STS 4/2020, 16 de Enero de 2020

El Juzgado de instrucción nº 1 de DIRECCION000 instruyó sumario con el nº 2009 de 2017 contra Luis Andrés, Luis Enrique, Jesus Miguel, Juan Ignacio, Pedro Jesús, Ángel Jesús, Abelardo, Adrian

, Alejo y otros, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Novena, que con fecha 17 de octubre de 2018 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"De la apreciación conjunta de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral resultan probados y así se declaran, los siguientes hechos: PRIMERO.- Los procesados Esteban, mayor de edad, con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, condenado ejecutoriamente por sentencia de 28/11/2012 dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Málaga en el procedimiento abreviado número 483/2012 -ejecutoria 703/2012-, por delito contra la salud pública a dos años de prisión, pena que le fue suspendida el día 28/11/2012, y revocada la suspensión el día 9/6/2017, Luis Andrés, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, Luis Enrique (alias " Chillon "), mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, Jesus Miguel, mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, venían localizando a personas de origen colombiano o suramericano que se dedicaban a traf‌icar con cocaína, con el f‌in de proceder a la sustracción de la droga, aunque para ello fuera necesario el empleo, incluso, de violencia, llevando, al menos, desde el año 2014 realizando seguimientos a distintas personas relacionadas con este tipo actividad ilícita, y usando para ello armas, distintivos y ropas propias de la policía para disimular sus intervenciones, siendo Heraclio y Marcos, rebeldes en esta causa, supuestamente, los organizadores de estas operaciones. SEGUNDO.- En el desempeño de sus actividades delictivas, Esteban contaba con el apoyo de Justino, mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, encargándose de realizar funciones de logística como alquilar vehículos a su nombre para Esteban, con el que, además, ha compartido domicilio en Málaga. En el desarrollo de esta actividad, el día 18 de mayo de 2015, en un lugar no determinado de Madrid, se reunieron para llevar a cabo una de estas actividades delictivas Esteban, Luis Andrés, Luis Enrique y Jesus Miguel, así como Juan Ignacio, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, Pedro Jesús, mayor de edad y sin antecedentes penales, Ángel Jesús (alias " Gotico "), mayor de edad y con antecedentes penales cancelados, Abelardo, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, a la que pudieran haber asistido tres personas más declaradas rebeldes en esta causa. En dicha reunión se personó una mujer colombiana, no identif‌icada, pareja de Ángel Jesús, quien le ref‌irió la existencia de una importante partida de la sustancia que causa grave daño a la salud conocida como cocaína en la provincia de Málaga, en poder de un tal Roque y de Saturnino, mayor de edad y sin antecedentes penales, así como que podrían hacer un buen negocio; con el propósito de hacerse con la sustancia estupefaciente referida, elaboran un plan consistente en viajar hasta Málaga, y dirigirse al lugar donde la sustancia se encontraba, simulando interés en comprar dicha sustancia, para lo que se hicieron con 505.900 € en billetes falsos, de 500€ y 50€. TERCERO.- Abelardo, Pedro Jesús, Juan Ignacio, Luis Andrés y Ángel Jesús, Alejo y Adrian, llegaron a Málaga entre los días 18 y 21 de Mayo de 2015, alojándose estos dos últimos en el Hotel DIRECCION013 de Málaga, (ubicado junto al Centro Comercial DIRECCION015 ) y el resto de los citados, en el Hotel DIRECCION014 de Málaga, (ubicado cerca del POLIGONO000 ), habiendo reservado las habitaciones de este último hotel Pedro Jesús . CUARTO.- Esteban, Luis Andrés, Luis Enrique

, Jesus Miguel, Abelardo, y Juan Ignacio, tuvieron conocimiento de que los vehículos de los poseedores de la sustancia estupefaciente eran un Seat Ibiza, matrícula .... QQV, alquilado por Saturnino, y un Ford Focus, matrícula .... HPH, conducido habitualmente por Roque ; con la intención de controlarlos y vigilarlos montan un dispositivo de vigilancia y control constante de los mismos, colocando en uno de los vehículos un dispositivo tipo GPS para poder seguirlos a cierta distancia sin ser detectados; seguimientos que se vinieron realizando al menos por los tres vehículos que venían utilizando cuáles serán un Renault Scenic, matrícula .... NXS -propiedad aparente de Juliana, al haber sido adquirido por alguno de los citados o por terceros a su nombre, sin cambiar la titularidad-, un Peugeot 1007 - de alquiler habitualmente ocupado por la rebelde Constanza, y un Chevrolet Cruze, matrícula .... DJB, propiedad de Esteban . QUINTO.- Siguiendo el plan urdido de forma conjunta, Jesus Miguel se hizo pasar por comprador de la sustancia estupefaciente, a cuyo f‌in concertó una reunión en el hotel DIRECCION016, de la localidad de DIRECCION001 (Málaga) con Roque y con Saturnino

; reunión que en todo momento estuvo vigilada por Esteban, y en la cual conf‌irmaron como efectivamente poseían una importante cantidad de cocaína. SEXTO.- La secuencia cronológica del operativo montado en el Hotel DIRECCION016 de DIRECCION001 (Málaga) el día 22/5/2015, horas antes de la ocurrencia del suceso, se centran en los siguientes vehículos y personas detectados: Chevrolet Cruze .... DJB, conducido por Esteban, y de copiloto Constanza . Seat Ibiza .... QQV, conducido por Saturnino, perteneciente a la empresa

de alquiler de vehículos Europacar, que fue alquilado por el mismo a las 20:22 horas del día 13/5/2015 en la

Estación de Ferrocarril Madrid-Puerta de Atocha, siendo su acompañante al llegar al Hotel DIRECCION016, Roque . Taxi Seat Altea, vehículo utilizado por Jesus Miguel, identif‌icado, en principio, como el hombre de " Tiburon ", una vez hubo terminada la reunión. Queda acreditado que Roque, llegó al Hotel DIRECCION016 en un vehículo de alquiler marca Seat modelo Ibiza matrícula .... QQV, donde mantuvieron una reunión con una tercera persona, Jesus Miguel, que vestía Tiburon, gafas graduadas y gorra, quien llegó y se marcho en un taxi. A las 11:24 horas llega a la puerta del Hotel DIRECCION016, el antes citado en un taxi, tras permanecer en el interior un minuto, se baja y entra dentro del Hotel DIRECCION016, portando una mochila. A las 12:06 horas, Jesus Miguel sale de la cafetería del Hotel y se dirije a recepción. A las 12:02 horas Jesus Miguel pregunta en recepción la clave de la contraseña de la red wif‌i del Hotel. A las 12:08 horas una vez obtenido la clave wif‌i en la recepción Jesus Miguel entra en el cuarto de baño, saliendo a las 12:10 horas y vuelve a entrar en la cafetería. A las 12:42 horas llegó el vehículo Seat Ibiza conducido por Saturnino y de copiloto Roque . Estacionan a la altura de la entrada al casino de DIRECCION016, permaneciendo ambos dentro del vehículo varios minutos. Al mismo tiempo llegó el vehículo Chevrolet Cruce de color blanco que estaciona a varios metros detrás de ellos, no bajándose ninguna persona, abandonando el lugar. A las 12:54 horas entra en el Hotel Roque y Saturnino . A las 12:56 horas Roque se encuentra en recepción y Saturnino permaneció sentado detrás de él. A las 13:00 horas entró en el Hotel Esteban . A las 13:01 horas llegó a recepción Esteban

, durante dos minutos que es el tiempo que esperó a ser atendido, éste observaba lo que hacia Roque . A las 13:06 horas Roque entró, salió y volvió a entrar en la cafetería. A las 13:17 horas salió del Hotel Esteban . A las 13:22 horas salieron de la cafetería Saturnino y Jesus Miguel, seguidos de Roque, pasaron por delante de la recepción y por el hall para salir al exterior. Tras ello, Esteban, Luis Andrés, Juan Ignacio y Abelardo

, con conocimiento de la existencia de la sustancia, y con el f‌in de conseguir el apoderamiento de la droga, se dirigieron al domicilio sito en el apartamento NUM000 del bloque NUM001 de la URBANIZACION000, DIRECCION002 DIRECCION003 (Málaga), en un vehículo Renault, matrícula .... NXS, así como en el Chevrolet propiedad de Esteban, entrando en el domicilio para esperar a Roque y a Saturnino los procesados Abelardo

, Juan Ignacio, Luis Andrés, Luis Enrique, Esteban, Jesus Miguel y con ellos pudieran haber entrado también los investigados rebeldes, entregando Esteban las llaves del Chevrolet a una de ellos, quien permaneció vigilando en espera en la puerta de la urbanización. SEPTIMO.- Siguiendo el plan preconcebido, se metieron en la cocina, en la que se encontraban Esteban, Luis Enrique (puerta de la cocina hacia fuera), Juan Ignacio

, Luis Andrés, Abelardo . Mientras tanto, Jesus Miguel recibió a Roque y Saturnino . Habían urdido que, una vez que sacaran la droga, se la arrebatarían y huirían. Sin embargo, una vez que los acusados mostraron el dinero, el cual estaba contenido en bolsas envasadas al vacío, Roque se percató de su falsedad, y sacó un arma, tras lo cual Esteban, Luis Enrique, Jesus Miguel, Juan Ignacio, Luis Andrés y Abelardo le redujeron, y tras maniatarle con unas bridas de plástico, le dispararon ( Abelardo, Luis Andrés, Juan Ignacio ), tres veces con una pistola marca STAR, calibre 7,65, con número de serie NUM002, así como con otra pistola Smith & Wesson, calibre 9 mm, con el número de serie borrado, causándole la muerte en el acto, dándose a la fuga y apoderándose de la sustancia estupefaciente, que resultaron ser 28.011,2 grs de cocaína, (31,98 kilos), distribuidos en 28 paquetes, con una pureza del 70,8% y un valor de 1.107.104 €, abandonando a toda velocidad el apartamento y dándose a la fuga en el vehículo Renault matrícula .... NXS, huyendo todos, ( Luis Andrés, Juan Ignacio, Abelardo, Esteban, que iba sentado en el asiento de copiloto, y uno de los rebeldes), si bien la guardia civil logró localizar el vehículo mientras huía, arrojando en el ínterin Esteban por la ventanilla la pistola Smith & Wesson, calibre 9 mm; y f‌inalmente lograron interceptar el vehículo, dándose a la fuga sus ocupantes, logrando detener a Abelardo, Luis Andrés y Juan Ignacio (conductor del vehículo), y tras registrar el vehículo se encontraron guantes, pasamontañas, y camisetas, gorras y placas simulando las del Cuerpo Nacional de Policía. La sustancia intervenida estaba destinada a la venta y distribución de terceras personas. OCTAVO.- En el momento de la detención entre las pertenencias de Abelardo se localizaron unas llaves de una habitación del Hotel DIRECCION014, habitación NUM003, sito en CALLE013, nº NUM277, CP 29006, Málaga. Tras realizar las averiguaciones pertinentes pudo verif‌icarse que en dicha habitación se encontraba hospedado también Pedro Jesús, habiendo reservado el mismo dicha habitación del 21 al 23 de mayo de 2015. El antes citado también reservó la habitación nº NUM004 con reserva del 19 al 23 de mayo de 2015. El cambio pudo deberse a un problema en el aire acondicionado, pero la habitación seguía bloqueada a nombre del citado. NOVENO.- En el momento de la detención a Luis Andrés, Juan Ignacio y a Abelardo, le son aprehendidos los siguientes efectos: A Luis Andrés, teléfono móvil marca Samsung, modelo Yateley GU46 con numero de IMEI: NUM005 . Tarjeta telefónica de la compañía Lebara numero NUM006 insertada en el terminal. Tarjeta suelta de la compañía telefónica Lebara numero NUM007 . A Juan Ignacio : teléfono móvil marca Samsung, modelo Yateley GU 46 con numero de IMEI NUM008 . tarjeta telefónica de la compañía Lebara numero NUM009 insertada en el terminal. Teléfono móvil, marca Samsung, modelo Yateley GU46 con numero de IMEI NUM010

. Tarjeta telefónica de la compañía Lebara numero NUM011 insertada en el terminal. Teléfono móvil marca Samsung, modelo Yateley GU 46 con numero IMEI NUM012 . Tarjeta telefónica de la compañía Lebara numero NUM013 insertada en el terminal. A Abelardo : teléfono marca Samsung, modelo Yateley GU46 con numero de IMEI NUM014 . Tarjeta telefónica de la compañía Lebara numero NUM015, insertada en el terminal.

En el interior del vehículo Renault matrícula .... NXS, fueron intervenidos los siguientes teléfonos: teléfono marca IPRO modelo i320 con numero de IMEI 1: NUM016 y IMEI 2: NUM017 . Tarjeta telefónica de la compañía Lebara numero NUM018 . Teléfono intervenido marca Samsung modelo Yateley GU46 con IMEI NUM019 . Tarjeta telefónica de la compañía Lebara numero NUM020 insertada en el terminal. Teléfono intervenido marca Samsung modelo Yateley GU46 con IMEI NUM021 - 7. DECIMO PRIMERO.- En el vehículo Renault matrícula .... NXS, una vez inspeccionado, se localizó en su interior una réplica de una placa del Cuerpo Nacional de Policía, una pistola marca Star con numero de fabricación NUM002, calibra 7.75mm con cinco cartuchos en el cargador. En el maletero se halló una bolsa de deporte con varios paquetes de una sustancia que resulto ser cocaína con un peso de 31,98 Kilogramos. DECIMO SEGUNDO.- El día 24/5/2015 se levanta acta de inspección técnico policial, (inicio a las 10:15 horas y f‌inalización a las 12:00horas) realziada al vehículo turismo marca Ford modelo Focus, color blanco, propiedad de Roque, con placas de matricula

.... HPH . El citado vehículo se encontraba en el interior de un garaje comunitario en la plaza de aparcamiento nº NUM022, correspondiente a la vivienda nº NUM000 sito en la URBANIZACION000, de DIRECCION002, bloque NUM001, termino municipal de DIRECCION003 (Málaga). El cristal de la ventana de la puerta anterior derecha estaba fracturado en su totalidad, quedando parte de los fragmentos de cristales encima del asiento y en el suelo del garaje, observándose varias gotas de sangre. Las muestras que se recogieron en el lugar del hecho fueron: Muestra 01: dos hisopos, frotis realizado a las gotas de sangre halladas en el suelo del garaje, junto los fragmentos de cristales del cristal de la puerta anterior derecha. En el suelo del garaje, junto a los fragmentos de cristal de la puerta anterior derecha y realizado el oportuno análisis biológico de las muestras de sangre recogidas resulto que el ADN pertenecía a Luis Enrique . El antes citado el día de autos, tras la muerte de Roque, bajó al garaje con el f‌in de registrar el coche de Roque con la intención de hallar sustancias estupefacientes o dinero o algo que les pudiese delatar, para lo cual fracturó el cristal de la ventanilla de la puerta anterior derecha, hiriéndose y cayendo su sangre al suelo. DECIMO TERCERO.- El día 27/5/2015 y en cumplimiento de lo establecido en el Auto de misma fecha del Juzgado Instructor, a las 19:36 horas dio inicio a la práctica de la diligencia de entrada y registro del apartamento nº NUM000 sito en CALLE000 de la URBANIZACION000, bloque NUM001 . Una vez en el interior y encontrándose el cadáver boca abajo de una persona, indocumentada, en el lavadero de la vivienda, boca abajo y con las manos atadas a la espalda con bridas, que vestía bermudas color beige y el torso desnudo y con la camiseta subida, y casquillo de bala calibre 7,65, cartucho de bala calibre 9mm, proyectil, casquillo sin poder ser identif‌icado; se acordó la suspensión de la diligencia en tanto se procediera al levantamiento del mismo, cuando siendo las 19:48 horas cuando se comunicó tal hecho a la Jueza Instructora, la cual dispuso que se procediere al levantamiento del cadáver. Tras el levantamiento del cadáver hallado se procedió a la continuación del registro. En la terraza se encontraron dos bridas de color negro en el suelo. En el dormitorio principal en el interior del armario una bolsa de papel, dinero falso, conteniendo siete tacos de billetes de 500€, todos con numero de serie NUM023, 22 tacos de billetes falsos de 50€ con numero de serie todos NUM024 y conteniendo la palabra "Atrezzo". En otro dormitorio, sobre la cama, se encontró un pasamontañas negro, y en el suelo una bolsa conteniendo bridas negras, un ticket de compra de supermercado Más de fecha 21/5/2015, a las 16:56 horas. A las 22:15 horas se dio por concluida la diligencia. La causa de la muerte del fallecido identif‌icado como Roque, nacido el día NUM025 /1980, hijo de Carolina, con nacionalidad estadounidense y pasaporte norteamericano con numero NUM026, fue violenta. DECIMO CUARTO.- En virtud de Auto de fecha 23/5/2015 del Juzgado de Instrucción Nº 1 de DIRECCION000 (Málaga) acordó la entrada y registro de los domicilios sitos en CALLE000, URBANIZACION000, bloque NUM001, de DIRECCION002, DIRECCION003 (Málaga), apartamentos NUM027 y NUM028, Hotel DIRECCION014, habitaciones NUM004 y NUM003, CALLE013, nº NUM277 de Málaga. El Juzgado de Instrucción Nº 2 de DIRECCION000 en virtud de Auto de fecha 27/5/2015 autorizó la entrada y registro en el domicilio sito en CALLE000 URBANIZACION000, bloque NUM001, de DIRECCION002, DIRECCION003 (Málaga), apartamento nº NUM000 . En la inspección técnico policial llevada a cabo en el interior de la habitación NUM004 del Hotel DIRECCION014 se recogieron vestigios y evidencias halladas de interés para la causa: Muestras H-01; un cepillo de dientes con mango de color transparente. Muestras H-02: una botella de agua de la marca Lanjaron. Se encontró un porta tarjeta a nombre de Esteban y con el numero de habitación NUM029 así como una tarjeta de apertura de habitación del Hotel DIRECCION016 . En la Inspección técnico policial de la habitación nº NUM003 del Hotel DIRECCION014 se recogieron: Muestras H-03: un cepillo de dientes de mango color verde y blanco de la marca deliplus. Muestras H-04 bote de suero f‌isiologico de plástico transparente con la inscripción de Fluirespira con la numeración 065-2017-07. Muestras H-05 bote de suero f‌isiológico transparente con la inscripción Fluirespira con la numeración 065-2017-07. De la Inspección técnico policial de la habitación nº NUM030 del hotel DIRECCION014 se recogieron: Muestras H-06 siete sueros f‌isiológicos marca Viscteam. Muestras H-07: un vaso de plástico transparente. Muestras H-08 un calcetin de color blanco. Muestras H-09: un calcetín de color blanco. Muestra H-10 un bote de omeprazol marca Sandoz de 20 mg. Muestra H 10 una botella de agua marca Lanjaron. Se intervinieron diversas prendas para ser analizadas de las halladas en el interior de la bolsa negra encontrada en el vehículo marca Renault Megane placas de matricula .... NXS . DECIMO QUINTO.- Mediante Of‌icio numero NUM031 la Unidad Orgánica de

Policía Judicial EDOA II, solicitó al Juzgado instructor mandamiento judicial a los efectos de que se procediere a la autorización de la entrada y registro en los siguientes domicilios, para que se realizare el día 30/9/2015 a las 07:00 horas. En el partido judicial de Málaga, el domicilio de Esteban, sito en AVENIDA000, nº NUM032

, piso NUM033 de Málaga. En el partido judicial de DIRECCION004 (Málaga): domicilio de Justino, sito en CALLE001, nº NUM034, NUM035 de DIRECCION004 . Domicilio de Luis Enrique, sito en CALLE002 nº NUM036 NUM037, puerta NUM038 . En el partido judicial de Madrid: Domicilio de Alejo, sito en CALLE003 nº NUM039 de Madrid. Domicilio de Saturnino, CALLE004 nº NUM040 de Madrid. Domicilio de Pedro Jesús

,,sito en PASAJE000, nº NUM041 de Madrid. Domicilio de Pedro Jesús, sito en CALLE005 nº NUM042

, portal NUM043 de Madrid. Partido judicial de DIRECCION005 (Toledo): Domicilio de Jose Francisco, sito en CALLE006 nº NUM044 de DIRECCION006 (Toledo). En el partido judicial de Guadalajara: Domicilio de Ángel Jesús, sito en CALLE007, nº NUM045 de DIRECCION007 (Guadalajata). Mediante Auto de fecha 28/9/2015, el Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000 acordó la entrada y registro de los citados domicilios. Mediante Auto de fecha 30/9/2015, el citado Juzgado dejo sin efecto la entrada y registro prevista para el día de la fecha del domicilio sito en CALLE006 nº NUM044 de DIRECCION006 (Toledo) habida cuenta que su morador, Jose Francisco, no se encontraría en España en esa fecha; aplazándose su realización para el momento en el que la investigación así lo aconsejare. Mediante Auto de fecha 30/9/2015 el Juzgado de Instrucción autorizó la entrada y registro del domicilio sito en el partido judicial de Málaga, en CALLE008, nº NUM046, en el que estaría residiendo el procesado Luis Enrique . DECIMO SEXTO.- La entrada y registro en el domicilio de Esteban sito en AVENIDA000 nº NUM032, NUM033, fue realizada el día 30/9/2015 a las 07:03 horas y fueron hallados los siguientes efectos: (1483). Una carpeta con documentación enumerada del uno al quince: Doc.1 Factura por Importe de 73.600 euros de una empresa de embarcaciones. Doc. 2 y 9, contrato e inventario y recibos de alquiler relativos al domicilio de la AVENIDA000 n° NUM032 NUM033 a nombre de Justino . Documento justif‌icante de provisión de fondos perteneciente a la inmobiliaria CS PISOS. Doc. 11 Nómina de la pizzería DIRECCION008 a nombre de Justino . Doc. 12 Carta de recomendación de Marí Luz . Doc. 13, 14 y 15, nóminas pertenecientes a Justino (sin sellar). Doc. 16, Contrato de compra venta de una embarcación (con nombre DIRECCION009 ) a nombre de Esteban por un importe de 365.000€. Doc. 17, Recorte de prensa de un rescate de la embarcación DIRECCION009 realizada por Salvamento Marítimo en Tenerife. Televisión marca LG. Modelo 50PC51-ZB y número de serie 708MALF0E560. Pasaporte de EE.UU a nombre de Esteban con número NUM047 . Documento 18, una anotación manuscrita con el NIE NUM048 y la CALLE009 NUM022 bloque NUM049 . Tarjeta de Makro perteneciente a la empresa GREAT DIAMOND WORLD UNIPESSOA, a nombre de Esteban . Tarjeta de BBWA a nombre de Justino con n° NUM050 . Dos tarjetas de la Impresa Nacional- Casa de la moneda a nombre de Esteban NUM051 Y NUM052 . Dos billetes de 20 euros.

- Un billete de 50 euros. - Reloj color negro y plateado "CK". - Teléfono móvil color . rojo marca. Mobiola, con tarjeta SIM: número NUM053 . Con dos números de IME: NUM054 Y NUM055 . Teléfono móvil color blanco marca Samsung con número de IMEl NUM056 y SIM Layca Mobile n° NUM057,-- Balanza digital marca Scale Profesional. - .Balanza de precisión marca Beurer living KS.36. - Cargador de teléfono móvil. En una habitación, dormitorio se hallan los siguientes efectos que son intervenidos: - Cámara fotográf‌ica marca Olimpus modelo SP560UZ. - Tablet modelo Samsung SMT533 con numeración NUM058 de 16 Gb. En una habitación dormitorio se hallan los siguientes efectos que son intervenidos: - Siete billetes de 200 euros, Un billete de 50 euros. En una habitación dormitorio se hallan los siguientes efectos que son intervenidos: Documentos enumerados del 19 al 28: Doc.19 fotocopia de NIE a nombre de Juan Ramón NUM059 . Doc. 20 Anotación manuscrita con el nombre de Juan Ramón concepto de reserva de un apartamento de alquiler por la cantidad de 400 cuyo recibí es f‌irmado con el nombre de Arsenio . Doc. 21 Fotocopia DNI perteneciente a Arsenio . Doc. 22 Fotocopia del pasaporte a nombre de Luis Enrique con sello de compulsa del Centro PENITENCIARIO Puerto III. Doc. 23 Carnet de conducir de EEUU a nombre de- Luis Enrique . Doc. 24 Hoja- de empadronamiento de la CALLE010 NUM060 de Esteban, Justino, Marí Jose Y Amanda de 23 de julio de 2012. Doc. 25 Fotocopia del DNl Amanda . Doc. 26 Orden de transferencia de la Caixa por el importe de 190 euros de Brigida a Jose Augusto

, de 05 de mayo de 2015. Doc. 27 Transferencia de 190 euros de Brigida a Rosalia, 5 de mayo de 2015. Doc. 28 . DNl a nombre de Amanda . Sobre cola verde con destinatario a hombre de Adelaida . Pasaporté república de .Colombia a nombre de Agustina NUM061, con la fotografía de la pareja de Esteban, llamada Marí Luz . Zapatilla blanca marca Joma, num. 43, pie izquierdo. Zapatilla blanca marca Nike num. 44, pie izquierdo. Tarjeta sanitaria agnombre de Luis Enrique con num. NUM062 . Disco duro marca Seagate NUM063 GB. En habitación dormitorio principal se hallan los siguientes efectos que son intervenidos: Tablet marca Wolder Mitad Diamond. Teléfono . móvil, color negro marca Wiko con num. De IMEI NUM064 Y NUM065 . Cargador negro. Ordenador portátil marca Compact modelo Presario C-300 CND-640159 F con teclado inalámbrico y cargador. Teléfono marca, Black Berry, con su cargador y num. De IMEI NUM066 y tarjeta SIM Vodafoné NUM067 . Documentos del num 29 al 31: Doc. 29, 30 ingreso de 600 euros en concepto de Enero y Febrero respectivamente, Doc 31 ingreso de 920 euros en concepto de ingreso Esteban, todos-ellos de la entidad bancaria La Caixa. Libreta del BBWA a nombre de Justino NUM068 iban es NUM069 . Dos llaves de un vehículo marca Chevrolet.(una de ellas se deposita con vehículo) Televisor marca Toshiba 42 UL863-77N05647

con mando a distancia. Se incautó la cantidad de 1540€. F 1551. DECIMO SEPTIMO.- La entrada y registro del domicilio de Luis Enrique, sito en CALLE002 nº NUM036, se realizó el día 30/9/2015, a las 07:02 horas. En dicho domicilio también se encontraba Jesus Miguel, y son hallados los siguientes efectos: Teléfono móvil marca SAMSUNG de color blanco con número de IMEI núm. NUM070 con tarjeta SIM LEBARA con número NUM071 . Teléfono móvil marca SAMSUNG de color blanco con IMEI núm. NUM072 . Teléfono móvil marca SAMSUNG de color negro con IMEI núm NUM073, con tarjeta SIM de LICAMOVIL NUM074 . Teléfono móvil marca SAMSUNG GALAXY de color rojo con número de imei NUM075 (sin batería y sin tarjeta SIM). Teléfono móvil marca SAMSUNG de color blanco con número de IMEI núm. NUM076, con tarjeta SIM LEBARA NUM077, con su cargador. Del interior de una mochila negra como pertenencias del detenido según él misario manif‌iesta se aprenden los siguientes efectos: -Guantes negros de la marca Polartek. -Soporte tarjeta LEBARA con número NUM078 . -Trozo de. papel manuscrito con letras, números de teléfono, emails y direcciones. -Octavilla con anotaciones varias a mano con nombres y números de teléfono. -Extracto bancario en francés a nombre de Fernando del mes de mayo. -Litografía a carboncillo datada en 1874 a nombre de FOROT. -Nueve folios relativos a una pintura de Rubens. Teléfono móvil Motorola de color azul con IMEI NUM079, con tarjeta SIM LEBARA NUM080 y núm NUM081 siendo el resto ilegible, con una tarjeta de memoria micro SD de 16 Gb, detrás de la L itapa indica la referencia: NUM082 de levara con su7 respectivo cargador. - En las dependencias del salón se hallan los siguientes efectos que son intervenidos' Mochila dé color gris marca SANSONITE conteniendo en su interior: - Billete electrónico de airfrance fechado a 16 de agosto de 2015. -Tarjeta prepago de teléfono de. France Monde (dos). -Tarjeta de embarque de air Corsica. -Justif‌icante de envio de La banque póstale. -Cartera color marrón conteniendo documentación de vehículo y fotocopia de carnet de identidad francesa. -Seis folios impresos relativos a un correo electrónico. -Pasaporte francés'de Jesus Miguel . Folio A4 manuscrito de un teléfono y direcciones. Trozo de papel con nombre y números. Trozo de papel cuadrado con nombre de Lorenza y más anotaciones. -Chequera de la banca á nombre de Jesus Miguel

. -Extracto banco. -Justif‌icante de transferencia de western unión de 1 de junio de 2015. -Memoria USB con forma de mando a distancia. -Memoria USB marca Scandisk de 8 GB. - -Sello automático conteniendo Mr Jesus Miguel . -Tarjetero conteniendo 3 tarjetas de visita de Jesus Miguel cada una diferente. -Tarjeta de identidad de la banque póstale. -5 Tarjetas de france monde teléfono prepago. -Soporte tarjeta lebara de número NUM083 con la anotación NUM084 . -Llavero de vehículo Suzuki, mando a distancia y dos llaves. -Ordenador portátil que es precintado en ese mismo, acto para salvaguardar su contenido con un cargador, todo ello en -la bolsa de evidencias con número, NUM085 . Vale descuento con. anotaciones manuscritas en su reverso: Agenda telefónica color marrón. Agenda telefónica pequeña y deteriorada. Tarjeta de visita de la banca póstale de Imanol . Iphone 4 negro con su cargador IMEI NUM086 . Tarjeta de teléfono prepago de Fránce Monde. Cartera personal conteniendo múltiples tarjetas de identidad, pago y de visita, persmiso de conducir y cuartillas con anotaciones manuscritas. Reloj marca Casio 5081 de color negro. Octavilla con número de teléfono y nombres, Cuartilla con anotación manuscrita de número de teléfono. Dos gafas de ver graduadas, una marca Doice y Gabanna y la otra negra y coja. Memoria USB DT 101 G2 de 4 Gb. Gorra con emblema de Guns and Roses. Memoria USB scandisk de 8 Gb. Servilleta de papel de con número de tif anotado. Cuatro papeles manuscritos con letras y números, GPU marea HACER ASPIRE TGBO de color negro de color negro con su teclado y su ratón, con cable de alimentación. - Zapatillas de color blanco marca Carrera. Zapatillas deportivas negras marca new balance. Del neceser personal del detenido se intervienen los.siguientes objetos: --Portatarjeta de vodafone NUM087 . -Tarjeta hotel NH. -Blackberry negra de movistar sin batería, sin SIM y sin número de IMEI. . -Teléfono SAMSUNG negro con número de IMEI NUM088 . -Factura con el nombre Discom Gorgasol s.l. . -Folio con el número de teléfono de Cecilio e IMEI. .-Folio con número de venta a nombre de Conrado . -Copia, de uña conversación de GMAIL de Adela con Hugo datada a 24/09/2015. -Informe comercial de BARCLAYSBANK sobre autentif‌icación de resultado (consta de 2 hojas). -Of‌icio de Gerente Comercio Internacional datada a 12 de mayo de mayo de 2014 de Quito. -Folio escrito en francés f‌irmado por Jesus Miguel el 14 de abril de 2014. -Folio con membrete de GERARD L'HERMENAULT FINE ART datada a 7 de mayo 2015. -Transferencia de Western Union de 2250 euros de fecha 27/05/2015. DECIMO OCTAVO.- La entrada y registro en el domicilio de Justino sito en CALLE001, nº NUM034, NUM035 de la localidad de DIRECCION004, se realizo el día 30/9/2015, a las 07:32 horas y fueron hallados los siguientes efectos: FOLIOS 1489 Y 1490. Cámara fotográf‌ica marca Sony, modelo CYBER-SHOT, 6 megapixels, con funda Sony de color negro. Teléfono móvil marca Nokia con IMEI NUM089, modelo 371a-1, con tarjeta. Llave de vehículo marca Opel. Agenda con funda tipo piel, color negro, co inscripción 2012 y anotaciones manuscritas. Disco duro marca Toshiba, sin número S/N NUM090

. Tabíet marca Samsung con número S/N NUM091, 8 GB, con funda de color rojo. Ordenador portátil marca Toshiba con número de série NUM092 y ratón marca "Pléomax" con número en base NUM093 . En el recibidor y cuarto de baño no se intervino ningún efecto. En el dormitorio se intervinieron los siguientes efectos: Teléfono móvil de la marca Samsung modelo Galaxi Grand 2, con batería y número de IMEI NUM094, con tarjeta SIM orange y al lado un soporte de tarjeta, sin tarjeta de la marca Orange con el número, de barras NUM095, PIN NUM096, PUK NUM097 y cargador de color blanco de la marca Huawei. Tablet marca Ingo, con número de serie CHTI NUM098, con funda de color azul y cargador. Teléfono móvil marca Sony modelo Xperia, con

funda de color rosa, con IMEI NUM099, con tarjeta marca Orange número NUM100 y batería. Dentro de la mesita en cajón izquierdo mirando al cabecero se' interviene 29 billetes de 50 euros, 2 billetes de 100 euros y, un billete de 20 euros, sumando un total de 1.670 euros (mil seiscientos setenta euros). Reloj marca Seiko,, con esfera metálica de color acero y fondo esfera de color negro, de caballero. En el interior de bajo canapé de la cama se intervino los siguientes efectos: Una pistola con silenciador, sin cargador, envueltos en papel y plástico. La pistola es de la marcá ASTRA, modelo 3000, calibre 9mm, él número de serie es ilegible al estar manipulado, en perfecto estado de funcionamiento. El silenciador no dispone de marca y número. Mochila marca NIKE, de color negro conteniendo en su interior, que también se intervienen, los siguientes efectos: Camiseta del Cuerpo Nacional de Policía, talla XL; 6 pasa montañas de color negro; 2 carnés profesionales del CNP, a nombre de Bienvenido, con dos placas, cada carné y placa en un funda, siendo los mismos falsos. Dos cargadores de pistola, conteniendo 6 y 5 balas respectivamente, siendo todo ellos del calibre 5mm corto. Una pareja de guantes de piel aunque cada uno es diferente, uno de señora, ambos de color negro. Dos gorras del CNP. Se incauto la cantidad de 1.67€. DECIMO NOVENO.- La entrada y registro del domicilio de Luis Enrique

, sito en CALLE008, Nº NUM101 piso NUM046 de Málaga, se realizo el día 30/9/2015 a las 14:40 horas, y fueron hallados: f. 1493. En la habitación dormitorio principal se hallaron los siguientes efectos que fueron intervenidos: Teléfono móvil marca SONY HESPERIA, con imei NUM102, el cual portaba una tarjeta SIM de la compañía telefónica VODAFONE con la numeración NUM103 . Dos llaves de vehículo marca OPEL modelo VECTFW. Teléfono móvil de la marca NOKIA de color gris, con número de IME NUM104 . Teléfono. móvil marca SAMSUNG de color negro con IMEI NUM105 . Teléfono marca SAMSUNG de color blanco con imei NUM106 con tarjeta SIM de la compañía telefónica LYCAMOVILE NUM107 . Se incautó la cantidad de 440€. VIGESIMO.- La entrada y registro en el domicilio sito en CALLE003 nº NUM039 de Madrid, cuyo morador es Alejo, fue realizado el día 30/9/2015 a las 17:05 horas, fueron hallados: FOLIO 1726 Habitación de matrimonio: Efecto n° ODP-01 - -20 billetes de 50 euros y 3 billetes de 20 euros. Efecto n° ODP-02 :-5 billetes de 500 euros. Efecto n° ODP-03 :-Teléfono móvil de la"marca Samsung con número IMEI NUM108 y tarjeta Lebara NUM109 precintado en bolsa n° GCH304048. Efecto n° ODP-04 :-Teléfono móvil con IMEI NUM110 y tarjeta Lebara NUM111 precintado en bolsa n° GC-H304048. Efecto n° OQ.P-.0_ 5:- Teléfono móvil de la marca Blackberry con cargador y número de IMEI NUM112 con tarjeta Vodafone NUM113 precintado en bolsa n° GC-H304048 Efecto n° ODP-06: Teléfono móvil de la marca Nokia con número de IMEI NUM114 y tarjeta Lebara NUM115 precintado en bolsa n° GCH304048 Efecto n° ODP-07:-Tres tarjetas micro-SD de 2Gb cada una precintadas en bolsa n° GCH314849 Efecto n° ODP-08: -Carcasa de tarjeta marca Claro con n° NUM116, con nº NUM116

