STS 917/2022, 23 de Noviembre de 2022

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Montilla instruyó Procedimiento Sumario Ordinario nº 1/2017, contra Jose Manuel, y Pedro Antonio, por delitos de homicidio en grado de tentativa y lesiones y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Córdoba, que en el Rollo de Procedimiento Sumario Ordinario nº 731/2017, dictó sentencia nº 316/2020, de fecha 16 de octubre de 2020, que contiene los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- En la madrugada del día 19 de julio de 2014 y en el interior de la caseta de Feria de Fernán Núñez denominada Vintage, hubo una discusión entre el vecino de esa localidad Bienvenido y unos jóvenes vecinos de Córdoba, incidente originado por la posible sustracción de uno de estos de un cordón de oro propiedad de aquel.

Entre esos jóvenes de Córdoba se encontraban Jose Manuel -apodado " Virutas"-, Pedro Antonio -apodado " Sardina"- y Demetrio.

SEGUNDO.- En el curso de la discusión, cada vez más tensa, amigos de Carlos Manuel, entre los que estaba Jose Ángel, acudieron a defender a aquél al tiempo que los jóvenes se iban desplazando hacia la calle junto a Juan Luis -persona que trabajaba para la caseta recogiendo vasos- y los porteros de la misma - Enrique y Eulalio- que habían entrado para ver qué pasaba.

TERCERO.- Ya en las inmediaciones de la puerta de entrada a la caseta, de repente se forma un tumulto en el que unos y otros jóvenes se golpean, y en el que intervienen también los empleados de la caseta.

En el curso del tumulto, Jose Manuel, empleando una navaja de grandes dimensiones, apuñala a Jose Ángel por dos veces en el culo, y luego, queriendo quitarle la vida a Juan Luis, le asesta una puñalada por detrás que le impacta en la espalda, huyendo del lugar de inmediato.

María Rosario, estudiante de Medicina que acudió a auxiliar a los heridos, también resultó apuñalada en el tumulto.

CUARTO.- Al rato, Pedro Antonio, Demetrio y Jose Manuel se reencontraron en el aparcamiento de la Feria dispuestos a volver a Córdoba en el coche que pilotaba el segundo de ellos. Entonces, Jose Manuel se pasó por su axila la navaja manchada de sangre que portaba con la finalidad de limpiarla, diciendo a los otros "se la he metido toda entera". Acto seguido, se montaron en el vehículo y se volvieron a Córdoba, tirando Jose Manuel la navaja a la altura de un polígono industrial existente a la entrada de la ciudad.

QUINTO.- A consecuencia del apuñalamiento, Jose Ángel, de 19 años de edad, sufrió dos heridas: 1ª, una herida inciso punzante de 4 centímetros, localizada en el cuadrante supero interno del glúteo derecho, de trayecto medial que afecta a los músculos glúteo mayor y cuadrado femoral, penetra en el espacio presacro, provoca perforación rectal en la cara posterolateral del recto medio y se extiende hasta el fondo del saco de Balbino, y provoca, también, discreto hemoperitoneo, una lesión autolimitada de vesícula seminal izquierda y sección del tendón conjunto de los músculos isquiotibiales; 2ª, una herida inciso punzante de 4 centímetros localizada el cuadrante inferior y extereno del glúteo derecho que afecta al músculo glúteo mayor. Para la curación de las mismas, necesitó, además de una primera asistencia sanitaria de urgencia, intervención quirúrgica con sutura de heridas y colocación de coleostomía de descarga en la fosa ilíaca izquierda durante siete meses, analgésicos y terapia antibiótica, curas locales, reposo y posterior intervención quirúrgica para cierre de coleostomía y reconstrucción del tránsito intestinal. Estuvo hospitalizado 25 días, estando impedido para sus ocupaciones habituales 216 días más, restándole como secuelas varias cicatrices que ha provocado un perjuicio estético moderado y dolor en tercio proximal y medio de la cara posterior del muslo derecho secundario a sección tendinosa.

Por su parte y a consecuencia del incidente, Juan Luis, de 39 años de edad, sufrió una herida punzante de 3 centímetros localizada en hemitórax izquierdo que provocó un hemoneumotorax y una atelectasia parcial de lóbulo inferior izquierdo. De tal herida, que puso en riesgo su vida, el hombre curó a los 30 días, habiendo estado todos ellos impedido para sus ocupaciones habituales y 5 de ellos ingresado en un hospital. Para sanar necesitó intervención sanitaria con aplicación de puntos de sutura y colocación de drenaje torácico, que luego le fue retirado, restándole como secuelas neuritis intercostal y cicatriz de 2 centímetros de disposición oblicua y localizada en la línea axilar media.

María Rosario, de 19 años de edad, también resultó herida por arma blanca en el incidente, padeciendo una herida de 3 centímetros de longitud localizada en la región interescapular derecha, necesitando hasta su total curación cura local con aplicación de 5 puntos de sutura, no estando impedida ninguno de los 8 días que tardó en curar, si bien le resta como secuela una cicatriz de 3 centímetros de longitud localizada en la región subescapular derecha que origina un perjuicio estético ligero.

SEXTO.- Los titulares de la caseta Vintage en la Feria de Fernán Núñez de 2014 fueron Serafin, Carlos Manuel y Carlos Ramón.

La caseta, consistente en una carpa desmontable y cubierta de traza rectangular construida sobre una superficie de 200 metros cuadrados y con salida a calle del Ferial, contaba con la preceptiva licencia de actividad otorgada por el Ayuntamiento de Fernán Núñez para un aforo máximo de 148 personas.

La caseta, en la que en ese momento había más de esas personas, no contaba con servicio de seguridad propio y los porteros contratados no tenían cualificación alguna en materia de seguridad, no controlando además el posible exceso de aforo en el momento en que ocurren los hechos.

Los dueños de la caseta tenían concertado un seguro de responsabilidad civil con la compañía Plus Ultra Seguros que cubría las indemnizaciones que tuvieran que abonar por los daños corporales, materiales y perjuicios derivados por ellos a terceros en el ejercicio de la explotación de tal caseta, con el límite global de 600000 euros y particular de 150000 euros por víctima, y una franquicia del 10 por ciento de los daños ocasionados, con un mínimo de 90 euros y un máximo de 600 euros.

SÉPTIMO.- Pedro Antonio contaba a la fecha en que ocurrieron los hechos con antecedentes penales por dos delitos de robo con fuerza en las cosas, uno ejecutado el 22 de noviembre de 2013 y otro el 14 de marzo de 2014. Ha estado privado de libertad por esta causa desde el día 23 de julio hasta el día 14 de agosto de 2015.

Por su parte, Jose Manuel tenía un antecedente penal de lesiones y maltrato familiar por hechos ocurridos el 11 de agosto de 2013.No ha estado privado de libertad por esta causa.

OCTAVO.- El procedimiento judicial seguido para la averiguación de los hechos denunciados y de las personas que en ellos participaron, y para su posterior enjuiciamiento, ha tenido los siguientes hitos procesales:

- El día 24 de julio de 2014 se recibió atestado de la Guardia Civil sobre el incidente habido el día 19 de ese mes en la caseta de Feria Vintage de Fernán Núñez, el que contenía también la puesta a disposición del detenido Pedro Antonio. El juzgado de guardia (Juzgado de Instrucción nº 2 de Montilla) recibió en declaración al detenido, celebró la comparecencia sobre adopción de medidas cautelares en su contra, adoptó una decisión al respecto y después se inhibió del conocimiento de la causa al juzgado competente, que era el Juzgado de Instrucción nº 1 de la misma localidad. Este órgano judicial incoó el 29 de julio diligencias previas en esclarecimiento de los hechos denunciados y de las personas que pudieran haber participado en los mismos.

- El 11 de agosto declararon algunas víctimas y un testigo de los hechos delictivos, ordenándose una rueda de reconocimiento, que tuvo lugar el día 14.

- El 4 de septiembre de 2014, la juez sobreseyó la causa por falta de autor conocido de las infracciones criminales investigadas.

- Un nuevo atestado de la Guardia Civil llegó a la causa, que era complementario al que dio lugar a la incoación del procedimiento.

- Tras el trámite correspondiente, el recurso de reforma interpuesto por la Acusación Particular contra el auto de sobreseimiento fue desestimado por auto de 25 de marzo de 2015, si bien el subsidiario de apelación fue estimado por la Audiencia Provincial el 8 de junio de 2015, órgano que ordenó la prosecución de la causa penal con la práctica de diversas diligencias averiguatorias.

- El día 10 de julio de ese año, y al no estar localizable, se ordenó la busca y captura del investigado Jose Manuel.

- El día 19 de agosto de ese mismo año, el órgano judicial ordenó a la Guardia Civil repetir los reconocimientos fotográficos incorporando fotos de Jose Manuel, actuaciones de identificación de la Guardia Civil que llegaron a la causa en el mes de febrero de 2016.

- Declaraciones de testigos señaladas para el día 10 de septiembre, no tienen lugar por incomparecencia de estos, acordándose para el 29 de octubre, día en que tuvo lugar una de ellas, celebrándose otra el 26 de noviembre. Ese mismo día se acordaron más diligencias averiguatorias por el juzgado instructor.

- El 7 de marzo de 2016, la Acusación Particular solicitó del órgano instructor poner en conocimiento de los responsables civiles la existencia del procedimiento.

- El día 11 de abril de 2016 se ordenaron por el juzgado de Instrucción las declaraciones de los testigos principales de la causa, las que tuvieron lugar el 20 de mayo, así como la localización del investigado Jose Manuel, difiriendo lo solicitado por la Acusación Particular a un momento procesal posterior.

- El día 24 de junio de 2016 se declaró compleja la instrucción.

- El investigado Jose Manuel fue localizado -estaba enprisión- y se acordó su declaración, la que tuvo lugar el día 7 de febrero de 2017.

- El Ministerio Fiscal pidió la transformación del procedimiento abreviado a ordinario en fecha 2 de febrero de 2017.

- Por escrito de 22 de marzo de ese año, la Acusación Particular solicitó el llamamiento a la causa de los responsables civiles subsidiarios y directos.

- El 9 de mayo de 2017 se dictó auto a través del que se transformó el procedimiento abreviado en procedimiento ordinario.

- El 4 de junio de ese año se ordenó por el juzgado que los informes de sanidad fueran emitidos por dos peritos, solicitando el Instituto de Medicina Legal de Córdoba el día 20 de junio documentación de uno de los lesionados. Los informes de dos de los lesionados se incorporaron los días 6 de julio y 21 de agosto de 2017.

- Un nuevo escrito de la Acusación Particular, de 18 de diciembre de 2017, reiteró su petición de llamar a declarar a todos los responsables civiles de los hechos investigados, una petición que se trasladó a las demás partes por providencia de 20 de diciembre.

- El 16 de febrero de 2018 llegó a la causa el tercer y último informe de sanidad.

- El día 21 de marzo de 2018, el juez dictó auto de procesamiento de Pedro Antonio y Jose Manuel, declarando la responsabilidad civil subsidiaria de Serafin, Carlos Manuel y Carlos Ramón y la responsabilidad civil directa de Plus Ultra Seguros.

- El 7 de mayo de 2018 se produjo la personación en la causa de los responsables civiles.

- El 10 de mayo de 2018 se realizó la declaración indagatoria de los procesados.

- El 14 de mayo de 2018 fue dictado auto de conclusión del sumario.

- En esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo el día 30 de mayo de ese año a partir del parte de incoación recibido, llegando el sumario a este órgano judicial en fecha 17 de octubre.

- Por diligencia de 19 de noviembre se ordenó requerir al procesado Jose Manuel para que designara procurador, no siendo hallado, disponiendo su nombramiento de oficio en fecha 20 de febrero de 2019. La Sala de enjuiciamiento se formó seis días después y el 2 de julio dictó auto confirmando la conclusión del sumario.

