STS 370/2021, 4 de Mayo de 2021

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Cazorla instruyó Procedimiento Abreviado nº 13/2012, contra Simón, por un delito continuado de estafa y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Jaén, que en el Rollo de Procedimiento Abreviado nº 181/2015, dictó sentencia nº 256/20, de fecha 28 de octubre de 2020, que contiene los siguientes hechos probados:

Se declaran expresamente probados del examen en conciencia de la prueba practicada en al acto de juicio oral que, el Acusado Simón , mayor de edad, nacido en Alcalá la Real (Jaén), el NUM000-1962 con D.N.I. nº : NUM001, hijo de Jose Miguel y de Estefanía sin antecedentes penales, detenido desde el día 15-12-2.008 a 15-12-2.008 y nuevamente detenido tras Requisitoria de este Tribunal por la Interpol en la República Dominicana el día 19-09-2.018 privado de libertad desde entonces y hasta la fecha y en prisión provisional por esta causa, cuya solvencia no consta, era Administrador y dueño (90 %) de la Empresa KIPEN S.L., desde el año 2.003, procedió, en las semanas previas a su concurso de acreedores en Agosto de 2.007 a la compra a las tres empresas, Carinsu S.L. de Salamanca, COOPERATIVA REGIONAL AGROPECUARIA DE PENEDES (CRAPE S.COOP) de Salamanca y FERNANDO Y MARIA S.L. de Segovia, de mercancías cárnicas, por medio de pagarés con vencimiento 30-09-2007 (folio 2111), 15-8-2.007 (folio 2114 vuelto), 8-8-2.007 (folio 2115), 8-8-2.007 (folio 2119), 15-08-2.007 (folio 2119), 1-8-2.007 (Folio 2121); es decir con vencimiento ya iniciado su concurso de acreedores, circunstancia que ocultó a sus suministradores.

Todos esos pagares fueron impagados y devueltos con gastos, por las entidades financieras. No se abonó ni un solo euro.

Los perjuicios ocasionados a la Aseguradora C.E.S.C.E. fueron los siguientes:

El Acusado no recuerda alguna compra, aunque ha reconocido "que compraba yo" (video 1 minuto 6:00 del Juicio Oral). "Lo de mi empresa llevaba mi firma" (minuto 12:00).

Cuando puso una denuncia en Madrid, a terceros que desconocemos, "paré todos los pagos" (minuto 22:00).

Cuando se le exhibieron los pagarés en el Juicio reconoció totalmente que son suyos.

Dijo que no pudo pagar porque a él no le pagaron, "pago cuando cobro" (minuto 25:07).

"No tenía liquidez, pero si una previsión de cobro" (minuto 26:16)

Nos indicó en el Juicio que "en Mayo de 2.008 el activo era superior al pasivo", pero que "ha sido condenado por el Juzgado de lo Mercantil a 9 años de inhabilitación" (minuto 41:40).

Según el Guardia Civil nº NUM002 "al transportista lo llamaba el administrador de Kipen S.L. según oímos en Madrid".

Jesús Ángel, agente comercial, condenado en esta causa, en la anterior Sentencia de esta Sala de fecha 23 de enero de 2.017 reconoce que "actuó por Scuderia Business y Kipen S.L. y que Juan Enrique y Simón eran sus jefes." (video 2 minuto 12:00). " Simón mandaba en todos" (minuto 14:55).

Alejo, de la Empresa Goran, acusado en esta Causa, y absuelto en la anterior sentencia de 23-1-2.017, dijo "No es verdad que le debiéramos 300.000 euros a Simón, eso es falso."(minuto 31:00), "la relación era satisfactoria".

Al día del Juicio Oral, 13 años después de aquello, no consta pagado ni un solo euro de aquellas deudas.

Desde el inicio del procedimiento hasta el día de hoy han transcurrido más de 11 años, no apreciándose retrasos graves o injustificados, sino una mera demora dada la complejidad de la causa, delitos investigados, número de acusados, algunos en el extranjero, el propio Simón huido de España durante años a la República Dominicana y medios disponibles en la instrucción del procedimiento.

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS AL ACUSADO Simón COMO AUTOR ( ART. 28 C.P.) DE UN DELITO CONTINUADO DE ESTAFA AGRAVADA DE LOS ARTÍCULOS 248, 249, Y 250.5º Y 74 DEL CÓDIGO PENAL CON LA CONCURRENCIA DE LA CIRCUNSTANCIA MODIFICATIVA DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL ATENUANTE DE DILACIONES INDEBIDAS ( art. 21.7 C.P.) A LAS PENAS DE:

.- 3 AÑOS y 6 MESES DE PRISIÓN.

.- MULTA DE 9 MESES A 10 EUROS/DiA, CON 4 MESES Y 15 DIAS DE RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA CASO DE IMPAGO, PREVIA INSOLVENCIA, e Inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (art o .

56.1.2 a C.P.).