, con anotación manuscrita NUM117 . Tarjeta SIM Lycamobile con n° NUM118 -Carcasa tarjeta Lebara n ° NUM119,Cajccasa tarjeta Vodafone n° NUM120 Funda cartón Lebara con número NUM121 Efecto N ODP -09: Funda de cartón Vodafone con número de tarjeta NUM122 y carcasa tarjeta Vodafone con número NUM123 . Efecto n° ODP-10: -Documentación bancaria varia perteneciente a la Gáixa con número de cuenta NUM124 y de' la empresa-Wester Union así cómo documentación manuscrita Efecto n° ODP-11 -Teléfono móvil de la marca Samsung con número de IMEI NUM125 y tarjeta Lebara NUM119 precintado en bolsa n° GCH304048. Efecto n° ODP-12 - -Teléfono de la marca Samsung con cargador y número de 4MEI NUM126 y tarjeta Vodafone NUM127 precintado en bolsa n° GCH304048. Efecto n° ODP-13: Reloj de la marca Rolex de color negro y la inscripción en el reverso NUM128 Efecto n° ODP-14: Documentación bancaria de la entidad BBVA NUM129 y notas manuscritas. Efecto n° ODP-15: Pendrive de color negro con la inscripción de la Tesorería General de la Seguridad Social precintado en bolsa n° GC-H208274, Efecto n° ODP-16: Tarjeta SIM Vodafone con número- NUM130 . y con . número telefónico manuscrito NUM131 así como documentación bancaria de la Caixa~con número de - NUM132 . Efecto n° ODP-18: Teléfono móvil de la marca Motorola con número de IMEI NUM133 precintado en bolsa n° GC-H304048.:"Efect o n° ODP-19 -Teléfono móvil de la marca LG con número de IMEI NUM134 y tarjeta Movistar sin número, precintado en bolsa n° GC-H304048. En el baño: Efecto n° ODP-20: Tarjetas de teléfono Vodafone con número NUM135, Lebara con número NUM136, Movistar con número NUM137, Movistar con número NUM138 En la cocina: Efecto n° ODP-23: -Sustancia de color blanca la cual dio positivo al reactivo cocaína, resultando ser 2,25 grs de cocaína con pureza entre 43,6% y 82,4%), cuyo destino era su distribución y venta a terceros, con un valor de 126 €. Efecto n° ODP-24 -Mochila de color negro conteniendo diferentes medios audiovisuales, dos pantallas y dos webcams así como cableado vario Efecto n° ODP-25 -Máquina de contar dinero con número XL-280 Efecto n° ODP-26. -Disco duro de la marca Maxtor con número de serie CT25B5401H1NS5JG el cual se encontraba alojado en la CPU con número de serie NUM139 (se precinta posteriormente al registro; consta en diligencia específ‌ica) Efecto n° ODP-27 -1 res i la ves de vehículo" matrícula ....YDN (estas halladas en dormitorio) y Seat León matrícula ....WQN

(esta hallada en la cocina) Efecto n° ODP-28 -Caja fuerte de la marca Fariine cerrada. VIGESIMO

La entrada y registro del domicilio sito en CALLE004 NUM040 de Madrid cuyo morador es Saturnino, fue realizado el día 30/9/2015 a las 07:00 horas, y fueron hallados: (f 1769). 1780 euros (mil setecientos ochenta euros) divididos en tres billetes de quinientos euros, cuatro billetes de cincuenta euros, dos billetes de 20 euros y 4 billetes de 10 euros. Un par de zapatillas color verde fosforita y otras negras y rojas marca Niké, y otras marca BIKKEMBERGSBIKKEMBE color blanco y negro). Porta CD,s Apple modelo 1379sv, teléfono

marca Samsung color negro con tarjeta de memoria, teléfono Iphone color negro con cargador de color blanco, tarjeta Sim movistar. Contrato de compraventa de una f‌inca en la provincia de Toledo, agenda con anotaciones manuscritas y porta tarjeta sim con PIN del número NUM140, así como póliza de seguros Helvetia y contrato de Reaicash por la compra de un teléfono móvil. Cámara de fotografía digital canon modelo ixs 210 de color rosa con funda, pen drive negro y cromado marca delpoinus, pendrive plateado con cordón negro marca xplore, teléfono Iphone color plateado con cargador blanco. Ordenador portátil marca Mac Book de apple color plateado con cargador y funda negra de tela. Televisión marca LG n° 004mayy34634 con cable. Impresora HP 4500 n° CN4C6255BH teléfono móvil Samsung color gris y blanco, teléfono móvil Black Berry negro modelo 9720 IMEI NUM141, tarjeta telefónica O2. Navegador Tom Tom de color negro con funda, antena con enchufe de coche, cargador navegador y soporte de Tom Tom. VIGESIMO SEGUNDO.- La entrada y registro del domicilio sito en CALLE005 NUM042, portal NUM043 de Madrid, en el que se encontraba el procesado Pedro Jesús, se realizó el día 30/9/2015 a las 07:00 horas, y fueron hallados: Folios 1805 y ss. TV marca Panasonic N° Serie 2621752 y mando (ARA1). 2 Teléfonos móviles Samsung color blanco, IMEI NUM142 y NUM143 . (ARA2 y ARA3 respectivamente) 2 soportes tarjeta SIM marca Orange (ARA4 y ARA5 respectivamente) 1 soporte tarjeta SIM marca Tumundo (ARA6) 1 soporte tarjeta SIM marca Lebara (ARA7). 2 tarjetas de visita (ARA8) Fotocopia DNI a nombre de Pelayo (ARA8) 2 papeles pequeños con anotaciones manuscritas (ARA8) Teléfono marca Samsung blanco, IMEI NUM144 (ARA9) Iphone 5S, blanco, IMEI NUM145 propiedad de Regina, pero que manif‌iesta es de uso de Pedro Jesús (ARA10) Ipad N° de Serie NUM146, que se guarda en bolsa de evidencia N° GCH208406, quedando precintado. (ARA11) Tres discos duros N° NUM147, N° NUM148, N° NUM149 en bolsa de evidencia N° GC H208404, quedando precintados. (ARA12) 4 Pend f‌ive que- se guardan en bolsa de evidencia, ÔC-H208403, quedando precintados: (ARA13) TV Samsung Ñ°'serie B1TM3HJZB00722N (ARA114). GRUPO DROGAS Ordenador MAC N° Serie NUM150 con ratón y teclado (ARA15) Impresora HP N ° Serie MY76PGM1TP. (ARA16). VIGESIMO TERCERO.- La entrada y registro del domicilio sito en PASAJE000

, nº NUM041 de Madrid, relacionado con el procesado Pedro Jesús, se realizó el día 30/9/2015 a las 12:00 horas, y fueron hallados los siguientes efectos: Folios 1835 y 1836: Monodosis de suero laboratorios Gilbert con numeración 2LOTG172530 (bolsa precinto GC00159309) (Código CAR31). Caja Viscofresh (solución oftalmológica estéril), conteniendo un único monodosis. Habitación de la madre (Bolsa precinto GC h209061) (Código CAR33): Teléfono Samsung GalaxyTrend con imei n° NUM151 ) Teléfono Movistar TSM7 con imei n° NUM152 (en el acta judicial se reseña como teléfono Nokia gris) o Teléfono Nokia N95 con imei n° NUM153 Porta-tarjetas LEBARA con numeración NUM278 (se . reseña en el acta judicial como portatarjeta de SIM código pin NUM154 ) o Porta-tarjetas Vodafone con numeración NUM155 (en el acta judicial se reseña como portatarjeta de VODAFONE con número PIN NUM156 ) Adaptador tarjeta SanDisk (se reseña en el acta judicial como tarjeta de memoria) Adaptador tarjeta microSd integral o Pendrive DataTraveler G4 o Pendrive EMETEC Habitación madre: Monodosis VISCOFRESH (bolsa de precinto GC00159311) (Código CAR34): Habitación Miguel (Bolsa precinto GC00159319) (Código CAR35): Teléfono Samsung con IMEI n° NUM157, con tarjeta lebara NUM158 3V013 Teléfono Sony Ericson Xperia con IMEI NUM159 o Portatarjeta Orange n° NUM160 o Tarjeta SIM Movistar N° NUM161 o Tarjeta SIM Orange n° NUM162, asociada al n° de teléfono NUM163 . Tarjeta SIM Movistar n° NUM164 . Tarjeta SIM Vodafone n° NUM165 . Tarjeta SIM Movistar n° NUM166 9. Tarjeta SIM Movistar n° NUM167 . Tarjeta SIM Movistar n° NUM168 '; Habitación. Hermano: (Bolsa precinto AG013291) (Código CÁR36): Navegador GARMIN NUVI50 n°2AS040044 Ordenador portátil HP, modelo HEWLETT-PACKARD, con número NUM169 Ordenador portátil TOSHIBA S1730 con número de serie NUM170 Pendrive Kingston 8Gb azul y blanco. Pendrive INTESAN color plata o Tarjeta memoria SÍLVERHT DE 4GB Cartera negra con placa y escudo con las siglas SEGURIDAD PRIVADA. VIGESIMO CUARTO.-La entrada y registro del domiciliario sito en CALLE007, nº NUM045 de DIRECCION007 (Guadalajara) en el cual residía el procesado Ángel Jesús, se realizó el día 30/9/2015 a las 07:00 horas, y fueron hallados los siguientes efectos. (Folios 1845 a 1847): Una caja identif‌icada como JUP001 cuyo contenido corresponde a los efectos intervenidos en el domicilio antes descrito y reseñado en la correspondiente acta judicial; consistentes en: Bolsa precinto GC-1422297. Teléfonos Móviles (cantidad: diez), o Bolsa de precinto GC-H314911. Un Navegador TOM-TOM. Carpeta con documentación y anotaciones, o Dos agendas con anotaciones, Una Caja conteniendo 13 Relojes. Una caja que contenía cinco bolsas, cuyo contenido era:: Bolsa 1 (Identif‌icada como JUP002). Bolsa de precinto GC-T417536. Ipad y teléfono móvil, (clave Ipad 0810). Bolsa 2 (Identif‌icada como JUP003): Bolsa de precinto GC-H314887. Cuatro móviles y Cargador. Bolsa de precinto GC-142229Q. Zapatillas Lacoste. B Bolsa de precinto GC-1422299. Zapatillas Toms. Documentación varia. Bolsa 3 (Identif‌icada como JUP005): Dos Documentos, copia DNI y Cédula Colombiana. (No Precintado). Bolsa 4 (identif‌icada corno JUP006): Bolsa de precinto GC-1422298. Zapatillas Lacoste. Bolsa de precinto GC-H319010. Cuatro móviles. Pasaporte, anotación y Cédula Venezolana. Cargadores de móviles sueltos. Bolsa 5 (Identif‌icada como JUP007): Bolsa de Precinto GC-H314910. TomTom blanco y cargadores. Mando garaje negro. Llavero con tres llaves. Dos llaves sueltas. UNA CAJA de cartón, identif‌icada como JUP004, cuyo contenido corresponde a los efectos intervenidos en el domicilio antes descrito y reseñado en la correspondiente acta judicial; consistentes en: Caja Ordenador IMAC Número de Serie NUM171, con Puertos y ranura de CD precintados con precinto

PEGATINA GUARDIA CIVIL. Teclado Imac en caja suelto Y cable de alimentación. También se intervino en este domicilio un documento de compra de una avioneta por valor aproximado de 250.000€. VIGESIMO QUINTO.-En virtud de Auto de fecha 14/10/2015 el Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000 autoriza la entrada y registro del domicilio sito en CALLE006, nº NUM044 de DIRECCION006 (Toledo), cuyo morador es Jose Francisco . La entrada y registro tuvo lugar el día 14/10/2015 a las 18:20 horas. Folios 2311 a 2314. Efectos F 2457 y 2458. Tomo XI. Teléfono marca Iphone con número de IMEI NUM172 . (H1.1) Reloj marca Bulgari modelo B01. (H1.2) Contrato de préstamo entre Josefa y Jose Francisco . (H1.3) Teléfono marca Iphone color blanco con la pantalla rota. (H2.4) Dispositivo de seguimiento con inscripción CB-HFT TÜBE con cargador. (H3.5) Teléfono marca Samsung Galaxy S3 con número de IMEI NUM173 . (H3.6) Teléfono marca Samsung con número de IMEI NUM174 . (H3.7) Teléfono marca Samsung con número de IMEI NUM175 y tarjeta Lebara número NUM176 . (H3.8) Teléfono marca Nokia con número de IMEI NUM177 con tarjeta Lebara número NUM178 . (H3.9) Teléfono marca Samsung con número de IMEI NUM179 con tarjeta Lebara número NUM180

. (H3.10). Teléfono marca Samsung con número de IMEI NUM181 y tarjeta Lebara número NUM182 . (H3.11) Teléfono marca Samsung con número de IMEI NUM183 y con tarjeta Vodafone número NUM184 . (H3.12) Teléfono marca Blackberry con número de IMEI NUM185 con tarjeta Vodafone número NUM186 . (H3.13) Teléfono marca LG con número de IMEI NUM187, sin tarjeta. (H3.14) Teléfono marca Nokia con número de IMEI NUM188, sin tarjeta. (H3.15) Dispositivo de audio SK300. (H3.16) Cámara de fotos marca Sony con número 4609926, sin tarjeta y con objetivo 18-55 de la marca Sony y objetivo 70-300 marca Sigma. (H3.17) Tarjeta Vodafone número NUM189 . (H3.18) Tarjeta de memoria SD número NUM190 . (H3.19) Fotocopia de cargo de domiciliación de la entidad La Caixa, constando titular, Josefa . (H3.2Ó) Factura de-Joyería Relojería Pentor Watches a sombre, de Jose Francisco . (H3.21). Teléfono marca Woxter Zielo color blanco. (H3.22). Tablet marca Samsung Galaxy con número IMEI NUM191 . (H2.23) Reloj de pulsera marca TW STEEL de color dorado y correa negra. (H3.24) Reloj de pulsera marca Time Force de color plateado y correa marrón. (H3.25). Reloj de pulsera marca Time Force color negro. (H3.26) Reloj de pulsera marca Bulgari de color plateado y corréa negra. (H3.27) Máquina de envasado al vacío marca Jata. Bolsas de plástico para envasar al vacío . Teléfono marca Blackberry con tarjeta Movístar y número de IMEI Dispositivo USB marca TDK de color blando, precintado en bolsa con número GCH308926. (H3.33) Nota de entrega de la Joyería Pentor Watches de un reloj Rolex a nombre de Jose Francisco . (H4.34) Pendientes de aro marca Bulgari. (H4.35) Anillo marca Bulgari plateado. (H.4.36) Reloj de pulsera de señora marca Rolex color dorado-plateado. (H4.37) Cámara de fotos marca Canon EOS 550D, con un objetivo nacro, cargador y Objetivo 18-55. (H5.38) Micro cámara encubierta en dado de peluche color azul. (H5.39) Bolígrafo grabador de video-audio marca BPR6 con tarjeta micro SD en su interior. (H5.40) Micro cámara con grabador Mini DVR y con tarjeta micro SD en su interior.' (H5.41). Dispositivo electrónico de memoria con número de referencia ET- 35871300. (H5.42) 4 pilas de litio. (H5.43) Cargador de baterías. (H5.44) Soporte con tarjeta telefónica MoviStar con número de teléfono manuscrito NUM192 . (H5.45) Soporte con tarjeta telefónica MoviStar con numero de teléfono manuscrito NUM193 . (H5.46) Carta de identidad italiana a nombre de Enrique . (H5.47) Carnet de conducir italiano a nombre de Enrique . (H5.48) Documento de identif‌icación f‌iscal de Enrique (H5.49). Sobre conteniendo dos papeles manuscritos. (H5.50). VIGESIMO SEXTO.- Esteban ha venido colaborando desde el primer momento con la policía para conseguir resolver este procedimiento, confesando los hechos así como aclarando la participación de cada uno de los procesados en los mismos. No queda acreditado que Jose Francisco falsif‌icare billetes de 500€ y 50€ y los introdujere en bolsas selladas con una maquina para sellar plástico que fue encontrada en su domicilio. Los teléfonos intervenidos en los domicilios reseñados, tablests y ordenadores estaban destinados a la actividad ilícita. Se intervinieron vehículos, y algunos de los cuales f‌iguran a nombre de allegados de los distintos procesados, a pesar de ser ellos sus poseedores y usuarios habituales, para evitar problemas con los mismos. A Luis Enrique se le ocupan un Opel Vectra, matrícula NUM194, que f‌igura nombre de su ex pareja; furgoneta Volkswagen Caddy, matrícula NUM195, propiedad de Adrian, BMW matrícula NUM196, a nombre de una tal Regina, y utilizado habitualmente por Pedro Jesús ; BMW matrícula NUM197, a nombre de Damaso, y utilizado habitualmente por Saturnino ; Opel Corsa matrícula NUM198, a nombre de Daniela, así como sea León matrícula ....WQN, a nombre de Emma, y ambos poseídos y utilizados habitualmente por Alejo ; vehículos todos ellos adquiridos con dinero de procedencia ilícita como todos los bienes anteriormente reseñados".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS

"DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Esteban como autor criminalmente responsable de un delito de ASESINATO, previsto y penado en los arts 138 y 139 del Código Penal, con la circunstancia atenuante muy cualif‌icada de confesión ( art 21.4 CP), a la pena de CUATRO AÑOS de prisión, con la accesoria de inhabilitacion absoluta durante el tiempo de la condena. DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Esteban como autor criminalmente responsable de un delito contra la SALUD PUBLICA (en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud), previsto y penado en el art. 368 y 369.5 del CP, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia ( art 22.8 CP), a la pena de TRES AÑOS de prisión, inhabilitación especial para el derecho

de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de DOS MILLONES DOSCIENTOS CATORCE MIL DOSCIENTOS OCHO EUROS (2.214.208€), previéndose para el caso de impago una responsabilidad personal subsidiaria de 1 mes de privación de libertad. DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Esteban como autor criminalmente responsable de un delito de ROBO CON INTIMIDACION previsto y penado en el art 237 y 242.1. del Código Penal, con la circunstancia atenuante muy cualif‌icada de confesión ( art 21.4 CP), a la pena de SEIS MESES de prisión, e inhabilitacion especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se le condena al pago de 3/47 partes de las costas. Se le absuelve del delito DE FALSIFICACION DE MONEDA del artículo 386.1.1º Y 3º del Código Penal por el que también había sido procesado. Se le absuelve del delito del art 369 bis CP por el que también había sido procesado. Se le absuelve del delito del art 369.8º CP por el que también había sido procesado. DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Abelardo, como autor criminalmente responsable de un delito de ASESINATO, previsto y penado en los arts 138 y 139 del Código Penal, sin que concurran circunstancias modif‌icativas de la responsabilidad, a la pena de DIECISIETE AÑOS Y SEIS MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitacion absoluta durante el tiempo de la condena. DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Abelardo, como autor criminalmente responsable de un delito contra la SALUD PUBLICA (en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud), previsto y penado en el el art. 368 y 369.5 del CP), a la pena de SIETE AÑOS Y SEIS MESES de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de DOS MILLONES DOSCIENTOS CATORCE MIL DOSCIENTOS OCHO EUROS (2.214.208€). DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Abelardo, como autor criminalmente responsable de un delito de ROBO CON INTIMIDACION previsto y penado en el art 237 y 242.1. del Código Penal, a la pena de TRES AÑOS de prisión, e inhabilitacion especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Abelardo, como autor criminalmente responsable de un delito de TENENCIA ILICITA DE ARMAS PROHIBIDAS y reglamentadas sin licencias y permisos de los arts 563 y 564 1.1º- en concurso de normas del art 8.4 del CP-, a la pena de UN AÑO de prisión. Se le condena al pago de 4/47 partes de las costas. Se le absuelve del delito DE FALSIFICACION DE MONEDA del artículo 386.1.1º Y 3º del Código Penal por el que también había sido procesado. Se le absuelve del delito del art 369.8º CP por el que también había sido procesado. DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Luis Andrés, como autor criminalmente responsable de un delito de ASESINATO, previsto y penado en los arts 138 y 139 del Código Penal, sin que concurran circunstancias modif‌icativas de la responsabilidad, a la pena de DIECISIETE AÑOS Y SEIS MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitacion absoluta durante el tiempo de la condena. DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Luis Andrés, como autor criminalmente responsable de un delito contra la SALUD PUBLICA (en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud), previsto y penado en el art. 368 y 369.5 del CP, a la pena de SIETE AÑOS Y SEIS MESES de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de DOS MILLONES DOSCIENTOS CATORCE MIL DOSCIENTOS OCHO EUROS (2.214.208€). DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Luis Andrés, como autor criminalmente responsable de un delito de ROBO CON INTIMIDACION previsto y penado en el art 237 y 242.1. del Código Penal, a la pena de TRES AÑOS de prisión, e inhabilitacion especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Luis Andrés, como autor criminalmente responsable de un delito de TENENCIA ILICITA DE ARMAS PROHIBIDAS y reglamentadas sin licencias y permisos de los arts 563 y 564 1.1º- en concurso de normas del art 8.4 del CP-, a la pena de UN AÑO de prisión. Se le condena al pago de 4/47 partes de las costas. Se le absuelve del delito DE FALSIFICACION DE MONEDA del artículo 386.1.1º Y 3º del Código Penal por el que también había sido procesado. Se le absuelve del delito del art 369.8º CP por el que también había sido procesado. Se le absuelve del delito del art 369 bis CP por el que también había sido procesado. DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Juan Ignacio, como autor criminalmente responsable de un delito de ASESINATO, previsto y penado en los arts 138 y 139 del Código Penal, sin que concurran circunstancias modif‌icativas de la responsabilidad, a la pena de DIECISIETE AÑOS Y SEIS MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitacion absoluta durante el tiempo de la condena. DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Juan Ignacio como autor criminalmente responsable de un delito contra la SALUD PUBLICA (en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud), previsto y penado en el art. 368 y 369.5 del CP, a la pena de SIETE AÑOS Y SEIS MESES de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de DOS MILLONES DOSCIENTOS CATORCE MIL DOSCIENTOS OCHO EUROS (2.214.208€). DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Juan Ignacio, como autor criminalmente responsable de un delito de ROBO CON INTIMIDACION previsto y penado en el art 237 y 242.1. del Código Penal, a la pena de TRES AÑOS de prisión, e inhabilitacion especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Juan Ignacio, como autor criminalmente responsable de un delito de TENENCIA ILICITA DE ARMAS PROHIBIDAS y reglamentadas sin licencias y permisos de los arts 563 y 564 1.1º- en concurso de normas del art 8.4 del CP-, a la pena de UN AÑO de prisión. Se le condena al pago de 4/47 partes de las costas. Se le absuelve del delito DE FALSIFICACION DE MONEDA del artículo 386.1.1º Y 3º del Código Penal por el que también había sido procesado. Se le absuelve del delito del art 369.8º CP por el que también había sido procesado. DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Jesus Miguel, como autor criminalmente responsable de un delito

de ASESINATO, previsto y penado en los arts 138 y 139 del Código Penal, sin que concurran circunstancias modif‌icativas de la responsabilidad, a la pena de DIECISIETE AÑOS Y SEIS MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitacion absoluta durante el tiempo de la condena. DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Jesus Miguel, como autor criminalmente responsable de un delito contra la SALUD PUBLICA (en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud), previsto y penado en el art. 368 y 369.5 del CP, a la pena de SIETE AÑOS Y SEIS MESES de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de DOS MILLONES DOSCIENTOS CATORCE MIL DOSCIENTOS OCHO EUROS (2.214.208€). DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Jesus Miguel, como autor criminalmente responsable de un delito de ROBO CON INTIMIDACION previsto y penado en el art 237 y 242.1. del Código Penal, a la pena de TRES AÑOS de prisión, e inhabilitacion especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se le condena al pago de 3/47 partes de las costas. Se le absuelve del delito DE FALSIFICACION DE MONEDA del artículo 386.1.1º Y 3º del Código Penal por el que también había sido procesado. Se le absuelve del delito del art 369 bis CP por el que también había sido procesado. Se le absuelve del delito del art 369.8º CP por el que también había sido procesado. DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Luis Enrique, como autor criminalmente responsable de un delito de ASESINATO, previsto y penado en los arts 138 y 139 del Código Penal, sin que concurran circunstancias modif‌icativas de la responsabilidad, a la pena de DIECISIETE AÑOS Y SEIS MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Luis Enrique, como autor criminalmente responsable de un delito contra la SALUD PUBLICA (en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud), previsto y penado en el art. 368 y 369.5 del CP, a la pena de SIETE AÑOS Y SEIS MESES de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de DOS MILLONES DOSCIENTOS CATORCE MIL DOSCIENTOS OCHO EUROS (2.214.208€). DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Luis Enrique, como autor criminalmente responsable de un delito de ROBO CON INTIMIDACION previsto y penado en el art 237 y 242.1. del Código Penal, a la pena de TRES AÑOS de prisión, e inhabilitacion especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se le condena al pago de 3/47 partes de las costas. Se le absuelve del delito DE FALSIFICACION DE MONEDA del artículo 386.1.1º Y 3º del Código Penal por el que también había sido procesado. Se le absuelve del delito DE TENENCIA ILICITA DE ARMAS del artículo 563 y 564.1.1 º del Código Penal por el que también había sido procesado. Se le absuelve del delito del art 369 bis CP por el que también había sido procesado. Se le absuelve del delito del art 369.8º CP por el que también había sido procesado. DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Alejo, como autor criminalmente responsable de un delito contra la SALUD PUBLICA (en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud),, previsto y penado en el art. 368 y 369.5 del CP, en grado de tentativa, a la pena de TRES AÑOS de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de TRESCIENTOS MIL EUROS (300.000€), previéndose para el caso de impago una responsabilidad personal subsidiaria de 1 mes de privación de libertad. Se le condena al pago de 1/47 partes de las costas. Se le absuelve del delito del delito de robo con intimidación del art 237 y 242.1. del CP por el que también había sido procesado. Se le absuelve del delito DE FALSIFICACION DE MONEDA del artículo 386.1.1º Y 3º del Código Penal por el que también había sido procesado. Se le absuelve del delito del art 369.8º del CP por el que también había sido procesado. DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Adrian, como autor criminalmente responsable de un delito contra la SALUD

PUBLICA (en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud), previsto y penado en el art. 368 y 369.5 del CP, en grado de tentativa, a la pena de TRES AÑOS de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de TRESCIENTOS MIL EUROS (300.000€), previéndose para el caso de impago una responsabilidad personal subsidiaria de 1 mes de privación de libertad. Se le condena al pago de 1/47 partes de las costas. Se le absuelve del delito del delito de robo con intimidación del art 237 y 242.1. del CP por el que también había sido procesado. Se le absuelve del delito DE FALSIFICACION DE MONEDA del artículo 386.1.1º Y 3º del Código Penal por el que también había sido procesado. Se le absuelve del delito del art 369.8º del CP por el que también había sido procesado. DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Justino, como autor criminalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, previsto y penado en los artículos 563 y 564 1.1º del CP- en concurso de normas del art 8.4 del CP, a la pena de UN AÑO y OCHO DÍAS de prisión e inhabilitacion especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Justino, como autor criminalmente responsable de un delito de encubrimiento previsto y penado en el art 451 del CP, a la pena de UN AÑO de prisión inhabilitacion especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se le condena al pago de 2/47 partes de las costas. DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Ángel Jesús como autor criminalmente responsable de un delito contra la SALUD PUBLICA (en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud), previsto y penado en el art. 368 y 369.5 del CP, a la pena de SIETE AÑOS Y SEIS MESES de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de DOS MILLONES DOSCIENTOS CATORCE MIL DOSCIENTOS OCHO EUROS

(2.214.208€). DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Ángel Jesús, como autor criminalmente responsable

de un delito de ROBO CON INTIMIDACION previsto y penado en el art 237 y 242.1. del Código Penal, a la pena de TRES AÑOS de prisión, e inhabilitacion especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se le condena al pago de 2/47 partes de las costas. Se le absuelve del delito de ASESINATO previsto y penado en el art 138 y 139 del Código Penal en virtud del principio acusatorio. Se le absuelve del delito DE FALSIFICACION DE MONEDA del artículo 386.1.1º Y 3º del Código Penal por el que también había sido procesado. Se le absuelve del delito del art 369.8º del CP por el que también había sido procesado. DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Pedro Jesús, como cómplice de un delito contra la SALUD PUBLICA (en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud), previsto y penado en el art. 368 y 369.5 del CP, a la pena de TRES AÑOS de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de DOS MILLONES DOSCIENTOS CATORCE MIL DOSCIENTOS OCHO EUROS (2.214.208€), con responsabilidad personal subsidiaria de quince días en caso de impago. DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Pedro Jesús, como cómplice de un delito de ROBO CON INTIMIDACION previsto y penado en el art 237 y 242.1. del Código Penal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES de prisión, e inhabilitacion especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se le condena al pago de 2/47 partes de las costas. Se le absuelve del delito DE FALSIFICACION DE MONEDA del artículo 386.1.1º y 3º del Código Penal por el que también había sido procesado. Se le absuelve del delito del art 369.8º del CP por el que también había sido procesado. DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Saturnino, como autor criminalmente responsable, de un delito contra la SALUD PUBLICA (en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud), previsto y penado en el art. 368, 369.5, 376 del CP, a la pena de VEINTE Y TRES (23) MESES de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de DOS MILLONES VEINTITRES MIL SEISCIENTOS EUROS (2.023.600€), con responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago. Se le condena al pago de 1/47 partes de las costas. Se le absuelve del delito del art 369.8º del CP por el que también había sido procesado. DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Jose Francisco, por el delito de falsif‌icación de moneda del art 386 1.1º y 3º del Código Penal, delito contra la salud publica del art 369.8º del CP y, delito de robo del art 237 y 242.1 CP, respecto de los cuales había sido procesado, declarándose de of‌icio, el resto de las costas (17/47) que puedan haberse causado en este procedimiento. Asímismo, conforme al art. 127 CP, se acuerda el decomiso de la sustancia estupefaciente, a cuya destrucción se procederá si no se hubiere efectuado ya con anterioridad, así como al decomiso de los vehículos intervenidos y especif‌icados en los hechos probados de la presente resolución, del metálico y de los restantes efectos aprehendidos en los domicilios objeto de registro, así como las armas ocupadas, dándole el destino legal, poniéndola a disposición de la Autoridad Administrativa competente. Abónese a los condenados para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas el tiempo que hubieren estado privados de libertad por esta causa, y ello siempre que no le hubiese sido aplicado a otra. Se condena a los procesados al pago de las costas procesales causadas en los términos anteriormente establecidos, incluyéndose en dichas costas las de la acusación particular. Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, con la advertencia que contra la misma podrá interponerse por las causas legalmente previstas recurso de casación ante el Tribunal Supremo, para cuya preparación las partes tienen el plazo de cinco días a contar desde la notif‌icación de esta resolución. Llévese certif‌icación de la presente a los autos principales y archívese el original".

Notif‌icada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por las representaciones de los acusados Luis Andrés, Luis Enrique, Jesus Miguel, Juan Ignacio, Pedro Jesús, Ángel Jesús, Abelardo, Adrian, Alejo, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certif‌icaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Adrian, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Por quebrantamiento de forma, por la vía del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por esta vía de impugnación planteamos que los hechos que respecto Adrian se recogen en los hechos probados, en modo alguno justif‌ican el pronunciamiento condenatorio que respecto del mismo se contienen en el fallo de la sentencia.

Por infracción de precepto constitucional, por la vía del artículo 852 de la Ley Enjuiciamiento Criminal. Vulneración del artículo 24.1 de la Constitución Española, por entender que se ha quebrantado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y ello, por falta de motivación de la sentencia, con omisión en los hechos probados de cuales sean los atribuidos a mi cliente y que sean constitutivos del ilícito por el que se pena.

Por infracción de precepto constitucional, por la vía del artículo 852 de la Ley Enjuiciamiento Criminal. Vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española, vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Por infracción de ley, por la vía del artículo 849.1 LECrim., por aplicación indebida de los artículos 368 y 369.5 del CP. Lo que planteamos en este motivo de casación es que con los hechos que se declaran probados, en modo alguno se puede condenar por el delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.5 del CP.

2. El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Luis Andrés, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Infracción de ley ( art. 849.1º L.E.Cr.). Por indebida aplicación del A.1: art. 138 y 139.1 del Código Penal; toda vez que vemos que no está tipif‌icado dicho delito conforme las pruebas producidas. A.2: art. 368 y 369.5 del Código Penal; toda vez que vemos que tampoco está tipif‌icado dicho delito conforme las pruebas producidas. A.2: art. 237 y 242.1 del Código Penal; toda vez que vemos que no está tipif‌icado dicho delito conforme las pruebas producidas. A.4: art. 563 y 564.1 1° del Código Penal, ambos en concurso con el art. 8.4 CP, toda vez que vemos que no está tipif‌icado dicho delito conforme las pruebas producidas. A.4: Infracción art 21 CP. Entendemos que se ha infringido el Art 21.1, 21.2 y/o 21.7 CP en relación con el art. 20.2 CP. A.6: Infracción art 326 a 334 y cctes LECRIM. La infracción respecto de esta normativa coincide con el desarrollo del punto C (quebrantamiento de forma art. 850 LECRIM), por lo que a ello remito por cuestiones de practicidad.

Infracción de ley ( art. 849.2º L.E.Cr.): Por error en la apreciación de la prueba.

Quebrantamiento de forma ( art. 850 L.E.Cr.). De los folios: 298, 302, 306, 307 (falta de notif‌icación), nulidad solicitada en informe de Juicio Oral.

Quebrantamiento de forma ( art. 851 L.E.Cr.). En la sentencia no se exprese clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideren probados y resulta manif‌iesta contradicción entre ellos; además se consignen como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo.

Infracción de precepto constitucional ( art. 852 L.E.Cr.). Por la vía del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (L.O.P.J), a través del cauce previsto en el art. 849.1° y 2° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECRIM).

3. El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Alejo, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Por infracción de ley al amparo del artículo 849. 1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los artículos 368 y 369.5 ambos del Código Penal, así como de los artículos 32 y ss. (tipo de pena) y 61 y ss. (aplicación de la pena) del Código Penal, así como de los artículos 16 y 62 del reiterado Código penal.

Por infracción de precepto constitucional, vulneración de derechos fundamentales, de conformidad con el art. 852 L.E.Cr. y 5.4 L.O.P.J.

4. El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Ángel Jesús, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Al amparo de lo establecido en el art. 852 L.E.Cr., por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la C.E. y en relación a su vez con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en lo relativo a la motivación de la sentencia para justif‌icar la condena lo que no ocurre.

Se formula por infracción de Ley, y con carácter subsidiario al anterior y para el caso que se no fuera estimado, al amparo de lo dispuesto en el art. 849, nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, considerándose infringidos por indebida aplicación el artículo 28 del Código Penal, al considerar a mi mandante autor de los delitos contra la salud pública y robo, por los que ha sido condenado, cuando se le debería haber tomado en cualquier caso como cómplice de los mismos; y haberse aplicado de forma debida el artículo 29 del mismo cuerpo legal. En relación también con lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración (dicho sea con los debidos respetos y con estricto ánimo de defensa) y por no aplicación del artículo 24.2 de la Constitución, que consagra el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y del artículo 14 en lo relativo al derecho fundamental a la igualdad en la aplicación de la Ley. Toda vez que se condena a mi mandante como autor y de la prueba practicada, no se desvirtúa tal derecho fundamental, y en ningún momento se acredita la autoría de mi mandante en los delitos por los que ha sido condenado.

