STS, 4 de Mayo de 2010

Con fecha 12 de diciembre de 2006 el Juzgado de lo Social nº 10 de los de Sevilla dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: " Con desestimación de la demanda interpuesta por D. Porfirio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, absuelvo a las entidades demandadas de las peticiones deducidas en su contra.".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: " 1. D. Porfirio, nacido el 26-03-46 y afiliado a la Seguridad Social con el núm. NUM000, acredita un total de 41 años cotizados a la Seguridad Social, desde el 21 de septiembre de 1964 hasta la fecha de su jubilación el 27 de marzo de 2006. 2. Por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de 30 de marzo de 2006, se reconoce al actor pensión de jubilación, en cuantía equivalente al 60% de la base reguladora mensual de

1.894,34 #, con efectos de 27-03-06. 3. Disconforme con el porcentaje reconocido, el actor presentó escrito de reclamación previa ante la Entidad Gestora, el 3 de mayo de 2006, habiendo sido la misma parcialmente estimada por Acuerdo del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 20 de junio de 2006 por el que se eleva la base reguladora a la cuantía de 1.905,39 #. 4. El demandante prestó servicios para Telefónica desde el 24 de enero de 1965, ostentando la categoría de operario aux. servicio post venta mayor, habiendo cesado en la empresa el 1 de enero de 1999, acogiéndose a un plan de prejubilaciones, en virtud del cual la empresa se obliga a abonarle hasta la fecha de su jubilación anticipada, a los sesenta años, una renta mensual de carácter fijo, de 302.335 pesetas (80% de su salario regulador a la fecha de su baja), así como las cuotas del Convenio Especial con la Seguridad Social que el trabajador suscriba. 5. El 16 de agosto de 2005, el demandante suscribió con la empresa Fernando y DIRECCION000, C.B., contrato de trabajo de duración determinada, eventual por circunstancias de la producción, para la prestación de servicios como guarda, contrato que fue visado por el Servicio Andaluz de Empleo, siendo su objeto la sustitución del personal por vacaciones, habiendo cesado en la empresa el 31 de agosto de 2005, por terminación del contrato obra. La referida empleadora dio al actor de alta y de baja en la Seguridad Social, en las fechas expresadas (16 y 31 de agosto), realizó las cotizaciones correspondientes ante la Tesorería General de la Seguridad Social, emitió la nómina relativa a las retribuciones satisfechas al actor y cursó el correspondiente finiquito.".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. Porfirio ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Sevilla, la cual dictó sentencia en fecha 27 de marzo de 2008, en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: " Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre y representación de Porfirio contra la sentencia nº 489/06, dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Sevilla en virtud de demanda por él presentada contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.".

Por el Letrado D. Rafael Sánchez-Barriga Peñas, en nombre y representación de D. Porfirio, se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocaron como sentencias de contraste, para el primer motivo del recurso, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 4 de febrero de 2005 en el recurso nº 9459/03, y para el segundo motivo, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 1 de agosto de 2006, en el recurso nº 2190/06. Por providencia de esta Sala de fecha 7 de mayo de 2009 se acordó la suspensión del acto de votación y fallo señalado para ese día, acordándose dar audiencia a las partes dentro del plazo de diez días, para alegar respecto a decretar la nulidad de actuaciones, en base a que la sentencia de contraste citada para el primer motivo, recurso nº 9453/03, fue revocada por la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2006 en el recurso nº 1594/05, tal como observó la representación letrada del INSS en la impugnación del recurso. Las partes personadas no formularon ninguna alegación, manifestando el Ministerio Fiscal la procedencia de decretar la nulidad de lo actuado.

Por Auto de esta Sala de fecha 30 de septiembre de 2009 se acordó decretar la nulidad de actuaciones, reponiéndolas al momento anterior a la presentación del escrito de interposición presentado por la representación de D. Porfirio, concediendo un plazo de diez días a la parte recurrente para que presentara nuevo escrito de interposición en el que invocara como contradictoria para el primer motivo del recurso, sentencia que cumpliera los requisitos legales. En fecha 16 de noviembre de 2009 la parte recurrente presentó nuevo escrito de preparación del recurso de casación para unificación de doctrina, citando como sentencia de contraste, aunque articulando ahora un único motivo de casación que denuncia las vulneraciones esgrimidas en el segundo de los motivos del primer escrito de interposición, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en fecha 14 de mayo de 2008 (la fecha correcta es 20 de mayo de 2008, recurso nº 884/07).

Por providencia de esta Sala de fecha 17 de diciembre de 2009 se procedió a admitir a trámite el citado recurso y, habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 29 de abril de 2010, en el que tuvo lugar.

