STS 618/2005, 12 de Mayo de 2005

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada, en sentencia de 30 de junio de 2003, condenó a Lázaro, como autor de un delito de homicidio, en grado de tentativa, concurriendo la eximente incompleta de legítima defensa y la atenuante de confesión, a la pena de tres años de prisión.

Contra la anterior sentencia, se ha interpuesto recurso de casación por la representación del acusado que lo ha articulado en cuatro motivos distintos: uno, por quebrantamiento de forma (el 1º), y los tres restantes, por corriente infracción de ley.

El motivo primero, por el cauce procesal del art. 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se formula por considerar la parte recurrente que en el relato de hechos probados se consignan conceptos que por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo.

Se refiere, concretamente, el motivo a los términos "despido" (o "despidió"), utilizados en el factum de la sentencia recurrida para referirse a la relación laboral del acusado -guarda jurado de la FINCA000, propiedad de la Fundación San Fernando Rey de España y San Francisco de Asís de la Casa Zayas y Ossorio Calvache"-.

El motivo, ciertamente, no puede prosperar, porque el vicio procesal de la predeterminación únicamente deberá apreciarse cuando el juzgador haya descrito los hechos sometidos a enjuiciamiento empleando los mismos términos utilizados por el legislador para definir los diferentes tipos penales, en lugar de relatar lo realmente sucedido; lo que sucede cuando en la sentencia se dice, por ejemplo, que el acusado robó, violó, estafó o se apropió, sin decir qué fue lo que realmente hizo (es decir, si forzó una puerta, intimidó con un arma, penetró vaginalmente a la mujer con intimidación, etc.). Por cuanto lo realmente característico de este vicio "in iudicando" es la sustitución, en el relato fáctico, de los hechos, que es lo que técnicamente constituye su verdadero objeto, por su calificación jurídica, la cual, lógicamente, es propia de los fundamentos jurídicos, que, por ello, devienen injustificados y superfluos.

En general, tiene declarado la jurisprudencia, acerca de esta cuestión, que concurre este vicio cuando concurran los siguientes requisitos: a) que el Juez o Tribunal haya utilizado en el factum de la sentencia expresiones técnicamente jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo; b) que tales expresiones sólo sean asequibles a las personas versadas en Derecho; y c) que tengan un valor causal respecto del fallo, de tal modo que si se suprimieran del relato fáctico éste quedaría vacío o sin la base necesaria para su posible calificación jurídica (v. ad exemplum, STS 18 julio de 2000).

El término "despido", evidentemente, no define el tipo penal por el que ha sido condenado el recurrente ni afecta directamente a ninguna de las responsabilidades que le han sido impuestas en la sentencia combatida; y, en último término, es un término de uso común, asequible a cualquier persona de cultura media.

Por todo lo dicho, no caber apreciar el quebrantamiento de forma denunciado en este motivo, que, por consiguiente, debe ser desestimado.

El segundo motivo, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la falta de aplicación de la circunstancia cuarta del art. 20 del Código Penal que exime de responsabilidad criminal al que obre en legítima defensa.

Dice la parte recurrente que "la sentencia que se recurre aprecia la eximente incompleta de legítima defensa (...), pues considera que los hechos declarados probados revelan la existencia de una agresión actual, mas la defensa adoptada pudo y debió haber tenido una intensidad lesiva menor, (...), la agresión podía haberse impedido con un solo disparo, constituyendo un exceso intensivo en la defensa al disparar tres veces sobre aquél, máxime cuando dos, al menos, de los disparos van dirigidos hacia zonas vitales como son la cara y el cuello ..".