Se formula por infracción de Ley, y con carácter subsidiario al anterior y para el caso que se no fuera estimado, al amparo de lo dispuesto en el art. 849, nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, considerándose

infringidos por indebida aplicación el artículo 15 y no aplicación del artículo 16 del Código Penal, al considerar a mi mandante autor de los delitos contra la salud pública y robo en grado de consumación, por los que ha sido condenado, cuando se le debería haber tomado en cualquier caso cometidos en grado de tentativa los mismos; y haberse aplicado de forma debida el artículo 15 del mismo cuerpo legal. Debiendo haber sido aplicado el 16. En relación también con lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración (dicho sea con los debidos respetos y con estricto ánimo de defensa) y por no aplicación del artículo 24.2 de la Constitución, que consagra el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y del artículo 14 en lo relativo al derecho fundamental a la igualdad en la aplicación de la Ley. Toda vez que se condena a mi mandante por el delito consumado, y lo debería haber sido por tentativa y de la prueba practicada, no se desvirtúa tal derecho fundamental, y en ningún momento se acredita la consumación por parte de mi mandante en los delitos por los que ha sido condenado.

Se interpone con carácter también subsidiario, y por infracción de Ley por presunta vulneración, por no aplicación también del artículo 24 de la Constitución, en lo relativo al derecho fundamental constitucional a la tutela judicial efectiva en relación con el artículo 120.3Q del mismo texto legal; ya que creemos que se ha incumplido la obligación de motivar la sentencia; y se le ha impuesto a mi representado una pena de SIETE años y SEIS meses por el delito contra la salud pública y otros TRES por el de robo, y dicho sea con los debidos respetos sin estar de forma debidamente motivada y razonada el porqué de esa extensión, y la concurrencia de la agravante del artículo, además aparte de imponer más del mínimo legal sin razonar en nada el fundamento de esa elevación, por lo que solicitamos que se motive de nuevo la sentencia o cuanto menos que se rebaje la pena al mínimo, por el delito de amenazas. Se interpone este recurso con carácter subsidiario a los anteriores.

5. El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Luis Enrique, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Por infracción de precepto constitucional. Se formula al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra nuestra CE en su artículo 24, número 2. O alternativamente 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca error de hecho en la apreciación de la prueba, designándose como documentos apreciativos del error.

Infracción de precepto constitucional. Error en la valoración de la prueba al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española.

Formalizado por vulneración constitucional, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del derecho de defensa y del derecho a proponer los medios de prueba pertinentes para su defensa, que se proclama en el art. 24.2 CE. Denegación indebida de medios de pruebas. O Alternativo, por la vía del quebrantamiento de forma prevista en el artículo 850.1 de la LECrim.

Por infracción de precepto constitucional. Se formula al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental del Artículo 18.2.CE. Y 24.2 CE. Se solicita la nulidad del auto de entrada y registro de 28.9.15 y el acta de entrada y registro 30.9.15.

Basado en infracción de ley, y de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECr, por haber mediado vulneración del art 24.1 CE, al negársele su derecho a la tutela efectiva, y del art. 851.3 LECr, al no haberse resuelto todos los puntos que fueron objeto de defensa. Y también vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Infracción de ley ( art. 849.1º LECRIM). Con carácter subsidiario y alternativo a las anteriores infracciones. Inaplicación del art 376 CP y 21.6. Colaboración con la justicia por analogía a 21.4 confesión; Infracción de precepto constitucional Art. 14 CE.

Infracción de ley ( art. 849.1º L.E.Cr.). Con carácter subsidiario y alternativo a la infracciones de derechos fundamentales antes expuestas. Por indebida aplicación de los artículos reguladores de la circunstancia modif‌icativa de la responsabilidad de alcoholismo por analogía ( art 21.2 y 21.7 del Código Penal), y atenuante de arrepentimiento espontáneo ( Art 21.4 y 21.7 del Código Penal). O Alternativamente aplicación del art. 376 CP.

6. El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Jesus Miguel, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Por infracción de precepto constitucional. Al amparo de lo dispuesto en el art. 5 n°4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse vulnerado el derecho de mi mandante a la tutela judicial efectiva, reconocido como derecho fundamental en el art. 24.1° CE, ante la falta de motivación de la resolución dictada con infracción del art. 120.3° de la CE y en relación al delito del art. 138 y 139.1º CP por el que ha sido sancionado mi mandante.

Al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 L.O.P.J., al haberse vulnerado el derecho de mi mandante a la presunción de inocencia, reconocido como derecho fundamental en el art. 24.2 C.E.

7. El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Juan Ignacio, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Se interpone por la vía del art. 852 L.E.Cr. y del art. 5.4 L.O.P.J. por entender que se ha vulnerado el derecho de mi mandante a la tutela judicial efectiva, al no declararse nulos los informes que fueron impugnados en nuestro escrito de conclusiones def‌initivas.

Se interpone por la vía del art. 852 L.E.Cr. y del art. 5.4 L.O.P.J., al entender esta parte que la resolución recurrida ha vulnerado el derecho de mi mandante a la presunción de inocencia, contemplado en el art. 24.2 de la C.E.

8. El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Abelardo, lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

   Motivo único.- Al amparo del artículo 849 número 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alegamos infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al vulnerar la Sentencia los arts. 18.3 y 24.2 de la Constitución española, al no existir, respecto al condenado recurrente, prueba de cargo de contenido incriminador suf‌iciente, que objetivamente justif‌ique lo que del mismo se declara probado.

9. El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Pedro Jesús, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Por infracción de precepto constitucional, vulneración de derechos fundamentales de conformidad con el art. 852 L.E.Cr. y 5.4 L.O.P.J.

Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 y 2 de la L.E.Cr.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos impugnó todos sus motivos y subsidiariamente los desestimó, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 15 de enero de 2020, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Es objeto del presente recurso de casación por la representación procesal de los condenados Abelardo, Luis Andrés, Juan Ignacio, Jesus Miguel, Luis Enrique, Alejo, Adrian, Ángel Jesús y Pedro Jesús, contra la sentencia 360/2018, de 17 de octubre, dictada por la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Málaga en el rollo 2009/2017, por delitos de asesinato, contra la salud pública, robo con violencia y tenencia ilícita de armas prohibidas.

En resumen, los hechos probados f‌ijados por el Tribunal determinan las siguientes circunstancias que constituyen el eje central desplegado con el operativo que acabó con la vida de Roque por parte de los recurrentes con el f‌in de apropiarse de la partida de cocaína que desde un primer momento habían planeado quitarle al fallecido, simulando un pago de la droga con dinero falsif‌icado.

En este contexto los puntos a destacar en los hechos probados son los siguientes:

1. - MARCO INICIAL DEL OBJETIVO PRETENDIDO DE HACERSE CON DROGA DE TRAFICANTES:

   Esteban, Luis Andrés, Luis Enrique, Jesus Miguel venían localizando a personas de origen colombiano o suramericano que se dedicaban a traf‌icar con cocaína, con el f‌in de proceder a la sustracción de la droga, aunque para ello fuera necesario el empleo, incluso, de violencia.

2. - Venían realizando seguimientos a distintas personas relacionadas con este tipo actividad ilícita, y usando para ello armas, distintivos y ropas propias de la policía para disimular sus intervenciones, siendo Heraclio y Marcos, rebeldes en esta causa, supuestamente, los organizadores de estas operaciones.

3. - PREPARATIVOS DEL PLAN Y DISEÑO DE ESTRATEGIA.

   El día 18 de mayo de 2015, en un lugar no determinado de Madrid, se reunieron para llevar a cabo una de estas actividades delictivas Esteban, Luis Andrés, Luis Enrique y Jesus Miguel, así como Juan Ignacio, Pedro Jesús, y Abelardo .

4. - En dicha reunión se personó una mujer colombiana, no identif‌icada, pareja de Ángel Jesús, quien le ref‌irió la existencia de una importante partida de la sustancia que causa grave daño a la salud conocida como cocaína en la provincia de Málaga, en poder de un tal Roque y de Saturnino, mayor de edad y sin antecedentes penales, así como que podrían hacer un buen negocio; con el propósito de hacerse con la sustancia estupefaciente referida, elaboran un plan consistente en viajar hasta Málaga, y dirigirse al lugar donde la sustancia se encontraba, simulando interés en comprar dicha sustancia, para lo que se hicieron con 505.900 € en billetes falsos, de 500€ y 50€.

5. - LLEGADA AL HOTEL DE LOS AUTORES PARA LA EJECUCIÓN DEL PLAN.

   Abelardo, Pedro Jesús, Juan Ignacio, Luis Andrés Y Ángel Jesús, Alejo Y Adrian, llegaron a Málaga entre los días 18 y 21 de Mayo de 2015, alojándose estos dos últimos en el Hotel DIRECCION013 de Málaga, (ubicado junto al Centro Comercial DIRECCION015 ) y el resto de los citados, en el Hotel DIRECCION014 de Málaga, (ubicado cerca del POLIGONO000 ), habiendo reservado las habitaciones de este último hotel Pedro Jesús .

6. - LOCALIZACIÓN DE LOS VEHÍCULOS UTILIZADOS POR LAS PERSONAS A QUIENES LES IBAN A SUSTRAER LA DROGA.

   Esteban, Luis Andrés, Luis Enrique, Jesus Miguel, Abelardo, Y Juan Ignacio, tuvieron conocimiento de que los vehículos de los poseedores de la sustancia estupefaciente eran un Seat Ibiza, matrícula .... QQV, alquilado por Saturnino, y un Ford Focus, matrícula .... HPH, conducido habitualmente por Roque ; con la intención de controlarlos y vigilarlos montan un dispositivo de vigilancia y control constante de los mismos, colocando en uno de los vehículos un dispositivo tipo GPS para poder seguirlos a cierta distancia sin ser detectados; seguimientos que se vinieron realizando al menos por los tres vehículos que venían utilizando cuáles serán un Renault Scenic, matrícula .... NXS - propiedad aparente de Juliana, al haber sido adquirido por alguno de los citados o por terceros a su nombre, sin cambiar la titularidad-, un Peugeot 1007 - de alquiler habitualmente ocupado por la rebelde Constanza, y un Chevrolet Cruze, matrícula .... DJB, propiedad de Esteban .

7. - REUNIÓN DE Jesus Miguel PARA PREPARAR LA SUSTRACCIÓN DE LA DROGA.

   Jesus Miguel se hizo pasar por comprador de la sustancia estupefaciente, a cuyo f‌in concertó una reunión en el hotel DIRECCION016, de la localidad de DIRECCION001 (Málaga) con Roque y con Saturnino ; reunión que en todo momento estuvo vigilada por Esteban, y en la cual conf‌irmaron como efectivamente poseían una importante cantidad de cocaína.

8. - RELACIÓN DE HECHOS DEL CRIMEN Y SUSTRACCIÓN DE LA DROGA EN CUANTO AFECTA A LOS RECURRENTES Y EXCLUYENDO A LOS QUE NO SON.

   La secuencia cronológica del operativo montado en el Hotel DIRECCION016 de DIRECCION001 (Málaga) el día 22/5/2015, horas antes de la ocurrencia del suceso, se centran en los siguientes vehículos y personas detectados:

   Así, junto a otros responsables y uso de vehículos:

   a.- Taxi Seat Altea, vehículo utilizado por Jesus Miguel, identif‌icado, en principio, como el hombre de " Tiburon ", una vez hubo terminada la reunión

   A las 11:24 horas llega a la puerta del Hotel DIRECCION016, el antes citado en un taxi, tras permanecer en el interior un minuto, se baja y entra dentro del Hotel DIRECCION016, portando una mochila.

   A las 12:06 horas, Jesus Miguel sale de la cafetería del Hotel y se dirige a recepción.

   A las 12:02 horas Jesus Miguel pregunta en recepción la clave de la contraseña de la red wif‌i del Hotel.

   A las 12:08 horas una vez obtenido la clave wif‌i en la recepción Jesus Miguel entra en el cuarto de baño, saliendo a las 12:10 horas y vuelve a entrar en la cafetería.

   A las 13:22 horas salieron de la cafetería Saturnino y Jesus Miguel, seguidos de Roque, pasaron por delante de la recepción y por el hall para salir al exterior.

   b.- Tras ello, Esteban, Luis Andrés, Juan Ignacio Y Abelardo, con CONOCIMIENTO DE LA EXISTENCIA DE LA SUSTANCIA, Y CON EL FIN DE CONSEGUIR EL APODERAMIENTO DE LA DROGA, se dirigieron al domicilio sito en el apartamento NUM000 del bloque NUM001 de la URBANIZACION000, DIRECCION002 DIRECCION003 (Málaga), en un vehículo Renault, matrícula .... NXS, así como en el Chevrolet propiedad de Esteban, entrando en el domicilio para esperar a Roque y a Saturnino los procesados Abelardo, Juan Ignacio, Luis Andrés, Luis Enrique, Esteban, Jesus Miguel y con ellos pudieran haber entrado también los investigados rebeldes,

   entregando Esteban las llaves del Chevrolet a una de ellos, quien permaneció vigilando en espera en la puerta de la urbanización.

   c.- Siguiendo el plan preconcebido, se metieron en la cocina, en la que se encontraban Esteban, Luis Enrique (PUERTA DE LA COCINA HACIA FUERA), Juan Ignacio, Luis Andrés, Abelardo .

   d.- Mientras tanto, Jesus Miguel recibió a Roque y Saturnino . Habían urdido que, una vez que sacaran la droga, se la arrebatarían y huirían.

   e.- EXHIBICIÓN DEL DINERO FALSIFICADO, EJECUCIÓN DEL CRIMEN Y SUSTRACCIÓN DE LA DROGA.

   Sin embargo, una vez que los acusados mostraron el dinero, el cual estaba contenido en bolsas envasadas al vacío, Roque se percató de su falsedad, y sacó un arma, tras lo cual Esteban, Luis Enrique, Jesus Miguel, Juan Ignacio, Luis Andrés Y Abelardo le redujeron, y tras maniatarle con unas bridas de plástico, le dispararon ( Abelardo, Luis Andrés, Juan Ignacio ), tres veces con una pistola marca STAR, calibre 7,65, con número de serie NUM002, así como con otra pistola Smith & Wesson, calibre 9 mm, con el número de serie borrado, causándole la muerte en el acto, dándose a la fuga y apoderándose de la sustancia estupefaciente, que resultaron ser 28.011,2 grs de cocaína, (31,98 kilos), distribuidos en 28 paquetes, con una pureza del 70,8% y un valor de 1.107.104 €, abandonando a toda velocidad el apartamento y dándose a la fuga en el vehículo Renault matrícula .... NXS, huyendo todos, ( Luis Andrés, Juan Ignacio, Abelardo, Esteban, que iba sentado en el asiento de copiloto, y uno de los rebeldes), si bien la guardia civil logró localizar el vehículo mientras huía, arrojando en el ínterin Esteban por la ventanilla la pistola Smith & Wesson, calibre 9 mm; y f‌inalmente lograron interceptar el vehículo, dándose a la fuga sus ocupantes, logrando detener a Abelardo, Luis Andrés y Juan Ignacio (conductor del vehículo), y tras registrar el vehículo se encontraron guantes, pasamontañas, y camisetas, gorras y placas simulando las del Cuerpo Nacional de Policía. La sustancia intervenida estaba destinada a la venta y distribución de terceras personas.

9. - DETENCIÓN Y APREHENSIÓN DE OBJETOS.

   a.- A Abelardo .

   En el momento de la detención entre las pertenencias de Abelardo se localizaron unas llaves de una habitación del Hotel DIRECCION014, habitación NUM003, sito en CALLE013, nº NUM277, CP 29006, Málaga. Teléfono marca Samsung, modelo Yateley GU46 con numero de IMEI NUM014 .

   Tarjeta telefónica de la compañía Lebara numero NUM015, insertada en el terminal.

   b.- Pedro Jesús : Tras realizar las averiguaciones pertinentes pudo verif‌icarse que en dicha habitación se encontraba hospedado también Pedro Jesús, habiendo reservado el mismo dicha habitación del 21 al 23 de mayo de 2015. El antes citado también reservó la habitación nº NUM004 con reserva del 19 al 23 de mayo de 2015. El cambio pudo deberse a un problema en el aire acondicionado, pero la habitación seguía bloqueada a nombre del citado.

   c.- Luis Andrés, teléfono móvil marca Samsung, modelo Yateley GU46 con numero de IMEI: NUM005 . Tarjeta telefónica de la compañía Lebara numero NUM006 insertada en el terminal. Tarjeta suelta de la compañía telefónica Lebara numero NUM007 .

   d.- Juan Ignacio : teléfono móvil marca Samsung, modelo Yateley GU 46 con numero de IMEI NUM008 .

   Tarjeta telefónica de la compañía Lebara numero NUM009 insertada en el terminal.

   Teléfono móvil, marca Samsung, modelo Yateley GU46 con numero de IMEI NUM010 .

   Tarjeta telefónica de la compañía Lebara numero NUM011 insertada en el terminal.

   Teléfono móvil marca Samsung, modelo Yateley GU 46 con numero IMEI NUM012 .

   Tarjeta telefónica de la compañía Lebara numero NUM013 insertada en el terminal.

   e.- VEHÍCULO RENAULT MATRÍCULA .... NXS, DONDE HUYERON TODOS ( Luis Andrés, Juan Ignacio, Abelardo, Esteban ) TRAS EL CRIMEN.

   Se localizó en su interior una réplica de una placa del Cuerpo Nacional de Policía, una pistola marca Star con numero de fabricación NUM002, calibre 7.75mm con cinco cartuchos en el cargador. En el maletero se halló una bolsa de deporte con varios paquetes de una sustancia que resulto ser cocaína con un peso de 31,98 Kilogramos.

10. - ACTA DE INSPECCIÓN DEL VEHÍCULO DEL FALLECIDO Y OBTENCIÓN DE DATOS DE ADN DE Luis Enrique

    El día 24/5/2015 se levanta acta de inspección técnico policial, (inicio a las 10:15 horas y f‌inalización a las 12:00horas) realizada al vehículo turismo marca Ford modelo Focus, color blanco, propiedad de Roque, con placas de matricula .... HPH . El citado vehículo se encontraba en el interior de un garaje comunitario en la plaza de aparcamiento nº NUM022, correspondiente a la vivienda nº NUM000 sito en la URBANIZACION000, de DIRECCION002, bloque NUM001, termino municipal de Mijas (Málaga).

    El cristal de la ventana de la puerta anterior derecha estaba fracturado en su totalidad, quedando parte de los fragmentos de cristales encima del asiento y en el suelo del garaje, observándose varias gotas de sangre.

    Las muestras que se recogieron en el lugar del hecho fueron: Muestra 01: dos hisopos, frotis realizado a las gotas de sangre halladas en el suelo del garaje, junto los fragmentos de cristales del cristal de la puerta anterior derecha.

    En el suelo del garaje, junto a los fragmentos de cristal de la puerta anterior derecha y realizado el oportuno análisis biológico de las MUESTRAS DE SANGRE RECOGIDAS RESULTO QUE EL ADN PERTENECÍA A Luis Enrique .

    El antes citado el día de autos, tras la muerte de Roque, bajó al garaje con el f‌in de registrar el coche de Roque con la intención de hallar sustancias estupefacientes o dinero o algo que les pudiese delatar, para lo cual fracturó el cristal de la ventanilla de la puerta anterior derecha, hiriéndose y cayendo su sangre al suelo.

11. - REGISTRO EN EL INMUEBLE DONDE APARECE EL CADAVER.

    a.- Hallazgo del cadáver:

    El día 27/5/2015 y en cumplimiento de lo establecido en el Auto de misma fecha del Juzgado Instructor, a las 19:36 horas dio inicio a la práctica de la diligencia de entrada y registro del apartamento nº NUM000 sito en CALLE000 de la URBANIZACION000, bloque NUM001 .

    Una vez en el interior y encontrándose el cadáver boca abajo de una persona, indocumentada, en el lavadero de la vivienda, boca abajo y con las manos atadas a la espalda con bridas, que vestía bermudas color beige y el torso desnudo y con la camiseta subida, y casquillo de bala calibre 7,65, cartucho de bala calibre 9mm, proyectil, casquillo sin poder ser identif‌icado; se acordó la suspensión de la diligencia en tanto se procediera al levantamiento del mismo, cuando siendo las 19:48 horas cuando se comunicó tal hecho a la Jueza Instructora, la cual dispuso que se procediere al levantamiento del cadáver.

    b.- Hallazgo del dinero falsif‌icado que emplearon los autores.

    Tras el levantamiento del cadáver hallado se procedió a la continuación del registro. En la terraza se encontraron dos bridas de color negro en el suelo. En el dormitorio principal en el interior del armario una bolsa de papel, dinero falso, conteniendo siete tacos de billetes de 500€, todos con numero de serie NUM023, 22 tacos de billetes falsos de 50€ con numero de serie todos NUM024 y conteniendo la palabra "Atrezzo".

    En otro dormitorio, sobre la cama, se encontró un pasamontañas negro, y en el suelo una bolsa conteniendo bridas negras, un ticket de compra de supermercado Más de fecha 21/5/2015, a las 16:56 horas.

12. - DILIGENCIAS DE ENTRADA Y REGISTRO EN INMUEBLES DONDE HABÍAN ESTADO LOS AUTORES.

    El Juzgado de Instrucción Nº 2 de DIRECCION000 en virtud de Auto de fecha 27/5/2015 autorizó la entrada y registro en el domicilio sito en CALLE000 URBANIZACION000, bloque NUM001, de DIRECCION002, DIRECCION003 (Málaga), apartamento nº NUM000 .

    (En el hotel DIRECCION014 se habían alojado Abelardo, Pedro Jesús, Juan Ignacio, Luis Andrés Y Ángel Jesús )

    En la inspección técnico policial llevada a cabo en el interior de la habitación NUM004 del Hotel DIRECCION014 se recogieron vestigios y evidencias halladas de interés para la causa: Muestras H-01; un cepillo de dientes con mango de color transparente. Muestras H-02: una botella de agua de la marca Lanjaron.

    Se encontró un porta tarjeta a nombre de Esteban y con el numero de habitación NUM029 así como una tarjeta de apertura de habitación del Hotel DIRECCION016 .

    En la Inspección técnico policial de la habitación nº NUM003 del Hotel DIRECCION014 se recogieron:

    Muestras H-03: un cepillo de dientes de mango color verde y blanco de la marca deliplus. Muestras H-04 bote de suero f‌isiologico de plástico transparente con la inscripción de Fluirespira con la numeración 065-2017-07.

    Muestras H-05 bote de suero f‌isiológico transparente con la inscripción Fluirespira con la numeración 065-2017-07.

    De la Inspección técnico policial de la habitación nº NUM030 del hotel DIRECCION014 se recogieron: Muestras H-06 siete sueros f‌isiológicos marca Viscteam. Muestras H-07: un vaso de plástico transparente. Muestras H-08 un calcetin de color blanco. Muestras H-09: un calcetín de color blanco. Muestra H-10 un bote de omeprazol marca Sandoz de 20 mg. Muestra H 10 una botella de agua marca Lanjaron.

    Se intervinieron diversas prendas para ser analizadas de las halladas en el interior de la bolsa negra encontrada en el vehículo marca Renault Megane placas de matricula .... NXS .

12. - DILIGENCIAS DE ENTRADAS Y REGISTROS EN DOMICILIOS DE RECURRENTES.

    a.- La entrada y registro del domicilio de Luis Enrique, sito en CALLE002 nº NUM036, se realizó el día 30/9/2015, a las 07:02 horas. En dicho domicilio también se encontraba Jesus Miguel, y son hallados una relación de efectos que constan en los hechos probados.

    b.- La entrada y registro en el domicilio de Justino sito en CALLE001, nº NUM199 de la localidad de DIRECCION004, se realizó el día 30/9/2015, a las 07:32 horas y fueron hallados los efectos que constan en los hechos probados.

    c.- La entrada y registro del domicilio de Luis Enrique, sito en CALLE008, Nº NUM101 piso NUM200 de Málaga, se realizo el día 30/9/2015 a las 14:40 horas, y fueron hallados los efectos que constan en los hechos probados.

    d.- La entrada y registro en el domicilio sito en CALLE003 nº NUM039 de Madrid, cuyo morador es Alejo, fue realizado el día 30/9/2015 a las 17:05 horas, fueron hallados los efectos que constan en los hechos probados.

    e.- La entrada y registro del domicilio sito en CALLE005 NUM042, portal NUM043 de Madrid, en el que se encontraba el procesado Pedro Jesús, se realizó el día 30/9/2015 a las 07:00 horas, y fueron hallados los efectos que constan en los hechos probados

    f.- La entrada y registro del domicilio sito en PASAJE000, nº NUM041 de Madrid, relacionado con el procesado Pedro Jesús, se realizó el día 30/9/2015 a las 12:00 horas, y fueron hallados los siguientes efectos que constan en los hechos probados

    g.- La entrada y registro del domiciliario sito en CALLE007, nº NUM045 de DIRECCION007 (Guadalajara) en el cual residía el procesado Ángel Jesús, se realizó el día 30/9/2015 a las 07:00 horas, y fueron hallados los siguientes efectos que constan en los hechos probados.

13. - CONFESIÓN DE Esteban

    Esteban ha venido colaborando desde el primer momento con la policía para conseguir resolver este procedimiento, confesando los hechos así como aclarando la participación de cada uno de los procesados en los mismos.

14. - INTERVENCIONES LLEVADAS A CABO.

    Los teléfonos intervenidos en los domicilios reseñados, tablests y ordenadores estaban destinados a la actividad ilícita.

    Se intervinieron vehículos, y algunos de los cuales f‌iguran a nombre de allegados de los distintos procesados, a pesar de ser ellos sus poseedores y usuarios habituales, para evitar problemas con los mismos.

    A Luis Enrique se le ocupan un Opel Vectra, matrícula NUM194, que f‌igura nombre de su ex pareja; furgoneta Volkswagen Caddy, matrícula NUM195, propiedad de Adrian, BMW matrícula NUM196, a nombre de una tal Regina, y utilizado habitualmente por Pedro Jesús ; BMW matrícula NUM197, a nombre de Damaso, y utilizado habitualmente por Saturnino ; Opel Corsa matrícula NUM198, a nombre de Daniela, así como sea León matrícula ....WQN, a nombre de Emma, y ambos poseídos y utilizados habitualmente por Alejo

    ; vehículos todos ellos adquiridos con dinero de procedencia ilícita como todos los bienes anteriormente reseñados.

    RECURSO DE Abelardo

ÚNICO.- Por infracción de precepto constitucional del artículo 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE.

Denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE, aduciendo la inexistencia de prueba de cargo que acredite la comisión de los delitos objeto de condena, reprochando a la sentencia la falta de motivación de las pruebas, no teniendo los distintos hechos indiciarios en que se basa la condena un contenido incriminador.

Pues bien, al cuestionar el recurrente que no existe prueba relevante de cargo y que la tenida en cuenta por el Tribunal no es bastante para el dictado de la condena, sobre esta cuestión debemos recordar que es doctrina jurisprudencial reiterada ( STS. 383/2010 de 5.5, 84/2010 de 18.2, 14/2010 de 28.1 y 1322/2009 de 30.12, STS 45/2011 de 11 Feb. 2011) la que establece, que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5; en virtud del art. 852 LECrim, el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se ref‌iere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suf‌iciencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5).

Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto, el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión íntegra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4).

Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la af‌irmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suf‌iciencia de la actividad probatoria.

De modo que sólo podemos considerar insuf‌iciente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aun partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suf‌iciente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5).

En def‌initiva, como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verif‌icación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

1. - En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

2. - En segundo lugar, se ha de verif‌icar "el juicio sobre la suf‌iciencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

3. - En tercer lugar, debemos verif‌icar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justif‌icar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

   En def‌initiva, en cuanto al ámbito del control en relación a las pruebas de cargo de carácter personal que han sido valoradas por el tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que se dispuso -y de la que carece como es obvio esta Sala casacional- se puede decir con la STS. 90/2007 de 23.1, que aborda precisamente esta cuestión, que es lo cierto que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y

   pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la f‌lexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verif‌icar la existencia de prueba válida, prueba suf‌iciente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º--, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verif‌icar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a f‌in de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científ‌icos, pero ajustado a las limitaciones que ya se han expuesto.

   Así, para resumir, se deben comprobar varias cuestiones que desgajamos en las siguientes:

1. - Si hay prueba en sentido material (prueba personal o real).

2. - Si estas pruebas son de contenido incriminatorio.

3. - Si la prueba ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral.

4. - Si ha sido practicada con regularidad procesal.

5. - Si es suf‌iciente para enervar la presunción de inocencia; y f‌inalmente.

6. - Si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sentenciador.

   Las cinco primeras exigencias en orden a la obtención y práctica de la prueba deben ser tenidas en cuenta por el juez o tribunal penal para luego proceder este al juego de la valoración de la prueba consistente en la debida motivación de la sentencia, que es la sede en donde radica la función del juez para explicitar de forma razonada por qué opta por una determinada conclusión y cuál es la base probatoria sobre la que descansa esta elección. Además, en la resolución debe dejarse patente una suf‌iciente motivación que evidencie que esta no es arbitraria o adoptada sin las exigencias de explicación suf‌iciente acerca de por qué se llega a una determinada conclusión.

   El Tribunal ha f‌ijado en los hechos probados la directa intervención del recurrente en los hechos que concluyen con el crimen de la víctima. Y, así, f‌ija en éstos que:

   "...1.- PREPARATIVOS DEL PLAN Y DISEÑO DE ESTRATEGIA.

   El día 18 de mayo de 2015, en un lugar no determinado de Madrid, se reunieron para llevar a cabo una de estas actividades delictivas Esteban, Luis Andrés, Luis Enrique y Jesus Miguel, así como Juan Ignacio, Pedro Jesús, y Abelardo

2. - LLEGADA AL HOTEL DE LOS AUTORES PARA LA EJECUCIÓN DEL PLAN.

   Abelardo, Pedro Jesús, Juan Ignacio, Luis Andrés Y Ángel Jesús, Alejo Y Adrian, llegaron a Málaga entre los días 18 y 21 de Mayo de 2015, alojándose estos dos últimos en el Hotel DIRECCION013 de Málaga, (ubicado junto al Centro Comercial DIRECCION015 ) y el resto de los citados, en el Hotel DIRECCION014 de Málaga, (ubicado cerca del POLIGONO000 ), habiendo reservado las habitaciones de este último hotel Pedro Jesús .

3. - LOCALIZACIÓN DE LOS VEHÍCULOS UTILIZADOS POR LAS PERSONAS A QUIENES LES IBAN A SUSTRAER LA DROGA.

   Esteban, Luis Andrés, Luis Enrique, Jesus Miguel, Abelardo, Y Juan Ignacio, tuvieron conocimiento de que los vehículos de los poseedores de la sustancia estupefaciente eran un Seat Ibiza, matrícula .... QQV, alquilado por Saturnino, y un Ford Focus, matrícula .... HPH, conducido habitualmente por Roque ; con la intención de controlarlos y vigilarlos montan un dispositivo de vigilancia y control constante de los mismos, colocando en uno de los vehículos un dispositivo tipo GPS para poder seguirlos a cierta distancia sin ser detectados; seguimientos que se vinieron realizando al menos por los tres vehículos que venían utilizando cuáles serán un Renault Scenic, matrícula .... NXS -propiedad aparente de Juliana, al haber sido adquirido por alguno de los citados o por terceros a su nombre, sin cambiar la titularidad-, un Peugeot 1007 -de alquiler habitualmente ocupado por la rebelde Constanza, y un Chevrolet Cruze, matrícula .... DJB, propiedad de Esteban .

4. - Esteban, Luis Andrés, Juan Ignacio Y Abelardo, con CONOCIMIENTO DE LA EXISTENCIA DE LA SUSTANCIA, Y CON EL FIN DE CONSEGUIR EL APODERAMIENTO DE LA DROGA, se dirigieron al domicilio sito en el apartamento NUM000 del bloque NUM001 de la URBANIZACION000, DIRECCION002 DIRECCION003 (Málaga), en un vehículo Renault, matrícula .... NXS, así como en el Chevrolet propiedad de Esteban, entrando en el domicilio para esperar a Roque y a Saturnino los procesados Abelardo, Juan Ignacio, Luis Andrés, Luis Enrique, Esteban, Jesus Miguel y con ellos pudieran haber entrado también los investigados rebeldes,

   entregando Esteban las llaves del Chevrolet a una de ellos, quien permaneció vigilando en espera en la puerta de la urbanización.

5. - Siguiendo el plan preconcebido, se metieron en la cocina, en la que se encontraban Esteban, Luis Enrique (PUERTA DE LA COCINA HACIA FUERA), Juan Ignacio, Luis Andrés, Abelardo

6. - Mientras tanto, Jesus Miguel recibió a Roque y Saturnino . Habían urdido que, una vez que sacaran la droga, se la arrebatarían y huirían.

7. - EXHIBICIÓN DEL DINERO FALSIFICADO, EJECUCIÓN DEL CRIMEN Y SUSTRACCIÓN DE LA DROGA.

   Sin embargo, una vez que los acusados mostraron el dinero, el cual estaba contenido en bolsas envasadas al vacío, Roque se percató de su falsedad, y sacó un arma, tras lo cual Esteban, Luis Enrique, Jesus Miguel, Juan Ignacio, Luis Andrés Y Abelardo le redujeron, y tras maniatarle con unas bridas de plástico, le dispararon ( Abelardo, Luis Andrés, Juan Ignacio ), tres veces con una pistola marca STAR, calibre 7,65, con número de serie NUM002, así como con otra pistola Smith & Wesson, calibre 9 mm, con el número de serie borrado, causándole la muerte en el acto, dándose a la fuga y apoderándose de la sustancia estupefaciente, que resultaron ser 28.011,2 grs de cocaína, (31,98 kilos), distribuidos en 28 paquetes, con una pureza del 70,8% y un valor de 1.107.104 €, abandonando a toda velocidad el apartamento y dándose a la fuga en el vehículo Renault matrícula .... NXS, huyendo todos, ( Luis Andrés, Juan Ignacio, Abelardo, Esteban, que iba sentado en el asiento de copiloto, y uno de los rebeldes), si bien la guardia civil logró localizar el vehículo mientras huía, arrojando en el ínterin Esteban por la ventanilla la pistola Smith & Wesson, calibre 9 mm; y f‌inalmente lograron interceptar el vehículo, dándose a la fuga sus ocupantes, logrando detener a Abelardo, Luis Andrés y Juan Ignacio (conductor del vehículo), y tras registrar el vehículo se encontraron guantes, pasamontañas, y camisetas, gorras y placas simulando las del Cuerpo Nacional de Policía. La sustancia intervenida estaba destinada a la venta y distribución de terceras personas".

   Con ello, es hecho probado la directa intervención en los hechos del recurrente.

   Pues bien, deben destacarse las siguientes pruebas que al decir del Tribunal incriminan al recurrente en los delitos de asesinato del art 138 y 139 del CP, delito contra salud pública del art 368 y 369.5º del CP, delito de robo con intimidación del art 237 y 242.1 del CP, y delito de tenencia ilícita de armas del art 563 y 564 1 1º del CP, a saber:

   "a.- Los repetidores de telefonía sitúan al procesado en los Hoteles DIRECCION014 y Campanile donde se hospedaron algunos de los procesados, así como en los alrededores del Hotel DIRECCION016 momentos antes del fallecimiento de Roque .

