ATS, 22 de Febrero de 2018
| Ponente | MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN |
| ECLI | ES:TS:2018:2146A |
| Número de Recurso | 3431/2016 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 22 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 22/02/2018
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 3431/2016
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun
Procedencia: T.S.J.ANDALUCIA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
Transcrito por: MHG/R
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 3431/2016
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmo. Sr. y Excmas. Sras.
D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun
D. Sebastian Moralo Gallego
En Madrid, a 22 de febrero de 2018.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun.
Por el Juzgado de lo Social N.º 1 de los de Algeciras se dictó sentencia en fecha 21 de junio de 2013 , en el procedimiento n.º 1174/2012 seguido a instancia de D.ª Josefina contra D. Florencio y Mercadona SA; con intervención del Ministerio Fiscal, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en fecha 14 de mayo de 2015 , que desestimaba el recurso interpuesto y en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 3 de marzo de 2016, se formalizó por el letrado D. José Luis Martínez de Castro en nombre y representación de D.ª Josefina , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta sala, por providencia de 28 de noviembre de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de idoneidad de la sentencia de contraste, falta de contradicción y falta de contenido casacional. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
La sentencia recurrida -de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de 14 de mayo de 2015 (Rollo 854/2014 )- confirma el fallo de instancia que declaró la procedencia del despido impugnado.
La actora ha venido prestando servicios para la demandada --Mercadona SA-- desde el 18 de diciembre de 2003 y categoría profesional de Gerente A, adscrita al almacén aunque realizaba también funciones de cajera cuando finalizaba sus tareas en el almacén.
Los días 22 y 25 de mayo y 8 de junio de 2012 la actora realizó determinadas operaciones irregulares en la caja, consultando artículos y sin consignarlo como productos facturados a pesar de haber cobrado al cliente. Asimismo, se introduce monedas procedentes de la caja en el bolsillo del pantalón.
El 27 de julio de 2012 se le notifica el despido disciplinario con la misma fecha de efectos imputándole la comisión de una falta grave del artículo 34.c. números 1 , 4 y 14 del Convenio Colectivo y 54.2.d del ET .
En el recurso de suplicación insta la actora en primer lugar la nulidad de actuaciones por haber salido de la sala de vistas durante el juicio una persona, por haber estado mandando mensajes con el móvil la coordinadora de zona durante ese actor y por haberse acordado un receso de 20 minutos a instancia del Ministerio Fiscal. La sala rechaza tal motivo de recurso por no haberse acreditado la realidad de las conductas relatadas y por no haberse ocasionado indefensión alguna a la parte. Asimismo, se solicita la nulidad de las actuaciones con base en que no se practicó la prueba de grabación de voz que pretendió aportar la parte actora. También es desestimado dicho motivo por entender que en el acto de juicio se preguntó a uno de los interlocutores en la grabación, que no reconoció su voz, por lo que la prueba fue correctamente valorada por el juzgador de instancia.
Finalmente se declara acreditada la comisión de la conducta imputada, con la suficiente gravedad como para justificar el despido.
Recurre la parte actora en casación para la unificación de doctrina articulando formalmente cuatro motivos de recurso e invocando una sentencia de contraste para cada uno de ellos. No obstante, la materia de contradicción planteada en los dos primeros es idéntica, por lo que se requirió a la parte a efectos de que seleccionara una de las sentencias citadas a efectos de acreditar la contradicción; requerimiento que cumplimentó mediante escrito de 28 de marzo de 2017.
Dirige el primer motivo a impugnar la conclusión alcanzada por la sala de suplicación en cuanto a la concurrencia de causa de despido y a la valoración de la misma. Selecciona para el mismo como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 13 de octubre de 2010 (Rollo 3749/2010 ), en la que se ventila asimismo el despido disciplinario de una trabajadora que venía desempeñando las funciones de gerente B en Mercadona SA y que fue despedida el 30 de noviembre de 2009 por haber sustraído dinero de caja de forma habitual, reiterada y consciente. La sala en este supuesto, con revocación de la sentencia de instancia, declara la improcedencia del despido al entender que no ha quedado acreditado que faltara dinero de la caja, al no apreciarse descuadre alguno.
Ahora bien, dicha resolución ha sido anulada por la sentencia de la propia Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 9 de diciembre de 2010 .
La falta de eficacia de las sentencias anuladas a este respecto ha sido establecida de manera reiterada por numerosas resoluciones de esta sala; así, AATS 16 de mayo de 2007 (R. 2249/2006 ) y 10 de octubre de 2013 (R. 32/2013 ), SSTS 29 de junio de 2006 (R. 3157/2004 ), 17 de enero de 2007 (R. 2198/2004 ), 8 de mayo de 2009 (R. 1733/2008 ) y 4 de mayo de 2010 (R. 2407/2008 ) y las que en ellas se citan, lo cual, como señala la primera de esas resoluciones (con cita en particular de la STS 19 de julio de 1999, R. 3349/1998 ), es totalmente razonable y acertado pues al ser anulada la sentencia, ésta pierde todo valor y eficacia. Por tanto, la alegación de una sentencia de contraste de estas características no cumple los requisitos del art. 219 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pues no puede producirse ninguna contradicción en la doctrina cuando falta uno de los términos de comparación, que es el objeto que cumple la sentencia referencial en este caso inexistente.
La segunda sentencia invocada de contraste es la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 22 de diciembre de 2011 (rec. 2903/2011 ).
Dicha resolución de contraste desestima el recurso de suplicación interpuesto por Mercadona, S.A. y confirma la sentencia de instancia, que estimó la demanda de la actora y declaró la improcedencia de su despido.
En este caso la actora, que prestaba servicios para Mercadona con la categoría de Gerente A, recibió carta de despido el 4 de febrero de 2011, en la que, en esencia, se le imputaba la apropiación de dinero de la caja el día 31 de diciembre de 2010. La sentencia de instancia no estima acreditados los hechos imputados y manteniéndose inalterado el relato fáctico, la sala concluye que no existiendo acreditación de las conductas imputadas, debe mantenerse la improcedencia del despido.
En consecuencia, no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley de la Jurisdicción Social. En efecto, con independencia de que en ambos casos se trate de Gerentes de supermercados de la empresa Mercadona, S.A., las diferencias apreciadas en los hechos acreditados son de tal entidad que obstan a la contradicción. Así, en la sentencia recurrida ha quedado acreditado el comportamiento imputado a la actora, consistente en haber cobrado a clientes sin registrar la operación, guardándose monedas en los bolsillos, lo que implica que no podía existir descuadre alguno, al no haberse registrado la venta; mientras que nada de esto sucede en la sentencia de contraste en la que lo imputado a la trabajadora era haberse apropiado de dinero de la caja, lo que no ha sido probado por la empresa.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16 de julio de 2013 (R. 2275/2012 ), 22 de julio de 2013 (R. 2987/2012 ), 25 de julio de 2013 (R. 3301/2012 ), 16 de septiembre de 2013 (R. 302/2012 ), 15 de octubre de 2013 (R. 3012/2012 ), 23 de diciembre de 2013 (R. 993/2013 ), 29 de abril de 2014 (R. 609/2013 ), 17 de junio de 2014 (R. 2098/2013 ), 18 de diciembre de 2014 (R. 2810/2012 ) y 21 de enero de 2015 (R. 160/2014 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14 de mayo de 2013 (R. 2058/2012 ), 23 de mayo de 2013 (R. 2406/2012 ), 13 de junio de 2013 (R. 2456/2012 ), 15 de julio de 2013 (R. 2440/2012 ), 16 de septiembre de 2013 (R. 2366/2012 ), 3 de octubre de 2013 (R. 1308/2012 ), 4 de febrero de 2014 (R. 677/2013 ) y 1 de julio de 2014 (R. 1486/2013 ).
La sala ha señalado con reiteración que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba ( sentencias de 14 de marzo de 2001 (R. 2623/2000 ), 7 de mayo de 2001 (R. 3962/1999 ), 29 de junio de 2001 (R. 1886/2000 ), 2 de octubre de 2001 (R. 2592/2000 ), 6 de marzo de 2002 (R. 2940/2001 ), 30 de septiembre de 2002 (R. 3828/2001 ), 24 de abril de 2007 (R. 107/2006 ), 25 de septiembre de 2008 (R. 1790/07 ), 23 de febrero de 2009 (R. 3017/07 ), 22 de diciembre de 2010 (R. 1344/10 ) y 12 de abril de 2011 (R. 3169/10 ) pues "es claro que el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina, como se desprende de los artículos 217 y 222 de la Ley de Procedimiento Laboral , y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho como si de forma indirecta ( sentencia de 9 de febrero de 1.993 (R. 1496/1992 ), 24 de abril de 2007 (R. 107/2006 ), 29 de mayo de 2007 (R. 429/2006 ), 2 de julio de 2007 (R. 1251/2006 ), 25 de septiembre de 2007 (R. 3137/2006 ), 5 de diciembre de 2007 (R. 3071/2006 ), 17 de junio de 2008 (R. 67/2007 ), 30 de junio de 2008 (R. 1385/2007 ), 30 de junio de 2008 (R. 2639/2007 ), 17 de julio de 2008 (R. 2929/2007 ), 15 de diciembre de 2008 (R. 178/2008 ), 29 de enero de 2009 (R. 476/2008 ), 23 de febrero de 2009 (R 3017/2007 ), 2 de febrero de 2010 (R. 2033/09 ), 27 de septiembre de 2011 (R. 4299/10 ) y 5 de diciembre de 2011 (R. 905/11 ).
La finalidad de este recurso es «evitar una disparidad de criterios susceptibles de producir un quebranto en la unificación de la interpretación del derecho y en la formación de la jurisprudencia; quebranto que no se produce cuando el órgano judicial parte de una distinta apreciación de los hechos, que -acertada o no- no puede corregirse a través de este recurso» ( sentencia 17 de diciembre de 1991 (R. 953/1991 ) 29 de enero de 2009 (R. 476/08), 1 de junio de 2010 (R. 1550/09) y 18 de julio de 2011 (R. 2049/10).
La aplicación de esta doctrina muestra que el presente recurso carece de contenido casacional, pues lo que se pretende por el recurrente es la resolución favorable a sus intereses sobre los hechos que propone, obviando los que han sido acogidos por la sentencia recurrida.
En el segundo motivo -tercero del recurso de la actora- se reitera la infracción de normas del procedimiento, al no haber adoptado el juzgador de instancia las medidas necesarias para evitar la comunicación de los testigos con el codemandado durante el acto de juicio. Se invoca de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 15 de octubre de 2014 (Rollo 409/2014 ), recaída en un proceso de despido disciplinario y en la que se declara la nulidad de actuaciones, retrotrayendo las mismas al momento anterior a la celebración del acto de juicio.
Resalta la sala en ese caso de la grabación del acto de juicio se desprende que en un momento concreto el codemandado es llamado por la letrada de la parte demandada a efectos de preguntarle sobre determinados documentos de la prueba que está examinado, tras lo cual solicita ir al lavabo, lo que es admitido por el magistrado. El actor acudió al lavabo sin compañía alguna. Considera la sala que el Magistrado no adoptó las medidas necesarias para evitar una posible comunicación del codemandado con los testigos que se encontraban fuera de la sala, lo que pudo influir en sus declaraciones y en que no compareciera uno de ellos.
Cuando en el recurso de casación para la unificación de doctrina se invoque un motivo de infracción procesal las identidades del art. 219.1 LRJS deben estar referidas a la controversia procesal planteada, debiendo existir para apreciar la contradicción la suficiente homogeneidad entre las infracciones procesales comparadas, sin que sea necesaria la identidad en las situaciones sustantivas de las sentencias contrastadas. En todo caso conviene señalar que el acceso al recurso de casación para la unificación de doctrina de las cuestiones procesales está condicionado a la existencia de contradicción, salvo excepciones relativas a la manifiesta falta de jurisdicción, la competencia funcional de la sala, o la cosa juzgada. Por todas, STS 30 de diciembre de 2013 (Rollo 930/2013 ) y las que en ella se citan.
No puede apreciarse la contradicción que se invoca, al no existir homogeneidad entre las respectivas infracciones procesales denunciadas. En particular, porque en el caso de la sentencia impugnada se alega por la recurrente en suplicación que una persona -no se sabe si iba o no a declarar como testigo en el juicio- salió de la sala de vistas, que la coordinadora de zona mandó mensajes por el móvil y que se autorizó un receso de 20 minutos. Conductas todas ellas que para la sala no se han acreditado o que, en cualquier caso, no causaron indefensión a la parte. La situación relatada en la sentencia de referencia es bien distinta, en el caso allí contemplado consta que codemandado salió al lavabo durante el juicio, estando fuera los testigos. Lo que para la sala consta acreditado y pudo influir en las declaraciones de los testigos y en que uno de ellos no compareciera.
En el tercer motivo -cuarto del escrito de interposición- se reitera la petición de nulidad de actuaciones por inadmisión de la prueba de grabación de sonido aportada por la recurrente. Se invoca de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 8 de julio de 2011 (Rollo 1855/2011 ) en la que se anula la sentencia del Juzgado de lo Social por entender que la denegación de la práctica de la prueba de reproducción de la palabra y la imagen resulta vulneradora del derecho del actor a valerse de los medios de prueba admitidos legalmente.
No puede apreciarse la existencia de contradicción porque las circunstancias de los respectivos procedimientos son sustancialmente diferentes a efectos jurídico procesales, lo que justifica las decisiones alcanzadas en cada caso.
En los presentes autos consta en la sentencia de instancia -fundamento de derecho 1.º- que se propuso en el acto de juicio por la actora prueba de reproducción de audio que fue impugnada por la demandada por no ofrecer garantías de autenticidad. Y practicada la prueba, se interrogó a un testigo y a otro compareciente que afirmaron no reconocer su voz en estas grabaciones, por lo que el juzgador consideró, aplicando lo establecido en el art. 382.3 de la LEC que no tenían valor probatorio alguno al no existir garantías de su autenticidad. Y con respecto a la tercera grabación, su práctica se interrumpió pues contenían imágenes y no se había propuesto tal prueba y por no haber prestado la persona que aparece en las imágenes su autorización para ser grabada en su domicilio particular, lo que supone que no existen garantías de autenticidad ni de su licitud. Y la sala razona que la prueba había sido correctamente valorada por el Magistrado de instancia. Nada de esto sucede en la sentencia de contraste, que valora la idoneidad de la grabación para acreditar el salario real que percibía el actor y que era muy superior al que constaba en nómina; añadiendo que es difícil que tal dato pueda acreditarse por otros medios.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina al no haber quedado desvirtuadas las causas que se hicieron constar en la providencia que abrió el incidente de inadmisión por el escrito de alegaciones de 17 de enero de 2017 sin que haya lugar a la imposición de costas, al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. José Luis Martínez de Castro, en nombre y representación de D.ª Josefina , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de fecha 14 de mayo de 2015, en el recurso de suplicación número 854/2014 , interpuesto por D.ª Josefina , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 1 de los de Algeciras de fecha 21 de junio de 2013 , en el procedimiento n.º 1174/2012 seguido a instancia de D.ª Josefina contra D. Florencio y Mercadona SA; con intervención del Ministerio Fiscal, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