1. El demandante, nacido el 26 de marzo de 1946, prestó servicios para Telefónica SA desde el 24 de enero de 1965 hasta el 1 de enero de 1999, fecha en la que cesó al acogerse a un plan de prejubilaciones, en virtud del cual la empresa se obligaba a abonarle hasta la fecha de su jubilación anticipada, a los 60 años de edad, una renta mensual fija de 302.335 pesetas (80% de su salario regulador a la fecha de la baja), así como las cuotas del Convenio Especial que el actor suscriba con la Seguridad Social. En fecha 16 de agosto de 2005, el demandante firmó con otra empresa (" DIRECCION000 C.B") un contrato de duración determinada, por circunstancias de la producción, para la prestación de servicios como guarda, siendo su objeto "la sustitución del personal por vacaciones", y cesando en ella el día 31 del mismo mes y año "por terminación del contrato de obra". Por Resolución del INSS del 30 de marzo de 2006, cuando había ya cumplido 60 años de edad, se le reconoció pensión de jubilación en cuantía inicial equivalente al 60% de la base reguladora mensual de 1.894,34 euros y con efectos del 27 de marzo de 2006.

2. Presentó demanda postulando su derecho a percibir la pensión por jubilación anticipada en cuantía equivalente a aplicar el 70% (correspondiente a un porcentaje de reducción del 30%) a una base reguladora de 1.905,39 euros y al abono de las diferencias resultantes. Tanto la sentencia de instancia, como la dictada en suplicación el 27 de marzo de 2007 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, en el recurso de suplicación núm. 1499/07, desestimaron la pretensión deducida (pese a que esta segunda resolución admitió la revisión fáctica interesada y añadió a la declaración de hechos probados que "la baja en seguridad social cursada ante la TGSS lo fue por causa no voluntaria" y que "según los registros del Servicio Andaluz de Empleo el actor ha estado inscrito como demandante de empleo en los siguientes períodos: desde 24.6.2005 a 18.8.2005 y desde 1.9.2005 a

7.6.2006"), concluyendo que su cese en Telefónica en enero de 1999 fue voluntario y que el contrato temporal suscrito en agosto de 2006, poco antes de su jubilación, ha de reputarse en fraude de ley por las razones que constan en la sentencia de instancia y que la Sala de suplicación compartió plenamente.

1. El demandante formalizó recurso de casación para la unificación de doctrina, articulando dos motivos y proponiendo en cada uno de ellos una sentencia contradictoria para cumplir el presupuesto procesal de la contradicción. En el primer motivo denunciaba la infracción del artículo 161.3 de la Ley General de la Seguridad Social, invocando igualmente el artículo 14 de la Constitución, y para cumplir el presupuesto de la contradicción señaló la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 4 de febrero de 2005 (R. 9459/03 ). En el segundo motivo denunciaba la aplicación indebida del articulo 6.4 del Código civil (fraude de ley), en relación con la disposición transitoria tercera 1, regla 2ª, de la Ley General de la Seguridad Social, y con el artículo 208.1.1,f) de la misma Ley, invocando para la contradicción la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 1 de agosto de 2006 (R. 2190/06 ).

2. La primera de las mencionadas resoluciones referenciales, como ya hemos señalado en nuestras sentencias de 24 de febrero de 2009 (R. 1995/08), 24 de marzo de 2009 (R. 1501/08) y 8 de mayo de 2009

   (R. 1733/08 ), no era idónea para sustentar el juicio de contradicción, pues no sólo no había adquirido firmeza en el momento de publicarse la recurrida (la firmeza es un requisito de idoneidad requerido por constante jurisprudencia: TS 15 y 24-11-1994, R. 955 y 1649/94, 14-7-1995, R. 3560/93, 4-6 y 17-12-1997,

   R. 4467 y 4203/96, 10-7 y 14-11-2001, R. 3446/00 y 2089/99, 11-6-2003, R. 1062/02, y 15-6-2004, R. 5084/03) sino que había sido anulada por nuestra sentencia de 23 de octubre de 2006 (R. 1594/05 ), aclarada por auto de fecha 23 de octubre de 2006 . Esta última circunstancia pone de manifiesto, además, que ese primer motivo del recurso carecía de contenido casacional en la medida que el pronunciamiento recurrido coincidía con el expresado por doctrina reiterada de esta propia Sala, expuesta, entre otras, en sentencias de 6 de marzo 2006 (R. 955/2004), 23 de octubre de 2006 (R. 1594/2005), 4 de marzo 2007 (R. 5441/2005) y 29 de mayo de 2007 (R. 1291/2006 ).