Toda la argumentación del acusado tiende a demostrar que, existiendo agresión ilegítima, necesidad racional de defenderse y falta de provocación suficiente (requisitos propios de la eximente de legítima defensa -v. art. 20.4º CP), como sucede en el presente caso, la cuestión relativa a la proporcionalidad del medio empleado para impedir o repeler la agresión ha de ponderarse cuidadosamente, teniendo en cuenta la concreta situación enjuiciada y el conjunto de circunstancias concurrentes. Y, en este sentido, la parte recurrente pone de manifiesto: 1) que el acusado era un hombre de 63 años de edad, y se encontraba solo; 2) que el agresor era una persona joven, de 29 años de edad, con fortaleza física, e iba acompañado de un sobrino; 3) que el agresor portaba un azadón, compuesto de un palo de madera coronado por una parte metálica, mitad en forma de azada, mitad en forma de hacha (es decir, un instrumento realmente peligroso); 4) que la distancia que separaba al agresor y a la víctima era de unos tres o cuatro metros; y 5) que el acusado carecía de otros medios contundentes para hacer cesar la agresión.

El motivo, ciertamente, no carece, de modo patente e indiscutible, de todo posible fundamento. En efecto, la jurisprudencia de esta Sala ha declarado reiteradamente que la defensa del agredido -en el ámbito propio de la eximente de legítima defensa- requiere: a) el ánimo de defensa y b) la necesidad racional del medio empleado para defenderse (lo que supone tanto la necesidad, como la proporcionalidad del mismo). Y sobre este particular, ha declarado también que, para pronunciarse sobre esta cuestión, es preciso atender tanto a las circunstancias objetivas como a las subjetivas; y no tanto a la semejanza de las armas o instrumentos utilizados por los contendientes, como a la situación personal y afectiva de los mismos; que hay que tener en cuenta las posibilidades reales de una defensa adecuada a la entidad del ataque y a la gravedad del bien jurídico en peligro; así como a las circunstancias en las que, en definitiva, haya actuado el acusado; y que, en definitiva, deben tenerse en cuenta los criterios derivados de las máximas de experiencia (v. ad exemplum, SSTS de 23 de junio de 1902, 12 de febrero de 1966, 24 de septiembre de 1994, 2 de octubre de 2002, y de 1 de abril de 2004).

En el presente caso, es evidente que la situación del acusado fue realmente comprometida. La diferencia de edad, la soledad del acusado, la escasa distancia que le separaba del agresor, la peligrosidad del instrumento utilizado por éste, y, lógicamente, el hecho de estar provisto de un arma de fuego, por estar actuando como guarda de la finca invadida. Todo ello, sin la menor duda, constituye un conjunto de circunstancias que, en principio, parecen avalar la tesis de la parte recurrente.

No obstante, para pronunciarnos con el debido fundamento sobre la cuestión planteada, es necesario examinar también, con igual ponderación, las escuetas razones expuestas por el Tribunal de instancia para rechazar la aplicación de la eximente cuestionada, que, en definitiva, no son otras que el hecho de que el acusado efectuó tres disparos con el arma de fuego que portaba, dirigiendo, al menos, dos de ellos hacia zonas vitales -como la cara y el cuello-, lo que el Tribunal no ha considerado necesario, ya que -en su opinión- "la agresión podría haberse impedido con un solo disparo, constituyendo un exceso intensivo en la defensa el disparar tres veces sobre aquél" (v. FJ 3º).

Junto a las anteriores razones, es menester ponderar también el resto de circunstancias concurrentes en el hecho enjuiciado; desprendiéndose del relato histórico de la sentencia impugnada que agresor y víctima ya habían tenido algún incidente en otra ocasión y que, el día de autos, su encuentro se inició con un intercambio de palabras relativo al mismo, iniciado por el acusado, que nada bueno propiciaban. Por lo demás, el factum no precisa con la claridad deseable si el uso del arma de fuego por parte del acusado fue anterior, simultánea o inmediatamente posterior al lanzamiento del azadón por parte del agresor. Y, en último término, el hecho de haber efectuado el acusado tres disparos contra su agresor, hiriéndole "en cuello, cara y hombro izquierdo" (zonas corporales suficientemente expresivas del ánimo con se efectuaron), constituyen un conjunto de circunstancias realmente importantes que pueden justificar sobradamente la tesis de la sentencia.

Por las razones expuestas, procede la desestimación de este motivo.