   (Así lo ratif‌icó en el acto de la vista el Agente de la Guardia Civil con carnet profesional NUM201, Agente de la Guardia Civil NUM202, que elaboro el informe sobre el iter de las cámaras del citado Hotel).

   b.- En el momento de su detención, se le intervino, entre otros efectos, la llave de la habitación NUM003 del Hotel DIRECCION014 .

   c.- En el propio acto del plenario Abelardo reconoció que huyó del lugar de los hechos, que estaba dentro de la vivienda cuando ocurrieron los hechos, en un baño, y que Esteban le dijo que "no te muevas de aquí". Que estando en el baño Esteban le dio un pasamontañas, que oyó disparos, y siguió a Esteban .

   d.- En el propio acto del plenario manifestó que en el vehículo en que huyeron estaban Luis Andrés, Juan Ignacio, delante iba Esteban, otra persona que no conoce y él.

   e.- Debe citarse la declaración del agente de la Policía Nacional con carnet profesional 109217, franco de servicio el día de los hechos, que prestó declaración ese día a las 20:30 horas. Dicho testigo reconoció sin ningún género de dudas al procesado Abelardo como la persona que vio huir el día de los hechos junto a Esteban, Luis Andrés y Juan Ignacio .

   f.- La testigo Agueda, y a propósito de la diligencia de reconocimiento fotográf‌ico, y en los mismos términos establecidos para Esteban, reconoció sin ningún género de dudas a Abelardo como la persona que el día 22/5/2015 huía en el vehículo Renault matricula .... NXS, y que era uno de los ocupantes del vehículo.

   g.- Fue detenido el mismo día de los hechos por el Agente con Tip NUM203 .

   h.- La sustancia que se intervino el día de los hechos en el citado vehículo fueron veintiocho paquetes envueltos en cinta adhesiva de color marrón, conteniendo sustancia estupefaciente que resulto ser cocaína, con un peso de 31,980 Kilogramos.

   i.- El día de la detención se intervinieron dos armas cortas, una tipo pistola de la marca Star, calibre 7,75 con numero de serie NUM002 y cinco cartuchos hallada en el interior del vehículo en el que pretendía huir, y un

   arma corta tipo pistola de la marca Smith& Wesson modelo MP, del calibre 9mm parabellum con número de serie borrado, arrojada por uno de los ocupantes del vehículo, en concreto por Esteban, y encontrada en la zona ajardinada frente a la RESIDENCIA000 a la altura del nº NUM245, de la localidad de La DIRECCION003 (Málaga).

   j.- Resulta clarif‌icadora la declaración que realizó en el acto de la vista el Agente de la Guardia Civil con carnet profesional NUM204, que se ratif‌icó en el atestado (Folio 305) y que manifestó, entre otros extremos, que fue el instructor de las diligencias, que se ratif‌icaba en el atestado. Que recibió llamada de policía porque se escucharon unos disparos. Que acudió una unidad y vio vehículo que huía y salió detrás de él. Que el vehículo en cuestión era un Renault Scenic.

   Que al vehículo no se le perdió de vista y conducía de manera temeraria. Que también vio cuando huyeron los ocupantes. Se detuvieron a dos personas y a otra un agente fuera de servicio. Que se encontró una bolsa con cocaína. Una bolsa negra, un arma, pasamontañas y guantes.

   Que la droga fue retirada a solicitud de él por unos compañeros suyos que la custodiaban, Durante la huida se arrojaron dos armas. Uno de los agentes así lo vio. Y se recuperó un arma. El agente que les aviso le hizo entrega de efectos de la escalera y jardín de la urbanización.

   Cuando se localizó la droga se hizo cargo EDOA, y él dejo de tener intervención en el procedimiento.

   k.- El Agente de la Guardia Civil con carnet profesional NUM205, secretario de las diligencias, manifestó que cuando se cacheó a Abelardo, se le ocupo la llave de una habitación, DIRECCION014 . Que los ocupantes del vehículo tiraron una o dos armas, no recuerda. Se encontró una.

   Una de las personas fue detenida por policía fuera de servicio. Se encontraron por los jardines unas gafas.

   l.- El Agente de la Guardia Civil numero NUM203, y el Agente con carnet profesional NUM206, que tuvo la misma intervención, manifestó en el acto de la vista que, a preguntas del Ministerio Fiscal, que recordaba la intervención en los hechos. Él con su compañero tuvo intervención ab initio, iba en el vehículo que se encontraron con los acusados, vio al vehículo, lo siguieron, no lo perdieron de vista, eran cinco varones, no tenían duda de ello. Vieron arrojar dos armas cortas. Detienen a dos personas. Cacheó a la persona, llevaba llave de Hotel DIRECCION014 . Que su intervención se limitó a detener a las personas que huían en el vehículo, que cree que después no realizaron más actuaciones.

   ll.- El Agente de la Guardia Civil con carnet profesional NUM207, instructor del atestado ampliatorio ratif‌ico sus intervenciones, que participó en la búsqueda del arma y fue a recogerla una vez la encontraron.

   m.- El agente de la Guardia Civil NUM208 y NUM209, que tuvieron la misma intervención, manifestaron en el acto de la vista que se pusieron en contacto con el policía franco que oyó los disparos, que después de ello dieron una vuelta por la zona pero no había nadie.

   n.- Resultan relevantes los diversos informes de ensayo obrante en las actuaciones, así como la inspección técnico ocular Nº NUM210 (folios 940 y siguientes de las actuaciones), en el que la Unidad Actuante recogió una serie de evidencias y muestras para su estudio.

   Dicho informe, a su vez, hay que ponerlo en relación con el informe de ensayo Nº 15/05310-02/ID-CMA, impugnado por la defensa de Juan Ignacio, y ratif‌icado en el acto de la vista por los especialistas del laboratorio de criminalistica de la Comandancia de la Guardia Civil de Málaga con carnet de identidad NUM211 y NUM212 (Folios 1099 y siguientes).

   Sobre este particular hay que destacar lo que manifestaron dichos peritos en el acto de la vista en el que af‌irmaron que en su actuación de recogida de muestras el contacto no contaminó unas muestras con otras.

   De dichos informes de ensayo, en particular el nº 15/05310-05/Q, elaborado por los especialistas del departamento de química y medio ambiente del servicio de criminalística de la Guardia Civil con tarjeta de identidad nº NUM213 y NUM214, ratif‌icado en el acto de la vista por este ultimo agente y el nº NUM215, por estar enfermo el otro agente f‌irmante, se desprende que la muestra NUM216 (perteneciente a Abelardo ), consistente en un guante de mano derecha e izquierda color negro marca Boomerang hallado en el interior del vehículo Renault Megane matricula .... NXS, resulto detectarse residuos de disparo con plomo, antimonio y bario. (Folios 3320 a 3335).

   Los agentes que ratif‌icaron dicho informe en el acto de la vista manifestaron que la explicación a que hubiere restos de pólvora en los citados guantes es porque o ha disparado, o ha estado cerca o ha tocado objetos que estaban relacionados con el disparo.

   Conforme a los informes de ensayo ya citados y obrantes en las actuaciones resultó que la muestra 106/BI/1, 106/BI/2 Y 106/BI/3, consistente en un pasamontañas negro con capucha, hallado en el hueco de la escalera del tramo f‌inal de la CALLE000 bloque NUM001, de DIRECCION002, perteneciente a Abelardo (perf‌il genético NUM217 ), acredita que estuvo en la urbanización en la que acontecieron los hechos y huyendo del lugar.

   La muestra 144/BI/1, 144/BI 2, 145/BI 2 consiente en zapato derecho marca Clarks, que lo calzaba Abelardo el día de los hechos, así como la muestra 148/BI/1, de zapato de la misma marca pie izquierdo, acreditan que es de uso propio.

   La muestra 161/BI/1 consistente en bridas encontradas en el hueco de la escalera, tramo f‌inal, de la urbanización sita en CALLE000, acreditan que Abelardo estuvo en el lugar de los hechos y huyendo del mismo.

   En este sentido, además, cabe destacar el informe de ensayo nº 15/05310-05/B2 elaborado por los especialistas del departamento de balística y trazas instrumentales del servicio de criminalística de la Guardia Civil con carnet profesional NUM218 y NUM219, (Folios 1182 a 1189), ratif‌icado en el acto de la vista por los mismos, que ante la evidencia/muestras 15/05310/104: dos bridas enlazadas y la evidencia 15/05310/111: bridas que llevaba el cadáver, se concluye que las bridas estudiadas de los citados indicios presentan la misma morfología, diseño y dimensiones.

   Que las muestras en cuestión tienen un numero estampado en la cinta, cercano al trinquete, que si bien es distinto en las diferentes muestras, mantienen el mismo tipo de fuente y ubicación.

   La muestra 137/BI/2 relativa a la pistola Smith&Wesson hallada a la altura de la URBANIZACION001, nº NUM243 donde fue arrojada desde el vehículo Renault Megane matricula .... NXS durante la huida, evidencia que fue la utilizada en el apartamento nº NUM000, y respecto de la cual Abelardo tuvo contacto directo con ella.

   La muestra 105/BI/1 Y 105/BI/2 consistente en carretilla de colgar del CNP hallada en el hueco de la escalera, tramo f‌inal, sitúan a Abelardo huyendo del lugar de los hechos.

   En informe de ensayo Nº 15/05310-06/B, elaborado por los especialistas del departamento de balística y trazas instrumentales del servicio de criminalistica de la Guardia Civil con tarjeta de identidad NUM218 y NUM219

   , ratif‌icado en el acto de la vista (Folios 1190 a 1220), revela que la huella 15/05310/159/B/5 con las suelas de los zapatos Clarks 1825, talla 12 G (UK) pertenece a Abelardo .

   La muestra 160/B/1 relativa a guante Boomerang hallado en el interior del vehículo Renault Megane .... NXS, hace referencia a una huella que aparece en el marco de la puerta de la cocina del apartamento nº NUM000 .

   Es cierto que los peritos manifestaron en el acto de la vista que en este tipo de informe para tener certeza es necesario que además de la coincidencia de la huella, hubiere aspectos secundarios: daños de la suela, por ejemplo. Y que en este caso no se encuentran trazas secundarias, pero es más cierto aún que además de dicho informe de trazas instrumentales existen respecto del procesado otros indicios más que racionales que lo sitúan en el lugar del suceso y que evidencia su autoría en los delitos que se le imputan".

   Desde luego, el material probatorio es abundante, como se describe de forma detallada en la relación de la base probatoria expuesta por el Tribunal, y que evidencia de forma rotunda la intervención del recurrente en los hechos.

   No existe vulneración de la cadena de custodia, como se alega por varios recurrentes, y al respecto hay que señalar que los agentes declararon en el plenario, y se les pudo preguntar sobre ello, pero en este caso se explica por el Tribunal el resultado llevado a cabo, sin que existan dudas de la coincidencia de lo hallado en la diligencia de inspección ocular y lo que es objeto de análisis.

   Señala al respecto, sobre la cadena de custodia la doctrina que dicha cadena debe garantizarse desde la recogida de muestras hasta la recepción en el laboratorio, durante la manipulación y tratamiento en él y en la remisión de las muestras a su destinatario f‌inal.

   La obtención de estas muestras debe documentarse en el acta de inspección ocular, en el que al menos deberán constar los siguientes datos, a tenor de lo establecido en el apartado 15 ("Recogida de efectos. Cadena de custodia") del Manual de los "Criterios para la práctica de diligencias por la Policía Judicial", aprobados por la Comisión Nacional de Policía Judicial:

   1. Identidad de los agentes actuantes.

   2. Fecha, hora y lugar donde se efectúa la recogida o incautación de muestras o efectos.

   3. En el caso de que alguna persona presencie la recogida o incautación, se identif‌icará en el acta y se le invitará a f‌irmarla.

   4. Relación detallada de las muestras obtenidas o de los efectos incautados, describiendo las señas identif‌icativos de aquellos que las tuvieren (numeración, códigos, marcas, etc.).

   5. Destino de las muestras u objetos incautados.

   6. Cuando sea necesario remitir determinadas muestras o efectos incautados en una investigación, a otras Unidades u Organismos, al objeto de realizar algún informe pericial o para depósito, se dejará constancia en diligencia de los siguientes datos: relación y descripción de los objetos que se envían, investigación y atestado de los que traen causa, unidad de origen y destino, causas por las que se envían los efectos, medio que se emplea para el envío y autorización expedida por la autoridad judicial.

   Sobre este particular, la Sentencia de esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (Sección 1.ª) de 27 de noviembre de 2007, señala que "la f‌iabilidad de la pericia viene determinada no porque el establecimiento de los alelos se haga de forma manual o automática, sino porque se respeten los protocolos establecidos por la Sociedad Internacional de Genética Forense", advirtiendo a continuación que "esta Sociedad es un ente privado que agrupa a laboratorios (públicos y privados) de todo el mundo y que dicta unas recomendaciones que de ninguna de las maneras tiene rango legal" (FJ Cuarto)

   En consecuencia, en ningún caso existe duda al respecto de que se ha vulnerado la cadena de custodia como plantean algunos recurrentes, ya que no se aportó en qué o dónde existían las dudas, y hubo oportunidad para la contradicción al respecto en el plenario. Hubo acta de inspección ocular y presencia de la comisión judicial en el escenario del crimen, sin dudas al respecto en relación al traslado y su análisis posterior.

   Consta que el Tribunal ref‌iere al respecto en la sentencia que en las declaraciones de los agentes consta que: Sobre este particular hay que destacar lo que manifestaron dichos peritos en el acto de la vista en el que af‌irmaron que en su actuación de recogida de muestras el contacto no contaminó unas muestras con otras.

   El recurrente cuestiona que la prueba que ha sido tenida en cuenta es insuf‌iciente para dictar la condena y que no estuvo en la reunión previa, así como que en cuanto a la presencia de restos de disparo: plomo, antimonio y bario, en el guante hallado en el interior del vehículo, los peritos explicaron que es porque ha disparado el arma o se ha estado cerca, o ha tocado objetos que estaban relacionados con el disparo, siendo posible que el recurrente entrara en contacto con el arma, pero no acredita la autoría de los disparos; indicios todos ellos que son insuf‌icientes para fundamentar una sentencia condenatoria. Por último, reprocha que no se ha respetado la cadena de custodia en la investigación, pues no consta inventario de lo intervenido por la policía; y las partes no fueron notif‌icadas en la práctica de esas diligencias policiales

   Así, aunque el recurrente cuestione en su recurso los elementos probatorios, es suf‌iciente el juicio valorativo efectuado por el Tribunal, con un completo detalle que se ha expuesto, y en donde, entre los elementos citados se citan:

1. - Los repetidores de telefonía sitúan al procesado en los hoteles DIRECCION014 y DIRECCION013 donde se hospedaron algunos de los procesados, así como en los alrededores del Hotel DIRECCION016 momentos antes del fallecimiento de Roque, que es dato relevante y que se desprende de las intervenciones llevadas a cabo que permiten el dato contrastado de los repetidores y permiten la adecuada y perfecta ubicación de los recurrentes en los hoteles seleccionados para llevar a efecto el operativo, así como la ubicación en el lugar de los hechos donde se produce la muerte de Roque .

2. - En el momento de su detención, se le intervino, entre otros efectos, la llave de la habitación NUM003 del hotel DIRECCION014 .

3. - Abelardo reconoció que huyó del lugar de los hechos, que estaba dentro de la vivienda cuando ocurrieron los hechos, en un baño, y que Esteban le dijo que "no te muevas de aquí". Que estando en el baño Esteban le dio un pasamontañas, que oyó disparos, y siguió a Esteban .

4. - La declaración del agente de la Policía Nacional NUM220 que le reconoció sin ningún género de dudas como la persona que vio huir el día de los hechos junto a Esteban, Luis Andrés y Juan Ignacio . Y también a la declaración de la testigo Agueda que también le reconoció en los mismos términos. Y, además, fue detenido el mismo día de los hechos por el agente NUM203 .

   Hay que señalar que Agueda reconoce en el acto del juicio oral el reconocimiento fotográf‌ico llevado a cabo y con rotundidad, del mismo modo declaró en el juicio oral el agente policial nº NUM220 (f. 631) quien ratif‌icó su declaración y los reconocimientos fotográf‌icos. Ratif‌ica que escuchó los disparos y los vio salir y luego al perseguirles en el vehículo escaparse. Insiste con claridad en que se ratif‌ica en los reconocimientos.

   Sobre ello, hay que señalar que esta Sala ha declarado en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 337/2015 de 24 May. 2015, Rec. 10853/2014 que: "quien ha realizado el reconocimiento

   comparece en el juicio oral y ratif‌ica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado.Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográf‌ico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratif‌icación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes".

   También en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 901/2014 de 30 Dic. 2014, Rec. 1614/2014 se apunta la validez de la comparecencia en el juicio oral de quien ha realizado un reconocimiento fotográf‌ico, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos y sobre el reconocimiento realizado, constituye una prueba de cargo válida y apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, con independencia de que la valoración sobre su fuerza de convicción en cada supuesto específ‌ico corresponda al Tribunal sentenciador.

   Y la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 18/2017 de 20 Ene. 2017, Rec. 10261/2016 donde se incide en que "El derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográf‌ico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratif‌icación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes ". Ahora bien, ello no implica que las identif‌icaciones fotográf‌icas realizadas en sede policial, no hayan de estar sometidas a determinados presupuestos de método. Existen factores intraprocesales que pueden afectar a la f‌iabilidad del reconocimiento, y que obligan a constatar que el procedimiento de reconocimiento se ha llevado a efecto en todas las fases de la investigación policial y judicial en las mejores condiciones posibles, sin dar lugar a sesgos condicionados por los propios investigadores ( STS 901/2014 de 30 de diciembre y 337/2015 de 24 de mayo ). En palabras de la STS 353/2014 de 8 de mayo, la diligencia quedaría gravemente viciada si los funcionarios policiales dirigen a los participantes en la identif‌icación cualquier sugerencia, o indicación, por leve o sutil que fuera, acerca de la posibilidad de cualquiera de las identidades de los fotograf‌iados. En este caso, ni se cuestiona la composición de clichés fotográf‌icos que se exhibieron en sede policial, ni se plantea una eventual intervención policial dirigida a inf‌luir en el reconocimiento, por lo que no existen razones para cuestionar la regularidad de esta diligencia."

   Se ha comprobado en el reconocimiento llevado a cabo ab initio a los folios nº 631 y ss el reconocimiento fotográf‌ico del agente policial nº NUM220 . Reconoció a Abelardo, Luis Andrés, Juan Ignacio y Esteban en lo que afecta al presente recurso. Y a los folios nº 644 y ss el de Agueda reconoce a Abelardo, Luis Andrés

   , y a Juan Ignacio sin que existe inducción alguna en ello.

5. - La sustancia que se intervino el día de los hechos en el citado vehículo fueron 28 paquetes de cocaína, con un peso de 31,980 kilogramos. El día de la detención se intervinieron dos armas cortas, una pistola Star del calibre 7,75 y cinco cartuchos hallada en el interior del vehículo en el que pretendía huir, y un arma corta Smith & Wesson del calibre 9 mm parabellum, arrojada por uno de los ocupantes del vehículo, en concreto por Esteban, y encontrada en la zona ajardinada frente a la RESIDENCIA000 de La DIRECCION003 (Málaga).

6. - La sentencia transcribe las declaraciones de los agentes de la Guardia Civil NUM204, NUM205, NUM203, NUM206, NUM207, NUM208 y NUM209 .

7. - Se valoran los diversos informes de ensayo, así como la inspección técnico ocular 074/201, en el que los agentes recogen una serie de evidencias y muestras para su estudio; poniéndolo en relación con el informe de ensayo 15/05310- 02/ID-CMA, destacando que los peritos conf‌irmaron que en la recogida de muestras el contacto no contaminó unas muestras con otras.

8. - Del informe de los especialistas del departamento de química y medio ambiente del servicio de criminalística de la Guardia Civil se desprende que la muestra perteneciente a Abelardo, consistente en un guante de mano derecha e izquierda color negro marca Boomerang hallado en el interior del vehículo Renault Megane matrícula .... NXS, resultó detectarse residuos de disparo con plomo, antimonio y bario; explicando los agentes que el hecho de que hubiere restos de pólvora es porque o ha disparado, o ha estado cerca, o ha tocado objetos que estaban relacionados con el disparo.

   Se trata de un dato indiciario relevante que debe ponerse en conexión con el resto de datos para llegar a la convicción del Tribunal de la autoría, ya que se trata de un indicio concluyente del uso de arma de fuego cuando se había perpetrado un crimen instantes antes.

9. - La muestra consistente en un pasamontañas negro con capucha, hallado en el hueco de la escalera del tramo f‌inal de la CALLE000 bloque NUM001, de DIRECCION002, perteneciente a Abelardo (perf‌il genético NUM217 ), acredita que estuvo en la urbanización en la que acontecieron los hechos y huyendo del lugar.

10. - La muestra consistente en zapato derecho marca Clarks, que lo calzaba Abelardo el día de los hechos, así como la muestra de zapato de la misma marca pie izquierdo, acreditan que es de uso propio.

11. - La muestra consistente en bridas encontradas en el hueco de la escalera, tramo f‌inal, de la urbanización sita en CALLE000, acreditan que Abelardo estuvo en el lugar de los hechos y huyendo del mismo.

12. - Se ha explicado con detalle el informe de los especialistas del departamento de balística y trazas instrumentales del servicio de criminalística de la Guardia Civil, que conf‌irman que las dos bridas enlazadas y las que llevaba el cadáver presentan la misma morfología, diseño y dimensiones. Que las muestras en cuestión tienen un número estampado en la cinta, cercano al trinquete, que, si bien es distinto en las diferentes muestras, mantienen el mismo tipo de fuente y ubicación.

13. - La muestra relativa a la pistola Smith & Wesson hallada en el lugar donde fue arrojada desde el vehículo Renault Megane, durante la huida, evidencia que fue la utilizada en el apartamento NUM000, y respecto de la cual Abelardo tuvo contacto directo con ella. Ello se debe poner en contacto con los residuos de disparo con plomo, antimonio y bario; explicando los agentes que el hecho de que hubiere restos de pólvora es porque o ha disparado, o ha estado cerca, o ha tocado objetos que estaban relacionados con el disparo.

14. - La muestra consistente en carretilla de colgar del CNP hallada en el hueco de la escalera, tramo f‌inal, sitúan a Abelardo huyendo del lugar de los hechos.

15. - El informe de ensayo de los especialistas del departamento de balística y trazas instrumentales del servicio de criminalística de la Guardia Civil, revela que la huella con las suelas de los zapatos Clarks 1825, talla 12 G (UK) pertenece a Abelardo .

16. - La muestra relativa a guante Boomerang hallado en el interior del vehículo Renault Megane hace referencia a una huella que aparece en el marco de la puerta de la cocina del apartamento núm. NUM000 .

17. - Además del informe de trazas instrumentales, existen respecto del recurrente otros indicios más que racionales que lo sitúan en el lugar del suceso y que evidencian su autoría en los delitos de asesinato, contra salud pública, robo con intimidación y tenencia ilícita de armas por los que ha sido condenado.

18. - Respecto a la nulidad de la diligencia de levantamiento del cadáver, e inspección ocular no existe ningún dato objetivo que determine dudas sobre la intervención policial que pudiera debilitar la posibilidad de valorar como prueba de cargo la diligencia de inspección ocular, el registro y la toma de muestras, como el resultado de los análisis, sobre los que se practicó la prueba necesaria, por lo que de la intervención de los agentes en el plenario se evidencia la corrección del proceso valorativo.

19. - Es hecho probado que Esteban ha venido colaborando desde el primer momento con la policía para conseguir resolver este procedimiento, confesando los hechos así como aclarando la participación de cada uno de los procesados en los mismos.

20. - Fue detenido el mismo día de los hechos por el Agente con Tip NUM203 . Consta la persecución existente y la intervención de la droga que acababan de robarle al fallecido, que ya se ha descrito en la cantidad reseñada.

    Pero es que, además, el Tribunal ref‌iere un elenco de pruebas concluyentes referidas a que:

    "1.- Declaración del agente de la Policía Nacional con carnet profesional NUM220 que vio salir a los que luego emprendieron la huida.

    Estaba franco de servicio el día de los hechos, que prestó declaración ese día a las 20:30 horas y manifestó que:

    A las 16:45 horas del día de hoy, cuando se encontraba en el interior de su domicilio, escuchó unos estruendos ruidos que provenían del exterior de lo que le parecieron tres o cuatro disparos, que salió a la terraza y pudo observar a tres personas que bajaban precipitadamente las escaleras del bloque NUM001 de la urbanización que tiene enfrente llamada URBANIZACION000 de DIRECCION002 .

    Que les da un grito y les dice que se queden quietos, en un primer momento se paran y le dicen que no pasaba nada, que se meta en su casa, que les vuelve a repetir que se quedaran quietos y dos de ellos se marchan a paso ligero CALLE000 hacia abajo separándose, siendo la descripción de estas personas, dos varones vistiendo uno pantalón vaquero y camiseta gris clara, de unos 40- 45 años de edad, otro un varón vistiendo un polo blanco de manga corta de irnos 40 años, con perilla, calvo y el tercero se le queda mirando duda y se vuelve a meter en el bloque, éste portaba un macuto color negro y rayas blancas, siendo éste un hombre moreno de* unos 30-35 años de edad, con gafas de vista, calvo, con perilla y bigote, vistiendo camiseta corta o polo de color blanco, con pantalón vaquero, el cual volvió a salir minutos más tarde cambiado de ropa, sin las gafas de vista, vistiendo jersey negro de pico de mangas largas, pantalón vaquero y deportivas blancas, al mismo tiempo que el agente estaba llamando a la Guardia Civil y les informaba de lo que estaba ocurriendo.

    Que a continuación ve como salen otros dos hombres del mismo bloque, uno vistiendo una camiseta de manga corta color azul y el otro camiseta oscura, que éstos iban como escondiéndose, manteniéndose durante unos instantes dando vueltas por el interior de los jardines comunitarios.

    A continuación se encuentran con otro hombre que ahora no recuerda como vestía y salen los tres juntos a la calle, que suben la. calle unos 60 metros y se montan en un vehículo color verde botella, marca Renault, modelo Megane Scenic tipo mono volumen, que dan la vuelta con el coche y pasan por delante de otra terraza con la que cuenta el domicilio del compareciente, que en estos momentos puede ver la placa de matrícula de dicho vehículo siendo esta .... NXS y se la participa a guardia civil, que estos movimientos los puede observar por otra terraza que da a esta calle, observando como el referido vehículo se para justo delante de la puerta de acceso de la Urbanización donde tienen lugar los hechos.

    Que el coche permanece parado un par de minutos y ve como otros dos hombres que se encontraban por los jardines de la urbanización se montan en él y se marchan rápidamente.

    Que decide bajar y seguirlos con su vehículo particular y los llega a ver que circulan por la CALLE000 cercanos al cruce con DIRECCION010, y ya los pierde de vista debido a la circulación.

    Que intuitivamente sigue la calle hasta la rotonda de avenida del golf de DIRECCION002 a la altura del Superior resultando ser infructuosa dicha búsqueda y desconociendo que ruta podrían haber esperando por si llegaba alguna dotación volver al lugar de los hechos.

    Cuando llega la primera patrulla y les está explicando lo ocurrido y reconociendo los jardines han visto un guante tirado en el suelo de color negro, de tela, continuando la dotación de la guardia Civil con el reconocimiento, y el Agente del CNP recoge el guante con un bolígrafo para no tocarlo, guardándolo en una caja, y a continuación y a unos 30 metros encontró unas gafas de sol marca Gucci y recogiéndolas de la misma manera, tomando fotos de los objetos en su dispositivo móvil en el lugar donde los encontró.

    Que continuó reconociendo la zona y no hallo nada más, no descartando que puedan aparecer otros objetos.

    Que los objetos recogidos los entrega en estas dependencias.

    Hace constar que también se presentaron en el lugar dos compañeros de su comisaría pertenecientes a la UDEV con carné profesional NUM221 y NUM222, a los que previamente había llamado, y estos colaboran con los guardias civiles.

    Que quiere hacer constar que momentos antes de los hechos y al llegar a su domicilio pudo observar un vehículo de la marca Chevrolet de color blanco, bastante nuevo, con placa de matrícula española de la que no recuerda dicha placa de matrícula ya que no se f‌ijo en la misma, ya que no le resultó sospechosa, encontrándose este vehículo estacionado con el motor en marcha en la vía pública de CALLE000 a unos 20 metros de la entrada de la Urbanización, encontrándose a bordo del mismo una chica joven de entre 30-35 años, morena, de pelo oscuro recogido en una coleta, con grandes gafas de sol, vistiendo ropa oscura, presentando ésta un actitud de espera, permaneciendo en la calle unos 40 minutos ya que el agente fuera de servicio lo pudo observar desde fuera de la Urbanización donde reside el vehículo, ya que salió varías veces fuera.

    Que al parecer este vehículo estaba también implicado en los hechos ya que, en un momento determinado este vehículo se puso delante de la puerta de la urbanización, llegando a bajarse la conductora por unos escasos segundos, pudiendo observar parte de la descripción ya relatada, que la chica era bajita de entre 1.55-1.60 cm y que vestía pantalón de color negro y camiseta corta de color azul oscura, la cual recogió en su vehículo a dos hombres que se subieron a bordo del mismo portando dos mochilas deportivas de color negro, llevando una de ellas entre los dos y la otra uno de ellos en una de sus manos, siendo la descripción física de estas personas la que a continuación se relaciona:

    Un varón de moreno, de unos 40 años aproximadamente de edad, de complexión obesa, con pelo corto algo despeinado, de color castaño, algo de pelo en perilla y bigote, vistiendo camiseta de mangas cortas de color negra y pantalón oscuro deportivo.

    Un varón moreno, calvo o de pelo rapado, de unos 35-40 años de edad aproximadamente, de. complexión aparentemente fuerte, perilla en el rostro, vistiendo un pantalón vaquero y riña camiseta deportiva ajustada de color gris claro, con rayas verdes. (Folios 40 y 41).

    Dicha declaración fue ratif‌icada en su integridad en el acto de la vista.

    Diligencia de reconocimiento fotográf‌ico del agente citado

    El día 23/6/2015 en DIRECCION003 a las 12:00 horas, en dependencias Of‌iciales del Puesto de la Guardia Civil de DIRECCION003 (Málaga), los agentes con carnet profesional NUM223 y NUM224, realizaron diligencia de

    reconocimiento fotográf‌ico y procedieron a oír en calidad de testigo al Agente del Cuerpo Nacional de Policía antes citado con carnet profesional NUM220 . (Folios 631 a 634).

    Mostrado reportaje fotográf‌ico a los efectos de identif‌icar a las personas que vio el día de los hechos (22/5/2015 sobre las 16:45 horas) reconoció, sin ningún género de dudas, la fotografía número ocho, que pertenencia a Abelardo, fotografía número 9 relativa a Luis Andrés, fotografía numero 11 relativa a Juan Ignacio y fotografía numero treinta y tres relativa al procesado Esteban . (folios 635 a 639).

2. - Testigo Agueda

   Que ratif‌icó la declaración que obra al folio 644 de las actuaciones, manifestó en el acto del juicio, a preguntas del Ministerio Fiscal que recordaba los hechos, que vivía en la urbanización colindante. Oyó como disparos. Se asomó porque había problemas con un perro de un vecino. Vio que había unas personas que huyeron.

   Que mostrados en su día albums fotográf‌icos reconoció a algunas de las personas que huyeron, que se ratif‌ica en los reconocimientos. Que oyó como disparos sincronizados, eran seguidos. Vio tres varones y bajaba al trote una mujer seguida de dos hombres que llevaba bolsa con mucho peso. Que no tenía nada que le impedía la vista. Que la Guardia Civil llegó pronto y que fueron directamente al bloque de donde salieron los ruidos. Que vio a cinco hombres y a una mujer.

   Al folio 654 de las actuaciones constan las personas que dicha testigo pudo reconocer sin ningún género de dudas. Eran Abelardo, Luis Andrés, Juan Ignacio, Evaristo y Constanza .

   En el momento de la huida en el vehículo era el copiloto del mismo y los Agente de la Guardia Civil NUM203 y NUM206, ratif‌icando este ultimo su intervención en los hechos pudo observar como el copiloto arrojó un arma cota por la ventanilla del vehículo.

   3. Informes de ensayo e inspección técnica ocular.

   Resultan relevantes los diversos informes de ensayo obrantes en las actuaciones, así como la inspección técnico ocular Nº NUM210 (folios 940 y siguientes de las actuaciones), en el que la Unidad Actuante recogió una serie de evidencias y muestras para su estudio.

   Dicho informe, a su vez, hay que ponerlo en relación con el informe de ensayo Nº 15/05310-02/ID-CMA, impugnado por la defensa de Juan Ignacio, y ratif‌icado en el acto de la vista por los especialistas del laboratorio de criminalística de la Comandancia de la Guardia Civil de Málaga con carnet de identidad NUM211 y NUM212 (Folios 1099 y siguientes).

   Sobre este particular hay que destacar lo que manifestaron dichos peritos en el acto de la vista en el que af‌irmaron que en su actuación de recogida de muestras el contacto no contaminó unas muestras con otras.

   De dichos informes de ensayo, y tras la recogida se muestras y evidencias, resulto que la muestra 125/BI/2 (pasamontañas) relativa a Esteban, en el apartamento nº NUM000 de la CALLE000 URBANIZACION000, bloque NUM001, lo sitúan en dicho apartamento.

   La muestra 127/BI/1 y 127/BI/2 relativa a dos hisopos gollete de botella de agua marca Lebanza, lo sitúan de nuevo en la Urbanización citada.

   La muestra 191/BI/1 consistente en recorte de tela de zapatilla izquierda blanca talla 44 marca Nike, recogida en la vivienda sita en Registro de AVENIDA000, nº NUM032, NUM033 de Málaga acreditan que es de uso propio.

   La muestra 201/BI/2 consistente en gorra con inscripción CNP recogida en el domicilio de Justino, sito en CALLE001, nº NUM199 de DIRECCION004, a propósito de la diligencia de entrada y registro, vincula inequívocamente la gorra utilizada para la actividad ilícita a Esteban .

   El informe de ensayo Nº 15/05310-13/BI, elaborado por los especialistas del departamento de biología del servicio de criminalística de la Guardia Civil con tarjeta de identidad NUM225 y NUM226, que se ratif‌icaron en el acto de la vista, y obrante a los folios 4014 a 4030 de las actuaciones, determina como perf‌il genético de Esteban el 15/05310/187.

   A modo de conclusión, y conforme a lo manifestado por dichos peritos en el acto de la vista, se obtuvieron los perf‌iles genéticos indubitados, de entre otros, Esteban .

   De los restos orgánicos presentes en una zapatilla y en una gorra se obtuvieron un mismo perf‌il genético de varón coincidente con el perf‌il genético indubitado de Esteban ".

   Con ello, existe una pluralidad de elementos probatorios que sitúan al recurrente en el lugar de los hechos y con prueba concurrentes que le hacen derivar la responsabilidad penal, siendo indicios plurales y perfectamente

   acreditados. Se ha dado cumplimiento por el Tribunal de forma contundente por el relato secuencial de lo ocurrido, y por la relación de indicios plurales acreditados que éstos constituyen un enlace preciso y detallado entre ellos que permiten concluir la convicción de la autoría.

   Así, como señala esta Sala del Tribunal Supremo en sentencia 532/2019, de 4 de noviembre:

   "De lo expuesto podemos concluir y relacionar los siguientes principios o reglas que es preciso tener en cuenta para admitir que los indicios concurrentes y relacionados por el Tribunal son suf‌icientes para dictar sentencia condenatoria

1. - No pueden confundirse los indicios con las sospechas. Para enervar la presunción de inocencia debemos contar con indicios probados y no con meras "probabilidades" de que el hecho haya ocurrido como señala la acusación. Una prueba indiciaria ha de partir de unos hechos (indicios) plenamente probados, pues no cabe evidentemente construir certezas sobre la base de simples probabilidades.

2. - El Juez o Tribunal no puede ni debe fundamentar el fallo de la Sentencia en su simple y puro convencimiento subjetivo. No se trata de que el juez, Tribunal o Jurado se convenzan de que el acusado cometió el hecho, sino de que "expliquen" por qué la suma de los indicios determinan la condena, en su caso, así como la solidez y concatenación de esos indicios, y no su debilidad.

3. - La condena no puede fundarse en la creencia del Juez, Tribunal o del Jurado de que "creen" que los hechos ocurrieron como relatan, sino que "están convencidos" de que ocurrieron así, sin duda alguna, porque la suma de esos indicios "que deben explicar con detalle" es lo que les lleva a esa convicción.

4. - Se exige del Tribunal una adecuada motivación acerca de la concurrencia de los indicios y su "relevancia probatoria". Así, en la operación deductiva deberán señalarse:

   a.- En primer lugar, cuáles son los indicios probados, y

   b.- En segundo término, cómo se deduce de ellos la participación del acusado en el tipo penal, de tal manera que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprender el juicio formulado a partir de los indicios.

5. - Elementos y requisitos en la prueba indiciaria:

   Elementos:

   1) Una af‌irmación base o indicio. La cita o mención de cuál es el hecho.

   2) Una af‌irmación consecuencia. La referencia en la sentencia de lo que se deduce de él.

   3) Un enlace lógico y racional entre el primero y el segundo de los elementos que lleva a la condena por la suma de los indicios plurales.

   Requisitos:

   1) Que exista una pluralidad de indicios. No puede precisarse, de antemano y en abstracto, su número ( STS de 22 de julio de 1987), y con ello se niega cualquier posibilidad de que un indicio aislado pudiera servir para construir una presunción.