En cuanto a la Responsabilidad Civil: Solidariamente, en concepto de responsabilidad civil derivada del delito anterior las cantidades reseñadas siguientes por las estafas de Simón Y "GRUPO PROMOTOR KIPEN S.L." A LAS EMPRESAS:

Los perjuicios ocasionados a la Aseguradora C.E.S.C.E. siguientes:

Responsabilidad civil solidaria con Jesús Ángel, Juan Enrique, condenados, como se determinó en nuestra anterior Sentencia de 23 de Enero de 2.017.

SE RESERVAN LAS ACCIONES CIVILES A LOS PERJUDICADOS POR LAS CUANTÍAS NO INDEMNIZADAS POR SU SEGURO.

Y al pago de 1/5 de las costas procesales, declarando de oficio las otras 4/5 partes.

Para el cumplimiento de las referidas penas, abónese al Acusado el tiempo en que ha estado privado de libertad.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

Motivos aducidos en nombre del recurrente Simón:

Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 849.1 y 852 LECrim, en relación con el art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE y del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas del art. 24.2 CE en relación con los arts. 21.6 y 66 CP al no haberse aplicado la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Segundo.- Por infracción de ley al amparo de lo prevenido en el art. 849.1 LECrim, por indebida aplicación de los arts. 248, 249 y 250 CP.

Tercero.- Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo prevenido en el art. 850 LECrim en relación con el art. 851.1 de la misma Ley.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 20 de abril de 2021.

El motivo primero por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 849.1 y 852 LECrim, en relación con el art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE y del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas del art. 24.2 CE en relación con los arts. 21.6 y 66 CP al no haberse aplicado la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Argumenta que la dilación que sufrió el proceso no es imputable al recurrente, sin que sea relevante el ingente volumen de la causa, que no era tal, al no tener una especial complejidad o la cantidad de investigados o/ imputados en la causa, condenados en otra sentencia, tal como se alegó en conclusiones definitivas, al no poderse apreciar como motivo excusatorio para una dilación en el tiempo de un proceso penal que comenzó por unos hechos que ocurrieron en el año 2008 y la sentencia es de fecha 28-10-2020.

El motivo, se adelanta, debe ser desestimado.

En efecto, la sentencia recurrida refiere correctamente la jurisprudencia de esta Sala, que ha sido reiterada en SSTS 415/2017, de 17-5; 817/2017, de 13-12; 152/2018, de 2-4; 528/2020, de 2-10, insistiendo en que la reforma introducida por L.O. 5/2010, de 22-6, añadió una nueva circunstancia en el art. 21 CP, que es la de "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa".

El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que "se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo "los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía".

La jurisprudencia de esta Sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27.12.2004, 12.5.2005, 25.1, 30.3 y 25.5.2010).

Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

En los casos en que esta Sala hace referencia a ello, por ejemplo, STS. 30.3.2010, lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que, si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7.11, 892/2008 de 26.12, 443/2010 de 19.5, 457/2010 de 25.5, siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España, y las que en ellas se citan).

Asimismo, sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa , sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7; 890'/2007, de 31-10, entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS 1-7-2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la conducta que haga que la pena a imponer resulta desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la pena, subsistente en su integridad.

En definitiva, conforme a la nueva regulación de la atenuante de dilaciones indebidas, los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante ( STS. 21.7.2011).

Y en cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora les siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Y la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de la pena en concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado.

En este sentido las SSTS 737/2016 del 5 octubre, y 262/2009 de 17 marzo, en este punto son significativas, al declarar que "debe tenerse muy en cuenta que la necesidad de concluir el proceso en un tiempo razonable que propugna el art. 6.1 del Convenio citado, no debe satisfacerse a costa de o en perjuicio de los trámites procesales que establece el derecho positivo en un sistema procesal singularmente garantista hacia el justiciable como es el nuestro. En similar sentido la STS. 525/2011 de 8.6, que la dilación, por supuesto no es indebida si responde al ejercicio de un derecho procesal. La solicitud de que se practiquen diligencias de prueba con la interposición de recursos comporta una dilación en la tramitación de la causa, pero responden al ejercicio de elementales derechos de defensa, por lo que la dilación propia de estos recursos no puede nunca ser calificada como dilación indebida.

Por ello no puede aceptarse que la interposición de recursos o la práctica de diligencias o de actuaciones sumariales a petición de las partes cause una dilación que deba calificarse como indebida. Es claro que el respeto al derecho de defensa implica asumir la necesidad de proceder a la práctica de las diligencias que las partes soliciten y que sean pertinentes, pero es igualmente claro que implica el transcurso del tiempo necesario para ello.

Y también es cierto que en cuanto al inicio del cómputo del tiempo de las posibles dilaciones, no debe tomarse en cuenta la fecha de los hechos. Así la jurisprudencia por ejemplo STS 841/2015 del 30 diciembre ha declarado, que el derecho se refiere al proceso sin dilaciones no a un hipotético y exótico derecho del autor de un delito a un descubrimiento rápido tanto de la infracción penal como de su implicación en ella ( STS 250/2014, de 14 de marzo). Desde la comisión del hecho hasta la incoación del proceso penal no hay afectación de derecho fundamental alguno. El cómputo comenzará cuando se adquiere la condición de imputado. Solo en ese momento se produce el padecimiento que supone estar sometido a un proceso (posibles medidas cautelares, obligación apud acta, zozobra derivada de la incertidumbre del seguimiento del proceso...) y que enlaza con la idea de pena natural, latente en la construcción dogmática de la atenuante de dilaciones indebidas. El derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable no puede degenerar en un derecho de todo delincuente a ser descubierto con prontitud ( STS 940/2009 de 30 de septiembre). En definitiva el conjunto de los retrasos injustificados se contraen a los producidos desde la incoación del proceso y no desde la comisión del hecho delictivo ( STS. 371/2015 de 17.6).

2) En cuanto a su consideración como muy cualificada, esta Sala Segunda, STS 650/2018, de 14 de diciembre, tiene dicho que si para apreciar la atenuante simple se requiere una dilación indebida "extraordinaria" en su extensión temporal, ello debe comportar que los elementos que configuran la razón atenuatoria se den de forma intensa y relevante.

En concreto en relación a la dilación se exige que supere el concepto de "extraordinaria", que sea manifiestamente "desmesurada", esto es que esté fuera de toda normalidad. También cuando la dilación materialmente extraordinaria, pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad por la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales ( SSTS 95/2016 de 17 febrero, 318/2016 de 15 abril, 320/2018, de 29 de junio).

En definitiva, se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria.

Como explica y compendia la STS 668/2016 de 21 de julio "en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003 de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003 de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002 de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007 de 15 de enero (10 años); 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008 de 12 de febrero (16 años); 440/2012 de 25 de mayo (diez años ); 805/2012 de 9 octubre (10 años); 37/2013 de 30 de enero (ocho años ); y 360/201, de 21 de abril (12 años)." Más recientemente la STS 760/2015 de 3 de diciembre estimó una atenuante de dilaciones muy cualificada en un supuesto de 13 años de duración del proceso, en el que la única actividad procesal relevante en los últimos cinco fue el nombramiento de Letrado a un responsable civil y la formulación de conclusiones provisionales por éste.

Por otra parte la misma sentencia que acabamos de extractar, la STS 668/2016, rechazó la cualificación en un procedimiento que se inició en el año 2010, se dictó sentencia cinco años más tarde y que tuvo una paralización de un año y algunos meses. Y la STS 624/2016 de 13 de julio no aceptó la cualificación en un supuesto de duración similar del proceso, por unos hechos ocurridos en febrero de 2010, en el que se celebró el juicio oral en marzo de 2015, con dos periodos de inactividad, nueve meses para calificar los hechos por la acusación pública, y ocho meses en acordar la apertura del juicio oral, que el Tribunal consideró dilación extraordinaria aunque no cualificada.

Con arreglo a estos parámetros jurisprudenciales, aunque la causa haya tenido una duración superior a la debida en atención a la complejidad de la investigación y se hayan producido paralizaciones injustificadas, no han quedado desbordados los contornos propios de la atenuante de dilaciones, que solo podrá operar como simple, al no haber alcanzado la injustificada demora entidad o envergadura suficientes para sustentar la cualificación que se pretende. Sólo a partir de tal cualificación sería factible la gradación que el recurrente postula, reservada, como hemos dicho, para supuestos de extremada y excepcional intensidad. Otra cosa nos avocaría a un desajuste del sistema de penas previsto en el CP para los distintos tipos. "Una cosa es adaptar la pena por una demora excesiva en la tramitación del procedimiento y otra muy distinta desactivar los tipos penales por dilaciones procesales que no resulten verdaderamente superextraordinarias" ( SSTS 668/2016, de 21 de julio; 355/2018, de 16 de julio).

En el caso enjuiciado debemos partir de que la atenuante de dilaciones indebidas sí ha sido apreciada por la Audiencia y lo que cuestiona la defensa es que haya sido aplicada como atenuante simple y no cualificada.

Y el recurrente se limita a señalar el tiempo transcurrido desde los hechos acaecidos en el año 2008, pero sin concretar plazo alguno de paralización del procedimiento imputable al tribunal. La sentencia recurrida, en los hechos probados, recoge como desde el inicio del procedimiento hasta el día de la sentencia habían transcurrido más de 11 años, pero precisa que no se aprecian retrasos graves o injustificados, sino una mera demora dada la complejidad de la causa, delitos investigados, número de acusados, algunos en el extranjero, como el propio recurrente, huido de España durante años a la República Dominicana, y medios disponibles en la instrucción del procedimiento, por lo que aprecia la atenuante como simple y no cualificada.

Razonamiento acertado. La referencia para la ponderación del tiempo transcurrido no puede ofrecerla, sin más, la fecha de incoación de las diligencias. La jurisprudencia del TC (ss. 324/94; 216/98; y 198/99) y del TEDH (s. 15-7-1982, caso Eckle) es unánime a la hora de ligar la concurrencia de las dilaciones indebidas al examen de las vicisitudes del caso concreto y a la actitud de los litigantes. La idea que late en el ya consolidado cuerpo de doctrina acerca de esta materia es que el derecho constitucional a no sufrir dilaciones indebidas no ampara aquellas originadas por la actitud obstructiva de los propios litigantes, lo que obliga al tribunal a un examen pormenorizado de las vicisitudes cronológicas que hayan afectado al normal desarrollo de la causa penal.

Por ello, en el supuesto presente, con independencia de la complejidad de la causa, debe valorarse el comportamiento del propio acusado que estuvo ilocalizado y en paradero desconocido en el extranjero, hasta el punto de tener que emitirse requisitorias por el tribunal, siendo por fin detenido por la Interpol en la República Dominicana el 19-9-2018, lo que es contrario a la exigencia de que la conducta procesal del acusado no implique la utilización de prácticas obstruccionistas, motivando injustificadas suspensiones o supuestos de contumancia (rebeldía deliberada o buscada por el imputado).

Siendo así, la dilación estuvo, en parte, motivada por causas no imputables al tribunal y el acusado no debe beneficiarse de unas dilaciones que el mismo provocó ( SSTS 699/2016, de 9-9; 250/2017, de 19-1).

Por último, en cuanto a la vulneración de derecho fundamenta la la tutela judicial efectiva generadora de indefensión al no haber tenido el recurrente acceso a las actuaciones desde el inicio de las misma, tal queja ha sido acertadamente desestimada por la sentencia de instancia, pues la causa estuvo durante la fase de diligencias previas y juicio oral a su disposición y del resto de los acusados, sus procuradores y letrados en el Juzgado instructor y en la Audiencia, siendo su huida durante años, lo que ha podido dificultar su defensa. No cabe alegar indefensión a quien se la haya podido provocar a él mismo.

Razonamiento también asumible en esta sede casacional.

Es cierto que como hemos dicho en SSTS 802/2007, de 16-10; 566/2008, de 2-10; 849/2013, de 12-11, que la tutela judicial exige que la totalidad de las fases del proceso se desarrollen sin mengua del derecho de defensa, y así la indefensión, para cuya prevención se configuran los demás derechos fundamentales contenidos en el párrafo 2 del art. 24 CE, se concibe como la negación de la expresada garantía ( SSTC 26/93 de 25.1 y 316/94 de 28.11).

Resulta conveniente analizar los rasgos de este concepto que la LOPJ convierte en eje nuclear de su normativa. La noción de indefensión, junto con la de finalidad de los actos procesales que se menciona también en el art. 240.1, se convierte en elemento decisivo y trascendental, que cobra singular relieve por su naturaleza y alcance constitucional. Es indudable que el concepto de indefensión comprendido en los arts. 238.3 y 240 LOPJ ha de integrarse con el mandato del art. 24.1 CE. sobre la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, aunque ello no signifique en la doctrina constitucional que sean conceptos idénticos o coincidentes.

1. Se ha expuesto, como primero de los rasgos distintivos, la necesidad de que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos.

   La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción SSTC 106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, 15/95, 91/2000, 109/2002).

   No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo SSTC 90/88, 181/94 y 316/94).

   En definitiva, no son, por lo general, coincidentes de manera absoluta las vulneraciones de normas procesales y la producción de indefensión con relevancia constitucional en cuanto incidente en la vulneración del derecho fundamental a un proceso justo que establece el art. 24 CE. Así la STS 31.5.94, recuerda que el Tribunal Constitucional tiene declarado, de un lado, que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce "indefensión" en sentido constitucional, pues ésta solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio ( SSTC 145/90, 106/93, 366/93), y de otra, que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción forma se produzca ese efecto materia de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa ( SSTC 153/88, 290/93).

   Por ello la exigencia de que la privación del derecho sea real supone e implica una carga para la parte que la alega, consistente en la necesidad de proporcionar un razonamiento adecuado sobre tal extremo, argumentando como se habría alterado el resultado del proceso de haberse practicado la prueba solicitada o evitado la infracción denunciada.

2. Pero además, y en segundo lugar, la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equivoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte ( STC 167/88, 101/89, 50/91, 64/92, 91/94, 280/94, 11/95).

   Ello es así, porque la situación de indefensión alegada exige la constatación de su material realidad y no sólo de su formal confirmación. Tal exigencia es reiterada de modo constante por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala a fin de evitar que bajo la sola invocación de violencias constitucionales se encubra la realidad de meras irregularidades procesales que, encajadas en sede de legalidad ordinaria, no alcanzan cotas de vulneración de Derechos reconocidos en la Carta Magna que la parte, interesadamente, les asigna.

   Por otro lado, es también unánime la precisión jurisprudencial que se refiere al comportamiento procesal del recurrente a lo largo del procedimiento y en sus diversas fases, pues tal constatación es determinante para la aplicación de la buena o mala fe procesal y, sobre todo, para valorar en toda su intensidad la real presencia de una situación de indefensión que anule de manera efectiva las posibilidades de defensa o haya impedido la rectificación de comportamientos procedimentales irregulares en momentos especialmente previstos para su denuncia y corrección con merma mínima de otros derechos de igual rango como pudiera ser, entre otros, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

   El motivo, por lo expuesto, se desestima.

El motivo segundo por infracción de ley al amparo de lo prevenido en el art. 849.1 LECrim, por indebida aplicación de los arts. 248, 249 y 250 CP.

Cuestiona la ausencia de prueba de cargo suficiente para fundamentar la culpabilidad como autor de un delito continuado de estafa, y argumenta que el hecho de no abonar unos efectos cambiarios no entra dentro del ordenamiento penal, debiendo ser dilucidado tal comportamiento en el ámbito civil, por existir dolo civil, y no en el penal.

Pretensión inaceptable.

- En efecto como precisan las SSTS 987/2011, de 5 de octubre; 483/2012, de 7 de junio; 51/2017, de 3 de febrero; y 590/2018, de 26 de noviembre, es cierto que el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000, entre otras) considera como engaño "bastante" a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

Por ello, como decíamos en STS 222/2018, de 10-5, con cita de la STS. 16.10.2007, procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97, indica que: "la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles..." En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Consecuentemente esta modalidad de estafa, aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10- cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998, 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000, entre otras).

De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5: "Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

Al respecto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio).

Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91, 24.3.92, 5.3.93 y 16.7.96).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

En definitiva, esta Sala ha considerado que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado. Además la Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible. En ocasiones -precisa la STS. 1341/2005 de 18.11- se designa a esta hipótesis como "negocio criminalizado", terminología que no es la más recomendable, pues todo negocio jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo es constitutivo del delito de estafa. Dicho de otra manera la Ley penal no criminaliza en el tipo penal de la estafa ningún negocio jurídico, sino un delito.

En efecto todo contrato en que el consentimiento de la otra parte se obtiene mediante engaño no es por definición un negocio jurídico, sino un acto antijurídico elemento del delito de estafa. Ningún acto antijurídico puede ser un negocio jurídico, pues o bien sería consecuencia de dolo o bien tendría una causa ilícita, en el sentido de los artículos 1269 y 1274 Código Civil, las SSTS. 329/2008 de 11 junio y 325/2008 del 19 mayo, que precisan como puede decirse que desde una óptica estrictamente civilista resultaría inexacto hablar de "negocio jurídico", porque si el contrato, todo contrato, existe dada la concurrencia del consentimiento, objeto cierto y causa -- art. 1261 C. civil-- siendo desde la concurrencia de tales elementos, obligatorios, cualquiera que sea su forma --art. 1278 Ccivil--, es claro que no puede hablarse de contrato ni de negocio jurídico en casos como el presente en el que una de las partes no consiente ex inicio en obligarse, podrá existir una "apariencia", pero no un negocio jurídico en sentido propio, y sería esa apariencia el elemento engañoso que daría vida al delito de estafa.

No obstante lo anterior en SSTS 324/2008; 51/2017, de 3 de febrero, decíamos que la estafa puede existir tanto si la ideación criminal que el dolo representa surge en momento anterior al concierto negocial, como si surge en momento posterior, durante la ejecución del contrato. Ha habido un cambio jurisprudencial basado en la consideración de que no siempre es necesario exigir que el dolo sea antecedente, como condición absoluta de la punibilidad del delito de estafa. De mantener esta posición, impediría tener por típicos ciertos comportamientos en donde el contrato inicialmente es lícito, y no se advierte dolo alguno en el autor. Éste actúa confiado en el contrato, lo mismo que el sujeto pasivo del delito. Es con posterioridad en donde surge la actividad delictiva. En efecto, el agente idea que puede obtener un lucro ilícito, aprovechándose de las circunstancias hasta ese momento desplegadas, y conformando los factores correspondientes para producir el engaño.

También hemos dicho SSTS 229/2007, de 22 de marzo y 691/2016, de 27 de julio, que las relaciones comerciales y en general, los negocios jurídicos, se rigen por el principio general de confianza, no por el contrario (principio de desconfianza), de manera que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél.

Y también se ha proclamado con reiteración que el engaño no tiene solamente una significación positiva, sino igualmente omisiva, de forma que el deber de proporcionar toda la información que sea debida al caso, en orden a la valoración de los riesgos de las operaciones mercantiles, pertenece a quien posee tal información.

Ordinariamente, en el delito de estafa, el engaño es antecedente a la celebración del contrato, y el sujeto activo del delito conoce de antemano que no podrá cumplir con su prestación, y simulando lo contrario, origina un error en la contraparte, que cumple con su prestación, lo que produce el desplazamiento patrimonial que consuma el delito. La modalidad fraudulenta atribuida es la de los denominados "negocios jurídicos criminalizados", en los que el señuelo o superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente el estafador piensa aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento ( STS 684/2004, de 25 de mayo).

Para llegar a trazar la línea de separación de ambas conductas, se han manejado diversas teorías, como el elemento subyacente a referido dolo antecedente, frente a lo imprevisible de la frustración civil que produce un incumplimiento contractual; también se ha tomado en consideración la teoría de la tipicidad, en tanto que el segundo comportamiento se corresponde con la descripción típica que se aloja en el art. 248 del Código Penal; y también podemos explicar la diferencia en lo que hemos de denominar la teoría de la viabilidad de la operación ofrecida a la parte que va a prestar el capital o la suma entregada al artífice del instrumento mediante el cual se construye su captación: si la viabilidad desde el principio es ilusoria por no hallarse construida bajo cimientos sólidos de manera que el dinero invertido no tiene el más mínimo soporte para poder ser devuelto, nos encontraremos con la comisión de un delito de estafa. En caso contrario, aun podríamos hallarnos en sede de un simple incumplimiento contractual.

Pero bien mirado el antecedente en el delito de estafa no es propiamente el engaño inmediatamente anterior al contrato, sino previo al error que produce el desplazamiento patrimonial. Ello podría tener significación en los contratos de tracto único, con inmediata entrega de contraprestaciones recíprocas, pero de modo alguno en los contratos de tracto sucesivo, siempre que el engaño pueda ser puesto en escena en el transcurso de tal relación contractual, exigiendo a la parte contraria el cumplimiento de la suya, bajo cualquier ardid que constituya tal modalidad comisiva, integrante de engaño bastante.

En el caso examinado la sentencia recurrida, fundamento de derecho segundo, calificación jurídica, apartado c), destaca como nos encontramos ante un delito de estafa en la modalidad de negocio jurídico criminalizado, dado que el acusado, actuando en nombre de una entidad mercantil que previamente había constituido, concertó con las entidades el suministro de mercancías que posteriormente comercializaba, existiendo ya inicialmente la intención de no abonarlas, o al menos de hacerlo en su mayor parte.

Además el referido suministro de las mercancías por parte de las entidades se realizó a consecuencia de la utilización de un engaño bastante, se aparentó la seriedad y solvencia de la empresa, que ya no se tenía en ese momento previo a su concurso de acreedores y se mantuvo dicha apariencia de solvencia mediante los pagarés que fueron venciendo en los días sucesivos, y así aquellas entidades, en la creencia fundada de que iba a cobrar las mercancías que suministraran, fueron atendiendo puntualmente las peticiones, cada vez de mayor importancia y cuantía, que le fueron realizadas hasta alcanzar las indicadas sumas.

Pero es que además resulta incuestionable que ya desde un primer momento no se tenía la más mínima intención de abonar la mercancía que le fuera suministrada, o cuando mucho de hacerlo en la medida y cuantía que fueran necesarias para seguir manteniendo la confianza de los perjudicados, tal y como resulta de los dos datos fundamentales siguientes:

1. Inmediatamente se vendía a terceros la mercancía suministrada por las entidades perjudicadas, realizándose a terceros a un precio muy competitivo, pues desaparecían prácticamente al día siguiente de su recepción en los depósitos logísticos según manifestaron los empleados de ASECOMEX, Depósito logístico en el Polígono Marconi entre Villaverde y Vallecas en Madrid, sin mucho beneficio para poder atender siquiera los costes derivados de las instalaciones y de la distribución; y b) se realizaron numerosas ventas a terceras personas y/ o entidades durante el periodo en que se mantuvieron las relaciones comerciales con los perjudicados durante el año 2.007, sin embargo, prácticamente ninguna de las cantidades percibidas por las referidas ventas (cuyo cobro hay que presumir debidamente recibido) fue ingresada en las cuentas de las entidades bancarias, contra las que habían sido librados los pagarés entregados a los perjudicados, y en las que por ello nunca existieron fondos suficientes para atenderlos.

El motivo, por lo expuesto, debería ser desestimado.

No obstante, tal como solicita el Ministerio Fiscal al apoyar parcialmente el motivo, atendida la voluntad impugnativa del recurrente, procede su estimación parcial, dado que lo cierto es que, a tenor de los Hechos Probados de la sentencia, en los mismos se recogen los distintos "pagarés que fueron impagados y devueltos" por las entidades financieras, ninguno de los cuales supera, individualmente, la cuantía de 50.000 euros -el de mayor importe es uno de los remitidos a la Cooperativa Regional Agropecuaria del Penedes de fecha 3-4-2008, por 45.262,40 €-.

Atendidos los Hechos Probados, la sentencia los califica (FDº 2º) como constitutivos de un delito continuado de estafa agravada previsto y penado en los art 248, 249 y 250. 5º (LO 15/2003) en relación con el art 74 (redacción vigente a partir del 1/10/2004 por LO 15/2003) CP.