- El escrito de acusación del Ministerio Fiscal es de 17 de julio, el de la Acusación Particular de 23 de septiembre, el de la aseguradora Plus Ultra y el de los responsables civiles subsidiarios del 7 de octubre, y el de los acusados del 22 de octubre.

- El 29 de octubre se dictó auto admitiendo las pruebas presentadas por las partes, señalándose a juicio la causa por diligencia de 7 de noviembre para los días 4 y 5 de marzo de 2020, quedando suspendido previamente ante la anunciada incomparecencia del testigo esencial Demetrio, quien se encontraba trabajando en Alemania. Se señaló de nuevo para los días 7 y 8 de octubre, fechas en las que tuvo lugar.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Córdoba, dictó el siguiente pronunciamiento:

Responsabilidad penal

PRIMERO. Condenamos a Jose Manuel:

A) Como autor de un delito intentado de homicidio en el que concurre la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas, a las siguientes penas:

1ª. A la pena de cinco años de prisión.

2ª. A la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

B) Como autor de un delito de lesiones agravadas sufridas por Jose Ángel en el que concurre la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas, a las siguientes penas:

1ª. A la pena de dos años de prisión.

2ª. A la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEGUNDO. Absolvemos a Jose Manuel del delito de lesiones el que fue causado a raíz de las sufridas por María Rosario.

TERCERO. Absolvemos a Pedro Antonio de los tres delitos por los que fue acusado.

Responsabilidad civil

PRIMERO. Jose Manuel indemnizará a Jose Ángel en veintiocho mil euros y a Juan Luis en cuatro mil euros por el daño corporal causado a cada uno de ellos, cantidades que devengarán el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEGUNDO. Serafin, Carlos Manuel y Carlos Ramón responderán subsidiariamente de esas indemnizaciones.

TERCERO. La compañía de seguros Plus Ultra responderá directamente de esas indemnizaciones con el límite de la franquicia pactada con los titulares de la caseta.

Costas procesales

Jose Manuel abonará las dos sextas partes de las costas procesales causadas en esta instancia, declarándose de oficio las restantes.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la presente sentencia puede interponerse recurso de apelación ante este Tribunal para su resolución por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, en el plazo de diez días siguientes a su notificación.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Córdoba, dictó Auto de aclaración de fecha 14 de diciembre de 2020, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

RECTIFICAR la Sentencia de fecha 16 de octubre de 2020, -en su parte dispositiva- en el sentido de que donde dice "Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la presente sentencia puede interponerse recurso de apelación ante este Tribunal para su resolución por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, en el plazo de diez días siguientes a su notificación", debe decir "Contra la presente sentencia puede interponerse recurso de casación mediante su preparación en el plazo de cinco días siguientes a su notificación."

Requiérase a las representaciones procesales de las partes para que conforme a su derecho convenga presenten el oportuno escrito con respecto a la rectificación y aclaración antes expuesta en esta resolución.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno sin perjuicio de los recursos que procedan contra la resolución que se rectifica.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, y de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

Motivos aducidos en nombre del recurrente Jose Manuel:

Por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24 CE en relación al art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 852 LECrim.

Segundo.- Por infracción de ley del art. 849.1 LECrim.

1. Por indebida aplicación del art. 138 CP al calificar la sentencia recurrida uno de los hechos de tentativa de homicidio procediendo a su revocación y condena por vía del art. 148.1 de lesiones con instrumento peligroso.

2. Incorrecta aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6 en su versión simple cuando dicha atenuante debe ser considerada en su versión como muy cualificada.

Motivos aducidos en nombre de los recurrentes Serafin, Carlos Manuel y Carlos Ramón (responsables civiles subsidiarios):

Por infracción de precepto constitucional del art. 852 LECrim, y 5.4 LOPJ por vulneración del art. 24.1 y 2 CE, derecho fundamental a obtener una tutela judicial efectiva en un proceso con todas las garantías y una sentencia acorde con lo debatido y discutido en el procedimiento, sin causar indefensión a los recurrentes.

Segundo.- Por quebrantamiento de forma del art. 851.1 LECrim, al no expresarse en la sentencia de forma clara cuáles son los hechos probados.

Tercero.- Por quebrantamiento de forma del art. 851.1 LECrim, al existir manifiesta contradicción en el hecho probado sexto de la sentencia recurrida.

Cuarto.- Por infracción de ley del art. 849.2 LECrim, al existir un error en la valoración de la prueba, basado en documentos que obran en autos no contradichos por otros elementos probatorios y que demuestran el error de la Sala de instancia.

Quinto.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim, por infracción del art. 120.3 CP, por aplicación indebida del mismo y la doctrina jurisprudencial que lo interpreta.

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal y la parte recurrida D. Juan Luis y D. Jose Ángel, solicitan la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente; la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 16 de noviembre de 2022.

Contra la sentencia de fecha 16-10-2020, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Córdoba, que condenó al acusado Jose Manuel como autor de un delito de homicidio intentado, concurriendo la atenuante simple de dilaciones indebidas, a la pena de 5 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como autor de un delito de lesiones agravadas, con la atenuante simple de dilaciones indebidas a la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, se interpone el presente recurso de casación por dos motivos: el primero por infracción de preceptos constitucionales y el segundo por infracción de ley del art. 849.1 LECrim.

Analizando por ello el motivo primero, se denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24 CE en relación al art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECrim.

Considera que no ha existido la mínima actividad probatoria de cargo sobre la que apoyar ninguna libre valoración, ya que los hechos no están suficientemente probados en la causa y demostrados por prueba directa, con apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia y con omisión de todo razonamiento sobre las pruebas periciales practicadas que tiene una evidente y palmaria relevancia.

Sostiene el recurrente que la condena se fundamenta en la declaración de un coimputado que no ha ofrecido una versión uniforme en sus sucesivas declaraciones y ha incurrido en contradicciones relevantes en orden a qué personas pudieron apuñalar al acusado, máxime cuando hay otro testigo que afirmó que fue una pelea multitudinaria y era imposible ver quién era el autor de la puñalada.

1.2.- El motivo debe ser desestimado.

Previamente debemos recordar en orden al alcance en casación de la vulneración de la presunción de inocencia -en recursos anteriores a la reforma Ley 41/2015, de 5-10, que instauró el previo recurso de apelación contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales ante los Tribunales Superiores de Justicia- que, tal como hemos declarado en SSTS 505/2016, de 9-6; 323/2017, de 4-5; 373/2017, de 24-5; 720/2017, de 6-11, nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim. pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5; en virtud del art. 852 LECrim, el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5).

Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4).

Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3).

En definitiva, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

- En primer lugar debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

Bien entendido, como establece la STS. 1507/2005 de 9.12, "El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

En definitiva, en cuanto al ámbito del control en relación a las pruebas de cargo de carácter personal que han sido valoradas por el tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que se dispuso -y de la que carece como es obvio esta Sala casacional- se puede decir con la STS. 90/2007 de 23.1, que aborda precisamente esta cuestión, que en el momento actual, con independencia de la introducción de la segunda instancia, es lo cierto que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º--, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

Partiendo del presupuesto necesario de que han de existir medios de prueba válidas y lícitas, de contenido incriminador, no bastará para tener por desvirtuada la presunción de inocencia con constatar que el tribunal de instancia alcanzó la experiencia subjetiva de una íntima convicción firme sobre lo sucedido, sino que debe revisarse en casación si esa convicción interna se justifica objetivamente desde la perspectiva de la coherencia lógica y de la razón.

A esta Sala por tanto no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del tribunal de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes. Lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que exige porque esta Sala no le sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad; o como dice la STS 16.12.2009, si más allá del convencimiento de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables. Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva. En síntesis, es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que el tribunal de la instancia haya obtenido la certeza Sin lo primero es ocioso el examen de los demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia. Y si falta lo segundo, porque el tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio "in dubio pro reo". Pero dándose ambas condiciones además es necesario un tercer elemento: que entre el presupuesto y la convicción exista objetivamente un enlace de racionalidad y lógica cuyo control corresponde al tribunal de casación, en un examen objetivo que nada tiene que ver con la formación propia de una convicción propia sustantiva que no es posible sin la inmediación de la prueba.

Consecuentemente el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en si norma considera, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98, 117/2000, SSTS. 1171/2001, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1333/2009, 104/2010, 1071/2010, 365/2011, 1105/2011).

El control casacional ha de quedar limitado en tales casos a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. La prueba será adecuada cuando no haya sido obtenida respetando los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y deviene bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. La Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Pero el examen por esta Sala de casación de la racionalidad de la inferencia del juzgador nunca puede implicar la sustitución del criterio valorativo de aquél por el nuestro, de modo que el juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (en igual sentido STS. 70/2011 de 9.2).

1.3.- Partiendo de estas premisas, la condena se asienta en pruebas de cargo valoradas racionalmente por el Tribunal.

En efecto -tal como resalta el Ministerio Fiscal en su documentado informe- el Tribunal en un alarde de sinceridad afirma en la fundamentación jurídica que "la labor de reconstrucción de lo sucedido el día de autos ha sido ardua y difícil para este tribunal, enfrentado como ha estado en el plenario a contradicciones, silencios, lagunas y omisiones testimoniales de las personas implicadas en el tumulto", que achaca bien al transcurso del tiempo entre la comisión de los hechos y su enjuiciamiento, bien a las propias características de la naturaleza tumultuaria del incidente.

Sin embargo, con encomiable esfuerzo, desgrana los elementos de prueba que conducen a la absolución de uno de los acusados y a la condena del otro.

Se enjuiciaba la autoría de tres apuñalamientos acaecidos tras una pelea en una caseta de la feria de Fernán Núñez entre un grupo de personas de la localidad y un grupo de personas procedentes de Córdoba.

El tribunal considera que no quedó acreditada la participación del acusado Pedro Antonio, porque: 1) ninguno de los testigos le sitúa en el fragor de la pelea y provisto de una navaja, refiriéndose el tribunal al testimonio de Secundino, persona ajena a los contendientes, y de Demetrio del grupo de Córdoba al que pertenecía el acusado, que expresamente declaró que el acusado no participó en la pelea, en la que solamente intervinieron el propio declarante y Jose Manuel; 2) nadie le reconoce como autor de los apuñalamientos, ya que aunque una de las víctimas Juan Luis le reconoció fotográficamente como el autor de los apuñalamientos, en la posterior declaración sumarial manifestó que no podría reconocerlo con rotundidad, para terminar declarando en el plenario que "se enteró que le habían pinchado cuando alguien se lo dice", palmario reconocimiento de que no pudo observar la procedencia y autoría de su apuñalamiento; 3) en su declaración sumarial a los pocos días de la trifulca reconoce su presencia en el lugar pero no su participación en la pelea, señalando quien fue el autor de los apuñalamientos, su apodo, su vestimenta y facilitando la identidad de otro componente del grupo de Córdoba que podía ratificar su versión de los hechos, versión que amplia y completa en la declaración indagatoria; 4) no existe prueba alguna que acredite un concierto previo o concomitante con el autor de los hechos, desde el momento que no consta que participara en el incidente previo en el interior de la caseta, ni en el posterior enfrentamiento.

Por el contrario, entiende que la participación del recurrente como autor de dos de los apuñalamientos se sustenta en los siguientes elementos de prueba:

1. - La declaración de Pedro Antonio como coimputado, testimonio homogéneo, coherente y persistente en el tiempo, que sitúa al acusado, miembro de su grupo de amigos, en el lugar de la pelea blandiendo una navaja que dirigía contra sus oponentes a diestro y siniestro alcanzando a dos personas, una más mayor y otra joven. También afirma que cuando se reencontraron en el aparcamiento de la feria vio el mango de la navaja manchado de sangre y cómo la limpiaba con su camiseta por la zona de la axila, oyéndole decir en referencia al hombre joven que se le había metido toda entera. El tribunal constata en el testimonio alguna omisión en relación con el contenido de su declaración sumarial prestada como testigo en la que no describió los apuñalamientos que con rotundidad afirmó ya en la declaración indagatoria que había presenciado, pero considera que tal omisión no es relevante en orden a determinar la credibilidad y fiabilidad del testimonio prestado en el plenario, teniendo en cuenta, por un lado, que como testigo posiblemente no quiso perjudicar a su amigo y, por otro lado, que cuando prestó declaración en la indagatoria ya se le imputaba su participación directa en la ejecución de los hechos, explicación razonable, especialmente porque su declaración plenaria aparece avalada por otros elementos de prueba que confirman su veracidad, como veremos de inmediato.