   2) Que esta pluralidad de indicios estén demostrados mediante prueba directa. Construir una inferencia sobre meras af‌irmaciones de parte sería tan peligroso como arbitrario. Se precisa objetividad.

   3) Que de manera indispensable, entre el hecho demostrado o indicio y el que se trate de deducir haya un enlace preciso, concreto y directo según las reglas del criterio humano, y

   4) Que el órgano judicial motive en su Sentencia el razonamiento de cómo ha llegado a la certeza del hecho presunto.

   5) En el proceso deductivo se aplican las máximas de experiencia, que se trata de "reglas que ofrece la experiencia sobre la base de la forma en que ordinariamente se desarrollan los acontecimientos" ( STS 1159/2005, de 10 de octubre).

6. - La exigencia de la motivación en la sentencia respecto a la concurrencia de indicios y su consecuencia es más fuerte y debe ser más precisa que en los casos de prueba directa, ya que ésta es clara y diáfana, pero no lo son los indicios, porque si lo fueran sería prueba directa y no indiciaria.

   Es preciso que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a f‌in de que pueda enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el

   Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia ( STS 506/2006, de 10 de mayo).

7. - Los indicios se alimentan entre sí para conf‌igurar la condena, y ello exige un alto grado de motivación para que el acusado sepa por qué se le condena en ausencia de prueba indiciaria. Esa evocación ideal de la relación entre los hechos -indicio y thema probandum-, es lo que permite inferir un término a partir de la comprobación del otro. En otros términos, se trata del "Razonamiento inductivo propio de la prueba de indicios" ( STS de 18 de enero de 1995).

8. - Si el órgano jurisdiccional no cumple con el deber constitucional de motivación es imposible tener acceso al proceso de inferencia llevado a cabo, y por consiguiente resulta imposible saber si el razonamiento es "arbitrario, absurdo o irracional".

9. - La clave de la teoría de la prueba de indicios o prueba indirecta radica en el enlace lógico y racional entre el indicio o af‌irmación base y la af‌irmación consecuencia. Si el enlace no es ni lógico ni racional, y por supuesto basado en prueba directa que acredita los indicios o af‌irmaciones base, no puede llegarse a la af‌irmación consecuencia.

10. - Cuando el Tribunal "suma" los indicios en su proceso f‌inal tras el juicio se llega a hablar de una, denominada, "certeza subjetiva",que lleva a la "convicción judicial", y ésta dimana de un pensamiento lógico y racional, es decir, que no sea ni absurdo, ni caprichoso, ni en def‌initiva un pensamiento construido por el Juzgador Sentenciador, basado en su propio capricho, o en su propia convicción moral.

11. - La autoría que determina una condena no es "la mejor explicación posible a lo ocurrido". Que sea lógico no determina la condena, sino que la suma de los indicios que se citan permite al Tribunal que, de una forma razonada y explicativa, f‌ijar que los hechos se produjeron de esa manera y no de cualquier otra, porque si hubiera dudas no se podría condenar. No es una sentencia de "sospechas", sino de convicciones respecto a que la suma de indicios determinan y llevan al Tribunal a concluir con seguridad que el delito lo cometió el acusado.

12. - Se trata, al f‌in y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos.

13. - El proceso deductivo que debe llevar a cabo el Tribunal ha de quedar plasmado en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional af‌irma su inferencia. Ha de quedar al descubierto el juicio de inferencia como actividad intelectual que sirve de enlace a un hecho acreditado y su consecuencia lógica.

14. - La inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados f‌luya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un >.

15. - Los indicios deben mantener una correlación de forma tal que formen una cadena que vaya conformando el iter para llegar al proceso mental de convicción que se conforma por la suma de los datos y la prueba de cada uno de ellos.

16. - Tanto esta Sala del Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional pueden y deben controlar la razonabilidad del discurso explicado por el órgano jurisdiccional que dictó la Sentencia condenatoria basada en la prueba de indicios o prueba indirecta. La puerta procesal que abre este posible control de la razonabilidad del discurso es la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE. Pero ello no se hace invadiendo la inmediación en la valoración de la prueba, sino por la vía del juicio de racionalidad del discurso recogido por el Tribunal.

    Es perfectamente revisable, mediante recurso de casación y mediante demanda de amparo, el "convencimiento judicial". Esto no quiere decir que el Tribunal Supremo o el Tribunal Constitucional vayan a revisar las pruebas practicadas ante el órgano sentenciador. Sin embargo, esta Sala del Tribunal Supremo sí que tiene acceso a la Sentencia dictada por el órgano sentenciador, y puede acceder a la motivación plasmada en ella, pudiendo valorar si esta motivación es lógica y racional, o si por el contrario es absurda, ilógica e irracional, y por lo tanto, podrán pronunciarse sobre si el órgano jurisdiccional sentenciador aplicó o no aplicó correctamente la teoría de la prueba de indicios.

    El criterio de revisión de esta Sala es, por consecuencia, sólo respecto a la motivación de la condena por los indicios, y si es absurda, ilógica e irracional, pero sin poder entrar en valoración de prueba y la redacción de un indicio si ello afecta a la valoración de prueba.

17. - El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse:

    a.- Tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él).

    b.- Como desde su suf‌iciencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa).

    Si bien son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se af‌irma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento "cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada.

18. - Puede hablarse, así, de dos tipos de irracionalidad distintos que merecen tratamiento separado.

    a.- La falta de lógica y la concurrencia de arbitrariedad o absurdo.

    Las deducciones realizadas por el juzgador de instancia no tienen que resultar arbitrarias, incoherentes, descabelladas o absurdas, sino lógicas y razonables según el buen sentido y el recto razonamiento" ( STS de 8 de marzo de 1994). Las inferencias deben ser descartadas cuando sean dudosas, vagas, contradictorias" ( STS 151/2010, de 22 de febrero). La inferencia es incoherente, absurda y descabellada cuando un indicio se pretende subsumir en una máxima de experiencia en la que no tiene cabida o cuando se emplea una máxima de experiencia que resulta manif‌iestamente errónea. En def‌initiva, cuando el hecho presunto "no f‌luye o se deduce naturalmente de aquellos hechos-base" ( STS 19/2009, de 7 de enero).

    b.- La falta de conclusividad.

    Solo cabe estimar que la garantía de la presunción de inocencia debe tenerse por vulnerada únicamente "cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada" ( STS 631/2007, de 4 de julio).

19. - La conclusión de una inferencia presuntiva debe considerarse cerrada, fuerte y determinada. "En suma, resultará probada la hipótesis sobre el hecho que se fundamente sobre diversas inferencias presuntivas prevaleciente respecto de otras hipótesis a las que se ref‌ieren otras inferencias presuntivas, mucho más débiles y por tanto incapaces de alterar la f‌irmeza de aquella que se proclama como predominante". ( STS 151/2010, de 22 de febrero).

20. - Para que la tesis acusatoria pueda prosperar, consiguiéndose la enervación de la presunción de inocencia, se la debe exigir una "probabilidad prevaleciente" con respecto a aquellas otras hipótesis explicativas de los mismos indicios, entre las que se puede contar la tesis fáctica de descargo.

    Las pruebas expuestas son concluyentes de que el recurrente estuvo en el lugar de los hechos, habían organizado y preparado el dispositivo para el f‌in previsto, fue reconocido, y se produjo su intervención por la relación con los hechos cometidos, se les encontró la droga y el arma con la que se perpetra el crimen, no hay indicios de vulneración alguna de la cadena de custodia, los agentes que intervienen en la obtención de las pruebas declaran en el plenario, y se les pudo interrogar sobre este extremo sin que exista dato o indicio de que las muestras se hubieran alterado en modo alguno, además de que el Tribunal reconoce la colaboración de Esteban en el relato de lo sucedido. No hay déf‌icit del proceso motivador y relación detallada de prueba suf‌iciente, cumpliéndose los requisitos de la prueba indiciaria antes expuestos.

    El motivo se desestima.

    RECURSO DE Luis Andrés .

1.- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la LECrim, contiene varios submotivos.

El primero (A.1) denuncia aplicación indebida de los artículos 138 y 139.1 CP.

El segundo submotivo (A.2) denuncia aplicación indebida de los artículos 368 y 369.5 CP.

El submotivo A.3 aduce aplicación indebida de los artículos 237 y 242.1 CP.

El submotivo A.4 denuncia aplicación indebida de los artículos 563 y 564.1.1º, en concurso con el artículo

8.4 CP.

El submotivo A.5, aduce inaplicación indebida de los artículos 21.1, 2 y 7, en relación con el artículo 20.2 CP.

Conforme se ha descrito anteriormente en el FD nº 1 en el relato de hechos probados, el recurrente está perfectamente implicado en los hechos desde su inicio, además, porque interviene desde las primeras reuniones iniciales para llevar a cabo todo el operativo, ya que es hecho probado que Esteban, Luis Andrés, Luis Enrique, Jesus Miguel venían localizando a personas de origen colombiano o suramericano que se dedicaban a traf‌icar con cocaína, con el f‌in de proceder a la sustracción de la droga, aunque para ello fuera necesario el empleo, incluso, de violencia.

Pero es que, además, planteando el motivo por infracción de ley del art. 849.1 LECRIM supone alterar la intangibilidad del hecho probado cuando la subsunción de los mismos en los tipos penales objeto de condena es correcta y adecuada, en cuanto a la corresponsabilidad por cada uno de los tipos penales por los que ha sido condenado el recurrente, ya que interviene en todos los hechos.

El recurrente plantea el motivo por infracción de ley del nº 1 del art. 849 LECRIM pero sostiene un alegato tendente a que se valoren las pruebas practicadas de otra manera a la realizada por el Tribunal en virtud del principio de inmediación, y cuando el relato de las expuestas es extenso y motivado en relación a los requisitos de admisibilidad de la prueba indiciaria del FD nº 2 de la presente resolución y su combinación con las directas, ya que el recurrente fue detenido al momento de ocurrir los hechos.

Con ello, no es posible alterar los hechos probados y en el motivo se alteran estos, cuando debe entenderse correcta la subsunción de los relatados por el Tribunal con los tipos penales objeto de condena.

Se recogen en el FD nº 7 de esta resolución los elementos probatorios que conf‌luyen en la autoría del recurrente en relación a los hechos probados ya expuestos en el FD nº 1 antes citado, y donde consta la directa participación del recurrente en los hechos en todas las secuencias, porque:

1. - Interviene desde un principio en el proceso de preparación.

2. - Es localizado por los repetidores en el lugar de los hechos.

3. - Es detenido el mismo día de los hechos, al igual que el recurrente anterior, cuando estaba huyendo del lugar al ser sorprendido al salir del lugar y ser perseguido en el vehículo y detenido, localizando la droga en el vehículo, por lo que el anterior recurrente y Juan Ignacio, junto a Luis Andrés fueron detenidos en las mismas circunstancias cuando pretendían huir en el vehículo Renault ya tantas veces citado.

4. - Que tuvo contacto con el arma utilizada, lo que pese a la crítica del recurrente supone un dato más que corrobora los ya citados por el Tribunal y que se desarrollan en el FD nº 7 de esta resolución a la hora de confeccionar el relato de hechos probados que permite la subsunción de los hechos en los tipos penales objeto de condena al tener su participación y responsabilidad el recurrente en todos ellos.

   Por ello, el extremo del uso del arma y la aparición del dato de que tuvo contacto directo con ella (Informe de ensayo nº 15/05310-05/BI, folio 4054) es un dato más con independencia de que existieran otros de otras personas, ante la opción de que hubieran accedido al arma otros partícipes en los hechos. Pero ello no desarticula en modo alguno su intervención en los hechos, porque, precisamente, es uno de los que participa de forma directa en el crimen, la aprehensión de la droga y su destino al tráf‌ico, que era el objetivo de la misma, y el uso del arma.

   Respecto al forcejeo que se alega como versión exculpatoria, es descartado por el Tribunal, pese al alegato de que, en parte, la versión de Esteban sea la que ref‌iere el recurrente, ya que es encontrado atado con unas bridas y no es explicable que se llevara a cabo después del crimen dejarle atado si ya se le había dado muerte y no podría moverse, además de la importante diferencia de número de personas que había en ese instante, y que aboga por la tesis a la que llega el Tribunal ante la evidente indefensión en la que se encontraba la víctima cuando saca el arma y la diferencia de número de intervinientes, lo que permite que los recurrentes acaben con la vida de la víctima de forma sencilla y venciendo cualquier oposición, lo que le provocó una absoluta indefensión.

   La existencia de las bridas y su contacto determina cuál fue el operativo desplegado que acaba con la vida de la víctima y la evidente ausencia de posibilidades de defensa que tenía ésta ante la forma en la que se suceden los hechos, ya que queda probado que:

   "Una vez que los acusados mostraron el dinero, el cual estaba contenido en bolsas envasadas al vacío, Roque se percató de su falsedad, y sacó un arma, tras lo cual Esteban, Luis Enrique, Jesus Miguel, Juan Ignacio, Luis Andrés Y Abelardo le redujeron, y tras maniatarle con unas bridas de plástico, le dispararon ( Abelardo, Luis Andrés, Juan Ignacio ), tres veces con una pistola marca STAR, calibre 7,65, con número de serie NUM002

   , así como con otra pistola Smith & Wesson, calibre 9 mm, con el número de serie borrado, causándole la muerte en el acto, dándose a la fuga y apoderándose de la sustancia estupefaciente, que resultaron ser 28.011,2 grs de cocaína, (31,98 kilos), distribuidos en 28 paquetes, con una pureza del 70,8% y un valor de 1.107.104 €,

   abandonando a toda velocidad el apartamento y dándose a la fuga en el vehículo Renault matrícula .... NXS, huyendo todos, ( Luis Andrés, Juan Ignacio, Abelardo, Esteban, que iba sentado en el asiento de copiloto, y uno de los rebeldes), si bien la guardia civil logró localizar el vehículo mientras huía, arrojando en el ínterin Esteban por la ventanilla la pistola Smith & Wesson, calibre 9 mm; y f‌inalmente lograron interceptar el vehículo, dándose a la fuga sus ocupantes, logrando detener a Abelardo, Luis Andrés y Juan Ignacio (conductor del vehículo), y tras registrar el vehículo se encontraron guantes, pasamontañas, y camisetas, gorras y placas simulando las del Cuerpo Nacional de Policía. La sustancia intervenida estaba destinada a la venta y distribución de terceras personas".

   Respecto al extremo que se alega en relación al voto particular de que "la presencia de hisopos y huellas en una botella no pueden ser tenidas en cuenta como prueba incriminatoria por ser objetos muebles fácilmente trasladables sin que pueda precisarse el momento exacto en que se ha tenido contacto con el objeto" hay que añadir que existen muchos otros datos indiciarios ya expuestos en el FD nº 7 que conf‌luyen en la autoría. No se trata de una coincidencia de muestras en un extremo, sino de una concurrencia de indicios que evidencia la presencia del recurrente en los hechos y que culmina con su conclusión de que es detenido huyendo del lugar tras haberse cometido el crimen y con la droga sustraída en el vehículo, además de todos los datos que son expuestos pericialmente por los agentes, así como las pruebas que demuestran la presencia del recurrente en todo el desarrollo de los hechos, como consta en los hechos probados.

   Así, el que hubiera ADN en el arma utilizada es un dato más adicional al resto de los ya declarados que evidencia y permite la convicción al Tribunal por su inmediación en la prueba practicada de la autoría. No se produce la interpretación al revés, ya que el benef‌icio que se postula podría llegar a suscitarse en virtud de un solo dato aislado que permitiera avalar la postulada "coincidencia", pero no cuando el cúmulo de las concurrentes determina la claridad de la participación criminal.

   Insistir, también, en que aunque la declaración de Esteban sea utilizada por el Tribunal para dar encaje a lo sucedido, el hecho de que el mismo declare que hubo un forcejeo previo es tenido en cuenta como una excusa de exculpación o relato desviado de la realidad, si, como consta, y hemos expuesto, la presencia de los intervinientes en los hechos probados en la habitación el día de los hechos determina que existía una diferencia evidente y desproporcionada situación que permitía el aseguramiento del propósito delictivo, como así ocurrió, aunque la víctima sacara un arma, ya que acabaron fácilmente con su vida.

   Sobre la validez de la declaración inculpatoria de Esteban señala el Tribunal que:

   "Al condenado Esteban que colaboró con las Fuerzas y Cuerpos de seguridad del Estado se le toman 4 declaraciones, a saber:

1. - La primera declaración que consta del procesado Esteban es el día 30/9/2015 a las 20:53 horas en dependencias de la Unidad Orgánica de Policía Judicial de la Comandancia de la Guardia Civil de Málaga ante los Agentes con tarjeta de identidad profesional numero NUM227 (Instructor) y NUM223 (secretario), en la cual se detalla que el instructor procede, de nuevo, a comunicar al entonces detenido Esteban, el motivo de su detención, esto es, por delitos de asesinato, delito contra salud pública, pertenencia a organización criminal, en aquellos momentos, y que se le toma declaración en presencia de la letrada de of‌icio Dª Gloria De Arizaga De Pablo-Blanco. (Folio 1526 de las actuaciones).

2. - La segunda declaración que consta de Esteban es la realizada en sede judicial ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000 (Málaga), en fecha 2/10/2015, en la que estuvo asistido por la letrada del turno de Of‌icio Sra. Herrera Estevez. En dicha declaración en sede judicial, Esteban se af‌irmó y ratif‌icó íntegramente en la declaración prestada en sede policial, manifestando que no deseaba contestar ninguna otra pregunta que se le formulare. (Folio 1569 a 1571).

3. - La tercera toma de declaración que consta en Autos de Esteban es el día 17/12/2015 ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000 (Málaga),en presencia de la Sra. letrada turno de Of‌icio Sra. Herrera Estevez. (Folio 3067).

4. - La cuarta declaración de Esteban consta al folio 3518 a 3520, ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000 (Málaga),en presencia de la Sra. letrada turno de Of‌icio Sra. Herrera Estevez".

   El Tribunal alude al respecto a las garantías legales en estas declaraciones, y se apunta que en todas ellas se ha procedido a la lectura de los pertinentes derechos que le asistían al entonces detenido, hoy procesado, y que han sido realizadas a presencia policial, Agentes NUM227 (Instructor) y NUM223 (Secretario); manifestando en el acto del plenario (sesión 29/5/2018), incluso el Sr. Instructor de las diligencias ( NUM227 ), que cuando se procedió a la detención de Esteban, colaboró en todo momento, que fue el único que declaró y que lo hizo por arrepentimiento, no por benef‌icio "ni nada de su mujer", y que reconoció su intervención en los hechos.

   Asimismo, las declaraciones realizadas por Esteban en sede judicial han sido realizadas respetando todas las garantías constitucionales y legales no habiéndose vulnerado derecho constitucional alguno, en presencia de letrada, tratándose, sin más, de una declaración de coacusado legalmente realizada, y todo ello sin perjuicio del valor probatorio que le atribuya esta Sala al realizar la misma una valoración conjunta y sistemática de la totalidad de los medios de prueba realizados.

   Recuerda el Tribunal que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio. Y que las diversas declaraciones realizadas por Esteban han sido corroboradas por otras pruebas de cargo suf‌icientes que han enervado el derecho a la presunción de inocencia de los coacusados, y acreditado que el antes citado no obró guiado por móviles de resentimiento, venganza o enemistad, no ha lugar a declarar la nulidad solicitada.

   Se le toman cuatro declaraciones que realizó el procesado Esteban, una en sede policial y tres en sede de instrucción (Ex folios 1526 y siguientes, 1569 y siguientes, 3067 y siguientes y 3518 y siguientes), y la realizada en el acto del plenario.

   Debe hacerse constar que Esteban reconoce los hechos desde la declaración ante la Guardia civil al folio 1526 y ss, e implica en la reunión inicial a Juan Ignacio, Pedro Jesús, Jesus Miguel, Abelardo, Luis Andrés junto con otras personas, dos de ellos colombianos. (Lo ratif‌ica judicialmente al folio nº 1571). Reconoce la llegada al piso donde ocurre el crimen y que llegan Abelardo, Luis Andrés, Juan Ignacio Jesus Miguel y Luis Enrique, junto a otras personas. Vuelve a declarar a los folios nº 3069 y ss Reconoció en el juicio el relato íntero de hechos del Ministerio Fiscal. Reconoce la reunión de Madrid y las personas que allí estuvieron que constan en el escrito del Fiscal admitiendo que estaba Ángel Jesús . Les dicen en esa comida que había personas a las que les podían robar la droga y por ello todos los allí presentes se desplazan a Málaga ocupando habitaciones en distintos hoteles y reservó en el hotel DIRECCION016 para que Jesus Miguel se reuniera en el hotel con el fallecido. Reconoce el plan de robar la droga y se le encargó la reunión con el fallecido a Jesus Miguel . Al f‌inal quedaron en el apartamento nº NUM000 como lugar para hacer la transacción. Estaban él, Luciano, Juan Ignacio, Luis Andrés, Luis Enrique, Jesus Miguel, Abelardo y fuera Constanza .

   Y sobre la declaración del coimputado hay que destacar que esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 241/2019 de 9 May. 2019, Rec. 10455/2018 ha señalado que:

   "Valoración de la declaración del coimputado en el proceso penal

   Habida cuenta, por otro lado, la importancia de la declaración del coimputado Victoriano en la condena de los recurrentes hay que recordar que esta Sala del Tribunal Supremo (entre otras, Sentencia 472/2016 de 1 Jun. 2016, Rec. 1245/2015) ha af‌irmado igualmente de manera reiterada que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones prestadas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad ( SSTS 1290/2009 de 23 de diciembre; 84/2010 de 18 de febrero; 60/2012 de 8 de febrero; 129/2014 de 26 de febrero o 622/2015 de 23 de octubre).

   Hemos llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a declarar, pudiendo callar total o parcialmente. Precisamente en atención a esas reticencias se ha af‌irmado que la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada. Es la existencia de alguna corroboración lo que permite proceder a la valoración de esa declaración como prueba de cargo.

   En def‌initiva, nos encontramos ante una prueba peculiar que exige un plus: unas condiciones externas, verif‌icables desde fuera, más allá de que el proceso racional por el que un Tribunal llega a conferirles credibilidad esté fuertemente asentado y sea convincente.

   En orden a superar las reticencias que derivan de la especial posición del coimputado, esta Sala ha establecido una serie de pautas de valoración que se mueven en cánones paralelos a los elaborados para las declaraciones de la víctima, aunque, en palabras, entre otras, de la STS 513/2015, de 9 de septiembre, en este caso suponen algo más que simples orientaciones. Entre ellas y de manera especial la existencia de motivaciones espurias, lo que enlaza con las ventajas derivadas de la heteroimputación.

   Como recuerda la STS 145/2015, de 8 de mayo, existe toda una tradición doctrinal que contempla con recelo el otorgamiento de benef‌icios por la delación. Ahora bien, no es extraña a esa política nuestra legislación: admitida por la ley esa mecánica, el intérprete no puede sustraerse a ella por la vía indirecta del ámbito procesal. Varios artículos del Código Penal de los que el 376 es un paradigma, así como la interpretación jurisprudencial de la atenuante analógica en relación con la confesión, acreditan que en nuestro derecho está admitida e incluso alentada en algunas parcelas esa forma de acreditamiento.

   El hecho de que se deriven benef‌icios de la delación ha de ser sopesado, pero no lleva ineludiblemente a negar valor probatorio a la declaración del coimputado. El Tribunal Constitucional ha af‌irmado que el testimonio obtenido mediante promesa de reducción de pena no comporta una desnaturalización que suponga en sí misma la lesión de derecho fundamental alguno. Igualmente ha expresado que la búsqueda de un trato de favor no excluye el valor de la declaración del coimputado, aunque en esos casos exista una mayor obligación de graduar la credibilidad (por todas STS 279/2000, de 3 de marzo). La Decisión de inadmisión del TEDH de 25 de mayo de 2004, recaída en el asunto CORNEILS v. Holanda abunda en esas ideas.

   En la STC 233/2002, de 9 de diciembre, se reitera el criterio de que la exigencia de corroboración se concreta en dos ideas:

1. - Que la corroboración no ha de ser plena, ya que ello exigiría entrar a valorar la prueba, posibilidad que está vedada tanto al Tribunal Constitucional como a esta propia Sala Casacional, sino mínima; y

2. - Que no cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de la idea obvia de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejar al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no.

   Resume dicha resolución la doctrina consolidada del Tribunal Constitucional sobre esta materia, señalando que los rasgos que la def‌inen son:

   1. la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional;

   2. la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuf‌iciente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia;

   3. la aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración incriminatoria de un imputado se adquiere a partir

      de que su contenido quede mínimamente corroborado;

   4. se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración; y

   5. la valoración de la existencia de corroboración mínima ha de realizarse caso por caso.

      Destaca en este punto la doctrina que se considera que existe corroboración objetiva cuando junto a las declaraciones de los coimputados existe un conjunto de hechos o indicios convergentes externos o periféricos de los que el Tribunal sentenciador extrae la conclusión de que tales declaraciones correspondían a la verdad ( Sentencias del TC 68/2001 y 69/2001, ambas de 17 de marzo), es decir, que doten de verosimilitud bastante dicha declaración para hacer razonable su prudencial valoración. Y una vez comprobados estos factores, debe examinarse, desde el punto de vista subjetivo, la ausencia de elementos de incredibilidad en el coimputadodeclarante.

      Tales elementos son los siguientes:

   1. La personalidad del delincuente delator, entendiendo la doctrina, que como de lo que se trata es de determinar la credibilidad de una declaración, las características de la personalidad del coimputado, sirven para elaborar una imagen de quien declara: rasgos de su carácter, patologías psíquicas, antecedentes penales, habitualidad delictiva, edad, formación, propensión a la delincuencia, etc.; convirtiéndose en un factor que apoya la credibilidad de las manifestaciones el hecho de que el coimputado haya tenido, hasta el momento de comisión del delito, una buena conducta personal y profesional (ejemplo citado en la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1988).

   2. Relaciones que, precedentemente, mantuviese el delator con el coacusado al que incrimina, que pueden ser de carácter contractual, f‌inanciero u obligacional, ya que estas relaciones de amistad, enemistad, parentesco, obediencia o relación profesional, como sintetiza Flores Prada, pueden motivar reacciones opuestas como la exculpación o la inculpación, y de ellas pueden deducirse "datos de interés que arrojen cierta luz sobre la motivación que debe ser apreciable en el sentido de la declaración".

   3. Declaraciones precisas, claras y contundentes, de modo que una descripción minuciosa de los hechos, la coherencia con otros datos que arrojen las actuaciones y el mantenimiento de una misma línea de manifestaciones desde la instrucción hasta el Juicio Oral, son elementos que conducen al Tribunal de instancia a valorar, de un modo positivo, la credibilidad de la declaración incriminatoria ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1986, 14 de mayo de 1993, 24 de septiembre, 19 de octubre y 7 de diciembre de 1996).

   4. El examen riguroso de la existencia de móviles turbios o inconfesables, que, impulsando la acusación de un inocente, pudieran tildar el testimonio como de falso o espurio o, al menos, restarle credibilidad, tales como el odio personal, la venganza, obediencia a terceras personas, sobornos, resentimientos, animadversión, etc. ( Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de mayo y 30 de septiembre de 1993). Se trata, en def‌initiva, de juicios de intención, que deben ser valorados por el Tribunal sentenciador que tuvo la inmediación de juzgar de forma extremadamente cuidadosa, pudiendo ser inferidos de la conducta del coimputado mediante el contraste de los diferentes datos que obren en la causa. Pero lo decisivo para considerar o no esa credibilidad es que no aparezcan en las actuaciones extremos, datos o circunstancias que lleven a la conclusión de que dichos móviles existen, siendo el encargado de valorarlos el Tribunal Sentenciador ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1997).

   5. Y el ánimo de buscar la propia exculpación, que no debe conducir a una pérdida de credibilidad por sí de la declaración incriminatoria del coimputado, conf‌igurándose éste como un dato más para valorar la credibilidad de ese testimonio. Si bien no existen apenas dudas de la veracidad de las manifestaciones del coimputado cuando él mismo asume su participación en los hechos al mismo tiempo que incrimina a los demás partícipes ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1993, 3 de abril de 1995, 24 de septiembre de 1996 y 23 de enero de 2002), éstas sí pueden plantearse cuando inculpa al coacusado mientras el delator se exculpa, debiendo entonces, en este último caso, acudirse a otras pruebas que obren en las actuaciones para conf‌irmar o negar la culpabilidad de los acusados".

      El Tribunal ha declarado como hecho probado que " Esteban ha venido colaborando desde el primer momento con la policía para conseguir resolver este procedimiento, confesando los hechos, así como aclarando la participación de cada uno de los procesados en los mismos". Pero en cualquier caso ha sido condenado como autor de un delito de asesinato, contra la salud pública y de robo con intimidación, con lo que no hay exculpación, aunque sí se le aprecia la atenuante de confesión.

      Por otro lado, esta declaración del coimputado Esteban que colaboró con los agentes en lo ocurrido viene, además, corroborada por el elenco de pruebas que se relacionan en el FD n º 7 de la presente resolución y las que hacemos constar en relación a cada uno de los recurrentes en el motivo que alegan de presunción de inocencia, datos indiciarios que permiten al Tribunal llegar a la convicción de la responsabilidad de cada uno de los recurrentes en su respectiva parcela de participación, por lo que existe la exigente corroboración periférica de la inculpación de Esteban .

      Lo mismo que se predica respecto del delito de asesinato cabe decir respecto al resto de delitos objeto de condena en relación al delito contra la salud pública, el robo con intimidación y la tenencia de armas, ya que el recurrente interviene de forma directa en los hechos por los que ha sido condenado.

      Y para ello debemos recordar que sobre la imputación recíproca en casos similares y debida corresponsabilidad en las actuaciones conjuntamente planeadas hemos señalado en la sentencia del Tribunal Supremo 241/2019 de 9 May. 2019, Rec. 10455/2018 que:

      "Debemos hacernos la pregunta acerca de ¿Cómo explicar la coautoría y la extensión de responsabilidad a los participantes?

      Ante ello, es preciso analizar la concurrencia de elementos objetivos y subjetivos en su apreciación. Así, lo destaca la STS de 24 de marzo de 1998 para hacer mención a:

1. Elemento subjetivo de la coautoría: Toda participación en la comisión de un hecho delictivo -para implicar una responsabilidad criminal- ha de ser consciente y querida. Es lo que constituye el elemento subjetivo de la coautoría.

2. Elemento objetivo de la coautoría: Se concreta en la ejecución conjunta del hecho criminal.

   Sobre esta base, y aunque lo desarrollamos a continuación de modo sistemático, diversas han sido las tesis sustentadas por la doctrina para determinar cuándo concurren ambos elementos.

   1. Teoría de "acuerdo previo" ("pactum scaeleris y reparto de papeles"), según la cual responderán como autores los que habiéndose puesto de acuerdo para la comisión del hecho participan luego en su ejecución según el plan convenido, con independencia del alcance objetivo de su respectiva participación.

   2. Teoría del "dominio del hecho" (en cuanto posibilidad de interrumpir la voluntad el desarrollo del proceso fáctico), que en la coautoría debe predicarse del conjunto de los coautores; cada uno de ellos actúa y deja actuar a los demás, de ahí que lo que haga cada coautor puede ser imputado a los demás que actúan de acuerdo con él, lo que sin duda sucede cuando todos realizan coetáneamente los elementos del tipo penal de que se trate. Lo importante es, en def‌initiva, que cada individuo aporte una contribución objetiva y causal para la producción del hecho propuesto. La doctrina habla en estos casos de supuestos de "imputación recíproca" de las distintas contribuciones causales, en virtud del cual todos los partícipes responden de la "totalidad" de lo hecho común. Sin embargo, ello no puede sostenerse cuando uno de los coautores se excede por su cuenta del plan acordado, sin que los demás lo consientan, pues en tal caso el exceso no puede imputarse a los demás, porque más allá del acuerdo no hay imputación recíproca.

      En cualquier caso, la exposición razonada que lleva a cabo esta Sala del Tribunal Supremo sobre la coautoría y la asunción de las consecuencias derivadas de un acto conjunto del que responderán todos del resultado f‌inal nos llevan a las siguientes conclusiones (entre otras, SSTS de 28 de mayo de 2001 y de 7 de noviembre de 2001, siguiendo a su vez a la de 25 de marzo de 2000):

   1. Que son coautores todos aquellos que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan colectivo, aunque sus respectivas aportaciones no produzcan por sí solas el acto típico.

   2. Que en la agresión en grupo, cuando todos los sujetos emplean contra el agredido una violencia de análoga intensidad, de todos debe ser predicado el co-dominio funcional del hecho, en cuanto la actuación de cada uno contribuye por igual a anular o disminuir la resistencia de la víctima y, además, la iniciativa de cualquiera de ellos podrá determinar el cese de la agresión.

   3. Que el elemento subjetivo de la coautoria, acuerdo de voluntades, puede ser un acuerdo tácito, lo que ocurre normalmente en aquellos supuestos en los que transcurre un brevísimo lapso de tiempo entre la ideación criminal y su puesta en práctica; es decir, en el caso de que concurren más de una persona en la ejecución del hecho, el concierto entre ellos puede surgir de manera tácita e incluso de forma adhesiva, cuando alguno suma su comportamiento a lo ya realizado por otro. En estos casos ese vínculo de solidaridad hace igualmente responsables a cada uno de los intervinientes del f‌in propuesto, siempre que tengan el co-dominio del acto, pudiendo decidir que se ejecute o no.

      Pues bien, de las sentencias citadas podemos f‌ijar los siguientes parámetros de la coautoría y la responsabilidad en el hecho ejecutado por otro con plena asunción y admisión del ilícito proceder, para ubicarnos en la responsabilidad del recurrente que la niega descargando la posible responsabilidad en otros. Y ello, en base a la teoría del pactum sceleris y el dominio funcional del hecho en situaciones de ideación y ejecución conjunta del delito y, como en este caso, con empleo de armas y asunción de las consecuencias:

1. - El dolo compartido en la ejecución del delito.

   Del art. 28 CP se desprende que son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. Realización conjunta que debe estar animada por un dolo compartido, siendo éste, en rigor, el signif‌icado que debe darse en determinados casos al previo y mutuo acuerdo que ha sido constantemente exigido para af‌irmar la existencia de la codelincuencia - SS. 31/5/85, 13/5/86 entre otras- por la doctrina de esta Sala.

2. - No es preciso que concurran en todos los coautores todos los elementos del tipo. Se exige la aportación de elementos esenciales en su ejecución.

   La realización conjunta no supone que todos y cada uno de los elementos del tipo, sean ejecutados por los coautores, lo que es necesario para que se hable de realización conjunta de un hecho y para que el mismo sea atribuido, como a sus coautores, a quienes intervienen en él, es que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común.

3. - Asunción de la teoría del dominio del hecho.

   A la misma consecuencia práctica lleva la utilización del instrumento teórico del dominio del hecho, acogido por esta Sala en numerosas y recientes sentencias como las de 12/2/86, 24/3/86, 15/7/88, 8/2/91 y 4/10/94. Según esta teoría, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aun no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea este, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca.

   La teoría del dominio del hecho se aplica en esencia a los supuestos de coautoría. Así, en la coautoría existe una corresponsabilidad de los copartícipes respecto al resultado que f‌inalmente se produzca en la ejecución del delito. El TS señala (entre otras sentencias de 6 de mayo de 2004, rec. 452/2003) que si no consta ninguna oposición, protesta o reserva por parte de alguno de los intervinientes, si en cada secuencia f‌iguran

   los acusados asumiendo los roles participativos que les corresponden, si las infracciones delictivas se llevan a término con unidad de conocimiento y de voluntad, f‌ieles al plan ideado y aceptado y huyendo simultáneamente cuando lo estimaban consumado, no puede sino concluirse que todos los que concurren en la ejecución de un hecho se ven ligados por un vínculo de solidaridad que los corresponsabiliza en el mismo grado, cualquiera que sea la parte que cada uno tome, ya que todos coadyuvan de modo ef‌icaz y directo a la persecución del f‌in propuesto, con independencia de los actos que individualmente realizasen para el logro de la ilícita f‌inalidad perseguida.