Y en cuanto a la individualización de la pena, señala en su FDº 5º que, atendida dicha calificación, siendo el acusado responsable en concepto de autor ( art 28 CP) le corresponde la pena de 3 años y 6 meses de prisión, multa de 9 meses a 10 euros/ día con 4 meses y 15 días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena "Pena mínima solicitada por el Ministerio Fiscal sin necesidad de mayor fundamentación".

Respecto a la incompatibilidad entre el delito continuado y la agravante del art. 250.1-5ª y la posible vulneración del principio "non bis in idem" al valorarse conjuntamente el delito continuado y la agravación del art. 250.1-5ª, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, SS 8/2008, de 24 de enero; 483/2012, de 7 de junio; 433/2014, de 13 de diciembre; 737/2016, de 5 de octubre; 211/2017, de 29 de marzo; 877/2017, de 13 de diciembre; 152/2018, de 2 de abril, 222/2018, de 10 de mayo; 650/2018, de 14 de diciembre; 499/2019, de 23-10, tiene declarado declaran que el delito continuado no excluye la agravante de los hechos que individualmente componen la continuidad delictiva. Es decir que si en uno de los hechos concurre una circunstancia agravante, como es la del art. 250.1.5 CP, ésta debe ser considerada como agravante de todo el delito continuado, aunque en otros hechos no haya concurrido la agravante. Ello quiere decir que en estos casos no existe vulneración del principio non bis in idem.

Incluso respecto a la hipótesis más controvertida doctrinalmente, cuando las distintas cuantías defraudadas fueran individualmente insuficientes para la cualificación del art. 250.1. 5º, pero sí globalmente consideradas, el Pleno de esta Sala Segunda de 30 octubre 2007, acordó:

"El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena, cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado.

La regla prevenida, art. 74.1 del CP., queda sin efecto cuando su aplicación fuese contraria a la prohibición de la doble valoración".

Acuerdo que lleva en estos supuestos a la aplicación del art. 250.1.5, cuando los delitos, aún inferiores a 50.000 euros, en conjunto sí superan esa cifra, si bien no se aplica el párrafo 1º del art. 74, sino el 2º; pues la suma de las cuantías ya se tiene en cuenta para agravar la pena, aplicando la del art. 250.1 y no la del art. 249 CP.

En este sentido es significativa la STS. 950/2007 de 13.11, que acogió como doctrina correcta la que entiende que si bien el artículo 74.2 constituye una regla específica para los delitos patrimoniales, tal especificidad solo se refiere a la determinación de la pena básica sobre la que debe aplicarse la agravación, de forma que el artículo 74.1 es aplicable como regla general cuando se aprecie un delito continuado, salvo en aquellos casos en los que tal aplicación venga impedida por la prohibición de doble valoración. Dicho de otra forma, la agravación del artículo 74.1 solo dejará de apreciarse cuando la aplicación del artículo 74.2 ya haya supuesto una agravación de la pena para el delito continuado de carácter patrimonial.

La Sala ha entendido hasta ahora de forma pacífica que cuando se trata de infracciones patrimoniales, la pena se impondrá teniendo en cuenta el perjuicio total causado conforme dispone el artículo 74.2 CP. De manera que, si la suma de ese perjuicio es superior a 50.000 euros, la pena procedente es la prevista en el artículo 250.1. 5º y si es inferior a esa cifra la del artículo 249.

Cuando esa cifra (la relevante para incrementar la pena básica) se alcanza por la suma de las diferentes infracciones, acudir a la agravación del apartado 1 del artículo 74 vulneraría la prohibición de doble valoración de una misma circunstancia o de un mismo elemento, pues de un lado se ha tenido en cuenta para acudir al artículo 250.1. 5ª, con la consiguiente elevación de la pena y de otro se valoraría para acudir al artículo 74.1, agravándola nuevamente. Ello conduciría a determinar la pena conforme al perjuicio total causado, pero sin que fuera preciso imponerla en su mitad superior, de forma que el Tribunal podría recorrer la pena en toda su extensión.

Por lo tanto, la regla del artículo 74.2 resulta específica para los delitos contra el patrimonio en el sentido de que la pena básica que debe ser tenida en cuenta en el caso de estos delitos continuados no es la correspondiente a la infracción más grave sino la correspondiente al perjuicio total causado, ambas en su mitad superior (pudiendo alcanzar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado). De esta forma, el delito continuado patrimonial recibiría un trato penológico similar a cualquier otro delito continuado.

Como excepción a la regla anterior se presentan aquellos casos en los que la aplicación del artículo 74.1 infringiera la prohibición de doble valoración, lo que tendría lugar cuando la valoración del perjuicio total causado ya supusiera un aumento de la pena correspondiente a las infracciones cometidas separadamente consideradas.

En consecuencia, el delito continuado se debe sancionar con la mitad superior de la pena que puede llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado con independencia de la clase de delito de que se trate. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica que debe ser incrementada con arreglo al artículo 74.1 no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. Y, finalmente, la regla contenida en el artículo 74.1, solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración, es decir en aquellos casos en los que la pena ya haya sido incrementada en atención al perjuicio total causado por tratarse de delito continuado.

Con tal criterio interpretativo se pretende que la regla especial establecida en el art. 74.2 para los delitos de naturaleza patrimonial no siempre excluya la simultánea aplicación de la regla genérica contenida en el art. 74.1. Tal regla genérica quedaría automáticamente excluida cuando el importe total del perjuicio ha determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación por la continuidad, es decir en aquellos casos en que, por razón del importe total del daño patrimonial, se desplazan del tipo básico al tipo cualificado. En estos casos la aplicación incondicional del art. 74.1 determinaría la vulneración del "non bis in ídem".

En el caso actual, la suma total de las distintas defraudaciones, es la que determina la aplicación del art. 250.1.5º, conforme lo acordado en el referido Pleno "cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado", pero como es en consideración a esa continuidad la que ha determinado pasar del tipo básico al cualificado, sin que ninguna de las acciones individualmente consideradas supere el límite de 50.000 euros; deberá aplicarse el art. 74.2 que permite recorrer la pena en toda su extensión, sin que sea preceptiva aumentarla hasta la mitad superior, art.

74.1 CP.

Consecuentemente la calificación correcta sería la de delito continuado de estafa de los arts. 248, 249, 250.1. 5º y 74.2 CP con un marco penológico de 1 a 6 años prisión y multa de 6 a 12 meses.

Y a la vista de los criterios establecidos por la Audiencia, en el FDº 5º de su sentencia, a efectos de individualización de la pena, la pena a imponer sería la de 1 año de prisión y multa de 6 meses a 10 euros/día con 3 meses de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago.

El motivo tercero por quebrantamiento de forma, al amparo de lo prevenido en el art. 850 LECrim en relación con el art. 851.1 de la misma Ley.

Insiste el recurrente en que la sentencia adolece de una declaración motivada del hecho o conducta que respecto al mismo se imputa como cometido y que permita alcanzar la convicción de una participación consciente de este recurrente como autor penal de los hechos enjuiciados.

El motivo deviene inaceptable.

La vía del quebrantamiento de forma implica una vulneración de la ley procesal, en cuanto afecta a los presupuestos de la formación material de la resolución. Por esta vía se trata de denunciar la inexistencia de "un juicio justo" -un juicio equitativo y con las debidas garantías- tal como exigen los arts. 6 del Convenio Europeo de Derecho Humanos de 4-11-50 y el art. 11.4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 19-11-66.

Ello puede hacerse respecto a vicios cometidos durante el juicio, art. 850, vicios in procedendo, o derivados de la propia sentencia, art. 851, vicios in iudicando, que muestren la efectiva indefensión producida en la posición procesal del recurrente.

Siendo así, el recurrente no concreta cual de los distintos apartados del art. 850 considera vulnerado, y a cual de los tres del art. 851.1 (oscuridad, o falta de claridad en los hechos probados, contradicción en los hechos probados, o predeterminación del fallo) se refiere.

El motivo, por ello, debe ser desestimado, máxime cuando, en contra de lo afirmado en el motivo, la sentencia sí razona la autoría de este recurrente, al ser quien ejecutó de forma personal, directa, material y voluntaria los hechos que han determinado la comisión del delito al ser él quien, actuando en nombre de la entidad Kipen SL y en el suyo propio, procedió a hacer los encargos de mercancías "sin tener liquidez" y ocultando, engaño bastante, su insolvencia inminente, a sus suministradores que, de haberlo sabido, evidentemente, no le hubiesen hecho los envíos de las mercancías, ni aceptado los pagarés.

Estimándose parcialmente el recurso, se declaran las costas de oficio ( art. 901 LECrim).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. ) Estimar parcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Simón , contra la sentencia nº 256/20, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Jaén con fecha 28 de octubre de 2020, en el Rollo de Procedimiento Abreviado nº 181/2015.

2. ) Se declaran las costas de oficio.

Comuníquese la presente resolución, a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andrés Martínez Arrieta Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Susana Polo García Leopoldo Puente Segura Javier Hernández García

RECURSO CASACION (P) núm.: 10737/2020 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

4. Andrés Martínez Arrieta

4. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

   Dª. Susana Polo García

4. Leopoldo Puente Segura

4. Javier Hernández García

   En Madrid, a 4 de mayo de 2021.

   Esta sala ha visto el recurso de casación nº 10737/2020, interpuesto por la representación procesal de Simón , con DNI nº NUM001, nacido en Alcalá la Real (Jaén), el NUM000-1962, hijo de Jose Miguel y de Estefanía, contra la sentencia nº 256/20, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Jaén con fecha 28 de octubre de 2020, en el Rollo de Procedimiento Abreviado nº 181/2015, por delito continuado de estafa, sentencia que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen.

   Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.