STS 414/2018, 20 de Septiembre de 2018

El Juzgado de Instrucción nº 19 de Sevilla, instruyó diligencias previas de procedimiento abreviado con el nº 9/2013, contra D. Horacio , por delito de apropiación indebida y, una vez decretada la apertura del juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Séptima, que con fecha 30 de junio de 2017, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados :

Único.- Probado y así se declara: Que desde el año 2005 hasta el mes de enero de 2008, Don Horacio actuando como auxiliar externo del agente de seguros de la compañía La Estrella Don Santiago , concertó mediante engaño con diversos clientes la contratación de productos de inversión así como de pólizas de seguros, quienes confiando en la credibilidad empresarial de dicha aseguradora le entregaron diversas sumas de dinero para el pago de las primas de las pólizas y de los fondos de inversión, los cuales no llegarían a contratarse, destinando las cantidades recibidas con ilícito ánimo de lucro para usos personales.

1º) Así en el mes de enero de 2005 Don Horacio , mediante engaño, convenció a sus vecinos Don Estanislao y doña Pura , con los que mantenía cierta relación de amistad (pues éstos le habían invitado varias veces a cenar en su domicilio e incluso a su segunda residencia), para que invirtieran en un fondo de inversión denominado "Inverestrella" que el acusado nunca tuvo intención de formalizar, confiando éstos en la credibilidad empresarial de dicha compañía aseguradora para la que sabían que trabajaba el señor Horacio . Así el señor Estanislao y su esposa para dicho fondo de inversión le hicieron entrega de dos cheques por importe cada uno de 3000 euros, que cobró el acusado uno el 19 de enero de 2005 y el otro al día siguiente. En el año 2006 volvió a convencerles para que ingresaran más capital en el citado producto de inversión y así cobró otros dos cheques cada uno de ellos por importe de 600 euros, el 20 de enero de dicho año. En el año 2007, para convencerles de la rentabilidad del producto les abonó 960 euros de intereses y le regaló un viaje a Las Palmas de Gran Canaria, obteniendo a cambio un nueva inversión por importe de 6000 euros mediante un cheque que cobró el 19 de enero. En el año 2008, y ante la acuciante necesidad de dinero que tenía el Señor Horacio , convenció nuevamente mediante engaño a sus vecinos que debían ingresar más dinero para obtener mayores rendimientos del producto de inversión, y ellos confiando en él le hicieron entrega de dos cheques por importe de 3000 euros cada uno, que Don Horacio cobró el 16 de enero de dicho año. Días más tarde, el 29 de enero Estanislao y su esposa le entregaron otros dos cheques por importe de 6000 euros cada uno que fueron también cobrados por el señor Horacio y finalmente el 7 de febrero de 2008 le entregaron otros dos cheques por importe de 6000 euros cada uno, en total 54.000 euros cantidad de la que habría que descontar los 960 euros que les fueron pagados en el año 2007. Descubierto el engaño el señor Horacio prometió la devolución del dinero que había recibido, llegando a emitir dos cheques por importe de 27.000 euros cada uno si bien presentados al cobro no pudieron ser pagados por carecer de fondos la cuenta.

2º) En el mes de noviembre de 2005, doña Julieta fue convencida por don Horacio mediante engaño para que contratara con la compañía La Estrella una póliza de seguro de hogar denominada "Estrella Total" y le entregó para el pago de la prima de la anualidad de 2006 la suma de 157,03 euros y para el pago de la anulidad siguiente 167,88 euros, póliza que nunca llegaría a contratar, haciendo suyo el dinero recibido.

3º) Entre el mes de abril de 2006 y el mes de abril de 2007, Don Horacio mediante engaño convenció también a Don Diego para que concertase cuatro pólizas de seguros con la compañía La Estrella para distintos vehículos de su propiedad, entregándole un total de 730 euros que aquel hizo suyos, no llegando a darse de alta dicha pólizas. La referida aseguradora reintegró dicha suma al señor Diego .

4º) En el año 2006, doña Vicenta contactó telefónicamente con la compañía La Estrella pues estaba interesada ella y su marido Don Fausto en la contratación de dos pólizas de seguros para sus respectivos vehículos, siendo la citada aseguradora la que le recomendó a Don Horacio para la contratación de dichas pólizas, acudiendo éste al domicilio de aquéllos. El acusado llegó a concertar dichas pólizas, pero las dió de baja en diciembre de 2006 y septiembre de 2007, si bien no informó de ello a los referidos clientes quienes desconociendo el engaño siguieron abonándole las cuotas trimestrales en efectivo, siendo las últimas cantidades entregadas de 280 euros en noviembre de 2007 y de 150 euros en diciembre del mismo año, cantidades que hizo suyas.

5º) El 28 de marzo de 2006 Don Julián convino con el señor Horacio (con el que ya había contratado una póliza de seguro para su vehículo el año anterior con la compañía la Estrella, la cual había respondido de un siniestro que había tenido en dicho año), que el pago semestral de la póliza se hiciera mediante el abono en efectivo de 600 euros, a sabiendas por Horacio que iba a destinar a usos personales dicho dinero, como así ocurrió, de forma que resultando impagados los dos semestres siguientes en marzo de 2007 la compañía dió de baja la póliza. Posteriormente, el señor Julián llegó a un acuerdo con la compañía La Estrella en virtud del cual ésta asumía la continuidad de la póliza a cambio del pago de la diferencia entre la cuantía que en su día abonó al señor Horacio y el coste real de la misma ascendente a 2700 euros anuales.

6º) El 18 de julio de 2007 Don Severiano , por recomendación del anterior perjudicado, concertó con el señor Horacio un seguro para su vehículo con la compañía La Estrella, a sabiendas por parte de este último que no oba a dar de alta la póliza, recibiendo la cantidad de 1517,51 euros que también hizo suyas. La referida aseguradora asumió la continuidad de dicha póliza, habiendo renunciado el referido perjudicado a las acciones civiles que pudieran corresponderle.

7º) El 25 de julio de 2007 Don Carlos Alberto contactó con el señor Horacio para contratar una póliza de seguros para su vehículo con la compañía La Estrella y así éste último mediante engaño le entregó 150 euros en el momento de la firma y 130 euros con posterioridad sin que aquel llegara a dar de alta la póliza al hacer suya las cantidades recibidas.

8º) El 30 de septiembre de 2007 Don Horacio contactó con Don Ángel Jesús a fin de ofrecerle el producto financiero denominado "Inverestrella", convenciéndole de las bondades del producto a sabiendas de que no iba a destinar las cantidades que el primero le entregara a dicha contratación. De esta forma el señor Ángel Jesús le entregó dos talones por importe de 2950 euros cada uno que el señor Horacio destinó a saldar deudas anteriores que tenía con la compañía La Estrella. La aseguradora reintegró al señor Ángel Jesús dicha cantidad.

Meses más tarde, concretamente el 30 de abril de 2008, Don Ángel Jesús , ajeno a las maniobras urdidas anteriormente, contactó con el señor Horacio para la contratación de dos pólizas de seguros para dos vehículos, en este caso de la compañía Allianz, recibiendo éste del primero mediante engaño, pues era consciente de que no iba a dar de alta ninguna delas pólizas, las sumas de 931,54 euros y 265,46 euros respectivamente que las incorporó a su patrimonio. El señor Ángel Jesús hubo de abonar idénticas cantidades a la compañía Allianz a fin de asegurar sus vehículos.

9º) El 14 de septiembre de 2008 Don Horacio , contactó con Gines , transportista, el cual lo conocía de su etapa como agente externo de la compañía La Estrela, y concertó con él que daría de alta ese mismo día los seguros correspondientes a dos de sus camiones. Sin embargo con ánimo de enriquecimiento injusto hizo suyas la cantidad de 350 euros que recibió del señor Gines como pago de las pólizas convenidas con la compañía AXA que no fueron dadas de alta.

10º) El 20 de julio de 2007 Don Horacio convenció a su entonces pareja sentimental Doña Rosaura , mediante engaño, para que contratara dos fondos de inversión del producto financiero "Inverestrella", uno para ella y otro para sus hijos menores, a cuyo fin ésta le entregó las cantidades de 12.000 y 6000 euros que el señor Horacio hizo suyas pues no llegó a formalizar los contratos correspondientes a tales productos, cumplimentando como en todos los casos anteriores (salvo los casos citados de las compañías Axa y Allianz), los datos de Doña Rosaura y de sus hijos en impresos oficiales de la compañía La Estrella.