3. No obstante, como quiera que en la pertinente Certificación de esa primera sentencia referencial se hacía constar erróneamente que la misma era "firme en derecho", esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo, para evitar la posible indefensión que tal defectuosa advertencia pudiera haber ocasionado al recurrente, y oídas todas las partes y el Ministerio Fiscal al respecto, dictó Auto de fecha 30 de septiembre de 2009 (notificado al recurrente el día 29 del mismo mes) declarando la nulidad de las actuaciones y reponiéndolas al momento anterior al escrito de interposición, al objeto de que la parte recurrente "pueda presentar nuevo escrito de interposición en el que invoque como contradictoria del primer motivo una sentencia de contradicción que cumpla los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a cuyo efecto, se le concedió el plazo de diez día".

4. Con fecha 12 de noviembre de 2009, vía fax, tuvo entrada en esta Sala nuevo escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que ahora se articula un solo motivo de casación que denuncia la infracción de la disposición adicional tercera de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con el artículo 6.4 del Código civil . Esta misma denuncia jurídica es la que se hacía en el segundo de los motivos de escrito inicial de interposición pero, modificando la sentencia que entonces se invocaba como referencial (TSJ de Cataluña 1-8-2006, R. 2129/06 ), ahora se cita la dictada por esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo el 14 de mayo de 2008 (R. 884/07 ). TERCERO.- 1. El recurso entero debe ser desestimado, en primer lugar, porque, al no designarse una nueva sentencia que pudiera servir para el juicio de contradicción respecto al primer motivo inicialmente articulado (que fue precisamente el objeto de nuestro Auto del 30-9-2009 pues, como vimos, la nulidad de actuaciones se acordó para que designara una nueva resolución referencial respecto al primer motivo de casación y, en lugar de eso, lo que ha hecho el recurrente, en claro fraude procesal, ha sido reducir la impugnación al segundo motivo pero designando una sentencia distinta a la que había señalado tanto en el anuncio como en el escrito de interposición), aquel primer motivo debe rechazarse de manera definitiva por las mismas razones ya expuestas en las sentencias de esta Sala arriba señaladas (TS 24-2-2009, 24-3-2009 y 8-5-2009 ), esto es: a) falta de firmeza de la resolución referencial; b) falta de idoneidad de la misma porque fue casada y anulada por esta Sala; y c) y falta de contenido casacional en la denuncia porque la solución dada por la recurrida es coincidente con la doctrina ya unificada por nuestras sentencias, entre otras muchas, de 6-3-2006, 23-10-2006, 4-3-2007 y 29-5-2007 .

2. En segundo lugar, y ya con relación al segundo motivo, la sentencia que ahora se invoca sorpresivamente como referencial (TS 27-5-2008, R. 884/07 ) tampoco resulta idónea porque no se citó en el escrito de preparación (ni siquiera pudo hacerse porque el anuncio de recurso se hizo el 12 de mayo de 2008 y la sentencia lleva fecha posterior) ni en el de la inicial formalización, y la que entonces se designó (TSJ Cataluña 1-8-2006, R. 2129/06) para que surtiera efectos en esa misma denuncia jurídica [aplicación indebida del articulo 6.4 del Código civil -fraude de ley-, en relación con la disposición transitoria tercera 1, regla 2ª, de la Ley General de la Seguridad Social, y con el artículo 208.1.1,f) de la misma Ley ], como igualmente hemos decidido en los repetidos precedentes del año 2009, no resulta contradictoria con la recurrida.

   La sentencia referencial válida a los efectos de la contradicción en relación con el motivo que combate la apreciación del fraude de ley, es decir, la dictada por el TSJ Cataluña 1-8-2006 (que en este extremo no se vio afectado por la nulidad acordada en nuestro Auto del 30-9-2009 ), enjuició el supuesto de una trabajadora de la empresa "Telefónica S.A." que cesó voluntariamente 31 de agosto de 1998 y suscribió convenio especial con la Seguridad Social a partir de entonces y hasta el 31 de enero de 2005. Prestó servicios para una segunda empresa desde el 18 de octubre de 2004 hasta el 21 de noviembre de 2004 para sustituir a una trabajadora que se encontraba en período de descanso por maternidad, y después para esa misma empresa desde el 2 de diciembre de 2004 hasta el 1 de marzo de 2005 (en que se extinguió por finalizar el plazo pactado), en virtud de un contrato eventual por circunstancias de la producción. Solicitada por la trabajadora pensión de jubilación, le fue reconocida por el INSS a partir del 2 de marzo de 2005, con porcentaje del 60 por ciento sobre la correspondiente base, habida cuenta de que alcanzaba 44 años de cotización. Interpuso la trabajadora demanda en solicitud de que la base reguladora de la pensión se fijara en el 70 por ciento, pretensión que fue estimada en la instancia y confirmada tal decisión en sede de suplicación, por entender la Sala que el fraude que el INSS denunciaba no había existido, ya que la prueba practicada revelaba que los dos contratos suscritos eran perfectamente legales, porque "el primero era de interinaje" (sic) y se trataba de sustituir a una trabajadora con permiso de maternidad, y el segundo de carácter eventual por circunstancias del mercado, teniendo la empresa contratante la actividad de supermercado y, dada la época del año en que las relación tuvo lugar, podía entenderse que la causa era real.

   Es evidente que entre las dos resoluciones comparadas para este segundo motivo no concurre la contradicción requerida por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral . Dicho precepto exige, para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina, que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. La contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales (TS 27 y 28-1-1992, R. 824/91 y 1053/91; 18-7, 14-10 y 17-12-1997, R. 4035/96, 94/97 y 4203/96; 23-9-1998, R. 4478/97; 7 y 25-4-2005, R. 430/04 y 3132/04; y 4-5-2005, R. 2082/04).

   Por otra parte, la Sala ha señalado, con reiteración, que la valoración casuística de circunstancias individualizadas y variables en cada supuesto no es materia propia de la unificación de doctrina, y ello no sucede sólo en materia de calificación de incapacidades sino también en las apreciaciones sobre la existencia de fraude que se fundan en una valoración de intenciones: TS 11-10-1991, R. 195/91; 5-12-1991, R. 626/91; 8-2-1993, R. 945/92); 27-10-1998, R. 3616/97); 13-3-2002, R. 2381/01; 8-4- 2002, R. 1964/01; 24-6-2002, R. 3848/01; 10-12-2002, R. 869/02; 27-4-2004, R. 2017/03; 7-12-2004, R. 4400/2003; y auto de 23-2-2005, R. 2276/04 .

   El examen comparativo de las dos resoluciones en presencia pone de manifiesto que, en efecto, las mismas no tienen la condición legal de contradictorias conforme a la doctrina que hemos dejado expuesta, ya que entre ellas no concurren todas las identidades sustanciales requeridas por el artículo 217 de la ya citada Ley de Procedimiento Laboral .

   Falta, en concreto, identidad en las respectivas situaciones de hecho con base en las cuales cada una de las Salas de suplicación se pronunció acerca de la existencia o inexistencia de indicios racionales reveladores de fraude en los contratos de trabajo posteriores al cese en la empresa telefónica. Así, en el caso de la sentencia recurrida, el demandante, con 53 años de edad (había nacido el 26-3-1946 ), se prejubiló en Telefónica SA el 1 de enero de 1999, suscribiendo entonces convenio especial con la Seguridad Social, cuyas cuotas hasta la fecha de su jubilación anticipada se obligaba a satisfacer dicha empresa. Años más tarde, concretamente, en fecha 16 de agosto de 2005 suscribió con otra empleadora (" DIRECCION000, C.B.") contrato de trabajo de duración determinada (eventual por circunstancias de la producción, siendo su objeto la sustitución del personal por vacaciones y para "la prestación de servicios como guarda"), habiendo cesado el 31 de aquél mismo mes de agosto de 2005. El actor solicitó la pensión de jubilación en 2006 y, por Resolución del INSS del 30 de marzo de tal año, se le reconoció en cuantía equivalente al 60% de la base reguladora mensual de 1.894,34 euros. La Sala aceptó el razonamiento del Juzgado, el cual, partiendo de la base de que el fraude de ley no cabe presumirlo, pero si cabe inferirlo de determinados datos (en el caso: quince días de prestación de servicios; prolongado período transcurrido entre el cese en Telefónica y la nueva contratación; y la categoría estipulada de vigilante, distinta de la de operario de servicio post venta que tenía en la anterior empresa) cuyo encadenamiento lógico conlleve dicha conclusión, lo considera acreditado al entender que la tan episódica prestación de servicios en la última de las empresas "tiene como única finalidad la del cumplimiento del presupuesto de cese involuntario para conseguir la aplicación del porcentaje reductor inferior".

   En cambio, en la resolución referencial se partió de hechos diferentes, y no se apreció la existencia de fraude, ni tan siquiera a través de indicios, ya que la prueba practicada revelaba que los dos contratos suscritos eran perfectamente legales, porque el primero era de interinidad y se trataba de sustituir a una trabajadora con permiso de maternidad, y el segundo de carácter eventual por circunstancias del mercado, teniendo la empresa contratante la actividad de supermercado y, dada la época del año en que la relación tuvo lugar, podía entenderse que la causa era real.

En definitiva, pues, y de conformidad con lo que al respecto informa el Ministerio Fiscal, el recurso entero, que pudo haber sido inadmitido en su momento, debe ser ahora desestimado, y sin imposición de costas por no concurrir los condicionamientos que para su atribución contempla el artículo 233.1 de la repetida Ley de Procedimiento Laboral .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.