   Por ello, se exige como presupuesto para la extensión de la responsabilidad del hecho a todos los partícipes la concurrencia de tres circunstancias básicas:

   1. La unidad de acción;

   2. La recíproca cooperación, y

   3. El mutuo concurso en la ejecución.

   Dándose estas circunstancias, ello da lugar a que todos los responsables sean considerados como autores del delito ( SSTS de 14 de enero de 1985, 12 de abril de 1986, 22 de febrero de 1988, 30 de noviembre de 1989, 21 de febrero de 1990 y 9 de octubre de 1992, entre muchas).

4. - La plasmación del acuerdo previo en la ejecución del delito y asunción de las consecuencias o acuerdo durante la ejecución. Principio de imputación recíproca. La coautoría adhesiva.

   Por lo que se ref‌iere al acuerdo previo, elemento o soporte subjetivo de la coautoría, en que se funda el principio de "imputación recíproca" de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer, tanto la doctrina como la jurisprudencia, SS. T.S. 3/7/86, y 20/11/81, han estimado suf‌iciente que el acuerdo surja durante la ejecución, coautoría adhesiva, siendo también posible la sucesiva, que se produce cuando alguien suma un comportamiento al ya realizado por otro a f‌in de lograr la conclusión de un delito cuyos actos ejecutivos ya habían sido parcialmente realizados por este ( SS. 10/2/92, 5/10/93, 2/7/94) y que el acuerdo sea tácito y no producto explícito de una deliberación en que se hayan distribuido los papeles a desempeñar. El acuerdo, en def‌initiva, especialmente en los delitos en que la ejecución es prácticamente simultánea a la idea criminal, se identif‌ica con la mera coincidencia de voluntades de los partícipes, esto es, con lo que se ha llamado el dolo compartido.

5. - La coautoría no es suma de autorías individuales, sino "responsabilidad por la totalidad". No solo es autor en estos casos el que realiza materialmente la acción.

   Como conf‌irmación de lo expuesto puede recordarse que en las SS. T.S. 21/12/92 Y 28/11/97 se af‌irmó que "cuando varios participes dominan en forma conjunta el hecho (dominio funcional del hecho), todos ellos deben responder como coautores... la coautoría no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho no puede, pues, ser autor solo el que ejecuta la acción típica, esto es, el que realiza la acción expresada por el hecho rector del tipo sino también todos los que dominan en forma conjunta, dominio funcional del hecho".

6. - Las aportaciones causales decisivas de los partícipes en la ejecución del delito. No necesidad de que cada coautor ejecute los actos materiales del tipo penal. Agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común.

   La Sentencia T.S. 11/9/00, que con cita de la SS. TS. 14/12/98, señala que "la nueva def‌inición de la coautoría acogida en el art. 28 del C. P. 1995 como "realización conjunta del hecho" viene a superar las objeciones doctrinales a la línea jurisprudencial que ya venía incluyendo en el concepto de autoría, a través de la doctrina del "acuerdo previo", a los cooperadores no ejecutivos, es decir a quienes realizan aportaciones causales decisivas, pero ajenas al núcleo del tipo la "realización conjunta del hecho" implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, ef‌icazmente dirigida a la consecución del f‌in conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del mismo se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común. En consecuencia, a través del desarrollo del "pactum scaeleris" y del condominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones ajenas al núcleo del tipo, como la de quienes planif‌ican, organizan y dirigen a distancia la operación, sin intervenir directa y materialmente en su ejecución".

7. - Autoría por dirección y por disponibilidad potencial ejecutiva. Conocimiento expreso o por adhesión del pacto criminal, al que se suma en la consecución conjunta de la f‌inalidad criminal.

   En este tema la S.T.S. 20-7-2001 precisa que la autoría material que describe el art. 28 CP no signif‌ica, sin más, que deba identif‌icarse con una participación comisiva ejecutiva, sino que puede tratarse también de una autoría por dirección y por disponibilidad potencial ejecutiva, que requiere el conocimiento expreso o por adhesión del pacto criminal, al que se suma en la consecución conjunta de la f‌inalidad criminal, interviniendo activa y ejecutivamente, o solamente si el caso lo requiere, en función de las circunstancias concurrentes.

8. - Autoría directa en ejecución compartida.

   Autor directo, según dispone el CP, es quien realiza la acción típica, quien conjuga como sujeto el verbo nuclear de la acción. Característica principal del autor directo es tener el dominio del hecho porque dirige su acción hacia la realización del tipo penal. La autoría aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito.

9. - Diferencia de coautoría de la cooperación.

   Como dice la S.T.S. 27-9-2000, tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la autoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo. Se diferencia la coautoría de la cooperación, o de la participación, en el carácter, o no, subordinado del partícipe a la acción del autor. Será autor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción, que será funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría.

10. - La coautoría en el plano subjetivo y objetivo.

    La coautoría aparece caracterizada:

    a.- Desde el plano subjetivo, por una decisión conjunta de los autores que permite engarzar las respectivas actuaciones enmarcadas de una división de funciones acordadas.

    b.- Desde el plano objetivo, las acciones de los coautores deben estar enmarcadas en fase de ejecución del delito.

11. - La participación adhesiva o sucesiva y la coautoría aditiva.

    Las SS. T.S. 29-3-93, 24-3-98 Y 26-7-2000, han admitido como supuesto de coautoría, lo que se ha denominado participación adhesiva o sucesiva y también coautoría aditiva, que requiere la concurrencia de los siguientes elementos.

    1) Que alguien hubiera dado comienzo a la ejecución del delito.

    2) Que posteriormente otro u otros ensamblen su actividad a la del primero para lograr la consumación del delito cuya ejecución había sido iniciada por aquel.

    3) Que quienes intervengan con posterioridad ratif‌iquen lo ya realizado por quien comenzó la ejecución del delito aprovechándose de la situación previamente creada por él, no bastando el simple conocimiento.

    4) Que cuando intervengan los que no hayan concurrido a los actos de iniciación, no se hubiese producido la consumación, puesto que, quien, interviene después, no puede decirse que haya tomado parte en la ejecución del hecho.

    En este sentido, no puede pretenderse -y esto es importante- que se individualice cuál fue la concreta actuación de cada uno para darle a cada uno distinta responsabilidad en la comisión del delito.

12. - La imputación recíproca.

    En este sentido en STS. 1320/2011 de 9.12, hemos dicho que todos los que intervienen en una pelea para la que existe una decisión común de agredir, aceptan lo que cada uno de ellos haga contra la seguridad física de las víctimas, resultando también coautores desde el punto de vista del dominio del hecho ( STS 1503/2003, de 10-11). Este principio de imputación recíproca rige entre los coautores, mediante el cual a cada uno de los partícipes se les imputa la totalidad del hecho con independencia de la concreta acción que haya realizado.

    Ahora bien, en estos supuestos es preciso comprobar que cada uno de los intervinientes sea, verdaderamente, autor, esto es tenga un dominio del hecho, en este supuesto condominios, y comprobar la efectiva acción para evitar que le sean imputables posibles excesos no abarcados por la acción conjunta bien entendido que no se excluye el carácter de coautor en los casos de decisiones de alguno de los partícipes del plan inicial, siempre que dichas decisiones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, es decir, que de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no quepa considerar imprevisibles para los partícipes.

    La antes aludida tesis de la imputación recíproca se manif‌iesta, así, bajo la admisión de la concurrencia del elemento subjetivo que destacan las SSTS de 1 de marzo, 11 de septiembre y 21 de diciembre de 2000 y 21 de

    febrero y 13 de marzo de 2001, al af‌irmar y reiterar que la realización conjunta debe estar animada por un dolo compartido por un mutuo y previo acuerdo, como soporte subjetivo de la autoría en que se funda el principio de la imputación recíproca de las distintas contribuciones al resultado, y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer.

    Por otro lado, se entiende que es suf‌iciente con que el acuerdo surja durante la ejecución -coautoría adhesiva o sucesiva- y que el mismo sea tácito y no producto explícito de una deliberación en que se hayan distribuido los papeles a desempeñar, por lo que ese acuerdo, especialmente en los delitos en que la ejecución es prácticamente simultánea a la idea criminal, se identif‌ica con la mera coincidencia de voluntades de los partícipes.

    Como también se mantuvo en la sentencia de 25 de marzo de 2000, en la agresión de un grupo a una persona con la f‌inalidad de ocasionarle un daño corporal de alcance y gravedad no precisados de antemano, las lesiones que resulten son imputables a todos los agresores de acuerdo con ese principio de la imputación recíproca, en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno haga contra la integridad física del agredido, por lo que, si uno de los agresores es el que materialmente ocasiona la lesión de que deriva la concreta tipicidad del hecho, ése será autor y los demás se considerarán como "cooperadores ejecutivos" por haber tomado parte directa en la ejecución; es decir, por haber ejercido actos de violencia sobre el sujeto pasivo que han conf‌luido sobre los del primero y reforzado su ef‌icacia.

13. - No es preciso que cada coautor lleve a cabo todos los actos materiales del delito.

    Doctrina que reitera en STS 1099/2007, de 14-6, 338/2010, de 16-4, al af‌irmar que no es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo los actos materiales integradores del núcleo del tipo, concretamente en el homicidio la materialización de la agresión letal, pues a la realización del delito se llega conjuntamente por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integrados en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas, STS 1240/2000 de 11-9, y 1486/2000, de 27-9, que señala que "la coautoría aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elementos subjetivos de la coautoría y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo. Se diferencia la coautoría de la cooperación, o de la participación; el carácter, subordinado o no, del partícipe de la acción del autor. Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción; que será condominio funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la coautoría.

14. - El acuerdo es previo o simultáneo.

    La mencionada decisión conjunta es consecuencia de un acuerdo que puede ser previo o simultáneo a la misma ejecución, debiendo valorarse, en su caso, la posible existencia de un exceso en algunos de los coautores, pudiendo quedar exceptuados los demás de la responsabilidad por el resultado derivado del mismo.

15. - La teoría de las desviaciones previsibles.

    Se cita en las SSTS. 434/2008 de 20.6, 1278/2011 de 29.11, 1320/2011 de 9.12, al examinar la cuestión de la comunicabilidad de la responsabilidad por la muerte o las lesiones producidas a la víctima del acto depredatorio por uno de los integrantes del robo.

    A este respecto, la jurisprudencia de este Tribunal ha establecido que "el previo concierto para llevar a término un delito de robo con violencia o intimidación que no excluya "a priori" todo riesgo para la vida o la integridad corporal de las personas, responsabiliza a todos los partícipes directos del robo con cuya ocasión se causa una muerte o unas lesiones, aunque sólo alguno de ellos sean ejecutores de semejantes resultados personales", pues el partícipe no ejecutor material del acto homicida o lesivo que prevé y admite del modo más o menos implícito que en el "iter" del acto depredatorio pueda llegarse a ataques corporales, cuando menos se sitúa en el plano del dolo eventual, justif‌icándose tanto en el campo de la causalidad como en el de la culpabilidad su responsabilidad en la acción omisiva o lesiva ( SSTS de 31 de marzo de 1993, 18 de octubre y 7 de diciembre de 1994, 20 de noviembre de 1995 y 20 de julio de 2001), especif‌icando la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1995 que no se excluye el carácter de coautor en los casos de desviaciones de alguno de los partícipes del plan inicial, siempre que dichas desviaciones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, es decir, que de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no quepa considerar imprevisibles para los partícipes.

16. - El vínculo de solidaridad.

    Es doctrina consagrada, por todas STS 474/2005, de 17-3, que todos los que concurren en la ejecución de un hecho se ven ligados por un vínculo solidaridad que les corresponsabiliza en el mismo grado, cualquiera que

    sea la parte que cada uno tome, ya que todos de modo ef‌icaz y directo a la persecución del f‌in puesto con independencia de los actos que individualmente realizasen para el logro de la ilícita f‌inalidad perseguida.

    Cuando aparece af‌irmada la unidad de acción, recíproca cooperación y mantuvo asimismo, ello da lugar a que todas las responsabilidades sean considerados como autores del delito.

17. - La corresponsabilidad en el delito de homicidio o asesinato en cuanto al dolo de causar la muerte en una ejecución por varios integrantes y admisión del dolo directo y el eventual.

    Hemos dicho en SSTS. 529/2012 de 11.7, 93/2012 de 16.2, 632/2011 de 28.6, 172/2008 de 30.4, el elemento subjetivo del delito de homicidio -o asesinato- no sólo es el "animus necandi" o intención específ‌ica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo homicida", el cual tiene dos modalidades:

    a.- El dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva.

    b.- El dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS 415/2004, de 25-3; 210/2007, de 15-3).

    Como se argumenta en la STS de 16-6-2004, el dolo, según la def‌inición más clásica, signif‌ica conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado.

    Lo relevante para af‌irmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se conecta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si además, resulta acreditada la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo en los delitos de resultado.

    Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida, pues, en efecto "para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suf‌iciente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identif‌icar normativamente el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado" (véase STS 1-12-2004, entre otras muchas).

    Así pues, y como concluye la sentencia de esta Sala de 3-7-2006, bajo la expresión "ánimo de matar" se comprenden generalmente en la jurisprudencia el dolo directo como el eventual.

    a.- Dolo directo. La acción vine guiada por la intención de causar la muerte.

    b.- Dolo eventual. Tal intención no puede ser af‌irmada, si bien en el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que sobre el peligro concreto que crea con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual contenía su ejecución, bien porque acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente.

    En cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción.

    En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante, actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sean admisibles por irrazonables, vanas e infundadas esperanzas de que el resultado no se produzca, sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos por el agente generador.

    En similar dirección la STS 4-6-2011 dice que el dolo supone que el agente se representa en resultado dañoso, de posible y no necesaria originación y no directamente querido, a pesar de lo cual se acepta, también conscientemente, porque no se renuncia a la ejecución de los actos pensados. Lo que signif‌ica que, en todo

    caso, es exigible en el autor la conciencia o conocimiento del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene.

    En def‌initiva, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suf‌iciente para acreditar el carácter doloso del comportamiento, al permitir admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico.

18. - La extensión del asesinato a todos los partícipes en el delito por concurrencia de la alevosía ante la nula acción defensiva de la víctima. Corresponsabilidad conjunta en el asesinato por el dominio funcional del hecho de los partícipes.

    Respecto a la concurrencia de la alevosía en SSTS. 703/2013 de 8.10, 599/2012 de 11.7, 632/2011 de 28.6, se explica que la jurisprudencia viene aplicando la alevosía a todos aquellos supuestos en los que el modo de practicarse la agresión queda de manif‌iesto la intención del agresor o agresores de conectar el delito eliminando el riesgo que pudiera proceder de la defensa que pudiera hacer el agredido, es decir, la esencia de la alevosía como circunstancia constitutiva del delito asesinato (art. 139.1) o como agravante ordinaria en otros delitos contra las personas (art. 22-1), radica en la inexistencia de probabilidades de defensa por parte de la persona atacada.

    En cuanto a su naturaleza, aunque esta Sala unas veces ha destacado su carácter subjetivo, lo que supone mayor culpabilidad, y otras su carácter objetivo, lo que implica mayor antijuridicidad, en los últimos tiempos, aun admitiendo su carácter mixto, ha destacado su aspecto predominante objetivo pero exigiendo el plus de culpabilidad, al precisar una previa asunción de medios disponibles, siendo imprescindible que el infractor se haya representado su modus operandi suprime todo eventual riesgo y toda posibilidad de defensa procedente del ofendido y desea el agente obrar de modo consecuencia a lo proyectado y representado.

    En def‌initiva, en síntesis, puede decirse que la alevosía es una circunstancia de carácter predominantemente objetivo que incorpora un especial elemento subjetivo, que dota a la acción de una mayor antijuridicidad, denotando todo riesgo personal, de modo que el lado de la antijuridicidad ha de apreciarse y valorarse la culpabilidad ( STS 16-10-96) lo que conduce a su consideración como mixta ( STS 28-12-2000).

    En cuanto a la "eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima debe ser considerada desde la perspectiva de su real ef‌icacia, siendo compatible con intentos defensivos ínsitos en el propio instinto de conservación" ( STS. 13.3.2000).

    Por ello, esta Sala arrancando de la def‌inición legal de la alevosía, ref‌iere invariablemente la concurrencia de los siguientes elementos ( SSTS. 155/2005 de 15.2, 375/2005 de 22.3):

    1. En primer lugar, un elemento normativo. La alevosía solo puede proyectarse a los delitos contra las personas.

    2. En segundo lugar, un elemento objetivo que radica en el "modus operandi", que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suf‌iciente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad.

    3. En tercer lugar, un elemento subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Es decir, el agente ha de haber buscado intencionadamente la producción de la muerte a través de los medios indicados, o cuando menos, aprovechar la situación de aseguramiento del resultado, sin riesgo.

    4. Y en cuarto lugar, un elemento teleológico, que impone la comprobación de si en realidad, en el caso concreto, se produjo una situación de total indefensión, siendo necesario que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas f‌inalidades ( STS. 1866/2002 de 7.11).

       De lo antes expuesto se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes ( STS. 178/2001 de 13.2).

       Entre las distintas modalidades ejecutivas de naturaleza alevosa, esta Sala por ejemplo S. 49/2004 de 22.1, viene distinguiendo:

    1. alevosía proditoria, equivalente a la traición y que incluye la asechanza, insidia, emboscada o celada, situaciones en que el sujeto agresor se oculta y cae sobre la víctima en momento y lugar que aquélla no espera.

    2. alevosía súbita o inopinada, llamada también "sorpresiva", en la que el sujeto activo, aun a la vista o en presencia de la víctima, no descubre sus intenciones y aprovechando la conf‌ianza de aquélla actúa de forma imprevista, fulgurante y repentina. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible.

    3. alevosía de desvalimiento, que consiste en el aprovechamiento de una especial situación de desamparo de la víctima, como acontece en los casos de niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves o personas inválidas, o por hallarse accidentalmente privada de aptitud para defenderse (dormidas, drogada o ebria en la fase letárgica o comatosa).

       En estos casos, hay una mayor peligrosidad y culpabilidad en el autor del hecho, que revela con estos comportamientos un ánimo particularmente ruin, perverso, cobarde o traicionero (fundamento subjetivo) y también una mayor antijuridicidad por estimarse más graves y más lesivas para la sociedad este tipo de conductas en que no hay riesgo para quien delinque (fundamento objetivo).

       De lo antes expuesto, se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en la existencia de una conducta agresiva, que tienda objetivamente a la eliminación de la defensa. Como señala la STS. 19.10.2001, es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de la alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso.

       El recurrente interviene en todos los hechos y es responsable de la autoría que se desarrolla conforme hemos expuesto.

       Y con respecto a la comisión de los delitos objeto de condena objeto de alegato por infracción de ley por el art. 849.1 LECRIM hay que recordar que el Tribunal desarrolla un proceso de motivación suf‌iciente al señalar sobre cada delito que:

1. - Sobre el delito de asesinato apunta el Tribunal que:

   "Los hechos son constitutivos de un delito de asesinato respecto de los procesados Abelardo, Juan Ignacio, Luis Andrés, Luis Enrique, Esteban y Jesus Miguel .

   Para llegar a dicho convencimiento debemos destacar el informe de autopsia de fecha 29/5/2015, obrante en los folios 313 y 549 de las actuaciones elaborado por el Servicio de Patología Forense del Instituto de Medicina Legal de Málaga, cuyo tenor literal reza: "Concluida la operación de autopsia realizada al cadáver de varón sin identif‌icar, le comunico a los efectos de inscripción del fallecimiento en el Registro Civil que el origen de la muerte es violento, y la causa se establece como heridas por arma de fuego.

   El fallecimiento se estima ocurrido el dia 22/5/2015".

   Dicho informe fue ratif‌icado en el acto de la vista por los peritos que lo realizaron, esto es, la Dra. María Milagros y Dra. María Virtudes .

   Asimismo cabe destacar el dictamen nº M15-06075 obrante a los folios 791 a 804 de las actuaciones y consistente en informe del servicio de criminalística, estudio de los disparos, confeccionado por el facultativo del servicio de criminalística Nº NUM228, nº NUM229 y el jefe del servicio de criminalística con número profesional 926 y f‌irmado dicho informe por la Directora del departamento Sra. Asunción .

   El cadáver, una vez identif‌icado, resultó ser de Roque, nacido el día NUM025 /1980, hijo de Carolina, de nacionalidad estadounidense, y con número de pasaporte NUM026 .

   En dicho informe, y a modo de conclusión, se expone que las heridas A y 2 son orif‌icios de entrada y las heridas D y 3 son orif‌icios de salida.

   En la opinión de los facultativos el disparo que entró por la herida A se realizó a media distancia, y el disparo que penetró por la herida 2 se realizó a larga distancia.

   También debe citarse el dictamen nº M15-06075, relativo a informe del servicio de criminalística, análisis de larvas, elaborado por el facultativo con numero profesional 3882 y 926, e igualmente f‌irmado por la Directora del departamento Sra. Asunción . (Ex folios 885 a 889 de las actuaciones, no impugnado por ninguna de las defensas de los procesados).

   En dicho informe, entre otros, aspectos, se concluye que el intervalo post mortem se estima aproximadamente entre 36 y 60 horas.

   Es concluyente, el informe de la inspección técnica ocular Nº 078/2015 obrante en los folios 955 a 1097, impugnado dicho informe por la defensa de Juan Ignacio (Folios 955 a 1060).

   Dicho informe fue ratif‌icado en el acto de la vista por los Guardias Civiles con carnet profesional NUM211 y NUM212, que lo elaboraron.

   En dicho informe, en particular en el reportaje fotográf‌ico obrante en los folios 1001 y siguientes, en concreto las imágenes 83 a 109, acreditan la muerte violenta de Roque y como el mismo fue, previo al fallecimiento, maniatado con bridas, que impedían su defensa para con el ataque recibido.

   Para reforzar el argumento de que los hechos son constitutivos de un delito de asesinato, cabe citar la declaración del Agente de la Guardia Civil con carnet profesional NUM227 (instructor de las diligencias), que manifestó en el acto de la vista que se registraron viviendas en URBANIZACION000 ( DIRECCION003 ) y por casualidad un agente de su grupo, se asomó a un balcón y le daba "mal olor a muerto", que descubrieron en el parking un vehículo que usaba la víctima. Al notar olor, se solicitó la entrada y registro en el apartamento nº NUM000 de la URBANIZACION000 . Que el cadáver presentaba síntomas de violencia y disparos. Que una vez que se realizó la inspección técnica ocular se enviaron los efectos regidos a Policía Científ‌ica. Que se encontraron bridas en las bolsas examinadas.

   El Agente de la Guardia Civil con carnet profesional NUM223, que actuó como Secretario de las diligencias, manifestó en el acto de la vista que cuando se hizo el levantamiento del cadáver, el mismo tenía disparos y estaba maniatado. Que se encontraron varias bridas más en la habitación y terraza.

   El Agentes de la Guardia Civil con carnet profesional, que se ratif‌icó en su intervención en los hechos, manifestó en el acto de la vista que detectó olor en apartamento, que desde la zona de piscina, vio el balcón abierto, y se asomó con una escalera, y vio bridas en el suelo y puso el hecho en conocimiento de los superiores".

2. - Delito contra la salud pública.

   Señala sobre este delito el Tribunal que:

   "Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en los arts. 368 CP Y 369.5 del CP, al tratarse de cantidad de notoria importancia para los procesados Esteban, Jesus Miguel, Abelardo, Luis Andrés, Juan Ignacio, Luis Enrique, Ángel Jesús, Pedro Jesús .

   Saturnino es autor de un delito contra la salud pública del art 368 y 376 del CP.

   Los procesados Adrian y Alejo son autores de un delito contra la salud pública, en grado de tentativa, de los art 368, 369.5, 16 y 62 del CP.

   ... En el caso de Autos, conforme a informe de análisis Nº 012890/MA 15 realizado por los peritos NUM230 y perito NUM231, no impugnado por ninguna de las defensas de los procesados, la sustancia intervenida en el vehículo Renault modelo Megane Scenic con placas de matrícula .... NXS, el día 22/5/2015 en el que huyeron, los procesados identif‌icados, en ese momento, como Juan Ignacio, Abelardo, Luis Andrés, y consistente en veintiocho paquetes envueltos con cinta adhesiva de color marrón, conteniendo en su interior una sustancia a la cual aplicados los correspondientes reactivos de dotación of‌icial y que dio positivo a cocaína, y que resulto tener un peso neto de 28.011,2 gramos, con una pureza de 70,8% y un valor de 1.107.104€. (Folios 512 y 513)".

3. - Delito de robo con intimidación.

   Señala el Tribunal que:

   "Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de robo con violencia/ intimidación tipif‌icado y penado en los arts 237 y 242.1. del Código Penal, de los que resultan autores Esteban, Jesus Miguel, Abelardo, Luis Andrés, Juan Ignacio, Luis Enrique, Ángel Jesús, Pedro Jesús .

   Conforme a los arts 237 y 242 del CP, el delito de robo con violencia o intimidación en las personas, viene conf‌igurado por tres elementos, dos de carácter objetivo: apoderamiento de cosas muebles ajenas, mediante violencia o intimidación en las personas; y uno de carácter subjetivo: el ánimo de lucro.

1. - El primero de ellos viene conf‌igurado por el hecho de coger una serie de bienes muebles de ajena pertenencia, en este caso la sustancia estupefaciente que presuntamente se iba a comprar del fallecido Roque .

2. - El segundo, viene referido al medio empleado para el apoderamiento, en este caso la violencia/intimidación ejercida sobre los propietarios o poseedores de los bienes sustraídos.

3. - El tercero, ha sido def‌inido como el propósito de aumentar el patrimonio propio a costa del ajeno, sin motivo legal o moral, cierto o posible, que autorice tal conducta.

   En este caso no cabe duda de la concurrencia de tal elemento, dado el acto de apoderamiento por parte de los procesados de la sustancias estupefaciente con la que tenían como expectativa hacer un buen negocio".

4. - Delito de tenencia ilícita de armas.

   Sobre este delito señala el Tribunal que:

   "Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas, previsto y penado en el artículo 563 y 564. 1.1º del Código Penal, ambos en concurso de normas del art 8,4º del CP, del que del que resulta criminalmente responsable en concepto de autor los procesados Abelardo, Luis Andrés, Juan Ignacio y Justino .

   En el caso de Autos, el día de los hechos se intervinieron por la Unidad Actuante dos armas cortas: 1º) una pistola marca Smith&Wesson, modelo MP, del calibre 9mm. Parabellum, con número de identif‌icación borrado, junto con su cargador, encontrada en la zona ajardinada frente a la RESIDENCIA000, a la altura del nº NUM245, de la localidad de DIRECCION003 (Málaga) por el Agente de la Guardia Civil con numero profesional NUM207

   , . 2º) una pistola marca Star, modelo 1919, del calibre 7,65 mm. Browning, con número de identif‌icación NUM232 y un cargador, respectivamente encontrados en el interior del vehículo matricula .... NXS, en el que huyeron los procesados Abelardo, Luis Andrés, Juan Ignacio .

   El día 30/9/2015 a las 07:32 horas en la entrada y registro realizado al procesado Justino sito en CALLE001, nº NUM199 de la localidad de DIRECCION004, fue incautada la siguiente arma: una pistola marca Astra modelo 3000, del calibre 9mm. Corto, con numero de identif‌icación NUM233, y dos cargadores de pistola, conteniendo 6 y 5 balas respectivamente, siendo todo ellos del calibre 5mm corto.

   El informe de ensayo nº 15/05310-05/B realizado por los especialistas del departamento de balística y trazas instrumentales del Servicio de Criminalistica de la Guardia Civil con tarjetas de identidad números NUM234 y NUM235, ratif‌icado en el acto de la vista, y obrante a los folios 3705 a 3731, concluye que, y así manifestaron los citados Agentes en el acto de la vista, que las tres pistolas se encontraban en correcto estado de funcionamiento, por lo que disparan con normalidad la munición adecuada a su calibre y características".

   Sobre la alegación del Art 21.1, 21.2 y/o 21.7 CP en relación con el art. 20.2 CP planteando la toxicomanía señala el Tribunal en orden a su desestimación que:

   "A tales efectos nos remitimos al escrito de modif‌icación de conclusiones provisionales aportado por la defensa de Luis Andrés de fecha 25/6/2018, en el que expone las razones y motivos por los que se debe de aplicar las circunstancias alegadas. Consta en los folios 3045 a 3048, Protocolo de Toxicomanias de Luis Andrés de fecha 26/11/2015, en el que se hace constar que se inició al consumo a los 43 años: cocaína esnifada a dosis y frecuencias crecientes de modo que a los 46 años los consumos eran ya prácticamente diarios con dosis por el estimadas entre 1 y 3 gr/día.

   Que los consumos de cocaína se acompañaban usualmente de excesos alcohólicos, sin que llegara a experimentar criterios de dependencia.

   Que ha estado consumiendo de manera regular hasta el 20/5/2015. Que desde su ingreso en prisión ref‌iere no haber consumido sustancia toxica alguna.

   Que tras su ingreso en prisión solicito tratamiento por parte del CPD, iniciándolo hace un mes aproximadamente, habiendo prescrito en alguna ocasión ansiolíticos.

   No se aprecia síndrome de abstinencia (Ex folio 3048). Se procedió a la toma de muestra de orina.

   Del resultado del análisis de orina (ex folio 3090), puede deducirse como Luis Andrés no presenta ninguna adicción a sustancias que anularen su capacidad intelectiva y volitiva, por cuanto que el único signo positivo alto que aparece es respecto de benzodiacepinas, y ello puede ser debido, según consta al folio 3047, a que ha recibido medicación ansiolítica (benzodiazepinas) durante su estancia en prisión en el último mes. Respecto a cannabis, opiaceos, 6-acetilmorf‌ina, metadona, Eddp, cocaina, anfetaminas/extasis el resultado fue negativo.

   Tanto el protocolo de toxicomanias como el informe de análisis de orina fueron ratif‌icados en el acto de la vista (sesión del día 12/6/2018) por los Dr. Anton y Julio, que además manifestaron que el historial de consumo que consta en el informe fue referido por Luis Andrés, que él ref‌iere que dejó de consumir, que está basado en las manifestaciones que él realiza y se complementa con muestra de orina, y que no se realizó prueba alguna que acreditare el consumo previo.

   Por ello, y en contra de las alegaciones realizadas por la defensa de Luis Andrés, esta Sala no aprecia la circunstancia atenuante solicitada por cuanto que no queda acreditado, en virtud de lo supra expuesto, que el antes citado tuviere sus capacidades intelectivas y volitivas anuladas en el momento de la comisión del hecho delictivo por su grave adicción a sustancias".

   El Tribunal no estima la alegación de la disminución de la conciencia y voluntad de lo que hacía "en el día de los hechos", ya que es sabido la exigencia de la constancia de los siguientes requisitos, a saber:

1. - La constatación de la grave adicción.

2. - La adicción sea el motivo de la actuación delictiva.

3. - La capacidad intelectual y volitiva del sujeto esté mermada, si bien de forma mínima.

   La STS de 23 de abril de 2004 señala que para la aplicación del art. 21.2 CP "no basta que se acredite el padecimiento por el recurrente de una grave adicción a las sustancias estupefacientes, sino que a ello debe añadirse el carácter motivacional o funcional de tal adicción en relación al delito cometido. Para apreciar la atenuación es necesario, por tanto, además de la adicción una relación de conexidad o lazo de causalidad entre tal efecto y el delito perpetrado (...).

   Lo básico en el juego de la atenuante, es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia de la hipótesis del art. 20.2 CP y su correlativa eximente incompleta (21.1.º CP), en que el acento se sitúa en la afectación morbosa de las facultades anímicas".

   Además, no se debe aplicar esta atenuante alegando solo que el autor del delito es consumidor habitual de drogas Debe alegarse y probarse por la defensa, ya que es su carga de la prueba, al igual que la de la responsabilidad penal por el hecho del Fiscal, la afectación a la conciencia y voluntad del consumo.

   Señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 265/2015 de 29 Abr. 2015, Rec. 10496/2014 que:

   "Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación.

   No se puede, pues, solicitar la modif‌icación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. Los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calif‌icados como menos graves o leves, no constituyen atenuación ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas, como se deduce de la expresión literal de la propia norma legal. Por todo ello, en el caso enjuiciado, en el que el recurrente captó a un familiar para que se desplazase a América para importar una cantidad relevante de cocaína, debe rechazarse la aplicación de la atenuante".

   También, esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto 25/2019 de 5 Dic. 2018, Rec. 2778/2018 señala que:

   "La existencia de una grave adicción al consumo de sustancias estupefacientes o droga, siendo preciso señalar que la simple condición de consumidor no basta (vid. STS 200/2017, de 27 de marzo), sino que es necesario que el sujeto despliegue la actividad delictiva como un medio para obtener los ingresos necesarios para subvenir a su compulsiva e imperiosa necesidad de consumir, propia de la grave adicción (vid., en este sentido la STS 412/2017, de 7 de junio).

   Es preciso también acreditar la correspondiente merma en las facultades del sujeto, pues, en def‌initiva, lo que conforma y alienta la atenuante no es, en sí, el consumo de sustancia estupefaciente, sino la imposibilidad o la dif‌icultad de aquél de adaptar su conducta a los dictados de la Ley, por déf‌icit en las facultades volitivas, cognitivas e intelectivas (vid. SSTS 08/2014, de 6 de noviembre y 895/2016, de 30 de noviembre).

   En tal sentido, hemos declarado que el mero consumo o la mera adicción a esas sustancias no implica, por sí mismo, atenuación alguna. Para ello sería necesario que la adicción pudiera considerarse grave y que se acreditara algún efecto causal en relación con el delito cometido o bien que quedara probada la existencia de alguna perturbación mental relevante a consecuencia de la adicción ( SSTS 877/2005, de 4-7; 1101/2005, de 30-9; 1321/2005, de 9-11; 912/2006, de 29-9; 1071/2006, de 8-11; 444/2008, de 2-7). En def‌initiva, no basta con ser drogadicto, cuando no alcanza una gravedad que le compele a la conducta delictiva, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la incidencia de la ingestión de la droga en sus facultades intelectivas y volitivas del sujeto y esa afectación de la capacidad de culpabilidad del acusado ha de constar suf‌icientemente probada ( SSTS 1167/2004, de 22-10; 842/2005, de 28-6; 223/2007, de 20-3; 524/2008, de 23-7; 16/2009, de 27-1)".

   Respecto a la relevancia probatoria de "la grave adicción" para apreciar esta atenuante señala la doctrina que lo primero que ha de constatarse para la aplicación de esta atenuante es la adicción. No podrá aplicarse, por tanto, el art. 21.2 a los supuestos de intoxicación aguda (esto es, la intoxicación plena del art. 20.2) puesto que, en ese caso, no habrá necesariamente adicción y ya existe un precepto específ‌ico para ello ( art. 20.1 CP, que exime de responsabilidad al que se encuentra, al tiempo de cometer la infracción en un estado de intoxicación crónica).

   Una vez constatada la adicción, deberá valorarse ésta como grave. Es el juez el que ha de valorar esa gravedad de la adicción de acuerdo con el criterio que da la experiencia. El número de años de adicción podría ser un dato para apreciar esta gravedad.

   Es necesario, además, que la adición sea el motivo o la causa de la actuación. Se hace referencia, por tanto, a la llamada "delincuencia funcional".

   Por último, aunque el Código no menciona la necesidad de que las facultades intelectivas y volitivas del sujeto resulten alteradas, éstas deben estarlo, puesto que el fundamento de la atenuante reside en que afecta a la imputabilidad del sujeto.

   Esta necesidad de la alteración mínima de las facultades intelectivas y volitivas del drogodependiente implica también que no será suf‌iciente la mera condición de drogadicto, como ya he mencionado, para la aplicación de la atenuante.

   A partir de lo anterior, puede establecerse que esta atenuante debería aplicarse a los supuestos de intoxicación crónica ( art. 20.1 CP) y síndrome de abstinencia (art. 20.2 2.º inciso) cuando no haya sido posible aplicar la eximente completa o incompleta. No obstante, ha de tratarse de delitos funcionales y las facultades intelectivas y volitivas del sujeto han de resultar mínimamente disminuidas".

   Las conclusiones serían:

1. - Si la intoxicación es aguda podríamos estar hablando de un supuesto del art. 20.1 CP.

2. - Se exige que la adicción sea "grave" para que opere como atenuante. Una adicción leve o menos grave no permite atenuar la pena. Esta gravedad habrá que probarla con informe médico, o en base a las circunstancias concurrentes.

3. - Prueba o convicción de que la adición sea el motivo o la causa de la actuación.

4. - El fundamento de la atenuante reside en que afecta a la imputabilidad del sujeto. Debe afectar esa adicción a la conciencia y voluntad de actuar del sujeto.

5. - No basta probar la mera condición de drogadicto o alcohólico.

   Por todo ello, el motivo se desestima.

2.- Por infracción de ley, en la faceta de error en la apreciación de la prueba del artículo 849.2 LECrim.

Cuestiona las conclusiones a que llega el Tribunal del informe pericial en torno a la similitud de la huella de la zapatilla, el acta de inspección ocular, declaraciones del coimputado Esteban : sumariales, indagatoria y en el juicio oral, el informe pericial de huellas de zapatilla en el apartamento, el informe de ADN en el arma cuando se trata de un cóctel de muchas personas, las declaraciones en el acto del juicio de los Guardias Civiles.

Sin embargo, esta Sala se ha pronunciado sobre el valor del documento a efectos casacionales, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo 1159/2005 de 10 Oct. 2005, Rec. 2295/2004, donde recogemos que el art. 849.2 LECrim recoge los motivos basados en error en la apreciación de la prueba, respecto de los que exige que dicho error se encuentre basado en "documentos que obren en autos", que tales documentos demuestren la equivocación del Juzgador, y que tales documentos no resulten "contradichos por otros elementos probatorios". Así pues, en el recurso debe designarse el documento que acredite el error en la apreciación de la prueba que se alega ( art. 855, párrafo 3º LECrim).

La jurisprudencia exige para que el motivo basado en error de hecho del art. 849.2 LECrim. puede prosperar los siguientes requisitos:

1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuf‌iciente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modif‌icar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modif‌icarlo ( Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998; STS nº 496/1999, de 5 de abril).

Quedan por tanto, excluidos del concepto de documento a efectos casacionales, todos aquellos que sean declaraciones personales aunque aparezcan documentadas. La razón se encuentra en que las pruebas personales como la testif‌ical y la de confesión, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación la percibe ( STS. 1006/2000 de 5.6). Por ello esta Sala no admite que pueda basarse un motivo en error de hecho cuando se indica que el documento en el que consta el error es el atestado policial ( STS. 796/2000 de 8.5), tampoco tienen el carácter de documento las diligencias policiales en las que se contienen las manifestaciones de los agentes o de quienes declaran ante ellos; ni la confesión, la declaración de un imputado o coimputado, las declaraciones testif‌icales y el acta del juicio oral ( SSTS. 28.1.2000, 1006/2000 de 5.6, 1701/2001 de 29.9).

Como ya hemos expuesto en otras resoluciones (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 182/2000 de 8 Feb. 2000, Rec. 404/1999) la propia relevancia de los dictámenes periciales, justif‌ica la consolidada doctrina de la Sala relativa a la excepcionalidad de los mismos para entenderlos incluibles en el apartado segundo del artículo 849, siempre y cuando se den las siguientes condiciones:

1. La existencia de un único o varios dictámenes periciales absolutamente coincidentes, sin que existan otras pruebas sobre los hechos que constituyen su objeto, de forma que la Audiencia no disponga de otros medios que le permitan apreciar divergencias o desviaciones capaces de contradecir lo constatado en aquéllos; y

2. Dándose lo anterior, tratándose de hechos relevantes en relación con los efectos jurídicos pretendidos por las partes, siempre que el Tribunal haya omitido los mismos o introducido en la premisa histórica conclusiones divergentes o contradictorias sin expresar motivación alguna de ello. Concurriendo los requisitos anteriores la prueba pericial debe ser incluida en el supuesto del artículo 849.2 (también S.T.S. de 22/11/1999).

Lo que habrá que valorar es si los informes periciales que se invocan han sido contrarrestados por otros medios probatorios que han llevado a la convicción del Tribunal de que el relato de hechos se evidencia y desprende de la prueba practicada, y que ésta queda debidamente explicada en contradicción a los documentos que como pericial ref‌iere la parte recurrente.

Están excluidos, por regla general, la ampliación de la inspección ocular, y las declaraciones del imputado en fase sumarial y en el juicio oral no son pruebas documentales. Así no son documentos, recuerda la

S. 1532/2004 de 22.12, los atestados policiales, las actuaciones de las partes que constan por escrito en el procedimiento y las resoluciones judiciales, y si bien con carácter excepcional se ha admitido el valor documental del acta que ref‌leja la diligencia de inspección ocular, y reconstitución de hechos, solo lo es en cuanto a los datos objetivos que en ella se contienen, pero no en relación con las manifestaciones que allí consten ( SSTS. 4.3.86, 17.1.92, 22.7.96, 23.1.98), sin olvidar que no es suf‌iciente sobre la base del documento designado, realizar una valoración de la prueba que, a través de un razonamiento distinto, conduzca a conclusiones diferentes de las alcanzadas por el Tribunal sentenciador, es preciso, por el contrario que el documento (en este caso la ampliación de la inspección ocular) revele de forma clara un error del Tribunal; bien porque haya consignado como probado algo contrario a lo que el documento acredita o bien porque lo haya omitido cuando es relevante para el fallo, siempre que en ambos supuestos sea la única prueba sobre este extremo ( STS. 524/2003 de 9.4).

En la jurisprudencia de esta sala sobre el concepto de documento a efectos casacionales no se han considerado documentos aptos para acreditar la existencia del error en la apreciación de la prueba los siguientes casos, que son considerados documentos inidóneos a los efectos casacionales, al calif‌icarse de pruebas personales documentadas que no tienen el carácter de ser externas a la causa, a la mayoría de diligencias sumariales generadas en el propio ámbito interno del proceso penal, tales como las declaraciones de los acusados, de los testigos, las pruebas periciales aunque con excepciones, incluso las escrituras públicas o las sentencias judiciales. La razón está en que son pruebas sometidas al principio de inmediación del Tribunal de instancia, y a la libre valoración de la prueba en conciencia por el juzgador, por lo que generalmente, escapan al control y revisión del Tribunal de casación.

En otros casos, el motivo de su inidoneidad se debe a que el documento carece de literosuf‌iciencia, pues al necesitar de otro complemento y apoyo probatorio para la demostración del error, el documento se revela

insuf‌iciente y dependiente, alejado de la autonomía que se requiere. Tal es el caso, de las cintas de vídeo o la f‌ilmación de una película que acredita por su visionado un hecho delictivo. No reunir datos objetivos y verif‌icables, sino opiniones y apreciaciones subjetivas como en la inspección ocular o la reconstrucción de los hechos, o tener un carácter provisional como el auto de procesamiento, hace al documento no apto para los f‌ines del recurso de casación:

1) La confesión, declaración o interrogatorio del procesado, acusado o imputado. Prueba personal documentada (entre otras, SSTS 902/2010, de 21 de octubre; 1030/2010, de 2 de diciembre y 1098/2011, de 27 de octubre).

2) Las declaraciones de los coimputados, coinculpados o coacusados.

3) Las declaraciones testif‌icales.

4) Las declaraciones de la víctima.

5) Las declaraciones de los perjudicados.

6) Las actas que contienen declaraciones prestadas en la instrucción ( STS de 4 de marzo de 2010).

7) Las pruebas periciales, con excepciones. Las pruebas periciales son excepcionalmente documentos a efectos casacionales, pero la norma general es que no sean auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados of‌iciales. Como tales pruebas quedan sometidas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el art. 741. La comparecencia de los peritos en el juicio oral, como es habitual, permite al Tribunal disponer de la ventaja de la inmediación, y así poder completar y f‌ijar el contenido básico del dictamen con las precisiones que realicen los peritos a las preguntas y repreguntas que les hagan las partes. Y como es doctrina reiterada, lo que depende de la inmediación, no puede ser revisado en casación - STS 168/2008, de 29 de abril-.

8) Los informes médicos, con excepciones.

9) Los informes psiquiátricos, con excepciones.

10) Los partes médicos de asistencia, ni las radiografías.

11) Informe de sanidad y de consultas externas de las lesionadas. No son documentos literosuf‌icientes - STS 1062/2009, de 19 de octubre-.

12) La autopsia.

13) Las actas del juicio oral.

14) Las grabaciones del juicio oral.

15) Los atestados policiales. El atestado policial no tiene el carácter de documento sino de prueba personal documentada. Entre otras; SSTS 905/2008, de 3 de diciembre; 195/2012, de 20 de marzo y 365/2012, de 15 de mayo.

16) Las notas y diligencias policiales.

17) El acta de información reservada. La información reservada constituida por declaraciones, informes y conclusiones de sus autores, tampoco tiene carácter documental, más allá de demostrar su existencia y el hecho de que f‌inalizó con unas determinadas conclusiones, lo cual no impide al Tribunal alcanzar otras distintas sobre la base de las pruebas practicadas a su presencia - STS 543/2010, de 2 de junio-.

18) Los informes de la Guardia Civil. Son mera opinión, aunque sea muy cualif‌icada.

19) Actuaciones sumariales en general ( ATS 27 de marzo de 2003).

20) Diligencias de careo.

21) Reconocimiento en rueda.

22) El auto de procesamiento.

23) El auto que deniega la libertad provisional ( STS 23 de noviembre de 1995).

24) El acta de información de derechos al detenido.

25) La inspección ocular, en cuanto a las opiniones, manifestaciones y meras deducciones de los asistentes.

26) Las piezas de convicción como la pistola, objetos u otros instrumentos empleados en el crimen.

27) El cuerpo del delito.

28) Diligencia de entrada y registro domiciliario expedida por Secretario.

29) Acta del registro domiciliario (STS 13 de junio de 2012).

30) Actas de reconocimiento de objetos recuperados y entrega a sus propietarios ( STS 21 de septiembre de 1998).

31) Diligencia del pesaje de la droga incautada ( STS 26 de abril de 2007).

32) Conversaciones telefónicas.

33) Intervenciones judiciales telefónicas.

34) Las transcripciones de conversaciones grabadas y recogidas en soporte de cintas magnetofónicas.

35) Las grabaciones de vídeo o videográf‌icas, que reproducen audio y visualizan imágenes como una película f‌ilmada. En el caso de las cintas de vídeo o películas f‌ilmadas que reproducen datos o imágenes sobre unos hechos, en audio y de forma visual, el Tribunal Supremo consideró que sí eran catalogadas como documentos a efectos casacionales, pues reunían los requisitos de ser externos al proceso, y ajustarse al modelo de documento abierto que incorpora el art. 26 CP. Sin embargo, no tuvo el alcance deseado a efectos de modif‌icar el factum de la sentencia por error del juzgador, pues se consideró que no tenían el carácter de literosuf‌icientes, ya que necesitaban para demostrar el error, de otras pruebas e interpretaciones complementarias ajenas a las grabaciones - STS 210/2003, de 17 de febrero-.

36) El escrito de calif‌icación del Ministerio Fiscal.

37) El escrito de calif‌icación de la acusación particular ( STS 25 de septiembre de 2002).

38) La querella de una de las partes.

39) Las sentencias y resoluciones antecedentes de otros órdenes y órganos jurisdiccionales. Las sentencias de otro orden jurisdiccional que sirvan de antecedente tampoco gozan de la cualidad documental a efectos casacionales, pues se rigen por principios y presupuestos que son distintos a los del orden penal y por tanto no vinculan a éste - STS de 30 de mayo 1990-.

40) Las sentencias y resoluciones antecedentes del mismo orden jurisdiccional. Los datos fácticos de resoluciones precedentes que lo sean de la jurisdicción penal, carecen de la virtualidad suf‌iciente para que en proceso distinto y por jueces diferentes, se haya de estar o pasar por los hechos anteriores declarados probados, no pudiendo sobreponerse éstos a la apreciación de los jueces posteriores, salvo que entre las dos resoluciones concurra la identidad de cosa juzgada - STS 232/2002, de 15 de febrero-. La sentencia en la que se consideró que el acusado había actuado en estado de inimputabilidad disminuida a causa de su drogadicción, no implica una declaración válida para el futuro, sino sólo para el caso que es objeto de enjuiciamiento - STS de 28 de febrero de 1995-, porque entre otras cosas a nadie se le escapa que las condiciones subjetivas de inimputabilidad, al estar expuestas sus efectos a determinadas variables, son susceptibles de alteración y modif‌icación en el tiempo, además de que son distintos y contingentes los hechos imputados.

41) Las providencias judiciales, salvo las citaciones y exhortos.

42) Certif‌icación y testimonio de otra sentencia. La STS de 27 de marzo de 1995), af‌irma, que los testimonios o certif‌icaciones de sentencias, dictadas por cualesquiera órganos judiciales, acreditan la realidad de su emisión, pero de ninguna manera, frente a otros órganos judiciales, hacen fe del acierto y corrección jurídica de lo resuelto, ni de la realidad y veracidad de los hechos que le sirvieron de antecedente y determinaron su pronunciamiento.

43) Las escrituras públicas no son más que pruebas personales documentadas. Tampoco lo tienen las escrituras públicas como aquellas que recogen la carta de pago y extinción de condición resolutoria porque el documento público prueba que la declaración documentada tuvo lugar, a tenor del art. 1218 CC, pero no que lo declarado allí sea verdad. Por lo tanto, el Tribunal a quo podía, sobre la base de otras pruebas, apartarse del contenido de las declaraciones incluidas en la referida escritura pública - STS de 5 de febrero de 1996. También STS 8 de octubre de 1996-. Esta doctrina cuestiona el mismo art. 1218 del Código civil que atribuye al documento público notarial ef‌icacia probatoria frente a terceros y frente a los contratantes, tanto del hecho que motiva su otorgamiento, como de la fecha de éste, al igual que de la identidad de los otorgantes, porque todos estos datos le constan al notario autorizante. Además, y de conformidad con lo estipulado en el art. 319.1 de la LEC, las escrituras públicas hacen prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten y por tanto de las declaraciones que aparecen contenidas en las mismas.

44) Las actas notariales. Las manifestaciones hechas ante Notario no dejan de ser simples declaraciones de una persona prestadas sin ser sometidas a contradicción, a las que en ningún caso cabría reconocer un valor probatorio igual o superior al reconocimiento de los testimonios prestados ante la autoridad judicial, bajo la fe pública del Secretario correspondiente y con las pertinentes garantías legales. De modo, que si no se reconocen a estas últimas valor documental a efectos casacionales, es evidente que tampoco cabe reconocérselo a los testimonios extrajudiciales. Por tanto, dichas declaraciones no acreditan la verdad intrínseca, por lo que pueden ser desvirtuadas por prueba en contrario - SSTS de 9 de octubre de 1989 y 1238/2009, de 11 de diciembre-.

45) Las fotografías. Las fotografías no tienen carácter documental a efectos casacionales, sin perjuicio de que sean valoradas por el juzgador. Así en un delito de apropiación indebida, las fotografías en las que aparecen varias personas festejando un premio de seis millones de euros, nada evidencian ni demuestran que el recurrente no quiera atribuírselo y apropiárselo de forma exclusiva, excluyendo a los demás - STS 712/2006, de 3 de julio-.

46) El reconocimiento fotográf‌ico.

47) Las fotocopias.

48) Los escritos y reportajes periodísticos.

49) Las noticias dadas por los medios de comunicación.

50) Los estatutos de una sociedad.

51) Las actas del Pleno del Ayuntamiento.

52) La Circular de un ministerio.

53) Libreta de anotaciones. No es literosuf‌iciente.

54) Una carta.

55) Texto manuscrito.

56) Diario de una acusada.

57) Declaración del IRPF.

58) La solicitud del documento de devolución a la agencia tributaria.

59) Escrito de demanda y contestación a la demanda, pues es prueba personal documentada.

Esta Sala del Tribunal Supremo sí ha reconocido el carácter de documento a efectos del error en la apreciación de la prueba, en los siguientes supuestos:

1) Los certif‌icados de nacimiento y otros datos de f‌iliación del Registro Civil. Son documentos válidos y literosuf‌icientes a efectos casacionales, y nos demuestran el error padecido por la Sala de instancia al consignar en hechos probados, que el recurrente había cumplido los 18 años al momento de la comisión de los robos, cuando tenía tan sólo 17. Documentos que en su veracidad no están contradichos por otras pruebas

- STS 12 de febrero de 1999-.

2) Certif‌icado emitido por el Fondo de Garantía Salarial.

3) Las actas de la Tesorería General de la Seguridad Social.

4) Las actas de liquidación de la deuda tributaria de Hacienda.

5) Certif‌icado del Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación.

6) El reconocimiento de deuda, que no se impugne y cuestione por alguna de las partes.

7) El certif‌icado de antecedentes penales.

8) La inspección ocular, o el reconocimiento judicial, en cuanto a los datos objetivos que incorpora. La inspección ocular o el reconocimiento judicial, o la reconstrucción de los hechos, excepcionalmente pueden ser tenidos por documentos a efectos casacionales en cuanto a los datos objetivos que contienen; planos, croquis u otros similares, pero no en cuanto a las declaraciones o manifestaciones que en el curso de la misma emitan los testigos, inculpados y demás asistentes - SSTS 341/2008, de 16 de junio; 1159/2005, de 10 de octubre y 3 de noviembre de 1998-.

9) La reconstrucción de los hechos.

10) Registro domiciliario, por los datos objetivos que incorpora.

11) Acta del levantamiento del cadáver por el juez.

12) Libelo infamante en relación con el delito contra el honor.

13) Documento de ingreso en cuenta y depósito de consignaciones judiciales. Es literosuf‌iciente.

14) Certif‌icado del encargado de pasaportes de una ciudad extranjera, acreditando la ausencia de falsif‌icación ( STS 21 de septiembre de 1994).

15) Los dictámenes emitidos por los Gabinetes técnicos de la Policía, tales como dactiloscopia, identif‌icación, análisis químico, balístico y otros análogos. Tales informes tendrán, al menos, el valor de dictámenes periciales, especialmente si se ratif‌ican en juicio oral y se someten a las observaciones, aclaraciones y objeciones de las partes. Por tanto, dichos informes, incluidos los que muestran la naturaleza, cantidad y pureza de la droga emitidos por organismos of‌iciales, pueden ser declarados como documentos a efectos casacionales de forma excepcional, puesto que la jurisprudencia, y en último caso el art. 788.2 LECrim, les atribuye el controvertido carácter de prueba preconstituida.

17) Fotocopia autenticada de un documento que reúna las características de documento auténtico ( STS 29 de septiembre de 1981).

En cualquier caso, las alegaciones se centran más en extremos propios de la valoración probatoria que se menciona en el FD nº 7 de la presente resolución en cuanto se cuestiona la valoración probatoria, y por ello, además de quedar excluidas las declaraciones sumariales y del plenario, los extremos que se citan se ref‌ieren más a una discordancia con las conclusiones del Tribunal respecto a extremos que hemos expuesto que no pueden ser objeto de impugnación por la vía del art. 849.2 LECRIM y en el resto suponen una mera disparidad con la convicción y conclusión del Tribunal acerca del conjunto del material probatorio, incidiendo en que disentir de la valoración de la inculpación de Esteban, aunque no sea cuestionable por la vía del art. 849.2 LECRIM y pretender utilizar la versión de que hubo un forcejeo, es conclusión rechazada por el Tribunal además de por la diferencia numérica de intervinientes que hubo en el lugar de los hechos, además de que los extremos que cuestiona quedan corroborados por la prueba practicada y valorada por el Tribunal.

El motivo se desestima

3.- Por quebrantamiento de forma del artículo 850 LECrim, sin más concreción, instando la nulidad de las actas de entrada, inspección ocular, retirada de muestras y levantamiento del cadáver de 27 de mayo de 2015.

Se utiliza de forma errónea el cauce casacional, debido a que se basa en el art. 850 LECRIM sin concretar el número del precepto que da viabilidad a la impugnación casacional, lo que daría lugar ya de pleno y plano a la inadmisibilidad del motivo expuesto, porque se utiliza la vía del quebrantamiento de forma, pero sin concretar por qué motivo. Los hechos suceden el día 22 de Mayo de 2015 en el que son detenidos Juan Ignacio, Abelardo

, y Luis Andrés tras llevar a cabo una huida, siendo intervenida la droga y dos armas. Al folio nº 302 consta el acta de entrada y registro en el inmueble donde apareció el cadáver (19,36 h) y al folio nº 308 el acta de levantamiento de cadáver (19,57 h)

Pues bien, sobre las impugnaciones de las actas de entrada, inspección ocular y levantamiento del cadáver de fecha 27 de mayo de 2015 apunta el Tribunal que:

"El día 27/5/2015 y en cumplimiento de lo establecido en el Auto de misma fecha (Folio 298 a 301), a las 19:36 horas se dio inicio a la práctica de la diligencia de entrada y registro del apartamento nº NUM000 sito en CALLE000 de la URBANIZACION000, bloque NUM001 . En dicho acta, en síntesis, se establece que, y sin perjuicio de los errores de consignación que dicha acta pueda adolecer, "Una vez en el interior y encontrándose en la habitación del fondo a la izquierda el cadáver de una persona, se acordó la suspensión de la diligencia en tanto se procediera al levantamiento del mismo, siendo las 19:48 horas cuando se comunica tal hecho a Su Señoría, la cual dispuso que se procediere al levantamiento del cadáver. Tras el levantamiento del cadáver hallado se procedió a la continuación del registro. En el salón no se encontró nada de interés, en la terraza dos bridas de color negro en el suelo. En el dormitorio principal en el interior del armario una bolsa de papel, dinero al parecer falso, conteniendo siete tacos de billetes de 500€, todos con numero de serie NUM023, 22 tacos de billetes al parecer falsos de 50€ con numero de serie todos NUM024 ".

Se relacionan por el Tribunal los objetos encontrados en el registro llevado a cabo y se añade que:

"Estaban constituidos en el citado domicilio, y previa notif‌icación del Auto a los interesados, los Agentes de la Guardia Civil con numero profesional NUM227, NUM223, NUM204 y los Policías Locales con carnet profesional NUM236 y NUM237 .

En el registro estaba presente la Letrada de la Administración de Justicia.

Expuesto lo anterior, ninguna causa de nulidad incurre el acta de fecha 27/5/2018, habida cuenta que se realizó con todas las garantías legales y constitucionales, estando presentes en su práctica, además, el Agente NUM204, que manifestó que estuvo presente en los registros que se practicaron en las viviendas nº NUM000

, NUM027 y NUM028 de la URBANIZACION000, aunque no participó en ellos directamente.

El Agente con carnet profesional NUM227, manifestó en el acto del juicio que al registrarse con anterioridad los apartamentos nº NUM027 y NUM028 de la urbanización, y por casualidad un agente de su grupo se asomó a un balcón, le daba mal olor a "muerto", y que al notar ese olor, es cuando solicitaron el día 27/5/2015, la entrada y registro del apartamento nº NUM000 con el f‌in de aprehender drogas, armas, instrumentos, útiles y cualquier género relacionado con el delito investigado así como verif‌icar si en su interior se encontraba alguna persona fallecida.

Esta Sala no puede compartir la alegación realizada por los Abogados que instan la nulidad de dicha entrada y registro al manifestar que no se realizó en presencia de testigos, habida cuenta que conforme a las circunstancias concurrentes del caso concreto podemos hablar, incluso, que nos encontramos en el supuesto de fragante delito.

A tales efectos debe citarse la siguiente doctrina jurisprudencial:

1. Aún faltando el consentimiento del titular válidamente prestado, la entrada y registro en un domicilio puede hacerse sin necesidad de resolución judicial "en caso de f‌lagrante delito" ( art. 18.2 CE. en relación con el art. 553 LECrim).

En estos casos, pese a faltar el consentimiento no habría ilegitima invasión del domicilio. En ninguna causa de nulidad se ha incurrido, por cuanto la Unidad Actuante, a propósito, de realizar con anterioridad, los registros de los apartamentos nº NUM027 y NUM028 sitos en la misma urbanización, pudo constatar uno de los Agentes al asomarse por el balcón "un olor a muerto", tras lo cual, y dada la gravedad de los hechos, solicitaron de manera inmediata la pertinente entrada y registro para verif‌icar lo que sospechaban, sin que la práctica de la entrada y registro sin presencia de testigos, suponga, en este caso concreto, causa de nulidad de la misma.

Se solicita la nulidad del acta del levantamiento de cadáver y la inspección ocular.

Sobre ello el Tribunal apunta que:

"Consta en las actuaciones, folios 307 a 308, acta de inspección ocular y levantamiento de cadáver a las 19:57 horas, en la que se constituyo la Sra. Magistrada, asistida de Secretario Judicial, médico forense a f‌in de practicar la diligencia de inspección ocular y levantamiento de cadáver en el domicilio sito en URBANIZACION000 CALLE000, bloque NUM001, DIRECCION002, apartamento NUM000 .

Dicho acto tuvo lugar el día 27/5/2017 a las 19:57 horas, manifestando el Agente NUM227, que primero se procedió al levantamiento de cadáver y después se practicó el registro, que el acta de inspección empieza con el levantamiento de cadáver.

Con respecto a las alegaciones realizadas por los letrados relativas a que el acta de inspección técnico ocular que obra a los folios 955 y siguientes de las actuación debe declararse nula por constar que dicha inspección tuvo lugar el día 26/5/2015, esto es, un día antes de que se autorizare la entrada y registro por el Juzgado Instructor, no ha lugar, habida cuenta que ha quedado sobradamente acreditado en el acto del Juicio que se debe a un error de consignación de laboratorio, que fue subsanado en el acto del juicio. Así lo manifestó el Agente nº NUM227 . Igualmente, sobre este particular se pronunció el Agente NUM223, ya que manifestó de una parte, que se trataba de un fallo de transcripción, y de otra que no entró nadie el día anterior al registro de la vivienda.

Dicha tesis, a su vez, viene a ser corroborada por el propio tenor literal del acta impugnada habida cuenta que al folio 957 de las actuaciones, a propósito de "preliminares", se establece que "en Auto de fecha 26/5/2015, el Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000 (Málaga) ordena el registro e inspección ocular de una vivienda relacionada con la investigación". "La vivienda se encuentra en la URBANIZACION000 DIRECCION002

, CALLE000, bloque NUM001, apartamento nº NUM000 del término municipal de DIRECCION003 (Málaga)"; cuando lo cierto es, y así resulta probado que el Auto del citado Juzgado es de fecha 27/5/2015 (Folios 298 a 301), y ello fue autorizado por dicho Juzgado en virtud de solicitud previa suf‌icientemente motivada de EDOA II, en virtud de of‌icio nº 2038, ampliado por of‌icio 2038 bis, ambos, de fecha 27/5/2015. (Folios 291 a 294)".

Diligencia del acta de entrada y registro del domicilio de Justino donde se halla el arma.

Ref‌iere el Tribunal al respecto que:

"En virtud de of‌icio nº NUM031 de fecha 28/9/2015, EDOA II solicita al Juzgado de Instrucción Nº 1 de DIRECCION000 (Málaga) la entrada y registro, entre otros domicilios, el sito en CALLE001, numero NUM199 de DIRECCION004, cuyo morador seria el procesado Justino, por entender, en base a lo manifestado en el citado of‌icio, y agotadas todas los medios de investigación realizados hasta el momento, la diligencia de entrada y registro sería adecuada, y que la misma cumpliría los principios de necesidad, idoneidad y proporcionalidad, dado que no existían otras medidas menos limitativas de derechos individuales de similar ef‌icacia, que la diligencia seria adecuada para alcanzar el f‌in propuesto, y que los delitos objeto de investigación poseen gravedad suf‌iciente como para restringir un derecho fundamental de tal entidad como la inviolabilidad de los domicilios de los investigados. (Folios 1340 a 1380).

En virtud de Auto de fecha 28/9/2015, el Juzgado de referencia dictó Auto de entrada y registro, debidamente motivado, y en cuya parte dispositiva se acordaba la entrada y registro, entre otros, del domicilio sito en CALLE001, NUM199 de DIRECCION004 y cuyo morador seria el investigado Justino . (Folios 1381 a 1385).

La letrada de dicho procesado alega la nulidad del acta de dicha entrada y registro habida cuenta que en la misma se omitió recoger que en dicho domicilio se aprehendió una pistola con silenciador, sin cargador, envueltos en papel y plástico.

La pistola era de la marca ASTRA, modelo 3000, calibre 9mm, él número de serie es ilegible al estar manipulado, en perfecto estado de funcionamiento.

Esta Sala no puede compartir dicha alegación dado que la diligencia de entrada y registro, que tuvo lugar el día 30/9/2015 a las 07:32 horas, fue realizada con todas las garantías legales y constitucionales por los Agentes con TIP profesional NUM238, NUM239, NUM240 y NUM241, (Folios 1489 y 1490), cuya acta elaboraron y destacaron la aprehensión, entre otros efectos, en el domicilio del entonces detenido Justino, de una pistola con dos cargadores municionados y dotada con silenciador, y que los efectos aprehendidos se quedaron depositados en las dependencias of‌iciales de la Unidad Actuante debidamente custodiados, para su posterior estudio. (Folio 1523).

Además, el acta que elabora la Sra. Secretaria del Juzgado de Instrucción nº 5 de DIRECCION004 (Málaga) y que obra a los folios 1973 a 1975 de las actuaciones, recoge que "en el interior del bajo canape de la cama en el interior de un envoltorio de papel y plástico se encontró una pistola con silenciador, sin cargador. La pistola marca Astra modelo 3000. El numero no es legible, parece manipulado".

No obstante lo anterior, y para el hipotético caso que dicha Letrada no hubiere consignado en el pertinente acta dicho efecto, el Agente con Tip profesional nº NUM239, que recordaba perfectamente su intervención en la diligencia de entrada y registro y ratif‌icó el acta elaborada por ellos, manifestó que se encontró en un canapé un arma, y que si el acta de la LAJ no lo recogió, pudo ser un error.

Además de la pistola había mochila con efectos, y había dos cargadores municionados. La pistola estaba entera, envuelta en unos papeles y había papel f‌ilm.

Dicho Agente, exhibido el folio 1975 de las actuaciones, reconoció ser su f‌irma, que se intervino el arma y demás efectos, se puso en unas bolsas y luego se reseñan".

En consecuencia, se han cumplido los requisitos legales, ya que consta que el día 27/5/2015 y en cumplimiento de lo establecido en el Auto de misma fecha (Folio 298 a 301), a las 19:36 horas se dio inicio a la práctica de la diligencia de entrada y registro del apartamento nº NUM000 sito en CALLE000 de la URBANIZACION000, bloque NUM001 al folio 957 de las actuaciones, a propósito de "preliminares", y se establece que "en Auto de fecha 26/5/2015, el Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000 (Málaga) ordena el registro e inspección ocular de una vivienda relacionada con la investigación". "La vivienda se encuentra en la URBANIZACION000 DIRECCION002, CALLE000, bloque NUM001, apartamento nº NUM000 del término municipal de DIRECCION003 (Málaga)"; cuando lo cierto es, y así resulta probado que el Auto del citado Juzgado es de fecha 27/5/2015 (Folios 298 a 301), y ello fue autorizado por dicho Juzgado en virtud de solicitud previa suf‌icientemente motivada de EDOA II, en virtud de of‌icio nº 2038, ampliado por of‌icio 2038 bis, ambos, de fecha 27/5/2015. (Folios 291 a 294)".

Además, en el relato de lo ocurrido existían razones de f‌lagrancia ex art. 553 LECRIM que habilitaban el acceso, por lo que aunque existiera autorización y compareciera el letrado AJ y médico forense el acta levantada es válida.

Se ha dado cumplimiento, así, a lo previsto en los arts. 326 y SS LECRIM que describen el acta de inspección ocular, con respecto a la cual hay que recordar que el propósito de la diligencia de inspección ocular radica, de una parte, en la descripción (mediante la elaboración de un acta judicial) del espacio físico del lugar del delito y de todo aquello que pudiera tener relación con la perpetración del mismo y que pueda resultar útil para la

acusación o para la defensa y, de otra, en la recogida y custodia del cuerpo, instrumentos y efectos del delito o, en caso de inexistencia de los mismos, en la averiguación de la causa y circunstancias de su desaparición.

Al decir de la doctrina, los aspectos que pueden resultar esenciales para la práctica de una inspección ocular son:

1. Protección inicial del escenario del crimen f‌ijando, si fuera necesario, niveles de protección y puestos de dirección y de información.

2. Búsqueda organizada de indicios adoptando las medidas necesarias para evitar su desaparición, destrucción o contaminación.

3. Documentación de las actuaciones, no solo por escrito, sino también mediante la elaboración de planos, croquis, esquemas, fotografías y reportajes audiovisuales.

4. Recogida, identif‌icación y guarda o remisión para su análisis de los indicios hallados garantizando la cadena de custodia.

5. Examen e interpretación de la información recogida y evaluación de los resultados.

6. Reconstrucción de los hechos en la escena del crimen, cuando proceda.

7. Custodia del escenario hasta que se tenga la seguridad de haber obtenido todos los indicios.

Y hay que recordar que esto es lo que se lleva a cabo en la extendida en este caso, fruto de una urgente investigación policial ante la noticia de un crimen y la detención de unos sospechosos a los que se había intervenido una importante cantidad de cocaína, habiendo sido detectada la presencia de los autores por un agente policial que dio la alerta.

Con ello, se da cumplimiento a lo que es objeto de los arts. 326 y ss LECRIM y la previa orden habilitante que existía y que da lugar a la localización del cadáver y su evidente comunicación al juzgado para su levantamiento, que es lo que sucede a continuación, como explicita el Tribunal en su sentencia y se procede a la recogida de instrumentos y efectos del delito y recogida de muestras biológicas, siendo concomitante en estos casos con la diligencia de inspección ocular la de levantamiento de cadáver, que es lo que en este caso se llevó a cabo.

Ahora bien, concurren razones relevantes que no avalaron necesaria la presencia de los detenidos que huían en un vehículo en las inmediaciones del lugar donde se suceden los hechos, y es que existía una orden judicial de entrada en el inmueble, y, además, existían razones de urgencia en el acceso sin mayor demora al existir sospechas fundadas de la existencia de un cadáver, como se ref‌iere por el Tribunal en la sentencia, al apuntar que el auto "avaló el acceso en el mismo, y tras su constatación se suspende la diligencia. Una vez en el interior y encontrándose en la habitación del fondo a la izquierda el cadáver de una persona, se acordó la suspensión de la diligencia en tanto se procediera al levantamiento del mismo, siendo las 19:48 horas cuando se comunica tal hecho a Su Señoría, la cual dispuso que se procediere al levantamiento del cadáver. Tras el levantamiento del cadáver hallado se procedió a la continuación del registro".

En cualquier caso, la urgencia en este tipo de casos determina que la celeridad respecto de la diligencia de inspección ocular con levantamiento de cadáver resulta especialmente exigible en los casos en los que es preciso practicar diligencias de investigación que tienen por objeto el cuerpo del fallecido. Señala, también, esta Sala ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 747/2015 de 19 Nov. 2015, Rec. 686/2015 Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto 923/2016 de 26 May. 2016, Rec. 10216/2016) que "Como ya se ha reiterado, la intervención del juzgado y también la de los imputados solo sería necesaria para preconstituir la diligencia como prueba sin necesidad ya de ser imperativamente sometida a contradicción en el plenario cuando las circunstancias lo impidan" y que "en cualquier caso, la diligencia ha sido sometida a contradicción en el juicio oral y la sentencia se ha basado en las pruebas practicadas en dicho acto. La redacción de la diligencia de inspección ocular es correcta recogiéndose los elementos esenciales que permiten llevar a cabo la descripción de los elementos que se encuentran en el lugar de los hechos, y sobre la cadena de custodia ya se ha hecho mención a ello en el FD nº 2.

Lo importante, pues, es que no se le dio valor a la diligencia como prueba preconstituida, sino por la prueba llevada a cabo en el plenario por la intervención de los agentes que intervinieron.

Pero es que, además, en ningún caso consta que el inmueble donde se perpetra el crimen fuera en ningún caso de los detenidos, ya que consta en la sentencia que el inmueble era utilizado por Esteban, ya que el testigo Torcuato manifestó en sede judicial que le dio a Esteban unas llaves del inmueble, lo que ratif‌icó en el plenario. Con ello, se concluye que la vivienda estaba "deshabitada" y que Esteban tenía solo la disponibilidad al disponer de un juego de llaves y el propietario sería Roberto, con lo que no era precisa la comparecencia de los detenidos en cualquier caso.

Por ello, en cualquier caso, en los hechos probados, lo que consta es que el registro se lleva a cabo en el lugar donde aparece el cadáver que era ajeno a los detenidos. Y así consta en los hechos probados que:

"a.- hallazgo del cadáver:

El día 27/5/2015 y en cumplimiento de lo establecido en el Auto de misma fecha del Juzgado Instructor, a las 19:36 horas dio inicio a la práctica de la diligencia de entrada y registro del apartamento nº NUM000 sito en CALLE000 de la URBANIZACION000, bloque NUM001 .

Una vez en el interior y encontrándose el cadáver boca abajo de una persona, indocumentada, en el lavadero de la vivienda, boca abajo y con las manos atadas a la espalda con bridas, que vestía bermudas color beige y el torso desnudo y con la camiseta subida, y casquillo de bala calibre 7,65, cartucho de bala calibre 9mm, proyectil, casquillo sin poder ser identif‌icado; se acordó la suspensión de la diligencia en tanto se procediera al levantamiento del mismo, cuando siendo las 19:48 horas cuando se comunicó tal hecho a la Jueza Instructora, la cual dispuso que se procediere al levantamiento del cadáver.

b.- Hallazgo del dinero falsif‌icado que emplearon los autores.

Tras el levantamiento del cadáver hallado se procedió a la continuación del registro. En la terraza se encontraron dos bridas de color negro en el suelo. En el dormitorio principal en el interior del armario una bolsa de papel, dinero falso, conteniendo siete tacos de billetes de 500€, todos con numero de serie NUM023, 22 tacos de billetes falsos de 50€ con numero de serie todos NUM024 y conteniendo la palabra "Atrezzo".

En otro dormitorio, sobre la cama, se encontró un pasamontañas negro, y en el suelo una bolsa conteniendo bridas negras, un ticket de compra de supermercado Más de fecha 21/5/2015, a las 16:56 horas".

En consecuencia, el resto de muestras que son utilizadas por la pericial científ‌ica se obtienen fuera del lugar de la inspección ocular, tales como la droga, guantes, armas, zapatilla, carterilla de colgar CNP, huellas, muestras de sangre, pasamontañas negro con capucha, etc

Consta, además, la presencia del juez en el acta, ya que sobre ello el Tribunal apunta que:

"Consta en las actuaciones, folios 307 a 308, acta de inspección ocular y levantamiento de cadáver a las 19:57 horas, en la que se constituyo la Sra. Magistrada, asistida de Secretario Judicial, médico forense a f‌in de practicar la diligencia de inspección ocular y levantamiento de cadáver en el domicilio sito en URBANIZACION000 CALLE000, bloque NUM001, DIRECCION002, apartamento NUM000 .

Dicho acto tuvo lugar el día 27/5/2017 a las 19:57 horas, manifestando el Agente NUM227, que primero se procedió al levantamiento de cadáver y después se practicó el registro, que el acta de inspección empieza con el levantamiento de cadáver." Hubo autorización y presencia judicial, pese a la urgencia, dado que se trataba de un cadáver, y con ello el resultado es válido y ajustado a las garantías exigidas al respecto. Pero fue sometida a contradicción en el plenario, tanto sobre ello como sobre la alegada vulneración de la cadena de custodia.

El motivo se desestima.

4.- Por quebrantamiento de forma del artículo 851.1 porque, transcribiendo el relato de hechos probados de la sentencia, sin mayor razonamiento, dice que la sentencia no expresa clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados, resulta contradicción entre ellos y se consignan como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo.

Se alega que existe manif‌iesta contradicción entre los hechos que se consideran probados, y se consignan como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico predeterminan el fallo. Pero no se indica en qué medida existe esa contradicción o cuál es la predeterminación del fallo, con independencia de que es sabido que todo hecho probado viene en esencia a ser el sustento del fallo, aunque debe huir de conceptos jurídicos, pero en los expresados no existe la pretendida predeterminación, ni la contradicción que alega, sino una no aceptación de los mismos, u oposición a su inclusión, lo que no puede ser motivo del recurso.

El motivo se desestima.

5.- Por infracción de precepto constitucional del artículo 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y prohibición de indefensión del artículo

24.1 y 2 CE.

Se sostiene que no existe prueba de cargo para la condena del recurrente. Y sobre los principios de la presunción de inocencia ya lo hemos citado en el FD nº 2 de la presente resolución, y sobre la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal, éste ha señalado al respecto en un proceso claro y concluyente de exposición de la prueba concurrente directa e indiciaria que:

"Prueba existente en cuanto al recurrente :

Se le considera autor del delito de asesinato del art 138 y 139 del CP, delito contra salud publica del art 368 y 369.5º del CP, delito de robo con intimidación del art 237 y 242.1 del CP, y delito de tenencia ilícita de armas del art 563 y 564 1 1º del CP en base a las siguientes pruebas:

a.- Los repetidores de telefonía sitúan al procesado en los Hoteles DIRECCION014 y DIRECCION013 donde se hospedaron algunos de los procesados, así como en los alrededores del Hotel DIRECCION016 momentos antes del fallecimiento de Roque . Así lo manifestó el Agente de la Guardia Civil con carnet profesional NUM201, que se ratif‌icó en su intervención.

b.- Fue detenido el mismo día de los hechos por el Agente con Tip NUM206, cuando pretendía huir . (Que ratif‌icó su intervención en el acto de la vista).

c.- La sustancia que se intervino el día de los hechos en el citado vehículo fueron veintiocho paquetes envueltos en cinta adhesiva de color marrón, conteniendo sustancia estupefaciente que resulto ser cocaína, con un peso de 31,980 Kilogramos.

d.- El día de la detención se intervinieron dos armas cortas, una tipo pistola de la marca Star, calibre 7,75 con numero de serie NUM002 y cinco cartuchos hallada en el interior del vehículo en el que pretendía huir, y un arma corta tipo pistola de la marca Smith& Wesson modelo MP, del calibre 9mm parabellum con numero de serie borrado, arrojada por uno de los ocupantes del vehículo y encontrada en la zona ajardinada frente a la RESIDENCIA000 a la altura del nº NUM245, de la localidad de DIRECCION003 (Málaga).

e.- Con respecto a este procesado, debe citarse igualmente la declaración de los Agentes de la Guardia Civil con carnet profesional NUM204, NUM205, NUM203, NUM208 y NUM242, que ratif‌icaron su intervención en estos hechos, que fue la misma que para el procesado Abelardo y Juan Ignacio, habida cuenta que los tres procesados, esto es, los dos ya citados y Luis Andrés fueron detenidos en las mismas circunstancias cuando pretendían huir en el vehículo Renault ya tantas veces citado.

f.- Debe citarse la declaración del agente de la Policía Nacional con carnet profesional 109217, franco de servicio el día de los hechos, que prestó declaración ese día a las 20:30 horas y a la que nos remitimos en el actual momento procesal a propósito de lo ya establecido para el procesado Esteban . Dicho testigo reconoció sin ningún género de dudas al procesado Luis Andrés como la persona que vio huir el día de los hechos junto a Esteban, Abelardo y Juan Ignacio .

g.- De otra parte la testigo Agueda, y a propósito de la diligencia de reconocimiento fotográf‌ico, y en los mismos términos establecidos para Esteban, reconoció sin ningún género de dudas a Abelardo como la persona que el día 22/5/2015 huía en el vehículo Renault matricula .... NXS, y que era uno de los ocupantes del vehículo.

En el acto de la vista, que manifestó que sólo contestaría a las preguntas que le realizare su letrado, af‌irmó que el día 22/5/2015 estuvo por la zona en donde acontecieron los hechos, frente a la urbanización, que no sabía que había cocaína, también af‌irma y reconoce que estuvo en el Hotel DIRECCION014 .

h.- Resultan relevantes los diversos informes de ensayo obrante en las actuaciones, así como la inspección técnico ocular Nº 074/2015 (folios 940 y siguientes de las actuaciones), en el que la Unidad Actuante recogió una serie de evidencias y muestras para su estudio.

Así la muestra 080/BI/2 y 080/BI/3 relativa a guante de mano izquierda con logotipo Puma hallado en el interior del vehículo Renault Megane matricula .... NXS lo sitúan en el vehículo que se dio a la fuga.

La muestra 095/BI/2 hallada en guante de tela y goma de la mano derecha hallado frente a la playa entre Las CALLE011 y DIRECCION012 sitúan al procesado próximo al vehículo que se dio a la fuga del lugar del homicidio cuando intento huir a pie.

La muestra 141/BI/1 y 143/BI/1 relativa a zapatilla marca Adidas que portaba Luis Andrés el día de la detención acredita que es de uso propio.

La muestra 105/BI/1 y 105/BI/2 relativa a carterilla de colgar CNP (I.O 27) (inspección técnico ocular nº 074/2015, folio 952), hallada en el hueco de la escalera, tramo f‌inal, de la CALLE000, lo sitúan huyendo del lugar de los hechos.

La muestra 137/BI/2 y 137/BI/1 relativa a la pistola Smith& Wesson encontrada a la altura de la URBANIZACION001, nº NUM243 y que fue arrojada desde el vehículo Renault Megane placas de matricula .... NXS durante la huida, acredita que fue la utilizada en el apartamento nº NUM000 y que el procesado tuvo contacto directo con ella. (Informe de ensayo nº 15/05310-05/BI, folio 4054).

Con respecto al informe de trazas instrumentales, informe de ensayo nº 15/05310- 06/B, elaborado por los especialistas del departamento de balística y trazas instrumentales del servicio de criminalistica de la Guardia Civil con tarjeta de identidad NUM218 y NUM219, ratif‌icado en el acto de la vista (Folios 1190 a 1220), revela que la huella 15/05310/159/B/1 y /159/B/3, con las suelas de los zapatillas marca Adidas, modelo Boost, de la talla 41 1/3 (FR), pertenece a Luis Andrés, y que dicha huella fue aparecía en la cocina del apartamento nº NUM000 .

Los peritos manifestaron en el acto de la vista que no se encuentran trazas secundarias, pero cabe resaltar que además de dicho informe de trazas instrumentales existen respecto del procesado otros indicios más que racionales, ya citados, que lo sitúan en el lugar del suceso y que evidencia su autoría en los delitos que se le imputan".

Resultan concluyentes los datos que incriminan al recurrente como auténticas pruebas de cargo, ya que, al igual que ocurre con el primer recurrente, y Juan Ignacio, Luis Andrés fueron detenidos en las mismas circunstancias cuando pretendían huir en el vehículo Renault ya tantas veces citado. Con ello, fueron reconocidos al salir del lugar de los hechos y detenidos de inmediato al huir en un vehículo, arrojando un arma y con la droga que se habían apropiado de la víctima en su interior.

La probanza descrita por el Tribunal es suf‌iciente para enervar la presunción de inocencia, remitiéndonos a la doctrina sobre prueba indiciaria y los requisitos de admisibilidad que concurren en el presente caso, conforme se ha expuesto en el FD n º 2.

El motivo se desestima.

RECURSO DE Juan Ignacio .

1.- Por infracción de precepto constitucional de los artículos 852 LECrim y 5.4 LOPJ, denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

La cuestión atinente a la falta de notif‌icación de la inspección ocular ya ha sido tratada en el FD nº 5 al que nos remitimos. En cualquier caso, es relevante que existió autorización judicial de entrada y presencia de la comisión judicial con los agentes intervinientes, y cierto es que hubiera sido posible la presencia de los detenidos en el acto de la inspección ocular, pero nótese que se trató de un levantamiento de cadáver anudado a esa acta de inspección ocular, con presencia de la comisión judicial, por cuanto ningún derecho fundamental se encuentra infringido.

Sobre ello ya ha tenido ocasión de pronunciarse el Tribunal Constitucional, Sala Segunda, Sentencia 171/1999 de 27 Sep. 1999, Rec. 3759/1996 al apuntar que "El hecho de que la práctica de dicha diligencia sin intervención judicial y sin contradicción pueda afectar al derecho a un proceso con todas las garantías, no signif‌ica automáticamente que el resultado de la misma no pueda ser incorporado al proceso por vías distintas a la propia acta (específ‌icamente STC 303/1993, fundamento jurídico 5, en relación con otras pruebas preconstituidas, SSTC 36/1995, fundamento jurídico 2; 200/1996, fundamento jurídico 2; 40/1997, fundamento jurídico 2; 153/1997, fundamento jurídico 5, y 115/1998, fundamento jurídico 3). De manera que en la medida en que se incorporó al proceso a través de las declaraciones de los policías que llevaron a cabo el mismo realizadas en el juicio oral con todas las garantías, incluida la de contradicción, como evidencia la lectura del acta de la vista, ha de entenderse que la incorrecta práctica de la diligencia de registro del vehículo no generó indefensión material, y, por tanto, no es lesiva del derecho a un proceso con todas las garantías. A idéntica conclusión y sobre la base de idénticos fundamentos, ha de llegarse en relación con la ausencia del demandante de amparo en el registro de su domicilio, pues también en este caso, en el que según queda dicho no se vulneró el derecho a la inviolabilidad del domicilio, el resultado del mismo se incorporó al proceso mediante las declaraciones de los policías que lo llevaron a cabo durante el juicio oral con todas las garantías necesarias para salvaguardar los derechos de defensa del demandante de amparo".

Así, en el acto del juicio oral comparecieron los agentes policiales que habían intervenido en el acto y no consta irregularidad alguna en la intervención de objetos, además de la presencia de la comisión judicial.

También, el Tribunal Constitucional, Sala Primera, Sentencia 219/2006 de 3 Jul. 2006, Rec. 3260/2004 señala que:

"Por lo que se ref‌iere a los efectos que la denunciada ausencia puede tener respecto de la ef‌icacia probatoria de lo hallado en el registro, hemos af‌irmado que aunque ciertas irregularidades procesales en la ejecución de un registro, como la preceptiva presencia del interesado, puedan determinar la falta de valor probatorio como prueba preconstituida o anticipada de las actas que documentan las diligencias policiales, al imposibilitarse la garantía de contradicción, ello no impide que el resultado de la diligencia pueda ser incorporado al proceso por vías distintas a la propia acta, especialmente a través de las declaraciones de los policías realizadas en el juicio

oral con todas las garantías, incluida la de contradicción ( SSTC 303/1993, de 25 de octubre, FJ 5; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 12; 259/2005, de 24 de octubre, FJ 6). Y en el presente caso, sin que sea necesario entrar a considerar en este momento si el cumplimiento del requisito de la presencia del interesado o su representante en el registro, previsto en el art. 569 LECrim, era exigible o concurrían razones de urgencia o necesidad que pudieran justif‌icar la ausencia -como argumentan los órganos judiciales-, lo cierto es que el que dicha diligencia se practicara de hecho sin contradicción no impide que el resultado de la misma se incorpore al proceso a través de las declaraciones de los funcionarios policiales que la practicaron, declaraciones realizadas en el juicio oral con todas las garantías necesarias para salvaguardar el derecho de defensa del demandante de amparo, así como la inmediación y la contradicción, como evidencia la lectura del acta de la vista, y que son las que constituyen el sustrato probatorio del relato fáctico de la Sentencia de instancia, como se señala expresamente en el fundamento jurídico décimo de la misma.

Por ello, ha de entenderse que la ausencia de contradicción en la práctica de las aludidas diligencias no generó indefensión material y no es lesiva del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE)".

En la misma línea, esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 960/2008 de 26 Dic. 2008, Rec. 10906/2008 ha señalado que:

"La presencia del detenido se ciñe al ámbito del derecho a un proceso con todas las garantías y no del derecho a la inviolabilidad del domicilio. la presencia del imputado resultaría de utilidad a los efectos del principio de contradicción y el derecho de defensa, y el TC tiene declarado que la ausencia de los interesados en las diligencias de entrada y registro es un problema de legalidad ordinaria y desvinculada de cualquier derecho fundamental ( STC 219/2006, de 3 de julio, que cita la STC 259/2005, de 24 de octubre). Estas normas de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establecen garantías de carácter legal, y no constitucional ( STC 82/2002, de 22 de abril). La ligerísima merma de la contradicción queda plenamente subsanada por la posibilidad de interrogar a los presentes en el acto del juicio oral ( STC 219/2006, de 3 de julio). No se ha producido vulneración de un derecho fundamental y tampoco de la legalidad ordinaria reguladora de la entrada y registro, ni de las medidas prescritas ad hoc en el auto judicial que autorizó el registro".

Con ello, en cuanto a la inspección ocular, la circunstancia de que la diligencia de inspección ocular fuera dispuesta sin haberse notif‌icado previamente a la defensa el día y hora de su realización, con olvido de la necesaria contradicción ( artículo 333 de la LECrim) solo produce el efecto de que no pueda gozar del carácter de prueba preconstituida, pero sigue teniendo validez como un mero acto investigatorio, que es lo que aquí ha acontecido, y que permite la contradicción en el juicio oral respecto a las declaraciones de los agentes, pudiendo garantizarse la contradicción y cuestionar en qué medida se encontraron determinados objetos en el lugar, con independencia de que, como se ha expuesto al tratar este tema en el FD nº 5 no todos los que son objeto de análisis fueron encontrados al momento de llevar a cabo la inspección ocular. Y en cualquier caso en el acto estuvo presente la comisión judicial, no habiendo surtido efecto como prueba preconstituida, sino como resultado de las pruebas practicadas en el juicio oral, sin razón alguna para dudar de la correcta ejecución de la cadena de custodia, ya explicada en el FD nº 2 de la presente resolución.

El motivo se desestima.

2.- Por infracción de precepto constitucional de los artículos 852 LECrim y 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE.

Señala el recurrente que no existe prueba de cargo que determine la condena, pero el Tribunal ha motivado y recogido la concurrente en este caso, remitiéndonos a la argumentación ya expuesta en el FD nº 2 respecto a la presunción de inocencia y al cumplimiento de los requisitos en relación a la prueba indiciaria.

Así, expone el Tribunal en cuanto al recurrente el siguiente listado de pruebas que enervan la alegada presunción de inocencia:

" Prueba existente en cuanto al recurrente :

Se le considera autor del delito de asesinato del art 138 y 139 del CP, delito contra salud pública del art 368 y 369.5º del CP, delito de robo con intimidación del art 237 y 242.1 del CP, y delito de tenencia ilícita de armas del art 563 y 564 1 1º del CP en base a las siguientes pruebas:

a.- Los repetidores de telefonía sitúan al procesado en los Hoteles DIRECCION014 y Campanile donde se hospedaron algunos de los procesados, así como en los alrededores del Hotel DIRECCION016 momentos antes del fallecimiento de Roque . Así queda acreditado por lo manifestado en el acto de la vista por el Agente de la Guardia Civil con carnet profesional NUM201, que se ratif‌ico en su intervención en las presentes actuaciones.

b.- Fue detenido el mismo día de los hechos por el Agente con Tip NUM244, fuera de servicio, cuando pretendía huir en el vehículo Renault Megane matricula .... NXS, siendo el conductor del mismo. ( Dicho Agente depuso en el acto de la vista y se ratif‌ico en su intervención).

c.- La sustancia que se intervino el día de los hechos en el citado vehículo fueron veintiocho paquetes envueltos en cinta adhesiva de color marrón, conteniendo sustancia estupefaciente que resulto ser cocaína con un peso de 31,980 Kilogramos.

d.- El día de la detención se intervinieron dos armas cortas, una tipo pistola de la marca Star, calibre 7,75 con numero de serie NUM002 y cinco cartuchos hallada en el interior del vehiculo en el que pretendia huir, y un arma corta tipo pistola de la marca Smith& Wesson modelo MP, del calibre 9mm parabellum con numero de serie borrado, arrojada por uno de los ocupantes del vehículo y encontrada en la zona ajardinada frente a la RESIDENCIA000 a la altura del nº NUM245, de la localidad de DIRECCION011 (Málaga).

e.- Con respecto a este procesado, debe citarse igualmente la declaración de los Agentes de la Guardia Civil con carnet profesional NUM204, NUM205, NUM203, NUM208 y NUM242, NUM206, que ratif‌icaron su intervención en estos hechos, que fue la misma que para el procesado Abelardo y Juan Ignacio, habida cuenta que los tres procesados, esto es, Luis Andrés, y los dos ya citados, fueron detenidos en las mismas circunstancias cuando pretendían huir en el vehículo Renault ya citado.

f.- Debe citarse la declaración del agente de la Policía Nacional con carnet profesional NUM220, franco de servicio el día de los hechos, que prestó declaración ese día a las 20:30 horas y a la que nos remitimos en el actual momento procesal a propósito de lo ya establecido para el procesado Esteban . Dicho testigo reconoció sin ningún género de dudas al procesado Juan Ignacio, como la persona que vio huir el dia de los hechos junto a Esteban, Abelardo y Luis Andrés .

g.- De otra parte la testigo Agueda, y a propósito de la diligencia de reconocimiento fotográf‌ico, y en los mismos términos establecidos para Esteban, reconoció sin ningún genero de dudas a Juan Ignacio, como la persona que el dia 22/5/2015 huía en el vehículo Renault matricula .... NXS, y que era uno de los ocupantes del vehículo.

h.- En el acto de la vista, que manifestó que sólo contestaría a las preguntas que le realizare su letrado, af‌irmo que conocía a Alejo pues acordó una venta de cocaína con él.

Manifestó que estuvo en el apartamento nº NUM000 pero que no estaba presente cuando ocurren los hechos.

i.- La muestra 079/BI/1 consistente en un pasamontañas de color negro con inscripción de Policía hallado en el interior del vehículo Renault Megane Scenic, situá a Juan Ignacio en el citado vehículo, que se dio a la fuga del lugar de los hechos.

j.- El estudio de la camiseta negra con inscripción de Policía hallada en el interior del citado vehículo, sitúan a Juan Ignacio en el vehículo que se dio a la fuga. (Muestra 082/BI/2 y 082/BI/3).

k.- El estudio de una carterilla de colgar con placa CNP, hallada en el hueco de la escalera, tramo f‌inal, de la CALLE000, bloque NUM001, DIRECCION002, sitúan a Juan Ignacio huyendo del lugar en que acontecieron los hechos. (Muestra 105/BI/5).

l.- Analizada la zapatilla derecha marca Nike Air Max, que portaba Juan Ignacio, queda acreditado que es de uso propio, y la que calzaba el día de los hechos. (Muestra 149/BI/1).

Analizada la zapatilla izquierda marca Nike Air Max, que portaba Juan Ignacio, queda acreditado que es de uso propio, y la que calzaba el día de los hechos. (Muestra 150/BI/1).

ll.- Analizado el cepillo de dientes hallado en la habitación numero NUM004 del Hotel DIRECCION014 sito en CALLE013, NUM277 de Málaga, sitúan a Juan Ignacio en el citado Hotel, en donde se hospedaron otros de los procesados en la presente causa y que procedían desde Madrid. (Muestra 163/BI/1 y 163/BI/2).

m.- Analizado un calcetín blanco hallado en la habitación nº NUM004 el Hotel DIRECCION014 sito en CALLE013, NUM277 de Málaga, sitúan a Juan Ignacio en el citado Hotel, en donde se hospedaron otros de los procesados en la presente causa y que procedían desde Madrid. (Muestra 170/BI/1).

n.- Analizado un trozo de mangas de color negro con agujeros hallado en el interior del vehículo Renault Scenic matricula .... NXS lo sitúan en el vehículo que se dio a la fuga en el lugar de los hechos. (Muestra 078/BI/2).

ñ.- Analizado un guante de mano izquierda con logotipo PUMA hallado en el interior del citado vehículo, lo sitúan en el vehículo que se dio a la fuga en el lugar de los hechos. (Muestra 080/BI/1).

o.- Analizado un calcetín blanco hallado frente a la playa entre las CALLE011 y DIRECCION012 (próximo al lugar de la detención), sitúan a Juan Ignacio próximo al vehículo que se dio a la fuga del lugar de los hechos cuando intento fugarse a pie.(Muestra 092/BI/2). Analizada la pistola Smith&Wesson hallada a la altura de la URBANIZACION001, nº NUM243 donde fue arrojada desde el vehículo Renault Scenic matricula .... NXS durante la huida, queda acreditado que fue la utilizada en el apartamento nº NUM000 del bloque NUM001

, CALLE000 DIRECCION002 y respecto de la cual el procesado tuvo contacto directo (Muestra 137/BI/1). (informe de ensayo nº 15/05310-05/BI elaborado por los peritos con carnet profesional NUM225 y NUM226, folio 4055, ratif‌icado en el acto de la vista.

p.- Analizada la boquilla de botella de agua marca Lanjaron hallada en la habitación nº NUM004 del Hotel DIRECCION014, sitúan a Juan Ignacio en el citado Hotel donde se hospedo. (Muestra 162/BI/2).

q.- Respecto a las trazas instrumentales queda acreditado que la zapatilla izquierda y derecha marca Nike Air Max la portaba Juan Ignacio el día de los hechos y aparecieron huellas en la cocina del apartamento nº NUM000 del bloque NUM001, sito en CALLE000 de la DIRECCION002 . (Muestra 159/B/12, 159/B/14 y 159/B/15). (Informe de ensayo 15/05310- 06/B, elaborado por los especialistas del departamento de balística y trazas instrumentales del servicio de criminalistica de la Guardia Civil con tarjeta de identidad NUM218 y NUM219, ratif‌icado en el acto de la vista (Folios 1190 a 1220).

r.- Respecto a los análisis de dactiloscopia queda acreditado que analizado un fragmento dactilar en un paquete de cocaína hallado en el interior del vehículo Renault Scenic matricula .... NXS, relaciona a Juan Ignacio con la cocaína intervenida en el vehículo, previamente sustraída a Roque después de ocasionarle la muerte. (Muestra NUM246, informe de ensayo Nº 15/05310-03/ID CMA, folio 1174, realizado por los Agentes con carnet profesional NUM211 y NUM212, ratif‌icado en el acto de la vista)".

Concurren las mismas razones que en los dos anteriores recurrentes, ya que fue detenido con ellos al huir del lugar del crimen con la droga y arrojando el arma que portaban. Las pruebas citadas son concluyentes en cuanto a la concurrencia de prueba bastante y de cargo al objeto que se exige.

El recurrente sostiene que estuvo cerca del lugar donde se producen los hechos, pero niega su presencia en el lugar del crimen, y que el arma la arrojó Esteban, pero no él, y que huir no es un delito; sin embargo, las pruebas antes expuestas llevan a todo lo contrario, así como la teoría de la imputación recíproca expuesta en el FD nº 3 que le hace responsable de lo ocurrido, ya que se trata de indicios concurrentes, en efecto, no se le condena por huir en el vehículo donde iban el resto de coautores con la droga y arrojando el arma cuando eran perseguidos, sino que este es un dato más que añadir al resto de indicios que le incriminan, como con acierto motiva el Tribunal.

Debe descartarse la tesis que sostiene de que los perf‌iles genéticos pudieron mezclarse en la pistola al escapar en el mismo vehículo, pero no se sostiene en las máximas de experiencia tal af‌irmación, cuando después de haberse perpetrado un crimen se introduzca en un vehículo y se dé a la fuga con los otros responsables y se alegue que cogió el arma en ese momento, que ello no lo había hecho antes y que su contacto es después del crimen. Y respecto al lugar de las trazas en el arma no es descartable que la hubieran utilizado más de uno, pero lo cierto es que los condenados estuvieron allí, y que en cualquier caso la tesis de la imputación recíproca les hace responsables de los delitos cometidos por la asunción del resultado que se iba a producir y su colaboración y aceptación en la mecánica comisiva.

Respecto a la zapatilla no se trata de que sea la propia de quien la usa, pero sí que se ref‌iere a una zapatilla idéntica. Se trata de un indicio más concurrente con el resto a raíz de la minuciosidad con la que se llevó a efecto la investigación policial.

Respecto a la huella encontrada en la droga intervenida alega lo mismo que con respecto al arma y que la impregnación fue posterior ya en el vehículo, aspecto que no tiene admisibilidad alguna en relación con la secuencia de los hechos declarada probada y las pruebas existentes, siendo descartable lo alegado respecto a que Esteban fue quien le obligó a entrar en el vehículo para emprender la huida, aspecto del todo punto insostenible si, como alega, nada tenía que ver con los hechos.

Cuestiona que en base a la declaración de Esteban se le condene a él por los delitos expuestos, pero ya se ha hecho mención en el FD nº 3 a la declaración del coimputado y que pese a que aquél alegase que hubo un forcejeo, lo cierto es que las pruebas llevan a la convicción de la absoluta superioridad que existía en el escenario del crimen y una indefensión total de la víctima ante los autores que asumen y aceptan el devenir de los acontecimientos, concurriendo la clara alevosía por la existencia de una nula capacidad de defenderse la víctima ante cómo se sucedieron los hechos y el factor sorpresa empleado que acaba con la vida de la víctima, que no pudo evitar ser asesinado por los responsables del crimen, a lo cual debemos hacer especial hincapié en la teoría de la imputación recíproca ya expuesta en el FD nº 3, al que nos remitimos.

El motivo se desestima.

RECURSO DE Jesus Miguel .

1 y 2.- Al amparo del artículo 5.4 LOPJ, denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE, debido a la falta de motivación de la sentencia, con infracción del artículo 120.3 CE, en relación con los artículos 138 y 139.1 CP, al no dar explicación individualizada de las pruebas sobre las que asienta los hechos probados, y el segundo por el mismo cauce procesal del artículo 5.4 LOPJ, invocando infracción de la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE.

Se sustenta, en realidad, el objeto del recurso a la alegada ausencia de una adecuada motivación de la sentencia en cuanto a los delitos objeto de condena entendiendo que no está motivada la sentencia con respecto a él, y que no hay prueba de cargo estructurada y detallada en la que sustentar la condena.

Pues bien, sobre los criterios respecto a la presunción de inocencia ya los hemos expuesto en el FD nº 2 al que nos remitimos.

Respecto de este recurrente el Tribunal señala que:

"Se le considera autor del delito de asesinato del art 138 y 139 del CP, delito contra salud pública del art 368 y 369.5º del CP, delito de robo con intimidación del art 237 y 242.1 del CP, en base a las siguientes pruebas:

a.- Fue identif‌icado mediante imágenes de las cámaras de seguridad del Hotel DIRECCION016 mientras se entrevistaba con Roque y Saturnino .

b.- Previa a su f‌iliación era identif‌icado por la Unidad Actuante como " Tiburon ". (Ex folios 601 a 624). Fue el Agente de la Guardia Civil con carnet profesional NUM202, que ratif‌icó en su intervención, quien corroboró dicho extremo en el acto de la vista, ratif‌icándose en el informe realizado a tal f‌in.

c.- Así mismo, el hecho queda acreditado por el informe elaborado por el Agente de la Guardia Civil con carnet profesional NUM239, que obra en los folios 2631 y siguientes de las actuaciones y quien elaboro la diligencias de secuencia cronológica del operativo montado en el hotel THB DIRECCION016 de DIRECCION001, el día 22/5/2015.

d.- Jesus Miguel, junto con el resto de los procesados ya citados en los hechos probados de la presente resolución, participo en la reunión de Madrid, en la que se acordó la sustracción de la droga que recibía el fallecido Roque .

e.- Según la propia declaración que realizo Jesus Miguel en el acto de la vista, fue Esteban el que acordó con él, y por mediación de una mujer colombiana, la supuesta compra de doga (cocaína) de Roque .

f.- Jesus Miguel reconoció en el acto de la vista que subió al apartamento nº NUM000 en el que falleció Roque, que abrió la puerta para que entraran las personas y que después se fue.

g.- Aun para el supuesto de que así fuere, debe inferirse del mismo, al menos, un dolo eventual para con el delito de asesinato, pues el procesado fue participe, ab initio, de todo el plan elaborado por Esteban y el resto de los procesados que ya han sido citados en la reunión que tuvo lugar en Madrid.

h.- En el acto de la vista Esteban manifestó que Jesus Miguel subió al apartamento y estuvo en el salón con él. Que cuando se produjeron los disparos Jesus Miguel y Esteban salieron corriendo y se fueron en un taxi.

Esta Sala no puede dar credibilidad a lo manifestado por Esteban sobre este particular, pues el propio Esteban, según lo supra establecido, fue visto por testigos directos que huyó del lugar en el vehículo Renault Megane matricula .... NXS, no quedando acreditado, pues, que ambos cogieran un taxi, y por ende, que ambos abandonaren juntos el lugar.

Por lo que es más coherente con el iter cronológico de los hechos, y así queda acreditado, que Jesus Miguel estuvo presente el día de los hechos en el apartamento nº NUM000, que abrió la puerta a Roque y Saturnino

, que lo acompañaba por motivos de seguridad, que en el transcurso de la "compra venta" estuvo presente, así como cuando Roque percibe que le quieren comprar la droga con dinero falsif‌icado, tras lo cual y una vez que se producen los disparos, (conforme a informe de ensayo nº 15/05310- 20 Q,- folios 3559 a 3563- y analizadas las muestras 15/05310/208, mano izquierda de Roque y muestra 15/05310/209, mano derecha de Roque, se evidenció que en los portamuestras aplicados sobre las manos de Roque se detectaron residuos de disparo con plomo, antimonio y bario.); el mismo abandona el lugar, momentos antes que el resto de los procesados, que sí fueron vistos por testigos directos al abandonar el lugar, y siendo que Jesus Miguel ha sido pleno participe y conocedor del plan acordado con el resto de los procesados ya citados y cuyo propósito f‌inal era la de sustraer la sustancia estupefaciente a Roque, acabando con la vida de éste, incluso, si fuere necesario, y como él mismo sabía, y como ocurrió en el caso de Autos.

i.- Esta Sala, a diferencia de lo que ocurre con el procesado Saturnino, que también acompañó a Roque el día de los hechos, para con el procesado Jesus Miguel no puede mantener la impunidad del mismo respecto del delito de asesinato, habida cuenta que por su contra, no ha quedado acreditado que Saturnino tuviere un pleno conocimiento del plan elaborado por el resto de los procesados y que hubiere participado en la reunión de Madrid.

j.- Del estudio de muestras biológicas, y determinado el perf‌il genético del mismo 15/05310/188, queda acreditado que la muestra 127/BI/1 y 127/BI/2, consistente en dos hisopos gollete de botella de agua marca Lebanza, recogida en el apartamento nº NUM000 de la CALLE000, URBANIZACION000, bloque NUM001

, se determino ADN del procesado, así como en la muestra 134/BI/1, consistente en trozo de papel blanco arrugado y plegado sobre si mismo hallado en el citado apartamento. (Informe de ensayo nº 15/05310-02/IDCMA. (Folio 1098 y siguientes, ratif‌icado en el acto de la vista por los peritos con carnet procesional ( NUM211 y NUM212 ), lo que evidencia, como así reconoció, que estuvo físicamente en el citado apartamento en el que falleció Roque .

k.- En el acto del juicio depuso el testigo Francisco, propuesto por la defensa de Jesus Miguel, y cuya declaración en nada fue relevante para el esclarecimiento de los presentes hechos, dado que se limito a manifestar que conocía al procesado en el contexto de que tiene un auditorio de arte y que le hablaron de un francés y le dijeron que se dedicaba al mundo del arte. Que se conocían hará sobre unos cuatro años y medio y que hablaban de posibles clientes compradores en España y Francia".

Pese al alegato del recurrente al Tribunal le llega la plena convicción de que ha sido pleno partícipe y conocedor del plan acordado con el resto de los recurrentes ya citados, y cuyo propósito f‌inal era la de sustraer la sustancia estupefaciente a Roque, acabando con la vida de éste, incluso, si fuere necesario, y como él mismo sabía, y como ocurrió en el caso de Autos, lo que en base a la teoría de la imputación recíproca ya expuesta en el FD nº 3 se extiende a los partícipes la responsabilidad por los hechos cometidos.

Y es que resulta evidente que el recurrente formaba parte del plan urdido para arrebatar la droga hiciera falta lo que fuera necesario para ese f‌in, como así ocurrió al ir armados al lugar donde se había pactado la entrega de droga por dinero, y consta como hecho probado que el recurrente junto con el resto de los recurrentes citados en los hechos probados participó en la reunión de Madrid, en la que se acordó la sustracción de la droga que recibía el fallecido Roque .

Precisamente, es uno de los que mantiene reuniones desde un principio para llevar operaciones similares, ya que consta probado que:

1. - Esteban, Luis Andrés, Luis Enrique, