LECR , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

3. - Al amparo del art. 852 de la LECR , por vulneración del principio acusatorio y del derecho de defensa.

4. - Al amparo del art. 852 de la LECR , por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.

5. - Al amparo del art. 849.1 de la LECR , por aplicación indebida de los arts. 181.1 y 3 , 182.2 y 74 del CP .

6. - Al amparo del art. 849.1 de la LECR , por aplicación indebida del art. 186 del CP .

7. - Al amparo del art. 849.1 de la LECR , por aplicación indebida del art. 189.1.a) del CP .

8. - Al amparo del art. 849.1 de la LECR , por infracción del art. 21.6 y 7 del CP .

Instruido el Ministerio Fiscal y la parte recurrida del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 31 de octubre de 2017.

1.- El primero de los motivos al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , alega la infracción del artículo 18.2 de la Constitución Española por vulneración del Derecho Fundamental a la inviolabilidad del domicilio y por vulneración del Derecho Fundamental a la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión.

Parte de que el Juzgado que dicta dicha resolución por la que se acuerda la entrada domiciliaria, que no era el Juzgado que terminó instruyendo la causa, debió expresar con mayor precisión el juicio de idoneidad de la medida respecto a la sospecha fundada de que las posibles pruebas pudieran ser destruidas, así como la inexistencia o la dificultad de obtener dichas pruebas acudiendo a otros medios alternativos menos onerosos, para evitar la vulneración de los citados preceptos constitucionales.

El fundamento a que se atuvo el órgano judicial se centró en la existencia de cuatro fotos del joven posando en ropa interior pero estima que éstas no se pueden calificar de pornográficas.

Por otra parte en la parte dispositiva del auto de entrada y registro del domicilio no se hace referencia al delito concreto, en virtud de cuya investigación se hace necesaria la medida adoptada

2. - La tacha de no idoneidad se refiere por el motivo a si la sospecha del delito estaba fundada, o no. Y lo excluye por considerar que no cabe estimar tal probabilidad por la existencia de unas fotografías a las que priva de la calidad de pornográficas.

Como recuerda la sentencia recurrida esas fotografías, habidas en posesión del menor víctima, se aportaron con la información dada por éste en su exploración en la que manifestó entre otras cosas, que el acusado le había propuesto sacarle fotos en «slips», a lo que él accedió, también mantener relaciones sexuales, cosa que no consintió, y que en el ordenador de la casa, en la que había estado diez o doce veces, tenía películas de contenido pornográfico de chicos jóvenes, que incluso en una de ellas reconoció a uno de esos chicos porque estaba ingresado en el centro Sagrada Familia ( DIRECCION001 ).

De ello deriva noticia suficientemente creíble de la probabilidad de comisión de delitos graves y de que en el domicilio del denunciado se encontraban efectos inequívocos productos de aquel delito.

De ahí que el juzgado de guardia, sea o no el que, posteriormente, venga a ser competente, dicte la resolución que es por ello respetuosa con la garantía constitucional que se dice infringida. Adecuación a la exigencia constitucional que deriva pues de la competencia del órgano jurisdiccional que la dicta y que, en ese elemento solamente era el juzgado de guardia. Y porque la idoneidad de la entrada a los fines de la investigación era incuestionable, siendo incluso necesaria, por inexistencia de alternativa y, desde luego, proporcionada a la gravedad del hecho denunciado.

El motivo se rechaza.

1.- Se denuncia también infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española de 27 de diciembre de 1978, por vulneración del Derecho Fundamental a la Presunción de Inocencia.

En cuanto al delito de que es víctima el menor Efrain porque, dice el recurrente, la testigo Dª Sandra , directora del Centro Hogar Sagrada Familia de DIRECCION002 aportó el dato de que aquél «tuvo una intervención psicológica especializada desde agosto de 2006 a 2009 como prevención de abusos sexuales y los rasgos que presentaba eran los propios de un niño abusado en su domicilio».

Además el menor, después de una primera manifestación en su inicial comparecencia policial, no incriminatoria del acusado, una vez abandona las dependencias policiales, tras veinte minutos en compañía de aquella testigo la Directora del Centro, Dª Sandra , modifica por completo el relato ofrecido

Asimismo la declaración ofrecida en el plenario por el testigo D. Armando , aporta que este testigo cuando vio a Efrain en la cama semidesnudo estaba posando y relajado.

La pretendida falta de verosimilitud (quiere decir credibilidad) del testimonio impide apreciar la situación de vulnerabilidad declarada en sentencia.

En relación al mismo menor estima el recurrente que el relato impide concretar con mínimas garantías el soporte fáctico para apreciar el tipo de lo injusto del delito de exhibición pornográfica, por cuanto no se sustenta con datos objetivos.

2. - El control casacional sobre la superación por la condena del canon constitucional de presunción de inocencia exige la previa superación de las exigencias de dos principios constitucionales vecinos, pero diversos, de aquél: primero, por el derecho a un proceso con todas las garantías -licitud en la obtención de los medios de prueba y observancia de los principios de publicidad y contradicción al producirse aquéllos en el juicio oral- así como el de motivación de la decisión que supere los mínimos exigidos por el derecho a la tutela judicial efectiva.

   Si resulta así validada la decisión , cuando se infieren conclusiones indirectamente desde la aportación de indicios , ha de someterse a crítica su justificación. En primer lugar a fin de constatar si, en su aspecto externo , la existencia de los medios probatorios permiten razonablemente (por su sentido incriminatorio ) afirmar los enunciados de hechos base. Posteriormente, ha de verificarse si los cánones de la lógica y las enseñanzas de la experiencia, por su coherencia interna , autorizan a formular la proposición probatoria del hecho imputado de manera concluyente , lo que implica, a su vez, la exclusión de propuestas alternativa s fundadas en justificaciones razonables desde esos mismos parámetros.

   Solamente así se alcanzará el grado de certeza objetiva , más allá de la convicción subjetiva del tribunal que impone la condena. No importa tanto si el tribunal dudó como si debió dudar.

   Si bien la objetividad no requiere conclusiones absolutamente irrefutables, tampoco la duda razonable exige prueba de la falsedad incuestionable de la imputación. Si la hipótesis alternativa a la imputación es razonable, las objeciones a la afirmación acusadora lo son también. Y entonces falta la certeza objetiva.

   Cuando estamos ante una prueba directa -aquella que suministra afirmaciones relativas al hecho imputado, sin necesidad de construcciones inferenciales- la valoración de la razonabilidad del crédito que se le confiere es en buena medida tributaria de la percepción inmediata de la práctica de la prueba por el juzgador. Pero ello no releva de la exigencia de que la impresión que así se produce en el receptor no deba revalidarse desde la perspectiva de criterios objetivos.

   Desde luego, cuando de la declaración testifical se trata, y más si es uno y única prueba, no parece que remitirse a parámetros como persistencia, verosimilitud y ausencia de contradicciones o de motivos espurios en la declaración sea suficiente para satisfacer aquel canon que le permita a esa valoración pretendidamente racional diferir de las meras impresiones subjetivas sentidas por el receptor de la prueba.

   La racionalidad de la credibilidad otorgada al testigo víctima obliga en este caso a exponer las concretas razones por las que se pueden despejar las dudas, que podían suscitar determinados datos constatados, para determinar si la certeza sobre la veracidad de las afirmaciones de los hechos de que parte la resolución recurrida cumplen o no el canon constitucional implícito en la garantía de presunción de inocencia.

   Ahora bien el control de la valoración no puede consistir en una revisión o «vuelta a ver (y oír)» la documentación del acto de deponer el testigo en el juicio. Ni siquiera cuando ésta consiste en una plena grabación de dicho testimonio.

   El control ha de ser de la valoración -reflejada en la justificación expresada- por el juez y no ha de tener por objeto lo que el juez valora .

3. - Obviada la tacha de ilicitud en la obtención de la fuente probatoria (fundamento jurídico anterior) ha de estarse a la motivación expresada en la sentencia recurrida que expone el contenido del material encontrado al acusado, tanto fotográfico como videográfico, en el registro que en su domicilio fue realizado por orden judicial, donde se le ve manteniendo relaciones sexuales con Efrain (tocamientos, masturbaciones, felaciones o sexo anal), o bien a Efrain sólo tocándose. Y relata que el menor declaró que cuando tenía unos 14 años comenzó a ir a su casa donde le propuso sacarle fotografías en slips, a lo que él accedió al no verlo mal, habida la relación entre ambos existente, que tiempo después todo se fue complicando y empezó a darle masajes para luego mantener relaciones sexuales (tocamientos, masturbaciones, penetraciones anales y orales).

   Esa traslación de la realidad al juicio a través de tales medios de prueba le lleva al tribunal de instancia a fijar como veraces sus respectivos contenidos. Y esa conclusión se adecua a lógica, incluso considerando la retractación inicial al tiempo del atestado policial. No solamente porque es explicable el titubeo en un menor víctima de tales hechos, sino porque el tribunal cuenta además con la inmediación en la recepción del testimonio en juicio oral donde el testigo hubo de someterse a una práctica de la prueba bajo contradicción de las partes. Anteriores experiencias del menor, de las que no cabe sino tenerlas como patológicas, no excluyen la razonabilidad de la conclusión aludida. De suerte que la certeza respecto del enunciado al que llega el Tribunal puede tenerse por objetiva, más allá de la subjetiva convicción y su corrección asumirse por la generalidad conforme a experiencia general.

   Y porque valoramos esa motivación como razonable, sin lugar a acoger alternativa a la misma, desechamos el motivo en este particular.

4. - En cuanto al delito del que resultó ser víctima D. Vicente estima el recurrente que no concurre el requisito jurisprudencial de persistencia en la incriminación, pues, dice el motivo, tal testigo justificó su situación de sometimiento al hecho de que « Maximo tenía fotos suyas, y tenía miedo que le diera mala fama o las publicara». Y, razona el recurrente, si se supone que no quería que ese episodio se hiciese público, no es compresible, que acudiese a la televisión a relatar los hechos, antes incluso de ir a la policía, declarando en el plenario sobre tal extremo, «Que fue al programa de Ana Rosa Quintana a contar lo sucedido. Que se lo aconsejó su abogada primera. Que lo hizo por sus compañeros. Que no le pareció mejor ir a la policía».

   La anterior construcción de la garantía constitucional de presunción de inocencia, nos lleva a rechazar este motivo. La credibilidad (no la persistencia como dice el motivo, que allí se refiere a la tardanza en denunciar) no resulta de la supuesta endeblez de la razón dada por el testigo para justificar el tiempo de demora hasta la denuncia. En nada debilita la objetiva certeza que una víctima de delito como el relatado cuestione la oportunidad de la denuncia. Ni siquiera lo hace el recurso a los medios de comunicación de masas, por sensacionalista y lamentable que tal emisión pueda llegar a considerarse. Desde luego el recurso no nos reporta argumentos que hagan incompatible tal conducta de la víctima con la veracidad de su relato.

   De incomprensible, cuando menos, tildamos la argumentación, añadida a la anterior, por la que el recurrente afirma que la supuesta víctima reconoce que con la mayoría de edad desaparece la situación de sometimiento, lo que imposibilita establecer la continuidad apreciada en la sentencia. De ésta trataremos al examinar el motivo por infracción de ley.

5. - En cuanto al hecho que funda la imputación del delito del cual ha sido víctima D. Constancio , el motivo remite a la primera declaración del mismo en fase de instrucción, practicada el día 13 de abril de 2010, advirtiéndonos de que solo relata un episodio de penetración, haciendo referencia a que tuvo lugar en el torreón, cuando contaba con 15 años (año 1.999), sin mencionar relación sexual alguna con posterioridad

   Y, por otro lado a los datos de que «en la casa tenía sus necesidades básicas cubiertas y que salió del centro con un trabajo», lo que impide apreciar la situación de vulnerabilidad declarada en sentencia.

   La sentencia recuerda que ese menor dijo que el acusado le «penetró» una vez en el torreón del centro. Pero no dice que fue la única vez, sino que dice que fue la primera y que luego esto se prolongó hasta la detención del acusado.

   En cuanto a al relación acusado-víctima, ésta recuerda en su testimonio, según la recurrida, que estuvo en la CASA000 de la que salió a los 18 años. Que su relación se intensificó cuando tenía 12 ó 13 años, que lo veía como un padre, que le daba dinero y hacía regalos, que iba una o dos veces por semana a su casa donde mantenían relaciones sexuales, que todo fue progresivo y que esa situación le ha afectado negativamente a su vida, pues tiene ganas de suicidarse, mucha fobia y poco sueño.

   Lo que, ya fuera de este motivo, que solamente concierne al dato fáctico, habrá de considerarse como relación entre acusado y víctima tan asimétrica que predica una indudable superioridad por parte del acusado agresor. Pero que en este momento nos lleva a compartir por correcta la conclusión probatoria del tribunal de instancia.

   El motivo en este particular se rechaza.

1.- Se alega como tercero de los motivos la supuesta vulneración del derecho de defensa, por infracción en los escritos de calificación del ministerio público y la acusación particular personada en la causa, de los principios de seguridad jurídica y acusatorio, al vulnerar las garantías del derecho de defensa por su falta de concreción de fechas y circunstancias.

Esta, además, impide al acusado analizar debidamente si los hechos están prescritos o si se aplican los preceptos sobre los que se articula la acusación según la diferente redacción que han ido recibiendo con las sucesivas reformas del Código Penal.

2. - La peculiaridad de una plural (objetiva y subjetiva) imputación de hechos ocurridos a lo largo de un extenso periodo de tiempo hace inviable la existencia de una concreción más precisa que la del hecho declarado probado. Por lo demás si bien dificulta eventuales líneas de defensa a medio de contraprueba o coartada, ni excluye la defensa mediante contradicción en la práctica de prueba en el juicio oral ni la defensa del recurrente invoca insuperables obstáculos en concreto para eventuales estrategias defensivas. Menos aún especifica cuales de los hechos que fundan la condena tuvieran lugar en tiempo y circunstancia que pudieran haber dado lugar a la extinción de responsabilidad por prescripción.

El motivo se rechaza.

En cuarto lugar el recurso denuncia la infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española por vulneración del Derecho Fundamental a un proceso con todas las garantías, al haberse infringido el artículo 300 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por enjuiciar en este procedimiento los hechos denunciados por D. Vicente , D. Constancio y D. Raimundo , al no darse los requisitos del artículo 17 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Basta advertir de que la causa se incoó bajo la redacción del precepto invocado anterior a la hoy vigente. Pues bien, cuando se inició la tramitación se trataba de plurales imputaciones todas ellas teniendo al recurrente como único imputado y no habría sido ninguno de los hechos sentenciado en ese momento. Por otra parte la analogía, e incluso relación, entre los hechos, cualquiera que fuera el distanciamiento en el tiempo, es evidente.

Por ello concurren los requisitos del artículo citado, concretamente los establecidos en su apartado 5º. La corrección de la acumulación es pues evidente.

El motivo se rechaza.

1.- El quinto de los motivos del recurso denuncia, ya por el cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la supuesta infracción de los artículos 181.1 y 3 del en relación con los artículos 182.2 y 74 del mismo.

La primera queja al respecto afirma que el relato fáctico ofrecido en los hechos probados impide, según el recurrente, apreciar el elemento subjetivo del injusto citado tipo penal por el hecho de que D. Maximo , llevaba desde el año 2004 como liberado sindical del Centro Sagrada Familia de DIRECCION002 , no prestando desde esa fecha servicios como Técnico Especialista Educativo para el Instituto de Atención Social y Sociosanitaria del Excelentísimo Cabildo Insular de Tenerife, por lo que, no se puede estructurar la situación de superioridad manifiesta, lo que hace inaplicable la tipicidad del artículo 181.3 que exige el prevalimiento de tal superioridad.

2. - Desde luego los hechos de los que fueron víctimas los menores Vicente y Constancio comenzaron años antes de tal fecha. Concretamente en los años 1998 y 1999 respectivamente. Es decir cuando contaban con 14 y 15 años de edad respectivamente y el acusado no había cesado en el empleo que el propio recurrente sitúa años después.

Ciertamente en cuanto al menor Efrain , nacido el NUM001 de 1993, los hechos se iniciaron según la sentencia recurrida, tras el cese en aquel empleo y cuando el menor ya tenía 14 años de edad. Afirma el motivo que las relaciones de carácter sexual con el joven fueron siempre consentidas y nunca bajo violencia, intimación, ni valiéndose de engaño o prebendas, ni prevaleciéndose de circunstancias superioridad o de necesidad del menor.

Parte el recurrente de que la norma vigente (181 del Código Penal) no penaba las relaciones sexuales consentidas con mayor de trece años. Olvida que tal consentimiento no excluía dicha tipicidad cuando, conforme establecía el apartado 3 de aquel precepto, se obtenía con prevalimiento de la relación de superioridad manifiesta que coartase la libertad de la víctima. Y tal superioridad es proclamada por el hecho probado en relación a los tres menores. Desde luego respecto de Vicente y Constancio mientras el acusado no había cesado en las funciones en el centro.

Pero es que, respecto de todos ellos, la sentencia añade como probado la diferencia de edad con ellos y la situación de desamparo social, familiar y afectivo en que los mismos se hallaban, y que fueron esas circunstancias las que le permitieron al acusado «doblegar la renuencia de los menores a mantener relaciones sexuales» Incluso añade el hecho probado que el acusado se valió de su capacidad para hacerles entrega de dinero y regalos.

Por ello la tipicidad que funda la condena no es la de la edad de las víctimas, sino ese prevalimiento que permite la condena al amparo del artículo 81.3 y no 181.2 del Código Penal . Lo que deja sin fundamento el recurso y determina la desestimación de este motivo.

1.- También al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se pretende que existe en la recurrida la infracción del artículo 186 de la Ley Orgánica 10/1995 de 23 de noviembre, Código Penal . Se alega al respecto que el relato del hecho probado impide concretar con mínimas garantías el soporte fáctico para apreciar el tipo de lo injusto del delito de exhibición pornográfica, por cuanto no se sustenta con datos objetivos, manifestación, que por su falta de contenido y ausencia de matices, no ofrece sólidas muestras de consistencia y veracidad como exige la jurisprudencia.

2. - Debemos recordar una vez más que el cauce casacional elegido no autoriza a suscitar debate que no sea el de la mera subsunción del hecho en la norma penal, pero desde el pleno e incondicionado respeto al enunciado histórico dado por probado en la recurrida.

En el mismo se proclama que algunos de los actos con el menor Efrain el procesado los documentó fotográficamente donde se puede ver al menor penetrándolo analmente y también ideográficamente donde se observa a ambos manteniendo relaciones sexuales (tocamientos, masturbaciones, felaciones y sexo anal). Asimismo le hizo fotos de contenido erótico y pornográfico. Y añade que, además, también exhibiéndole otros vídeos que obraban en su poder y donde se le veía manteniendo relaciones sexuales con otros chicos que por su casa habían transitado -felaciones, penetraciones anales o masturbaciones-, mostrándole incluso algunas de las que ambos habían mantenido

No hay pues más inconcreción que la de la fecha exacta de los hechos. Pero del texto del hecho probado deriva lo que como tal se puede proclamar, es decir, que ocurrieron en el mismo lugar y tiempo de los hechos que se narran respecto de dicho menor.

En cuanto a la tipicidad la norma del artículo 186 del Código Penal vigente al tiempo de los hechos hace referencia a menores víctimas, teniendo por tales al que no ha alcanzado los 18 años de edad y ello con independencia de su consentimiento, incluso si no fuere viciado.

Lo que nos lleva a rechazar también este motivo.

El motivo séptimo alega que no se dan las circunstancias de hecho para apreciar el delito de pornografía previsto en el artículo 189.1 Pero la fundamentación de este motivo, tal como se formula, se supedita a la previa estimación del motivo primero que permitiría excluir la utilización como medio de prueba del material grabado hallado en poder del acusado.

El fracaso de aquel motivo determina el de éste que, por ello, se rechaza.

Finalmente pretende el penado que la estimación, ya lograda, de la atenuante de dilaciones indebidas lo sea con carácter de muy cualificada con la subsiguiente rebaja de las penas en un grado.

Se afirma que los hechos que tienen por víctimas a los menores Vicente y Constancio se denunciaron transcurridos más de diez años desde su inicio. Invoca una doctrina jurisprudencial que en tales casos valora una suerte de «cuasiprescripción» erigida en atenuante analógica. Porque en tal caso el cumplimiento de las penas se «desborda por extemporáneo».

Con posterioridad a las sentencias que se invocan al respecto en el motivo dictamos la STS nº 586/2014 de 23 de julio en la que establecimos precisiones al respecto:

- En la STS 1247/2009 de 11 de diciembre , se recogía la doctrina de la Sentencia nº 883/2009 de diez de septiembre anterior, advirtiendo incluso que, aun sin utilizar ese nombre de cuasi - prescripción, al menos otras dos Sentencias de esta Sala ya aplicaron una circunstancia atenuante analógica en tales casos de retraso excesivo en iniciar el procedimiento penal contra el culpable, y ello con el carácter de muy cualificada. En referencia a las números 1387/2004 de 27 de diciembre (fundamento de derecho 11º), y la citada en el escrito de recurso 77/2006 de 1 de febrero (fundamento de derecho 8º), siquiera no aplicó la atenuante por estimar que era planteada por primera vez en la casación sin alegarla en la instancia.

En la causa resuelta en la Sentencia del TS 883/2009 la estimación de la atenuante supuestamente analógica no se fundó en la tardanza en la incoación de la causa por denuncia tardía en cuanto no consta debida a una estrategia de la denunciante que buscara interesadamente el retraso en aquella incoación. La justificación radicaba en aquel caso en que tal demora llevó a que menoscabar el derecho del imputado a que el cumplimiento de la pena no desborde, por extemporáneo, los fines que le son propios.

En la Sentencia de esta Sala nº 77/2006 de 1 de febrero , se justificó la atenuante analógica para un supuesto en el que se habían iniciado las actuaciones nueve años después de los hechos cuando la prescripción estaba a punto de concluirse. Se consideró entonces el casi olvido social del delito que se había cometido en la intimidad familiar y al proporcionalidad conforme al cual no sería admisible que la individualización de la pena no tuviera en cuenta que los hechos se denunciaron cuando faltaba un año para los diez de la prescripción del delito.

La analogía justificó la estimación de esta atenuante también en la Sentencia de esta Sala nº 116/2011 de 1 de febrero .

Sin embargo no cabe llevar a cabo una interpretación laxa del cauce de la analogía para limitar la penalidad legalmente establecida. Lo que hace necesario reconducir las eventuales interpretaciones de esos antecedentes jurisprudenciales.

De ahí que en nuestra reciente Sentencia nº 290/2014 del 21 de marzo , se haga referencia a la doctrina al respecto establecida en la STS 883/2009 de 10 de septiembre , que consagra esa gráfica terminología ("cuasi prescripción") y que argumentaba que el paso del tiempo diluye la verdad material, dificulta la memoria, y hace menos fiables los testimonios lo que debiera ser tomado en consideración determinando un atenuante, incluso cualificada, subrayando al diversidad de los supuestos de hecho al respecto

Al mismo tiempo se cuestionaba el fundamento de esta alegación ya que La falta de prueba fiable (por considerarse que el transcurso del tiempo ha debilitado la memoria) ha de conducir a la absolución y no a una atenuante. Es absurda e incompatible por definición con los principios estructurales del proceso penal una atenuante de "penuria probatoria" o de "prueba no del todo creíble".

Y aún se añade que: El tiempo transcurrido entre la comisión de los hechos y la incoación del procedimiento tiene relevancia en cuanto a la prescripción pero no en relación a esta atenuante. (de dilaciones) ......No estamos ante dilaciones procesales, sino ante retrasos en la averiguación de un delito.....Desde la comisión del hecho hasta la incoación del proceso penal no hay afectación de derecho fundamental alguno.

Y posteriormente en la STS 416/2016 de 17 de mayo se advierte de que en el caso de la STS nº 77/2006, de 1 de febrero se dijo que el fundamento de la prescripción del delito es el olvido social del mismo. Atiende también a circunstancias específicas como que el delito tuvo lugar en la intimidad de la familia, su resonancia fue menor, y por tanto el olvido social del mismo más intenso, aunque es cierto que no se completó el periodo legal, estima que podemos y debemos rebajar la punibilidad del hecho, pues el tiempo transcurrido desde su comisión sin investigación, atenúa la culpabilidad por ese casi olvido social del delito, y si la culpabilidad es el presupuesto y la medida de la punibilidad, la disminución de aquélla debe tener incidencia en la determinación de ésta, no tanto, se insiste, por dilaciones indebidas que no existieron, sino porque ha estado muy próximo el tiempo transcurrido desde la comisión de los hechos hasta su investigación prevista por la Ley para la prescripción.

Y se reconoce que la STS 1387/2004 de 27 de Diciembre . acudió a las exigencias del principio de proporcionalidad, para concluir que no sería admisible que la individualización de la pena no tuviera en cuenta que los hechos se denunciaron cuando faltaba un año para los diez de la prescripción del delito.

También se cita la STS nº 883/2009, de 10 de septiembre , en la que se acude a la analogía para aludir al argumento centrado en la posibilidad de "extender el ámbito material de la atenuante de dilaciones indebidas ( art. 21.6 CP ) a supuestos distintos de los hasta ahora considerados por esta Sala. Y entre el fundamento de la nueva atenuante se alude que aquellos casos en los que la parte perjudicada recurra a una dosificada estrategia que convierta el ejercicio de la acción penal ¬con los efectos de toda índole que de ello se derivan¬ en un elemento más de una hipotética negociación extrajudicial para la reparación del daño sufrido. La eficacia de una maniobra de esas características puede incluso adquirir una dimensión singular en aquellos delitos en los que la denuncia actúa como presupuesto de perseguibilidad, convirtiendo la incoación del proceso en una soberana decisión sólo al alcance del perjudicado. En suma, el transcurso desmesurado del tiempo, provocado de forma voluntaria por el perjudicado, no debería excluir la posibilidad de un tratamiento específico por la vía de la atenuación analógica invocada por el recurrente. El sistema penal estaría así en condiciones de traducir en términos jurídicos las estratagemas dilatorias concebidas con el exclusivo propósito de generar una interesada incertidumbre en el autor de un hecho delictivo, presionado extrajudicialmente para su reparación. En el caso apreció que la inactividad de las autoridades resultó clamorosa, con el consiguiente efecto de que ahora, catorce años después de acaecidos los hechos, la ejecución de una grave pena de privación de libertad, se halla todavía pendiente. Se dibuja así una suerte de "cuasi-prescripción" que encontraría fundamento en la necesidad de prevenir la inactividad de las autoridades, evitando así la desidia institucional, que provoca serios perjuicios a la víctima ¬en este caso, limitada en su capacidad de determinación¬, pero que también menoscaba el derecho del imputado a que el cumplimiento de la pena no desborde, por extemporáneo, los fines que le son propios.

Con todo se cuida de advertir que no cabe premiar penalmente aquellos supuestos en los que, sin más, transcurre un dilatado período de tiempo entre la comisión de los hechos y su enjuiciamiento o en los que las autoridades a las que se encomienda la persecución del delito no tienen conocimiento de su comisión y, por tanto, carecen de los elementos de juicio indispensables para la incoación del proceso penal (vide también la STS nº 1247/2009, de 11 de diciembre y las números 1387/2004, de 27 de diciembre (fundamento de derecho 11 º), y la 77/2006, de 1 de febrero (fundamento de derecho 8º)."

Se llega a establecer que, si bien la Ley le ofrece a la víctima la posibilidad de denunciar los hechos cuando alcanza la mayoría de edad y le otorga, como plazo, todo el tiempo señalado por la Ley para la prescripción del delito por ella sufrido, ello no elimina la existencia real del retraso en la denuncia, la proximidad del olvido social, o la atenuación de la necesidad de pena.

Como en la del año 2016 decimos ahora que con independencia de que tal doctrina pueda ser discutida, por su difícil anclaje en la norma penal vigente, es lo cierto que en el presente caso están ausentes todos los elementos que, con mayor o menor acierto han sido valorados en esas específicas Sentencias de este Tribunal Supremo.

No se observa maniobra maliciosa alguna en la dilación de las denuncias que en nada parece procurar objetivos espurios de los denunciantes. También en este caso quienes velaban por la indemnidad sexual de los menores reaccionaron con rapidez al tener noticia de los hechos. Y además el comportamiento del acusado según se declara probado se mantenía hasta el tiempo de la denuncia aunque las víctimas tuvieran en ese momento, año 2010, más edad.

Finalmente terminábamos entonces señalando que pese a la diversidad de presupuesto entre esta atenuante innovada en la doctrina jurisprudencial citada y la de dilaciones indebidas, no es menos cierto que el fundamento de una y otra están lejos de ser disímiles con entidad bastante como para poder apreciar ambas si incurrir en un no aceptable bis in idem . Y en este caso la sentencia ya estima la atenuante de dilaciones indebidas.

Por ello el motivo se rechaza.

De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del recurso.