2. - La declaración de Demetrio, que también formaba parte del grupo de Córdoba al que pertenecían ambos acusados, que siempre ha mantenido la misma versión de los hechos, primero en una manifestación espontánea ante un policía nacional y después en sus declaraciones ante la Guardia Civil, en el Juzgado de Instrucción y en el plenario, manifestando que en la pelea solamente intervinieron el declarante y el acusado Jose Manuel, que éste abrió una navaja diciendo "dejadme a mi" y le pudo ver con la navaja abierta en el curso de la pelea y relata el mismo suceso que el coimputado cuando se reunieron en el aparcamiento en relación a la limpieza de la navaja y las expresiones proferidas. El tribunal concede credibilidad al testimonio, que corrobora en sus extremos esenciales el prestado por el coimputado, porque el testigo formaba parte del grupo de los acusados que se había desplazado desde Córdoba y descarta cualquier tipo de animadversión cuando ha mantenido la misma versión desde las primeras manifestaciones espontáneas hasta el plenario, pese a que con posterioridad a estos hechos haya surgido entre testigo y acusado ciertas desavenencias, y siempre ha mantenido el mismo estatuto procesal de testigo.

3. - Como indicios complementarios señala el tribunal que una de las víctimas relató que el autor del apuñalamiento vestía una camiseta verde, coincidiendo en este punto con la declaración del coimputado que manifestó que el acusado vestía un polo verde; que coimputado y testigo manifestaron que el acusado portaba una navaja de grandes dimensiones tipo mariposa, coincidiendo en este punto con las declaraciones de tres testigos sobre el arma que portaba el más agresivo del grupo; y que, teniendo en cuenta que el grupo de Córdoba según se desprende de las declaraciones prestadas estaba formado por no más de 6 o 7 personas, incluida alguna mujer y descartada la participación del coimputado y de los dos testigos que depusieron en el plenario, el círculo de la autoría del hecho apunta directamente al acusado condenado.

4. - La versión del acusado que niega que le apoden " Virutas" y que estuviera presente en la feria, porque se encontraba en casa con su mujer, no merece una mínima credibilidad pues niega lo evidente ya que todos sus amigos que declararon en el plenario y otros muchos en la fase sumarial lo identifican con ese apodo, su presencia en el lugar de los hechos está avalada por las declaraciones prestadas por el coimputado y por los testigos, ambos del grupo de Córdoba, Demetrio y Juan Ramón y no ha sido capaz de aportar, siendo ello sumamente sencillo, prueba alguna que le sitúe en lugar alejado de la feria de Fernán Núñez.

En el presente caso, la declaración del coimputado está avalada por otros testimonios y dotada de corroboraciones periféricas en los términos exigidos por la doctrina jurisprudencial.

En este sentido, la reciente STS 297/2021, de 8 de abril, contiene un resumen de la doctrina jurisprudencial sobre el valor de la declaración de los coimputados y sus requisitos, a los que se ajusta la declaración prestada en esta causa:

Pese a que el coimputado no puede acusar falsamente de forma impune, persiste la exigencia de que sus manifestaciones aparezcan corroboradas por otros elementos directos o colaterales. No basta la pura y desnuda declaración de los coprocesados para sustentar una condena. Las exigibles corroboraciones no pueden ser puramente internas, intrínsecas a las propias declaraciones, o circulares. Han de ser datos externos que confirmen en algunos puntos, más o menos accesorios o principales, la veracidad de las declaraciones ( SSTC 233/2002, de 9 de diciembre o 142/2003, de 14 de julio). Pueden bastar elementos periféricos que, no constituyendo pruebas suficientes por sí solos, robustezcan la declaración del co-procesado en lo relativo a la imputación del delito y no a otros extremos marginales. Esta concepción sobre la necesidad de corroboración -"mínima" corroboración dice la jurisprudencia- queda bien reflejada en la STC 190/2003, de 27 de octubre: "constituye corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración" (vid. también SSTC 68/2002, de 11 de marzo, 181/2002, de 14 de octubre, 233/2002, de 9 de diciembre o 17/2004, de 23 de febrero).

La STC 142/2006 de 8 de mayo contiene una excelente síntesis de la doctrina sobre esa necesidad de corroboración:

"La declaración incriminatoria del coacusado, que es una prueba constitucionalmente legítima, ha de venir corroborada mínimamente por algún hecho, dato o circunstancia externa para constituir prueba de cargo bastante en orden a destruir la presunción de inocencia, puesto que al acusado, a diferencia del testigo, le asiste el derecho, reconocido en el art. 24.2 CE, a guardar silencio total o parcialmente, a no decir nada ( SSTC 153/1997, de 29 de septiembre, FJ 6; 49/1998, de 2 de marzo, FJ 5; 115/1998, de 1 de junio, FJ 5; 68/2001, de 17 de marzo, FJ 5; 57/2002, de 11 de marzo, FJ 4; 207/2002, de 11 de noviembre, FJ 2; 65/2003, de 7 de abril, FJ 5; 55/2005, de 14 de marzo, FJ 1; y 1/2006, de 16 de enero, FJ 6). De otro lado, y como quiera que no es posible una fijación globalmente válida de lo que ha de considerarse mínima corroboración, se deja a la casuística la determinación de los supuestos en que puede estimarse que aquélla existe, atendiendo, por tanto, a las circunstancias concurrentes en cada caso concreto ( SSTC 68/2001, de 17 de marzo, FJ 5; 181/2002, de 14 de octubre, FJ 3; 57/2002, de 11 de marzo, FJ 4; 207/2002, de 11 de noviembre, FJ 2; 65/2003, de 7 de abril, FJ 5; 118/2004, de 12 de julio, FJ 2; y 1/2006, de 16 de enero, FJ 6), si bien, en sentido negativo, hemos afirmado que los elementos de veracidad objetiva que puedan rodear la declaración, tales como su coherencia interna o la inexistencia de resentimiento, no constituyen factores externos de corroboración ( SSTC 190/2003, de 27 de octubre, FJ 6; 118/2004, de 12 de julio, FJ 2; y 55/2005, de 14 de marzo, FJ 1). Debe tenerse en cuenta igualmente que la declaración de un coimputado no constituye corroboración mínima de la declaración de otro coimputado ( SSTC 72/2001, de 26 de marzo, FJ 5; 181/2002, de 14 de octubre, FJ 3; 65/2003, de 7 de abril, FJ 5; 152/2004, de 20 de septiembre, FJ 3; 55/2005, de 14 de marzo, FJ 1), siendo por tanto necesaria la adveración de las declaraciones mediante algún dato externo también en el caso de pluralidad de coacusados. Finalmente, la corroboración ha de estar referida necesariamente a la participación del acusado en los hechos punibles que el juzgador haya considerado probados ( SSTC 181/2002, de 14 de octubre, FJ 4; 118/2004, de 12 de julio, FJ 2; 55/2005, de 14 de marzo, FJ 5; y 1/2006, de 16 de enero, FJ 6)".

Reitera igual doctrina la STC 277/2006, de 25 de septiembre de 2006: "De la doctrina elaborada por este Tribunal, llena de matices y llamadas a la consideración de las circunstancias del caso concreto, hay que destacar, por su relación con el supuesto analizado, aquellos pronunciamientos que subrayan que los datos externos que han de corroborar o avalar la veracidad de la versión incriminatoria del coimputado han de referirse no a cualquier elemento de sus declaraciones sino, muy concretamente, a la participación del acusado en los hechos punibles que el órgano judicial hubiera considerado probados ( SSTC 181/2002, de 14 de octubre, FJ 4; 207/2002 de 11 de noviembre, FJ 4; 118/2004, de 12 de julio, FJ 2; 55/2005, de 14 de marzo, FJ 5; y 1/2006, de 16 de enero, FJ 6)".

La STC 125/2009, de 18 de mayo abunda en iguales ideas: "Como recuerda la reciente STC 57/2009, de 9 de marzo, FJ 2, este Tribunal ha reiterado que las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otros datos externos. La exigencia de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima y, por otra, en que no cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no. Igualmente, este Tribunal ha afirmado que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración, o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados. Por último, también se ha destacado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado (por todas, SSTC 153/1997, de 29 de septiembre, FJ 3; 72/2001, de 26 de marzo, FJ 4; 147/2004, de 13 de septiembre, FJ 2; 10/2007, de 15 de enero, FJ 3; y 91/2008, de 21 de julio, FJ 3).

"...".

...De igual modo, hemos reiterado que la corroboración no se predica de cualquier elemento fáctico que pudiera reforzar el juicio de credibilidad del testimonio del coimputado, sino que tiene que proyectarse directamente sobre la intervención del acusado en el hecho delictivo,"..."

Y en fechas más recientes, la STC 111/2011, de 4 de julio:

"... nuestra doctrina ha venido considerando la declaración de un coimputado en la causa como "una prueba sospechosa" (entre otras, SSTC 30/2005, de 14 de febrero, FJ 4 y 102/2008, de 28 de julio, FJ 3), que despierta una "desconfianza intrínseca" ( STC 233/2002, de 9 de diciembre, FJ 5), por lo que hemos venido disponiendo una serie de cautelas, como ya hemos dicho, para que esta declaración alcance virtualidad probatoria, en concreto "un plus probatorio consistente en la necesidad de una corroboración mínima de la misma" ( STC 142/2006, de 8 de mayo, FJ 3). De esta forma, la problemática de este tipo de declaraciones ha sido abordada por este Tribunal Constitucional desde el trascendental aspecto de su credibilidad y eficacia probatoria como prueba de cargo para desvirtuar el derecho constitucional a la presunción de inocencia, cuidando de garantizar los derechos del acusado que podría ser condenado en base al contenido de las mismas.

Desde esta perspectiva, la cuestión nuclear que ha de resolverse, conforme con los valores y principios constitucionales a cuya preservación se dirige la anterior doctrina, no es tanto si la persona citada a declarar por el Tribunal ha sido o no parte en la causa que entonces se enjuicia, sino si ésta fue o no partícipe en los hechos, pues es evidente que la coparticipación en el delito (por los sentimientos e intereses que pueden haber surgido desde su comisión) es un dato relevante a tener en cuenta para ponderar la credibilidad de su testimonio. En consecuencia, aun cuando una mera concepción formal de la condición de coimputado conllevaría que la exigencia de la mínima corroboración de su declaración sólo fuese aplicable a quien fuese juzgado simultáneamente en el mismo proceso, esto es, a quien tiene la condición formal de coacusado, hemos de extender esta garantía de la mínima corroboración de la declaración incriminatoria también a los supuestos en los que tal declaración se presta por quien fue acusado de los mismos hechos en un proceso distinto y que, por esta razón, comparece como testigo en un proceso posterior en el que se juzga a otra persona por su participación en la totalidad o parte de estos hechos, como ocurre en el caso sometido a nuestra consideración".

Puede mencionarse también la STC 126/2011, de 18 de julio.

El elemento corroborador no es una prueba autónoma o autosuficiente. Eso es evidente y pertenece a su propia esencia. Si fuese de otra forma, sobraría la declaración del coimputado que sería prescindible. Es un elemento externo complementario de la declaración del coimputado que se erige en garantía imprescindible para conjurar el riesgo para la presunción de inocencia que supone una condena basada exclusivamente en una prueba sospechosa como son las declaraciones de quien no está legalmente obligado a decir la verdad. Pero no puede exacerbarse ese valor complementario: si el poder convictivo de la declaración del co-imputado es alto por consideraciones inmanentes a su propia declaración (v.gr. no se detecta ninguna explicación verosímil que justifique una imputación falsa de otra persona, existen otros coimputados que emiten declaraciones coincidentes) el elemento corroborador puede venir constituido por un dato con menos fuerza autónoma convictiva.

El motivo, consecuentemente, no debe prosperar.

El motivo segundo por infracción de ley del art. 849.1 LECrim:

1. Por indebida aplicación del art. 138 CP al calificar la sentencia recurrida uno de los hechos de tentativa de homicidio, procediendo a su revocación y condena por vía del art. 148.1 de lesiones con instrumento peligroso.

2. Incorrecta aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6 CP como simple, cuando dicha atenuante debe ser considerada en su versión como muy cualificada.

2.1.- En relación al submotivo A), la parte recurrente cuestiona la existencia de la intención de matar dado que los hechos tienen lugar en un escenario de pelea multitudinaria en el que no es posible diferenciar el elemento intencional de dos acciones inmediatas y se pregunta cómo se califica una agresión de tentativa de homicidio y otra de lesiones en el mismo escenario de hechos inmediato. La ruptura del iter criminis en dos caminos intencionales cuando la acción ocurre en el mismo lugar de los hechos y en escasos segundos no es un razonamiento que atienda a los criterios de la lógica y por ello considera que se debe aplicar el delito de lesiones consumadas con instrumento peligroso en ambos delitos.

Tal interpretación no debe prosperar.

El hecho de que los apuñalamientos se produzcan en el curso de una pelea con un número indeterminado de intervinientes, no impide que se puedan individualizar las conductas imputables a cada uno de los participantes. En el presente caso, el hecho probado describe con enorme claridad la conducta ejecutada por el acusado que, empleando una navaja de grandes dimensiones, apuñala a una persona por dos veces en el culo y a otra por detrás, y con intención de quitarle la vida, en la espalda. El relato de hechos probados confirma el acierto en la calificación jurídica de los hechos como delito intentado de homicidio y de lesiones con medio peligroso. La tesis del recurrente que cuestiona que en dos acciones sucesivas se pueda apreciar una distinta intencionalidad, más allá de su originalidad, carece de sustento alguno en la dogmática penal. Sería tanto como admitir que si una persona provista de un arma de fuego efectúa un disparo dirigido y que impacta en el pie de otra persona con intención evidente de lesionar y que, seguidamente y sin solución de continuidad, efectúa un segundo disparo dirigido y que impacta en la cabeza de una segunda persona, solamente podría ser condenado o como autor de dos delitos de lesiones o, lo que es más difícil de entender, como autor de dos delitos de homicidio al estar guiada su conducta por una única intencionalidad.

Estamos en presencia de dos acciones diferentes que se proyectan sobre dos personas que resultan lesionadas. En la primera, en ausencia de prueba que acredite que el acusado dirigió la puñalada a partes vitales del cuerpo, dos puñaladas en el glúteo que no es zona vital por excelencia, obliga a calificar el hecho como delito de lesiones. En la segunda, una puñalada por la espalda con una navaja de grandes dimensiones que afecta al hemitórax, zona vital por excelencia, obliga a calificar los hechos como homicidio, acudiendo a los parámetros establecidos por la doctrina jurisprudencial.

2.2.- En efecto, la determinación del ánimo homicida, hemos dicho en SSTS 86/2015, de 25-2; 450/2017, de 21-6; 642/2021, de 15-7; 805/2021, de 20-10, constituye uno de los problemas más clásicos del derecho penal habiendo elaborado esta Sala una serie de criterios complementarios, no excluyentes, para que en cada caso, en un juicio individualizado riguroso, se pueda estimar concurrente -o por el contrario cualquier otro distinto, animo laedendi o vulnerandi, en una labor- se dice en la STS. 172/2008 de 30.4, inductiva pues se trata de que el Tribunal pueda recrear, ex post facti, la intención que albergara el agente hacia la víctima, juicio de intenciones que por su propia naturaleza subjetiva solo puede alcanzarlo por vía indirecta a través de una inferencia inductiva que debe estar suficientemente razonada.

Por ello en este sentido el elemento subjetivo de la voluntad del agente, substrato espiritual de la culpabilidad, ha de jugar un papel decisivo al respecto llevando a la estimación, como factor primordial, del elemento psicológico por encima del meramente fáctico, deducido naturalmente de una serie de datos empíricos, muchos de ellos de raigambre material o físico, de los que habría que descubrir el ánimo del culpable, llegando a la determinación de si realmente hubo dolo de matar, dolo definido en alguna de sus formas, aún el meramente eventual.

El delito de homicidio exige en el agente conciencia del alcance de sus actos, voluntad en su acción dirigida hacia la meta propuesta de acabar con la vida de una persona, dolo de matar que, por pertenecer a la esfera intima del sujeto, solo puede inferirse atendiendo a los elementos del mundo sensible circundante a la realización del hecho y que según reiterada jurisprudencia ( SS. 4.5.94, 29.11.95, 23.3.99, 11.11.2002, 3.10.2003, 21.11.2003, 9.2.2004, 11.3.2004), podemos señalar como criterios de inferencia, los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido, el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta, la repetición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( STS. 57/2004 de 22.1), a estos efectos tienen especial interés el arma empleada, la forma de la agresión y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida. Estos criterios que "ad exemplum" se descubren no constituyen un sistema cerrado o "numerus clausus" sino que se ponderan entre sí para evitar los riesgos del automatismo y a su vez, se constatan con nuevos elementos que pueden ayudar a informar un sólido juicio de valor, como garantía de una más segura inducción del elemento subjetivo. Esto es, cada uno de tales criterios de inferencia no presentan carácter excluyente sino complementario en orden a determinar el conocimiento de la actitud psicológica del infractor y de la auténtica voluntad imperiosa de sus actos.

Asimismo es necesario subrayar -como decíamos en las SSTS. 210/2007 de 15.3, 172/2008 de 30.4, 487/2008 de 17.7- que el elemento subjetivo del delito de homicidio no solo es el "animus necandi" o intención especifica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo homicida", el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS. 8.3.2004).

Como se argumenta en la STS. de 16.6.2004 el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es mas que una manifestación de la modalidad mas frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado. Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se concreta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si además, resulta acreditada la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo, en los delitos de resultado.

Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida, pues, en efecto, "para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el posterior resultado. En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado" (véase STS de 1 de diciembre de 2.004, entre otras muchas).

Así pues, y como concluye la sentencia de esta Sala de 3.7.2006, bajo la expresión "ánimo de matar" se comprenden generalmente en la jurisprudencia tanto el dolo directo como el eventual. Así como en el primero la acción viene guiada por la intención de causar la muerte, en el segundo caso tal intención no puede ser afirmada, si bien el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que sabe el peligro concreto que crea con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual continúa su ejecución, bien porque acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente. En cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción.

En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sean admisibles por irrazonables, vanas e infundadas esperanzas de que el resultado no se produzca, sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos por el agente generados.

En similar dirección la STS. 4.6.2001 dice el dolo supone que el agente se representa un resultado dañoso, de posible y no necesaria originación y no directamente querido, a pesar de lo cual se acepta, también conscientemente, porque no se renuncia a la ejecución de los actos pensados. Lo que significa que, en todo caso, es exigible en el autor la consciencia o conocimiento del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene.

En definitiva, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento, al permitir admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico.

2.3.- En el caso actual, la sentencia recurrida (fundamento derecho tercero) razonó como el ánimo de matar que conduce al acusado, un elemento subjetivo esencial para conformar el injusto, se muestra indiciariamente por el instrumento delictivo empleado -una navaja de grandes dimensiones, suficiente en potencia para causar la muerte de alguien-, por la propia dinámica depredadora, consistente en el apuñalamiento firme y decidido del hombre por la espalda, con lo que la posibilidad de defensa del herido se reduce drásticamente, y por la zona corporal afectada por la acción -el hemitorax izquierdo-, zona vital del cuerpo por excelencia, como explican con claridad los médicos forenses en plenario y que ha de tenerse como una representación, siquiera eventual, natural en cualquier hombre de conciencia media, zona que es precisamente la que con esa representación busca el agresor para intentar matarlo. Es un acometimiento el que realiza el acusado que, en sí mismo considerado, de manera objetiva resulta bastante para provocar la muerte de cualquier persona y que finalmente no acaba ocurriendo porque la atención sanitaria que se presta al herido en un centro hospitalario es rápida, certera y eficaz, con lo que se puede concluir que, pese a que el acusado hizo lo que pudo para matar a su víctima, no lo consiguió por la actuación salvadora eficaz de terceros.

Razonamiento conforme con la doctrina jurisprudencial expuesta, las circunstancias concurrentes, ejecución del hecho en el curso de una pelea, empleo de una navaja de grandes dimensiones, el ataque por la espalda y la zona corporal afectada, y las posteriores, jactándose el acusado ante sus compañeros de la acción ejecutada -"se la he metido toda entera"- conforma el acierto de la calificación jurídica como homicidio intentado, al menos por dolo eventual.

2.4.- Respecto al submotivo B), considera que la estimación de la atenuante de dilaciones indebidas como simple es francamente insuficiente dada la injustificada lentitud del procedimiento tanto en instrucción como en enjuiciamiento, dado que los hechos ocurren en un pueblo de provincias (Montilla) en el año 2012, y la vista oral tiene lugar a finales de 2020, y como desde el año 2012 hasta febrero de 2017 se puede justificar una instrucción de más de cinco años y que se celebre el juicio en mayo de 2018 más de dos años después de haber llegado a la Audiencia.

2.4.1.- El motivo se desestima.

En efecto, en orden a la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, reiterada jurisprudencia de esta Sala, por todas SSTS 528/2020, de 22-6; 370/2021, de 4-5; 437/2021, de 20-5, ha insistido en que la reforma introducida por L.O. 5/2010, de 22-6, añadió una nueva circunstancia en el art. 21 CP, que es la de "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa".

El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que "se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo "los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía".

La jurisprudencia de esta Sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27.12.2004, 12.5.2005, 25.1, 30.3 y 25.5.2010).

Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

En los casos en que esta Sala hace referencia a ello, por ejemplo, STS. 30.3.2010, lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que, si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7.11, 892/2008 de 26.12, 443/2010 de 19.5, 457/2010 de 25.5, siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España, y las que en ellas se citan).

Asimismo, sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa , sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7; 890'/2007, de 31-10, entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS 1-7-2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la conducta que haga que la pena a imponer resulta desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la pena, subsistente en su integridad.

En definitiva, conforme a la nueva regulación de la atenuante de dilaciones indebidas, los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante ( STS. 21.7.2011).

Y en cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora les siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Y la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de la pena en concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado.

En este sentido las SSTS 737/2016 del 5 octubre, y 262/2009 de 17 marzo, en este punto son significativas, al declarar que "debe tenerse muy en cuenta que la necesidad de concluir el proceso en un tiempo razonable que propugna el art. 6.1 del Convenio citado, no debe satisfacerse a costa de o en perjuicio de los trámites procesales que establece el derecho positivo en un sistema procesal singularmente garantista hacia el justiciable como es el nuestro. En similar sentido la STS. 525/2011 de 8.6, que la dilación, por supuesto no es indebida si responde al ejercicio de un derecho procesal. La solicitud de que se practiquen diligencias de prueba con la interposición de recursos comporta una dilación en la tramitación de la causa, pero responden al ejercicio de elementales derechos de defensa, por lo que la dilación propia de estos recursos no puede nunca ser calificada como dilación indebida.

Por ello no puede aceptarse que la interposición de recursos o la práctica de diligencias o de actuaciones sumariales a petición de las partes cause una dilación que deba calificarse como indebida. Es claro que el respeto al derecho de defensa implica asumir la necesidad de proceder a la práctica de las diligencias que las partes soliciten y que sean pertinentes, pero es igualmente claro que implica el transcurso del tiempo necesario para ello.

Y también es cierto que en cuanto al inicio del cómputo del tiempo de las posibles dilaciones, no debe tomarse en cuenta la fecha de los hechos. Así la jurisprudencia por ejemplo STS 841/2015 del 30 diciembre ha declarado, que el derecho se refiere al proceso sin dilaciones no a un hipotético y exótico derecho del autor de un delito a un descubrimiento rápido tanto de la infracción penal como de su implicación en ella ( STS 250/2014, de 14 de marzo). Desde la comisión del hecho hasta la incoación del proceso penal no hay afectación de derecho fundamental alguno. El cómputo comenzará cuando se adquiere la condición de imputado. Solo en ese momento se produce el padecimiento que supone estar sometido a un proceso (posibles medidas cautelares, obligación apud acta, zozobra derivada de la incertidumbre del seguimiento del proceso...) y que enlaza con la idea de pena natural, latente en la construcción dogmática de la atenuante de dilaciones indebidas. El derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable no puede degenerar en un derecho de todo delincuente a ser descubierto con prontitud ( STS 940/2009 de 30 de septiembre). En definitiva el conjunto de los retrasos injustificados se contraen a los producidos desde la incoación del proceso y no desde la comisión del hecho delictivo ( STS. 371/2015 de 17.6).

- En cuanto a su consideración como muy cualificada, esta Sala Segunda, STS 650/2018, de 14 de diciembre, tiene dicho que si para apreciar la atenuante simple se requiere una dilación indebida "extraordinaria" en su extensión temporal, ello debe comportar que los elementos que configuran la razón atenuatoria se den de forma intensa y relevante.

En concreto en relación a la dilación se exige que supere el concepto de "extraordinaria", que sea manifiestamente "desmesurada", esto es que esté fuera de toda normalidad. También cuando la dilación materialmente extraordinaria, pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad por la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales ( SSTS 95/2016 de 17 febrero, 318/2016 de 15 abril, 320/2018, de 29 de junio).

En definitiva, se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria.

Como explica y compendia la STS 668/2016 de 21 de julio "en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003 de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003 de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002 de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007 de 15 de enero (10 años); 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008 de 12 de febrero (16 años); 440/2012 de 25 de mayo (diez años ); 805/2012 de 9 octubre (10 años); 37/2013 de 30 de enero (ocho años ); y 360/201, de 21 de abril (12 años)." Más recientemente la STS 760/2015 de 3 de diciembre estimó una atenuante de dilaciones muy cualificada en un supuesto de 13 años de duración del proceso, en el que la única actividad procesal relevante en los últimos cinco fue el nombramiento de Letrado a un responsable civil y la formulación de conclusiones provisionales por éste.

2.4.2.- En el supuesto sometido a nuestra revisión casacional, el letrado incide en error al referirse a hechos que no coinciden con los del presente procedimiento.

Así, dice que los hechos acaecieron en Montilla en el año 2012 y la sentencia se dictó a finales de 2020, habiendo transcurrido ocho años y se refiere a supuestas paralizaciones que no coinciden en absoluto con los retrasos en la tramitación y duración de la causa que se reflejan en los hechos probados.

Los hechos acaecieron en julio de 2014 y fueron sentenciados 6 años después. El tribunal, con encomiable y loable esfuerzo, pormenoriza en el factum el devenir cronológico de las actuaciones, en el que detecta retrasos en la tramitación que, a su juicio, y con gran generosidad, justificaban que se apreciara la atenuante con carácter simple, prescindiendo del hecho acreditado que el acusado estuvo en ignorado paradero durante dos años.

Consecuentemente, no existe base alguna para apreciarla como muy cualificada, dada la doctrina jurisprudencial antes expuesta.

RECURSO Serafin, Carlos Manuel y Carlos Ramón (RESPONSABLES CIVILES SUBSIDIARIOS)

Articulan cinco motivos: El primero por infracción de precepto constitucional del art. 852 LECrim y 5.4 LOPJ por vulneración del art. 24.1 y 2 CE, derecho fundamental a obtener una tutela judicial efectiva en un proceso con todas las garantías y una sentencia acorde con lo debatido y discutido en el procedimiento, sin causar indefensión a los recurrentes. El segundo por quebrantamiento de forma del art. 851.1 LECrim, al no expresarse en la sentencia de forma clara cuáles son los hechos probados. El tercero por quebrantamiento de forma del art. 851.1 LECrim, al existir manifiesta contradicción en el hecho probado sexto de la sentencia. El cuarto por infracción de ley del art. 849.2 LECrim, error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obrantes en la causa. Y el quinto por infracción de ley, art. 849.1 LECrim, por infracción del art. 120.3 CP, por aplicación indebida del mismo y la doctrina jurisprudencial que lo interpreta.

3.1.- Por razones sistemáticas y metodológicas debemos alterar el orden de los motivos y empezar por los de quebrantamiento de forma del art. 851.1, tal como se infiere del art. 901 bis a) y 901 bis b) que otorgan prioridad a aquellos motivos de los que pudiera derivarse la retroacción de las actuaciones, con anulación de la sentencia recurrida, para que la Audiencia dicte nueva resolución respetuosa con los derechos de los recurrentes. A continuación el motivo por infracción de preceptos constitucionales. Y finalmente los motivos por infracción del art. 849, primero los que denuncian error en la apreciación de la prueba en cuanto postulan modificación del relato fáctico, y en último lugar los de infracción de precepto penal sustantivo del art. 849.1 LECrim en cuanto cuestionan su adecuada subsunción en los preceptos penales.

3.2.- Comenzando, por ello, por el segundo motivo, por quebrantamiento de forma del art. 851.1 LECrim, al no expresarse en la sentencia de forma clara cuáles son los hechos probados.

Se refiere el recurrente a que el hecho probado no expresa de forma clara y terminante el lugar o ubicación donde se ocasionan las lesiones, ambigüedad e imprecisión de enorme trascendencia a los efectos de la responsabilidad civil que luego se declara.

3.3.- El motivo deviene improsperable.

La jurisprudencia, por ejemplo STS 945/2004, de 23-7; 94/2007, de 14-2; tiene declarado que es un requisito imprescindible de las sentencias penales la existencia de un relato de hechos probados que permita en comprensión no sólo por el justiciable al que afectan directamente, sino también por el tribunal que conoce la sentencia en vía de recurso y, además, pro la sociedad en su conjunto, en cuando pueda tener interés en acceder a una resolución pública dictada por los tribunales. Con los hechos declarados probados en la sentencia haría relacionarse los fundamentos jurídicos de la misma, lo que exige que la descripción de lo que la sentencia considera probado sea lo suficientemente contundente y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen en todo congruente.

Reiterada doctrina jurisprudencial ha entendido que la sentencia debe anularse cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible o difícilmente inteligible , bien por una omisión total de versión fáctica, bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impiden saber lo que el tribunal declare probado efectivamente, o bien por contener la sentencia un relativo de hechos constando de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el tribunal los está declarando probado o no. Siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos ( STS 1610/2001, de 17-9; 559/2002, de 27-3).

Los requisitos que conforme a reiterada doctrina jurisprudencial ( STS 1006/2000, de 5-6; 471/2001, de 22-3; 717/2003 de 21-5; 474/2004, de 13-4; 1253/2005; de 26-10; 1538/2005, de 28-12; 877/2004, de 22-10; 24/2010, de 1-2) hacer viable a este motivo son los siguientes.

1. Que en el contexto del hecho probado se produzca la existencia de imprecisión bien por el empleo de términos o frases ininteligibles, bien por omisiones que hagan incomprensibles el relato, o por el empleo de juicios dubitativos, por la absoluta carencia de supuesto fáctico o por la mera descripción de la resultante probatorio sin expresión por el juzgador de lo que considerar probado.

   Este requisito compuesta, a su vez, la exigencia de que el vicio provisional de la fallo de claridad debe ubicarse en el hecho probado, debe ser interna y no podría oponerse frente a otros apartados de la sentencia, y sobre ser gramatical, sin que para su alegación frente a una falta de comprensión lógica a argumental, cuya impugnación debiera articularse por otras vías, como el error de derecho.

2. la incomprensión, la ambigüedad, etc...del relato fáctico debe estar causalmente relacionado con la calificación jurídica de la sentencia. La falta de claridad impide la comprensión del hecho probado e impide una correcta subsunción.

3. además la falta de claridad debe producir una laguna o vacío en la descripción histórica del hecho que se declare probado.

4. Las imprecisiones en cuanto a fechas o intervención de personas podrían dar lugar a la falta de claridad en función de la prueba practicada pues, si bien es exigible la mayor precisión en cuantos datos fácticos sean necesarios para la calificación, su incomprensión por falta de acreditaciones, no dará lugar al vicio procesal, pues el hecho probado debe recoger aquellos que efectivamente resultan acreditados.

   3.4.- En el caso presente, no tienen razón los recurrentes. En el relato fáctico declarado probado se detalla como se inicia la pelea entre dos bandos en el interior de la caseta con la intervención de un número indeterminado de personas y de empleados de la caseta, desplazándose los intervinientes hacia el exterior y produciéndose los hechos delictivos en las inmediaciones de la puerta de entrada tras un tumulto. En absoluto adolece la sentencia de falta de claridad cuando ubica el lugar del suceso en las inmediaciones de la puerta de entrada porque es el resultado de la valoración de la prueba practicada como explica el tribunal en el segundo de los fundamentos de derecho, sin olvidar que la pelea multitudinaria se desarrolla en su mayor parte en el interior de la caseta. Cuestión diferente es que el recurrente entienda que la inconcreción del lugar exacto del apuñalamiento resulta trascendente a los efectos de la responsabilidad civil subsidiaria que se declara, cuestión que se abordará cuando se examinen los motivos por infracción de ley, pero ello no convierte un relato claro y comprensible en confuso e incomprensible.

El motivo tercero por quebrantamiento de forma art. 851.1 LECrim al existir manifiesta contradicción en el hecho probado sexto de la sentencia.

Considera el motivo que existe esa contradicción al establecerse en el mismo que en la caseta existía en el momento de los hechos un exceso de aforo, y afirmar a la misma vez y en el mismo hecho, que tal exceso de aforo era una mera posibilidad. Pese a la existencia de esta contradicción, la Sala valora posteriormente la existencia del posible exceso de aforo como elemento determinante de la negligencia en el actuar de los recurrentes del que hace derivar la responsabilidad civil subsidiaria impuesta a los mismos.

4.1.- El motivo se desestima.

Constante y reiterada jurisprudencia de esta Sala (STS 253/2007, de 26-3, 121/2008, de 26-2) tiene afirmado que la esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que. por ser antitético s resultan incompatibles entre si, de tal suerte que la afirmación de una resta eficacia a la otra al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos ( STS. 299/2004 de 4.3).

Así doctrina jurisprudencial reiterada ( SSTS. 1661/2000 de 23.11, 776/2001 de 8.5, 2349/2001 de 12.12, 717/2003 de 21.5, y 299/2004 de 4.3), señala que para que pueda prosperar este motivo de casación son necesarios los siguientes requisitos: a) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra. Por ello, la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; en otras palabras, que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconciliable y antitético, y no de una mera contradicción ideológica o conceptual; b) debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede subsumirse en el contexto de la sentencia; es decir, que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato; c) que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica. A su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico; esto es, la contradicción ha de darse entre fundamentos fácticos, tanto si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los fundamentos jurídicos; d) que sea completa, es decir que afecta a los hechos y a sus circunstancias; e) la contradicción ha de producirse con respecto a algún apartado del fallo, siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma; f) que sea esencial en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la mutua exclusión de los elementos contradictorios origine un vacío fáctico que determine la falta de idoneidad del relato para servir de soporte a la calificación jurídica debatida.

No se produce en nuestro caso la contradicción denunciada. En el hecho probado sexto se relacionan los titulares de la caseta y la licencia de actividad otorgada por el Ayuntamiento para un aforo máximo de 148 personas. Seguidamente se declara probado que: "La caseta, en la que en ese momento había más de esas personas, no contaba con servicio de seguridad propio y los porteros contratados no tenían cualificación alguna en materia de seguridad, no controlando además el posible exceso de aforo en el momento en que ocurren los hechos."

Siendo así, coincidimos con el Ministerio Fiscal en que sí se declara probado que se había excedido el aforo máximo permitido por la licencia de actividad y que el personal contratado no cualificado no controlaba el aforo del recinto, sin que el uso del adjetivo "posible" dentro de la frase pueda entenderse en los términos que propone el recurrente de mera probabilidad.

El motivo primero por infracción de precepto constitucional del art. 852 LECrim y 5.4 LOPJ por vulneración del art. 24.1 y 2 CE, habiéndose infringido el derecho fundamental de los recurrentes a obtener una tutela judicial efectiva en un proceso con todas las garantías y una sentencia acorde con lo debatido y discutido en el procedimiento sin ocasionar indefensión.

Argumenta que la sentencia de instancia no determina el concreto lugar en donde se cometieron las lesiones por las que los recurrentes son declarados responsables civiles subsidiarios al determinarse en el hecho probado 3º que la agresión fue en las inmediaciones de la puerta de entrada de la caseta, siendo totalmente ambigua la citada expresión utilizada en el citado hecho probado.

La sentencia de instancia debía haber aclarado en el lugar en el que se lleva a cabo la citada agresión, tal y como obliga el principio de congruencia de las sentencia penales para anudar a tal conclusión fáctica la correspondiente consecuencia jurídica.

Sin embargo y pese a que, según los hechos probados, las lesiones ocurren en un lugar totalmente indeterminado, la sentencia condena a los recurrentes como responsables civiles subsidiarios al considerar que las lesiones ocurren en la caseta, a tenor de lo dispuesto en el fundamento de derecho 8º.

Situación de indefensión que se constata, además, cuando la sentencia condena a los recurrentes como responsables civiles subsidiarios, al amparo del art. 120.3 CP, con ausencia total de medios de prueba sobre la infracción de los medios de seguridad que pudieron propiciar el resultado dañoso tal y como exige el art. 120.3 CP, infringiéndose así el derecho fundamental del art. 24 CE a un derecho con todas las garantías y a no ser condenados sin existir prueba para ello, al no constar en los hechos probados qué normas concretas o acciones de cuidado, conducentes y en relación directa con los hechos probados, tal y como exige el art. 120.3 CP, infringieron los recurrentes.

5.1.- El motivo se desestima.

La exigencia de motivación de las resoluciones judiciales forma parte del contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24.1 CE.

La STS. 24/2010 de 1.2, recoge la doctrina expuesta por el Tribunal Constitucional en SS. 160/2009 de 29.6, 94/2007 de 7.5, 314/2005 de 12.12 subrayando que el requisito de la motivación de las resoluciones judiciales halla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo y de controlar la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, a la vez que permite contrastar la razonabilidad de las resoluciones judiciales. Actúa, en definitiva, para permitir el más completo ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables, quienes pueden conocer así los criterios jurídicos en los que se fundamenta la decisión judicial, y actúa también como elemento preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción; pero el deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener en la cuestión que se decide o, lo que es lo mismo, no existe un derecho del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial ( SSTC. 14/91, 175/92, 105/97, 224/97), sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que contengan, en primer lugar, los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquella ( STC. 165/79 de 27.9) y en segundo lugar, una fundamentación en Derecho ( SSTC. 147/99 de 4.8 y 173/2003 de 19.9), bien entendido que la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que es necesario examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales (por todas, SSTC. 2/97 de 13.1, 139/2000 de 29.5, 169/2009 de 29.6).

Del mismo modo el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el derecho de alcanzar una respuesta razonada y fundada en Derecho dentro de un plazo prudente, el cual se satisface si la resolución contiene la fundamentación suficiente para que en ella se reconozca la aplicación razonable del Derecho a un supuesto especifico, permitiendo saber cuáles son los argumentos que sirven de apoyatura a la decisión adoptada y quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad, pero no comprende el derecho a obtener una resolución favorable a sus pretensiones.

En definitiva, como precisa la STS. 628/2010 de 1.7, podrá considerarse que la resolución judicial vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurrirá en estos casos:

1. Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2, 101/92 de 25.6), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" ( STC. 175/92 de 2.11).

2. Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas". ( STS. 770/2006 de 13.7).

El Tribunal Constitucional, SS. 165/93, 158/95, 46/96, 54/97 y 231/97 y esta Sala SS. 626/96 de 23.9, 1009/96 de 30.12, 621/97 de 5.5 y 553/2003 de 16.4, han fijado la finalidad y el alcance y limites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

En este sentido la STC. 256/2000 de 30.10 dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva "no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en el selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC. 14/95 de 24.1, 199/96 de 4.6, 20/97 de 10.2).

Según la STC. 82/2001 "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento".

5.2.- En el caso que nos ocupa, la sentencia recurrida, fundamento de derecho 2º, reconoce que la ubicación del lugar donde ocurrieron los hechos fue libremente escogida para dar cabida a la mayor parte de los testimonios escuchados en el juicio oral que reproduce parcialmente y valora asimismo el reportaje fotográfico elaborado por la Guardia Civil con ocasión de la inspección ocular, y llega a las siguientes conclusiones:

1) La disputa parece arrancar dentro de la propia caseta y estalla en las cercanías de la puerta de entrada.

2) En el plenario nadie se molesta en explicar la aparición de manchas de sangre que se visualizan en el reportaje fotográfico en lugar alejado de la puerta de entrada: bien porque fuera el lugar de los apuñalamientos, bien porque fueron retirados los heridos a dicho lugar para ser atendidos.

3) Que para los protagonistas de la trifulca todo gira alrededor de la línea de entrada de la caseta.

Y es a partir de ahí que la Sala de instancia elige esa ubicación inconcreta de la pelea y no la interesada que proponen quienes son acusados como responsables civiles subsidiarios.

Consecuentemente, no puede calificarse la decisión del Tribunal de arbitraria, sino motivada tras un examen de las pruebas practicadas en el plenario.

5.3.- A similar conclusión se llega en relación al aforo que la Audiencia considera que estaba desbordado, tras valorar la testifical recogida en el plenario - Jose Ángel, habría entre 100 y 200 personas-; la víctima María Rosario "la caseta estaba llena y había mucha gente en la calle"; el empleado de la caseta, Secundino "la caseta estaba llena...había 200 personas"; y las declaraciones -que la propia sentencia califica de interesadas-, del portero de la caseta Eulalio "la caseta estaba medio llena" y del propietario de la caseta "había ciento y pico personas"- que invita a concluir en pura lógica que esa imagen general de lleno en la caseta equivale a que ese día el aforo previsto en el proyecto técnico y autorizado por el Ayuntamiento, se encontraba desbordado.

5.4.- Por último, sobre la ausencia de qué normas concretas de cuidado se han considerado infringidas, el Tribunal, F.D. 8º, hace referencia a los arts. 8, 11 y 49.1 b) del Real Decreto Legislativo 1/2007, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y los arts. 7 y 10 de la Ley de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de Andalucía, 13/1999, de 15-12, normativa a la que debe añadirse que los titulares de la caseta no adoptaron, aunque dos de ellos estaban en el lugar trabajando, las mínimas cautelas o diligencia para evitar que se desbordara el aforo de la caseta, ni adoptaron concretas medidas de seguridad, no impartieron instrucciones a las personas contratadas para el control del aforo, conociendo que dichas personas carecían de preparación en materia de seguridad.

Siendo así, la sentencia es congruente en sus hechos probados, razonamientos y fallo, al entender probada tanto la falta de personal de seguridad como el exceso de aforo por falta de control y la falta misma de diligencia para controlar los hechos acaecidos en el interior de la caseta.

El motivo cuarto por infracción de ley del art. 849.2 LECrim (por error se dice art. 849.1), al existir un error en la valoración de la prueba, basado en documentos que obran en autos no contradichos por otros elementos probatorios que demuestran el error de la Sala de instancia.

Entiende que la redacción del hecho probado tercero de la sentencia es el resultado de un error en la valoración del material probatorio, al no haber valorado ni dado relevancia a las fotografías del atestado incoado el 19-7-2014 para la investigación de los hechos acaecidos ese día (folios 54 a 57).

Consideran que estas fotografías vienen a refrendar que la agresión y las lesiones por las que los recurrentes han sido declarados responsables civiles subsidiarios, tuvieron lugar en el exterior de la caseta y no "en las inmediaciones de la puerta de entrada de la caseta". Reportaje fotográfico refrendado en el plenario por el agente de la Policía Judicial NUM000.

6.1.- El motivo se desestima.

Como hemos dicho en SSTS 450/2017, de 21-6; 423/2020, de 23-7; 114/2021, de 11-2, la vía del art. 849.2 LECrim, se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron. En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim. que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim. o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La sentencia de esta Sala 1850/2002, indica en relación con el art. 849.2 LECrim. que ..."constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.

Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este nº 2º del art. 849 LECrim. obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.

Centrándonos en el motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, la doctrina de esta Sala, por ejemplo SS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10, viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim.;

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Por tanto -se dice en las STS 765/2001 de 19-7- el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos.

6.2.- En el caso que nos ocupa, los recurrentes hacen referencia al reportaje fotográfico realizado por la Guardia Civil, así como a la declaración del agente que las realizó, la de uno de los acusados e incluso de una de las víctimas, para entender probado que la agresión tuvo lugar fuera de la caseta tal y como recogen las citadas fotografías.

Pretensión improsperable al no tratarse de documentos literosuficientes con poder demostrativos directo. El Tribunal ha valorado dicho reportaje fotográfico -e incluso expone una versión alternativa a la aparición de las manchas de sangre fuera de la caseta, tal como se ha explicitado en el motivo primero- y lo ha contrastado con las declaraciones de distintos testigos presenciales. Sin olvidar que quedan excluidas del concepto de documento a efectos casacionales, todas las declaraciones personales, aunque aparezcan documentadas, dado que las testificales o la confesión están sujetas a la valoración del Tribunal que directamente las percibe. Por ello esta Sala no admite que pueda basarse un motivo por error de hecho cuando se indica que el documento en que consta el error es el atestado policial, ni la inspección ocular fotográfica realizada por la policía judicial (vid. STS 4/2020, de 16-1).

El motivo quinto al amparo del art. 849.1 LECrim, por infracción del art. 120.3 CP, por aplicación indebida del mismo y la doctrina jurisprudencial que lo interpreta.

La infracción legal denunciada se comete en la sentencia recurrida por el hecho que se desconoce el lugar en el que ocurrieron los hechos delictivos y en la interpretación errónea que la sentencia realiza sobre los diferentes requisitos que exige el art. 120.3 para decretar la responsabilidad civil subsidiaria de los recurrentes, estableciendo una responsabilidad meramente objetiva y por riesgo por el hecho acontecido.

En primer lugar, reitera lo argumentado en el motivo cuarto sobre que los hechos no se cometieron en la caseta Vintage, sino fuera del mismo en la vía pública, por lo que la aplicación del citado artículo 120.3 CP es totalmente arbitraria e improcedente, al no poder hacer responsable a los recurrentes de los hechos que ocurren fuera de la citada caseta y fuera del ámbito de su actuación.