El motivo tercero, por el mismo cauce procesal que el precedente, denuncia también infracción de ley, "por falta de aplicación del artículo 68 del Código Penal en relación con el artículo 21.1º del mismo cuerpo legal y por aplicación indebida del artículo 66.4º del citado Código Penal".

En el desarrollo del motivo, la parte recurrente examina la dosimetría legal de las penas aplicables al caso de autos, con especial referencia al grado de tentativa del delito cometido (v. art. 62 CP, que permite rebajar en uno o dos grados la pena correspondiente al tipo), al hecho de haberse apreciado la concurrencia de una eximente incompleta (art. 21.1ª del CP, que autoriza al Tribunal a rebajar en uno o dos grados la pena señalada para el delito -v. art. 68 CP), así como a la concurrencia, además, de una atenuante genérica (v. art. 21.4ª CP -la de confesión). Y, seguidamente, examina detalladamente las restantes circunstancias concurrentes en el caso, en relación con los criterios legalmente fijados para individualizar las penas en estos casos, para concluir que "la existencia de todas estas circunstancias y la aplicación del art. 68 del C.P. que no ha aplicado, obligaba a la Audiencia a imponer la pena inferior en dos grados en lugar de en un solo grado como ha hecho, así como a razonar su decisión, cosa que no ha hecho".

El Tribunal de instancia ha justificado la rebaja en un solo grado de la pena señalada al delito, "al encontrarnos ante una tentativa acabada de homicidio"; pero, al referirse a la concurrencia "de las circunstancias atenuantes 1ª del art. 21 en relación con la eximente 4ª del artículo 20 y 4ª del art. 21 ya indicadas, (dice simplemente que) la pena a imponer será la de prisión en una extensión de tres años", de modo que no ha razonado en forma alguna tal decisión (v. FJ 4º).

El art. 62 del Código Penal dispone que "a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado". En el presente caso, teniendo en cuenta que, como dice el Tribunal de instancia, nos encontramos ante una tentativa acababa, y que el peligro para la vida del herido ha sido evidente (tres disparos de arma de fuego en zonas vitales del cuerpo), encontramos debidamente justificada la decisión del Tribunal. La pena de la que hay que partir, por tanto, es la inferior en un grado a la del homicidio, es decir, de cinco a diez años de prisión (v. art. 138 y 70.1.2ª CP). Llegados a este punto, hemos de tener en cuenta, en primer término, que, según establece el art. 68 del CP, cuando se aprecie la concurrencia de una eximente incompleta, "los Jueces o Tribunales podrán imponer, razonándolo en la sentencia, la pena inferior en uno o dos grados la señalada por la ley, aplicándola en la extensión que estimen pertinente, atendidos el número y la entidad de los requisitos que falten o concurran, las circunstancias personales del autor y, en su caso, el resto de circunstancias atenuantes o agravantes".

La aplicación de esta norma al presente caso debe partir del examen de las circunstancias concurrentes en el mismo que guarden relación directa con los criterios anteriormente citados. En este sentido, ha de reconocerse la razón que asiste a la parte recurrente cuando dice que, en cuanto a la legítima defensa, concurren los requisitos generales de la agresión ilegítima, la necesidad de la defensa (incluida la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión ilegítima) y la falta de provocación suficiente; por lo que dice que, "simplificando, podríamos decir que de tres requisitos concurren dos y medio"; y, en cuanto a las circunstancias personales del autor, es destacar: 1/ que, según consta en el factum, estaba actuando como guarda de la finca en la que se había introducido el vehículo conducido por el luego agresor, finalmente herido; 2/ que contaba 63 años de edad, próximo ya a su jubilación, y que el conductor del vehículo iba acompañado de un sobrino; y 3/ que, el acusado, nada más producirse el hecho, "junto a una tercera persona a la que pidió que lo acompañara, hizo acto de presencia en el cuartel de la Guardia Civil de Iznalloz manifestando haber tenido un altercado con dos personas gitanas y haber disparado sobre uno de ellos, hechos que venía a poner en conocimiento de la Guardia Civil, al tiempo que les entregaba el rifle con que había realizado los disparos" (v. HP).