11º) En fecha no concretadas pero inmediatamente anteriores a los meses de diciembre de 2007 y marzo de 2008, el señor Horacio aprovechando su relación de pareja con Rosaura y conociendo donde ésta guardaba el talonario de cheques, sin su autorización llegó a apoderarse de tres cheques bancarios de la entidad Bankinter que rellenó de su puño y letra por importe de 2900 euros, 1400 euros y 2800 euros, y con la intención de obtener un beneficio económico ilícito imitó su firma y los presentó para su cobro en una sucursal de dicha entidad bancaria, consiguiendo que le fueran abonados los días 19 y 21 de diciembre de 2007 así como el 19 de marzo de 2008 respectivamente. Meses más tarde procedió a devolver a la señora Rosaura las cantidades correspondientes a los dos primeros cheques.

12º) El 18 de julio de 2007 el señor Horacio contactó con Don Luis Antonio a fin de contratarle una póliza de seguro de su motocicleta, Suzuki SV 650 ( .... KNF ), con la compañía La Estrella, habiéndole manifestado el señor Luis Antonio sus datos personales entre ellos su edad y antigüedad del carnet de conducir; sin embargo, Don Horacio en claro perjuicio de la compañía aseguradora modificó los citados datos proporcionados por aquél a fin de conseguirle un precio de prima más ventajoso. Concretamente abonó 450 euros que el señor Horacio entregó a la compañía La Estrella para dar de alta la póliza, si bien el coste real de la misma era superior(sic)

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La Audiencia de instancia dictó la siguiente parte dispositiva:

Que debemos condenar y condenamos a Don Horacio como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa agravada a la pena de cinco años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10 meses a razón de cuota diaria de seis euros. Asimismo se le condena como autor criminalmente responsable de un delito de estafa en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil a la pena de un año y nueve meses de prisión, multa de nueves meses con cuota diaria de seis euros pagadera en tres plazos mensuales desde que fuera requerido para ello, sujeto a responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Finalmente se le condena como autor criminalmente responsable de un delito de falsedad en documento mercantil a la pena de seis meses de prisión y multa de seis meses con igual cuota diaria, pagadera en los mismos plazos desde que fuera requerido para ello y sujeto a responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Asimismo deberá indemnizar a Don Estanislao y a su esposa Doña Pura en cincuenta y tres mil cuarenta euros (53.040 euros); a doña Julieta en la cantidad de trescientos veinticuatro euros con ochenta y ocho céntimos (324,88 euros); a doña Vicenta y a su marido don Fausto en la suma de dos mil setecientos cincuenta euros (2750 euros); a doña Rosaura en la cantidad de dieciocho mil euros (18.000 euros) por el fondo de inversión no contratado y en la cantidad de dos mil ochocientos euros (2800 euros) importe del cheque falsificado abonado contra su cuenta corriente; a Don Carlos Alberto en la cantidad de doscientos ochenta euros (280 euros); a don Ángel Jesús en la cantidad de mil ciento noventa y siete euros (1197 euros) y a Don Gines en la suma de trescientos cincuenta euros (350 euros), así como en la suma que se determine en ejecución de sentencia a favor de la compañía Generali por la diferencia de la cantidad percibida por ésta en concepto de prima por la póliza suscrita por Don Luis Antonio y el coste real de la referida póliza, cantidades todas ellas que devengarán los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , condenando a la entidad Bankinter como responsable civil subsidiaria del abono de los dos mil ochocientos euros (2800 euros) correspondiente al importe del cheque falisifcado cobrado por el señor Horacio en dicha entidad contra la cuenta corriente de doña Rosaura , beneficiaria de dicha indemnización, y condenando asimismo a la Compañía Generali como responsable civil subsidiaria de las indemnizaciones señaladas para don Estanislao y esposa, para doña Julieta , para doña Vicenta y su marido, para Don Carlos Alberto y de la indemnización de 18.000 euros correspondiente a doña Rosaura . Asimismo se le impondrá las costas al condenado, salvo los honorarios correspondientes las defensas de Bankinter y Generali(sic)

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Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por D. Horacio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente D. Horacio , se basó en los siguientes motivos de casación:

1. - Por infracción de precepto constitucional, art. 24 CE , al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECr . Infración de precepto constitucionales del artículo 24 CE ; el derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, a la prohibición de la indefensión, a las garantías constitucionales del proceso penal y a la presunción de inocencia. Infracción del artículo 6 CEDH . Infracción del principio de intervención mínima del Derecho penal.

2. - Por infracción de ley del número 1 del artículo 849 de la LECrim , al existir inaplicación y aplicación indebida de preceptos penales sustantivos que han de ser observados en la aplicación de la ley penal.

Instruidas las partes recurridas, interesan la inadmisión a trámite del recurso interpuesto, por las razones vertidas en los escritos que obran unido a los presentes autos y subsidiariamente su desestimación; instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicita la inadmisión del recurso y, de no estimarse así, subsidiariamente impugna de fondo los motivos del mismo e interesa su desestimación, sin perjuicio de lo que se dirá al final del informe en relación con la pena impuesta al delito de estafa en concurso medial con falsedad en documento mercantil «En cuanto al concurso medial entre la estafa y la falsedad en documento mercantil, arts. 248 , 249 , 392.1 en relación con el artículo 390.1.1 ° y 77, todos ellos del Código Penal , la sentencia no llega a explicar concretamente cómo ha llegado a la pena que en concreto se impuso.- Entendemos que en este caso está incorrectamente aplicada la pena, pudiendo haberse producido una infracción de ley por incorrecta aplicación del art. 77 CP , como pasamos a exponer a continuación. El delito de estafa lleva consigo una pena de seis meses a tres años de prisión; y la falsedad en documento mercantil está penada con prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses, siendo esta última la pena más grave de la que hay que partir para la aplicación del art. 77 CP . - La sentencia expresa que en este caso "procede imponer al acusado la pena de un año y nueve meses de prisión, pena situada justo en el inicio del límite superior habida cuenta de que el acusado reintegró a la señora Julieta el importe de dos de los tres cheques cobrados, así como al pago de una multa de nueve meses con cuota diaria de seis euros". Al referirse al límite superior parece que está aplicando el art. 77 en su redacción original y vigente en el momento de los hechos, anterior a la LO 1/2015 , que imponía aplicar "en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave", pero entendemos que debe ser aplicada la regla del mismo precepto pero en su redacción actual, por ser más beneficiosa: "se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave" es decir, superior a la prisión de seis meses y multa de seis meses, pero sin que tenga que imponerse en su mitad superior.- Dado que la voluntad del juzgador fue imponer la pena en su grado mínimo, habida cuenta de la devolución del importe de dos cheques entendemos que se debería modificar la pena imponiendo por la Sala una pena próxima a la de prisión de seis meses y un día así como multa de seis meses y un día(sic)».

Quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día 12 de septiembre de 2018.

La Audiencia Provincial de Sevilla condenó al recurrente como autor de un delito continuado de estafa agravada a la pena de cinco años de prisión y multa de diez meses; como autor de un delito de estafa en concurso medial con un delito de falsedad a la pena de un año y nueve meses de prisión y multa de nueve meses; y como autor de un delito de falsedad a la pena de seis meses de prisión y multa de seis meses. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo denuncia la vulneración de preceptos constitucionales y se refiere concretamente al derecho a la tutela judicial efectiva; al derecho a un proceso sin dilaciones indebidas; a la prohibición de indefensión; a las garantías constitucionales del proceso penal; a la presunción de inocencia y al principio de intervención mínima.

1. Respecto al derecho a la tutela judicial efectiva, el recurrente recoge la doctrina jurisprudencial sobre el mismo, pero no precisa en qué aspectos considera que ha sido vulnerado. Efectivamente, este derecho integra, entre sus diversos contenidos, el derecho de acceso a la jurisdicción o, en su caso, a los recursos legalmente establecidos, para obtener una resolución sobre el fondo de la pretensión planteada congruente, motivada y fundada en Derecho. No consta en el desarrollo del motivo a cuál de esos aspectos se refiere la queja del recurrente, por lo que no puede ser estimada.

2. En cuanto al derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, esta Sala ha señalado que el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución , no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable.

   Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso en cada caso el examen de las actuaciones. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan).

   En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

   Su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, en la STS 692/2012 se hace referencia a una dilación manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. Y añade que también, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales.».

   En algunos precedentes, esta Sala ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009 ; STS 1356/2009 ; STS 66/2010 ; STS 238/2010 ; y STS 275/2010 ) reduciendo la pena en uno o dos grados según las circunstancias de cada caso. Así se recogía en la STS nº 72/2017, de 8 de febrero .

   En el caso, es cierto como señala el recurrente, que la causa se inició en enero de 2008 y que la sentencia de instancia se dicta en junio de 2017, es decir, prácticamente nueve años y medio. Es cierto, como señala el Ministerio Fiscal, que, de un lado, no se han señalado periodos de paralización; y, de otro lado, que la causa presenta cierta complejidad de tramitación, ya que se han acumulado varias denuncias, lo que ha multiplicado la necesidad de practicar declaraciones. No obstante, el tiempo invertido en el procedimiento ha de considerarse excesivo en relación a las características del proceso concreto, por lo que el motivo debe ser estimado parcialmente apreciando la atenuante. Sin embargo, la complejidad relativa a la que se ha hecho alusión impide afirmar que el retraso ha rebasado el carácter de indebido y extraordinario, que ya es necesario para la atenuante simple, por lo que, en el caso, no es posible apreciarla como muy cualificada.

3. En relación con la indefensión, alega el recurrente que se ha vulnerado el derecho de defensa. En el desarrollo del motivo se señala que manifiesta a su actual letrado que no pudo contactar con la letrada que le asistió en el juicio oral y que unos días antes de la vista le manifestó que no se consideraba capacitada para la defensa.

   Es cierto que el derecho a la defensa y a la asistencia de letrado implican la existencia de una defensa efectiva. Sin embargo, en el caso, no consta que el acusado ahora recurrente ni tampoco su defensa manifestaran ante el Tribunal el deseo de sustituir a la letrada designada de oficio por otro profesional, ni consta que el Tribunal apreciara una incompetencia evidente en la forma de desarrollar la defensa. Por otro lado, el propio acusado reconoció la realidad de los hechos que se le imputaban, aunque negara su carácter delictivo o pudiera considerar improcedente la pena.

   No se aprecia, por lo tanto, una vulneración del derecho de defensa.

4. En relación con los principios de oralidad y contradicción, tampoco se observa vulneración alguna. Las pruebas, interrogatorio del acusado, testifical y documental, se practicaron en el juicio oral ante el Tribunal, y la defensa tuvo oportunidad de interrogar adecuadamente a todos los testigos y al acusado. Si no procedió a confrontar las declaraciones prestadas en la fase de instrucción con las del juicio oral, no fue porque existiera impedimento alguno para ello.

   Tampoco se aprecia vulneración del principio de libre valoración de la prueba. El recurrente señala que no existe en la sentencia valoración alguna. La valoración contenida en la sentencia es escueta, pero no inexistente.

   El Tribunal debe valorar expresamente la prueba aun en los casos en que el acusado reconoce los hechos, pues la confesión debe venir avalada por algunas otras pruebas o al menos por elementos de corroboración, que deben ser consignados en la sentencia.

   En el caso, aunque de forma limitada, el Tribunal valora como prueba la confesión del acusado, y, como hemos dicho más arriba, aunque en el examen de la responsabilidad civil, valora expresamente las declaraciones de algunos testigos, que se manifiestan en forma coincidente con la versión sostenida por el acusado al reconocer los hechos.

   No se aprecia, pues, vulneración de los principios mencionados.

5. Respecto al derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24 CE , implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

   No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar, de un lado, la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y, de otro lado, la racionalidad del proceso argumentativo. Esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente.

   En el caso, el Tribunal consigna en la sentencia que el recurrente reconoció los hechos. Y, además, aunque se haga en el momento de examinar cuestiones relacionadas con la responsabilidad civil, FJ 5º, se valora expresamente la prueba testifical, cuyo contenido es coincidente con el reconocimiento del recurrente. Además, existe en la causa prueba documental referida a los contratos suscritos por el recurrente y a las cantidades percibidas.

   En cuanto al principio in dubio pro reo, solamente es invocable cuando el Tribunal, exponiendo sus dudas sobre los hechos, las resuelve acogiendo la resultancia fáctica menos favorable para el acusado. No ocurre así en el caso, en el que el Tribunal no manifiesta albergar dudas acerca de la forma en que ocurrieron los hechos relevantes penalmente.

   Por lo tanto, ha existido prueba suficiente de los hechos y ha sido valorada correctamente por el Tribunal, lo que determina la desestimación de la alegación.

6. Finalmente, respecto del principio de intervención mínima del derecho penal, no es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal. Va dirigido fundamentalmente al legislador, que es a quien incumbe mediante la fijación de los tipos y las penas concretar los límites de la intervención del derecho penal. ( STS nº 73/2018, de 13 de enero ).

   Por todo ello, el motivo se estima de forma parcial exclusivamente en cuanto a la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, desestimándose en cuanto al resto de las alegaciones.

En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la indebida aplicación de los artículos 21.5 , 21.6 y 21.7 del Código Penal , respecto de las atenuantes de reparación del daño, de dilaciones indebidas y analógica. Alega que el acusado reconoció los hechos, por lo que debe apreciarse su colaboración, lo que permite apreciar la reparación del daño como analógica. Igualmente, dice, se reconoce que devolvió a Rosaura el importe de los dos primeros cheques. Reitera la duración del proceso en cuanto a las dilaciones indebidas. También alega aplicación indebida de los artículos 248 , 250.1 5 º y 6 º; 392 y 390.1.1º en concurso medial con los artículos 248 y 249 ; y artículos 392.1 y 390, todos del Código Penal . Alega en relación con estas cuestiones que no consta acreditado el ánimo de lucro ni el engaño en cuanto al delito continuado de estafa, pues reconoce sus deudas y constan devoluciones espontáneas, admitiendo irregularidades. En cuanto a la falsedad de los cheques alega que ha declarado que la titular de los mismos sabía que firmaba por ella. Y en cuanto al delito de falsedad, sostiene que no concurren los elementos del tipo. Se queja también el recurrente de que las agravaciones que se aplican sobre las penas ya incluyen el tipo agravado, por lo que "se agrava dos veces lo mismo" (sic), lo cual carece de motivación.

1. Como hemos señalado en numerosas ocasiones, el motivo por infracción de ley del artículo 849.1º de la LECrim solamente permite verificar si el Tribunal que ha dictado la sentencia impugnada ha interpretado y aplicado correctamente los preceptos pertinentes, pero siempre en relación con los hechos que se han declarado probados, que no pueden ser alterados para suprimir alguno de ellos o para añadir otros diferentes.

2. En relación con la atenuante de dilaciones indebidas, se da por reproducido lo dicho más arriba, que conduce a su apreciación como atenuante simple.

   Respecto de la atenuante de reparación del daño, en cuanto al delito continuado de estafa, el reconocimiento de los hechos por parte del acusado, que encontraría mejor encaje en la atenuante de confesión, se produce en el acto del juicio oral, sin que, dada la prueba disponible, pueda afirmarse que ha supuesto una aportación relevante para la Justicia. No procede, por lo tanto, apreciar ninguna de las dos atenuantes, ni tampoco como circunstancia analógica.

   No ocurre lo mismo en relación con el delito de estafa en concurso medial con un delito de falsedad, pues en los hechos probados se recoge que aprovechando su relación de pareja con Rosaura y conociendo donde ésta guardaba el talonario de cheques, sin su autorización llegó a apoderarse de tres cheques bancarios de la entidad Bankinter que rellenó de su puño y letra por importe de 2900 euros, 1400 euros y 2800 euros, imitando su firma y consiguiendo que le fueran abonados. Y se dice a continuación que, meses más tarde, procedió a devolver a la perjudicada el importe de los dos primeros cheques.

   Ha de apreciarse por lo tanto una reparación parcial del daño, que, dadas las circunstancias, debe dar lugar a la apreciación de la atenuante postulada en relación con el delito de estafa.

3. En cuanto al delito continuado de estafa, el engaño se aprecia al aparentar, como agente de una compañía reconocida, que suscribirá los productos que ofrece a los perjudicados, cuando, como resulta de los hechos, su voluntad nunca fue cumplir con lo prometido, sino hacer suyas las cantidades recibidas. De otro lado, el ánimo de lucro surge de forma indiscutible del hecho de que el acusado hace suyo el importe de lo recibido.

   Respecto de las agravaciones, aunque el recurrente no es del todo claro en su alegación, se queja de una doble valoración de un mismo aspecto. Hemos señalado en otras ocasiones que en el delito continuado, aun cuando sea de naturaleza patrimonial, la pena tipo se determina teniendo en cuenta el perjuicio total causado. Y, además, se debe imponer en su mitad superior, pero solamente cuando alguna de las infracciones que lo integran, aisladamente considerada, ya permita alcanzar esa misma penalidad.

   En el caso, el Tribunal entiende que una de las infracciones supera los 50.000 euros. La valoración no es correcta, pues a esa cantidad se llega mediante la suma de las distintas infracciones, cometidas contra las mismas personas ( Estanislao y Pura ), pero en momentos temporalmente distintos. Se trata, pues, de distintas infracciones que se integran en un mismo delito continuado.

   No obstante, la agravación no se basa solamente en la concurrencia de esa circunstancia, erróneamente aplicada, como se señala, sino también en la concurrencia de la prevista en el artículo 250.1.7º (actual 250.1.6º), que no ha sido discutida en el recurso, por lo que la pena ha sido correctamente impuesta en la mitad superior.

4. En cuanto al delito de estafa en concurso con el delito de falsedad, el Tribunal no ha considerado probado que la titular de la cuenta autorizase al acusado a la firma de los cheques imitando la firma de aquella, por lo que la alegación del recurrente no puede ser atendida.

   En relación con el tercer delito, falsedad documental, alega el recurrente que no concurren los elementos del tipo. En la sentencia se declara probado que el recurrente contactó con un tercero para contratarle una póliza con la Cia. La Estrella. Que esa persona le manifestó sus datos personales: y que el recurrente, en perjuicio de la compañía, los modificó para conseguirle un mejor precio.

   No se describe, por lo tanto, alteración alguna de un documento, sino una falta de adecuación a la verdad en lo manifestado por el recurrente a la compañía. Se podría tratar, pues, de una estafa, por lo que no ha sido condenado, sin que se haya interpuesto recurso en ese sentido, lo que impide ahora su examen. Pero no de un delito de falsedad, dado lo dispuesto en el artículo 392, que excluye de los delitos de falsedad cometidos por particular los supuestos en que se falte a la verdad en la narración de los hechos.

   Por lo tanto, el motivo se estima parcialmente.

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Por los fundamentos contenidos en la sentencia de casación, procede absolver al acusado Horacio del delito de falsedad en documento mercantil en relación con los hechos descritos en el apartado 12 de los hechos probados.

Procede apreciar, respecto de todos los delitos, la atenuante simple de dilaciones indebidas.

Procede apreciar la atenuante de reparación del daño respecto al delito de estafa descrito en el apartado 11 de los hechos probados, respecto de Rosaura .

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. Absolvemos al acusado Horacio del delito de falsedad en documento mercantil en relación con los hechos descritos en el apartado 12 de los hechos probados, dejando sin efecto la indemnización civil derivada de la condena de la instancia por este delito.

2. Condenamos al acusado Horacio como autor de un delito continuado de estafa de los artículos 248, 250.1.5º y 6º y artículo 74, con la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de tres años, seis meses y un día de prisión, y multa de 10 meses con cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al artículo 53 del Código Penal , y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3. Condenamos al acusado Horacio como autor de un delito de estafa en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil, con las atenuantes de dilaciones indebidas y de reparación del daño, a la pena de cinco meses de prisión y multa de cinco meses, con cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

4. Se declaran de oficio una cuarta parte de las costas de la instancia

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Andres Palomo Del Arco

Ana Maria Ferrer Garcia Pablo Llarena Conde