Subsidiariamente, para el caso de no estimarse el motivo cuarto y no se modificara el lugar de comisión de las lesiones, entienden que la sentencia mantiene igualmente una aplicación indebida del citado artículo 120.3 del Cpenal, por cuanto la sentencia realiza una interpretación del nexo causal entre la actividad desplegada por mis representados y el daño ocasionado a las víctimas, basándose exclusivamente en criterios de imputación objetiva o de responsabilidad objetiva por riesgo, propios del artículo 120.4 del Cpenal cuya aplicación no ha sido ni siquiera solicitada por ninguna de las acusaciones. La sentencia imputa una responsabilidad a los recurrentes por el mero hecho de desempeñar una actividad de ocio nocturna y lucrativa, de la que se deben derivar todas las consecuencias resarcitorias y ello en aplicación de los artículos 8 y 11 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias-, así como de la Ley 13/1999, de 15 de diciembre, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de Andalucía, en particular a sus artículos 7 y 10, que exige la adopción de medidas de control de aforo y de general protección a las personas en la caseta.

Pero aduce que la sentencia no analiza que los titulares de la caseta no tenían la obligación legal de contar con empresa de seguridad, ni con servicio de admisión de conformidad con lo dispuesto en los arts. 13, 15 y 16 del Decreto 10/2003, de 28-1, por el que se aprueba el Reglamento de Admisión de Personas en los Establecimientos Públicos y Actividades Recreativas de la Junta de Andalucía, y por ello dicho requisito no se exigió en la licencia de actividad expedida por el Ayuntamiento, que los vigilantes de seguridad cumplieron con su cometido expulsando de la caseta a los autores del altercado y que el tumulto en el exterior no se habría evitado de haber contado con vigilantes de seguridad titulados, y no se ha demostrado las normas de seguridad infringidas, sin que pueda servir al efecto una simple manifestación de hechos elaborada por la Guardia Civil.

7.1.- Previamente debemos recordar la doctrina jurisprudencial elaborada sobre la interpretación del art. 120.3 CP y de la que son exponentes las SSTS 768/2009, de 16-7; 370/2010, de 29-4; 61/2014, de 11-2; 413/2015, de 30-6; 168/2017, de 15-3, parte de la cual transcriben los recurrentes, y 467/2018, de 15-10, en el sentido de que este precepto, art. 120 CP, mucho más amplio que los artículos 21 y 22 del Código Penal de 1973, distingue entre el apartado cuarto que es la clásica concepción de dicha responsabilidad civil subsidiaria por los delitos cometidos por los empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus funciones o servicios, a cargo de sus -principales- (personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio), y que se fundamenta en la "culpa in vigilando", "culpa in eligendo", o la "culpa in operando", que había sido interpretada por esta Sala Casacional con gran amplitud y generalidad, al punto de llegar a una cuasi-objetivación basada en la teoría del riesgo, o bien del aprovechamiento de su actividad ("cuius commoda eius incommoda"), y la responsabilidad civil subsidiaria que surge ahora del citado apartado tercero del art. 120 del Código Penal, que dispone: "las personas naturales o jurídicas, en los casos de delitos cometidos en los establecimientos de los que sean titulares, cuando por parte de los que los dirijan o administren, o de sus dependientes o empleados, se hayan infringido los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción". Los requisitos legales que son necesarios para el nacimiento de dicha responsabilidad civil, son los siguientes: a) que se haya cometido un delito; b) que tal delito haya ocurrido en un determinado lugar, un establecimiento dirigido por persona o empresa contra la cual se va a declarar esta responsabilidad, esto es, el sujeto pasivo de dicha pretensión; c) que tal persona o empresa o alguno de sus dependientes, haya realizado alguna "infracción de los reglamentos de policía o alguna disposición de la autoridad", debiendo entenderse estos reglamentos como normas de actuación profesional en el ramo de que se trate abarcando cualquier violación de un deber impuesto por ley o por cualquier norma positiva de rango inferior, incluso el deber objetivo de cuidado que afecta a toda actividad para no causar daños a terceros); d) que dicha infracción sea imputable no solamente a quienes dirijan o administren el establecimiento, sino a sus dependientes o empleados. No es necesario precisar qué persona física fue la infractora de aquél deber legal o reglamento. Basta con determinar que existió la infracción y que ésta se puede imputar al titular de la empresa o cualquiera de sus dependientes, aunque por las circunstancias del hecho o por dificultades de prueba, no sea posible su concreción individual; e) que tal infracción esté relacionada con el delito o falta cuya comisión acarrea la responsabilidad civil examinada, es decir, que, de alguna manera, tal infracción penal haya sido propiciada por la mencionada infracción reglamentaria ( SSTS. 1140/2005 de 3.10, 1546/2005 de 29.12, 204/2006 de 24.2, 229/2997 de 22.3).

Estas personas, naturales o jurídicas, han de ser conscientes del deber de velar por la observancia de las prescripciones reglamentarias o de consagrado uso que regulan las actividades que tienen lugar en el seno de los establecimientos o empresas de su pertenencia o titularidad. La omisión o desentendimiento, aparte de guardar relación con el suceso, tienen que ser de probada significación en la suscitación del "hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción". Relación causal que no de alcanzar necesariamente un grado de exclusividad, bastando llegar a una conclusión de propiciación y razonabilidad en la originación del daño.

La responsabilidad civil subsidiaria a que atiende el art. 120.3 CP. parte necesariamente del reconocimiento judicial de haberse perpetrado un delito generador de un daño, ya sea a título de dolo o de culpa. La sentencia penal incorporará un dictado de condena indemnizatoria a cargo del acusado, primer y directo responsable civil ( art. 116 CP.). Comprobados cuantos requisitos condicionan la responsabilidad antedicha, subseguirá el pronunciamiento declarativo de la misma, condenando a la persona natural o jurídica considerada como titular del establecimiento en cuya sede tuvo lugar el hecho criminal. Condena cuya efectividad se halla subordinada a la insolvencia del autor material. Los responsables civiles subsidiarios son tales "en defecto de los que lo sean criminalmente". La expresión "personas naturales o jurídicas" es eminentemente amplia y abarcadora: cualquier entidad pública o privada habrá de tener cabida en ella.

El art. 120 CP proclama una responsabilidad civil del tipo de la subsidiaria en contra de las personas naturales o jurídicas a que hace referencia, titulares de una actividad empañada en su dinámica por las infracciones a que se alude, sobre el presupuesto de que el hecho punible cometido "no se hubiera producido sin dicha infracción". Más debemos reparar que el binomio infracción-daño no se puede construir con semejante nitidez. La doctrina entiende que la infracción de los reglamentos ha de tener una relación simplemente adecuada, de manera que el resultado se vea propiciado por ella. Sobre la base de la infracción causal primera del responsable subsidiario, se incrusta o interfiere una intervención delictiva dolosa o imprudente de un tercero -autor material del hecho-. Con acierto se apunta que esta relación de ocasionalidad necesaria entre infracción y hecho punible no equivale, al menos en todo caso, a relación de causalidad entre infracción y daño, no hay que olvidar que en el supuesto contemplado por el art. 120.3, el proceso causal que media entre ambos elementos se ve interferido por un factor de singular trascendencia, como es la comisión de un hecho delictivo por parte de un tercero, es decir, un sujeto distinto del propio titular y ajeno, por hipótesis, al círculo de personas de cuya actuación ha de responder aquél. En todo caso ha de constatarse una conexión causal -más o menos directa- entre la actuación del titular o de sus dependientes y el resultado dañoso cuyo resarcimiento se postula. Ante la inexistencia o insuficiencia de las medidas de prevención adoptadas entre ellas, básicamente el despliegue de los deberes de vigilancia y de control exigibles, podrán acordarse las resoluciones oportunas para llegar a la efectivación de la responsabilidad civil subsidiaria. Aquella inhibición o descuido genera un riesgo que es base y sustento de la responsabilidad ( SSTS. 963/2010 de 21.10, 768/2009).

La tendencia de la jurisprudencia de esta Sala ha sido objetivar en la medida de lo posible la responsabilidad civil subsidiaria de tales titulares de los establecimientos en donde se cometan los delitos, marcando dos ejes en su interpretación: el lugar de comisión de las infracciones penales (en tanto su control es mayor por producirse precisamente tales ilícitos en espacios físicos de su titularidad dominical) y la infracción de normas o disposiciones de autoridad que están relacionados causalmente con su misma condición ( SSTS. 140/2004 de 9.2, 51/2008 de 6.2), y por lo demás continúan vigentes los tradicionales criterios empleados por esta Sala Casacional en materia de responsabilidad civil subsidiaria, que se fundamentan en la "culpa in eligendo" y en la "culpa in vigilando", como ejes sustanciales de dicha responsabilidad civil. No nos movemos, pues, en este ámbito en puro derecho penal, sino precisamente en derecho civil resarcitorio de la infracción penal cometida, como acción distinta, aunque acumulada, al proceso penal por razones de utilidad y economía procesal, con finalidad de satisfacer los legítimos derechos (civiles) de las víctimas, de modo que como precisa la STS. 1192/2006 de 28.11, las acciones civiles no pierden su naturaleza propia por el hecho de ejercitarse ante la jurisdicción penal, por lo que es evidente que en la interpretación y aplicación de las correspondientes normas jurídicas está permitida la aplicación del principio de analogía (v. art. 4.1 C.C.), que, lógicamente, está vedado cuando de normas penales se trata (v. art. 4.2 C.C.).

De modo que la infracción reglamentaria debe ser enjuiciada con criterios civiles, y no propiamente extraídos de la dogmática penal estrictamente, por más que su regulación se aloje de ordinario en los códigos penales.

Siendo así, de una parte, la infracción podrá ser tanto por acción como por omisión y las normas que sean infringidas pueden haber adoptado tanto la forma general de reglamentos de policía, entendiendo por ello el orden y buen gobierno, como, la más especial y concreta, de simple disposición adoptada por quien sea autoridad -en sentido de jerarquía- y, evidentemente, obre en cumplimiento de sus funciones ( STS. 9.2.2004); y de otra, la expresión legal, referida a la infracción de reglamento, no puede entenderse en sentido tan estricto que excluya aquella vulneración o desentendimiento de una norma de rango legal.

En definitiva en la evolución progresista que ensancha este tipo de responsabilidad se ha aplicado la teoría del riesgo y aunque no puede hablarse en sentido estricto en que esta esfera impere su criterio de absoluta responsabilidad objetivo, lo que impera es el carácter denominado de un "ponderado objetivismo" y si bien se ha dicho que la infracción de reglamento incluye incluso el deber objetivo de cuidado que afecta a toda actividad para no causar daños a terceros, ha de constar acreditada la vulneración de la norma reglamentaria aplicable al caso y si no es así no es posible decretar la responsabilidad civil subsidiaria.

En definitiva, son requisitos de responsabilidad del art. 120.3 CP.

1) que se haya cometido un delito;

2) que el delito se haya cometido en un establecimiento dirigido por el sujeto pasivo de dicha pretensión indemnizatoria;

3) que se haya infringido un reglamento de policía o alguna disposición de la autoridad, entendidos estos reglamentos como normas de actuación profesional en el ramo de que se trate (abarcando cualquier violación de un deber impuesto por ley o por cualquier norma positiva de rango inferior, incluso el deber objetivo de cuidado que afecta a toda actividad para no causar daños a terceros);

Bastará por ello una inhibición o descuido que haya generado un riesgo real que se haya concretado en la comisión de un delito realizado por un tercero que se hubiera aprovechado de la circunstancia de que la entidad no haya respetado ese deber objetivo de cuidado que le correspondía con sus clientes.

En este sentido las SSTS. 370/2010 de 29 abril, con cita en S. 615/2001 de 12 abril, hemos dicho que la infracción de reglamento incluye el deber objetivo de cuidado que afecta a toda actividad para no causar daños a terceros, siendo evidente la doctrina del riesgo profesional inherente al tráfico bancario, por cuanto la diligencia exigible a una entidad bancaria no es la de un buen padre de familia, sino la que corresponde al librado como Banco, comerciante experto que, normalmente, ejerce funciones de depósito y comisión, por lo cual, según establecen los artículos 255 y 307 del Código de Comercio, se les exige un cuidado especial en estas funciones, sobre todo si se tiene en cuenta que las entidades bancarias encuentran una buena parte de su justo lucro en tales cometidos.

4) que dicha infracción sea imputable no solamente a quienes dirijan o administren el establecimiento, sino a sus dependientes o empleados, bien entendido que no es necesario precisar qué persona física fue la infractora de aquel deber legal o reglamentario. Bastará con determinar que existió la infracción y que ésta se puede imputar al titular de la empresa o cualquiera de sus dependientes, aunque por las circunstancias del hecho o por dificultades de prueba, no sea posible su concreción individual;

5) que tal infracción esté relacionada con el delito o falta cometido de modo que éstos no se hubieran cometido sin dicha infracción (nexo de causalidad, operativo, eficaz y eficiente), ( SSTS. 599/2005 de 10.5, 1208/2005 de 28.10, 1150/2006 de 22.11, 228/2007 de 22.3, 544/2008 de 15.9, 180/2010 de 4.2, 926/2013 de 2.12.

Consecuentemente esta modalidad de responsabilidad civil subsidiaria se justifica por dos notas: una positiva y otra negativa: a) El escenario donde se comete el hecho delictivo, y b) Como nota negativa la ausencia de cualquier vínculo laboral administrativo entre el agente del hecho delictivo y el responsable civil subsidiario, esto es no ha de guardar el titular del establecimiento ninguna relación con el autor del delito para que se pueda declarar su responsabilidad civil, si se debe detentar con quien se haya infringido uno de los reglamentos de policía o disposiciones de autoridad, tratándose de una responsabilidad locativa: la conexión con el delito se circunscribe a que el responsable civil subsidiario es el titular del lugar en el que se cometió.

Y como corolario de esta jurisprudencia, la STS 53/2020, de 17-2, precisa: "... no puede exigirse una relación de causalidad desde el punto de vista subjetivista de la responsabilidad civil, sino un mero incumplimiento objetivo de las normas de policía a que se refiere el nº 3 del art. 120 CP, en conexión también causal en ese incumplimiento y el resultado, pero sin hacer exigible un absoluto nexo causal entre la acción y el resultado para poder derivar la responsabilidad civil a la empresa y a la compañía de seguros, sino una mera constancia probada de que las normas se han incumplido por la empresa, y que ello ha facilitado que el delito se haya cometido, como así ocurrió. Lo que se afirma, como veremos luego que recoge la doctrina reiterada de esta Sala, es que no es precisa la existencia de una relación de causalidad entre el incumplimiento de las normas reglamentarias y la producción de un delito que responde, exclusivamente, a la acción de su autor, sino que, tan sólo, se encuentre relacionado el incumplimiento de las normas, de claro carácter preventivo, con el acaecimiento de la infracción penal. Esta es la relación causal que acompaña a la explicación que sostenemos, pero no con el carácter de relevancia que sí se requiere en la culpa penal.

Es por ello, que en el orden del derecho penal no se puede concebir una tesis subjetivista de la culpa en el ámbito de la responsabilidad civil subsidiaria del art. 120 CP asociada a la relación de causalidad que establezca que el resultado se produce porque hay un nexo causal entre la acción u omisión y el daño producido. Esa "causa relevante", "próxima" o "sustancial" no forma parte del campo de la responsabilidad civil subsidiaria del art. 120 CP, aunque sin poder olvidar, como no podía ser de otra manera, que ese incumplimiento también es causa del resultado, aunque no con el carácter de relevancia que pueda exigirse en la culpa."

Y continúa referida sentencia 53/2020:

"Evidentemente, nunca será posible conocer, con plena certeza, lo que hubiera ocurrido si aquellas normas se hubieran aplicado y si, con tan sólo ellas, se hubiera impedido absolutamente el acaecimiento ilícito. Pero lo que sí se puede afirmar es que la inobservancia de lo legalmente previsto, indudablemente, facilitó la comisión delictiva, circunstancia que, sin duda, en este caso concurrió. Y aquí se encauza ese obligado nexo causal no relevante, pero sí relacionado con la responsabilidad por riesgo a que se refiere este art. 120.3 CP, e, igualmente, el art. 120.4 CP.

Con ello, se pueden fijar 10 parámetros en este punto que se deben destacar, a raíz de lo expuesto, a saber:

1. - Que no es precisa la existencia de una relación de causalidad absoluta entre el incumplimiento de las normas reglamentarias y la producción de un delito que responde, exclusivamente, a la acción de su autor en el derecho penal, ya que aquí nos movemos en la responsabilidad civil subsidiaria, aunque sin olvidar que hay un factor causal a continuación.

2. - Por ello, se añade que se encuentre relacionado el incumplimiento de las normas, de claro carácter preventivo, con el acaecimiento de la infracción penal

3. - Y ello, de modo que sea plausible la afirmación, como es lógico siempre meramente hipotética por su carácter de juicio "ex post", de que el delito podría haberse evitado caso de llevarse a cabo una correcta aplicación de las normas reglamentarias vigentes respecto de la actividad del establecimiento.

4. - No puede producirse una confusión entre la causalidad civil y penal, las cuales se rigen por criterios distintos.

5. - La relación exigida en el art. 120.3 CP entre infracción y hecho punible no es similar a la causalidad en el ámbito civil de infracción y daño, pues en el proceso causal del art. 120.3 CP aparece un hecho perturbador ajeno al binomio de causalidad civil, como es la existencia de un tercero ajeno al incumplimiento que comete un hecho delictivo.

6. - Este tipo de responsabilidad civil subsidiaria puede surgir ante la inexistencia o insuficiencia de medidas de prevención obligatorias, que se cifran básicamente en el despliegue de los deberes de vigilancia y control exigibles.

7. - En los supuestos en que se pueda inferir que el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de las obligaciones exigibles por descuido o negligencia hayan generado un riesgo que es precisamente el que se quiere evitar, se identificará el fundamento de este tipo de responsabilidad civil, que requiere no una directa relación de causalidad entre la infracción y la comisión del ilícito, sino una relación simplemente adecuada entre la infracción y el ilícito que se quiera prevenir por la norma infringida.

8. - Como apunta la doctrina en estos casos, la norma específica que se ha incumplido es la prevención ex ante, no la represión ex post.

9. - No se requiere que la omisión de la diligencia en el cumplimiento de la norma sea la causa eficiente de la comisión del delito, sino simplemente, que haya posibilitado ésta.

10. - El binomio infracción-daño no se puede construir con total nitidez, pues la doctrina entiende que la infracción de los reglamentos ha de tener una relación simplemente adecuada, de manera que el resultado se vea propiciado por ella. En estos casos del art. 120.3 CP no puede dejarse al margen que esa infracción causal primera del responsable subsidiario que se basa en infracción de reglamentos, se enmarca en el seno de una intervención delictiva -dolosa o imprudente- que ha cometido un tercero autor material del delito, y que es lo que desencadena, a su vez, el descubrimiento, o afloramiento, de ese incumplimiento de las normas que es el que atrae la responsabilidad civil subsidiaria del art. 120.3 CP."

7.2.- En el caso presente, la sentencia recurrida, fundamento de derecho 8º, tras hacer referencia a la jurisprudencia citada en orden a los requisitos legales necesarios para el nacimiento de dicha responsabilidad, destaca como del relato fáctico declarado probado, se desprende:

1. Los titulares de la caseta de Feria eran los directos beneficiarios de una explotación mercantil de la misma movida por un afán básicamente lucrativo.

2. La caseta de Feria era un recinto cerrado dedicado al ocio y esparcimiento de sus usuarios en el que se servían bebidas alcohólicas de todo tipo.

3. Los hechos ocurren bien avanzada la madrugada.

4. Al menos dos de esos titulares - Carlos Ramón y Carlos Manuel-, se encontraban trabajando en el interior de la caseta cuando ocurren los hechos, no constando que dieran instrucciones precisas a los porteros sobre limitación de aforo y adopción de concretas medidas de seguridad.

5. La caseta no tenía contratado servicio específico de seguridad, y las personas contratadas como porteros no contaban con preparación suficiente en materia de seguridad.

6. Las personas contratadas por los titulares de la caseta para realizar labor de portería en la puerta de entrada no controlaban el posible exceso de aforo de la misma.

7. El día y hora en que ocurren los hechos juzgados, el aforo de la caseta se encontraba desbordado.

Y a continuación el Tribunal reconoce que los titulares de la caseta no despliegan la diligencia debida para garantizar la seguridad de los usuarios, ni contaban con un elemental servicio de seguridad como aconseja la prudencia para mantener el orden cuando se producen aglomeraciones de personas consumiendo alcohol, ni controlaban, ni impartieron instrucciones para cumplir con la limitación de aforo impuesta por la licencia de actividad y las personas contratadas para el control del acceso, ni estaban cualificadas para resolver conflictos o mantener la seguridad en el recinto, ni como ellos mismos reconocieron en el plenario controlaban el aforo porque no habían recibido instrucciones al efecto, infracciones de las que da cuenta el informe elaborado por la Guardia Civil, obrante al folio 95.

El tribunal, igualmente, describe la normativa infringida a la que se ha hecho referencia en el motivo primero y concluye destacando que la falta de las más elementales medidas de seguridad propiciaron que una discusión verbal entre usuarios, en la que intervino un empleado de la caseta que resultó finalmente apuñalado, que bien podría haberse resuelto con la mediación de personas técnicas en seguridad privada evitando que fuera a más y acabara desencadenando un descontrolado tumulto en el que se atentó gravemente contra la integridad física de dos personas, omisión de la debida diligencia empresarial que es una contribución no necesaria y exclusiva a la producción del resultado lesivo, pero que forja, con la intensidad suficiente, el nexo causal con los delitos ejecutados para determinar la responsabilidad civil por culpa o negligencia en que incurrieron los dueños de la caseta.

Siendo así, los recurrentes no respetan el hecho probado -como exige la vía casacional del art. 849.1 LECrim- al insistir en que la agresión se produjo fuera del recinto de la caseta, cuando lo declarado probado es que la pelea se inicia en el interior de la caseta y se desplazan los contendientes hacia el exterior sin intervención del personal contratado no cualificado para ejercer tareas de seguridad.

7.3.- Finalmente respecto a la alegación de no haberse demostrado la infracción de la normativa que regula el desarrollo de las actividades recreativas, el Tribunal detalla en el referido F.D. 8º la normativa que resultó infringida en materia de seguridad y de control de acceso al recinto que coadyuvaron a la producción del resultado lesivo ( arts. 8 y 11 Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16-11, texto refundido Ley General de los consumidores y Usuarios, infracción art. 49.1 b), arts. 7 y 10 Ley 13/1999, de 15-12, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de Andalucía).

La referencia que hace el recurso a los arts. 13, 15 y 16 Decreto 10/2003, de 28-1, por el que se aprueba el Reglamento General de Admisión de Personas en los Establecimientos Públicos y Actividades Recreativas en el sentido de que la caseta no tenía obligación legal de contar con empresa de seguridad, resulta inadmisible, dado que la licencia de actividad sí les obligaba a no exceder el límite del aforo y por ello a establecer un control de acceso al recinto (vid. art. 5 del citado Decreto). El hecho de que por razón del aforo no fuera obligatorio el establecimiento de un servicio de seguridad, no quiere decir que no fuera exigible mantener las medidas necesarias de seguridad a las que obliga la normativa antedicha que destaca el Tribunal de instancia.

Desestimándose los recursos, procede condenar en costas a los recurrentes ( art. 901 LECrim).