Las anteriores razones, complementadas y matizadas con las alegadas en el motivo precedente (que, pese a ello, no ha sido estimado por las razones expuestas en el FJ anterior), justifican, a juicio de este Tribunal, la estimación de la pretensión de la parte recurrente de rebajar en dos grados la pena señalada por la ley, al estimarse la concurrencia de la eximente incompleta de legítima defensa (que, como ya hemos dicho, al tratarse, en el presente caso, de un delito de homicidio en grado de tentativa, es la de cinco a diez años de prisión). Consiguientemente el marco penológico aplicable al presente caso, en cuanto a la pena privativa de libertad, ha de ser el de prisión de un año y tres meses a dos años y seis meses.

Como quiera que, según establece el art. 68 del CP, el Tribunal, una vez decidida la rebaja en uno o dos grados de la pena, la impondrá en la extensión que estime pertinente, atendidas las circunstancias ya señaladas, esta Sala considera procedente imponer al acusado la pena de dos años de prisión, que legalmente permitirá la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad (v. art. 80.1 CP).

Procede, por todo lo dicho, la estimación de este motivo.

El cuarto motivo, finalmente, también por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim., denuncia "falta de aplicación del art. 120.3º y 4º del Código Penal en relación con los artículos 5.1.A) y 49.1.K del Real Decreto Legislativo 1/1995, por el que se aprueba el Estatuto de los Trabajadores".

Dice la parte recurrente que "la sentencia que se recurre absuelve a la Fundación San Fernando Rey de España y San Francisco de Asís de la Casa ZayasO. y Ossorio Calvache (...) por entender que "infractor y presunta responsable civil no se hallaban ligados por relación jurídica o de hecho o por cualquier otro vínculo en virtud del cual el primero se hallase bajo la dependencia de la segunda. .."; afirmando que "existiendo un contrato de trabajo (...), persistiendo (...) las prestaciones fundamentales (...) y, cumpliendo Don Francisco las instrucciones de Don Luis Angel, a la postre administrador de la Fundación, debe entenderse que existía la relación de dependencia predicada en el artículo 120.3 y 4 C.P. ..".

El motivo no puede prosperar porque, como acertadamente ha puesto de manifiesto el Ministerio Fiscal, al evacuar el trámite de instrucción del recurso, el recurrente no tiene legitimación para recurrir un extremo del fallo que no le afecta y respecto del que no ha formulado pretensión hasta el presente. En efecto, estaríamos ante una cuestión nueva, respecto de la cual se sustraería indebidamente su decisión al Tribunal de instancia, eliminando al propio tiempo la posibilidad de ser reccurrida ante el órgano jurisdiccional superior, con detrimento del derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva, y, en todo caso, se trata de una cuestión que técnicamente resulta ajena al acusado, porque, dada la pretendida condición de responsable civil subsidiaria que se pretende imponer a la Fundación propietaria de la finca en la que se desarrollaron los hechos de autos, sus posibles obligaciones en nada pueden afectar favorablemente al acusado, que, conforme a la ley, es el primero y principal responsable, no sólo del delito, sino también de la responsabilidad civil "ex delicto" (art. 116 CP). Por las razones expuestas, procede la desestimación de este motivo.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR por el motivo tercero, con desestimación de los restantes, al recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley interpuesto por Lázaro, contra sentencia de fecha treinta de junio de 2.003, dictada por la Audiencia Provincial de Granada, Sección Segunda, en causa seguida al mismo por dleito de homicidio en grado de tentativa; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín

Andrés Martínez Arrieta

Luis-Román Puerta Luis

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Mayo de dos mil cinco.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Granada, y seguida ante la Audiencia Provincial de dicha capital con el nº 6 de 2.001, por delito de homicidio en grado de tentativa contra Lázaro, nacido el 23 de junio de 1.937, de estado casado, natural de Iznalloz y vecino de Izanlloz, jubilado, hijo de Miguel y Piedad, con instrucción, sin antecedentesp enales, cuya solvencia no consta; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis- Román Puerta Luis, hace constar lo siguiente: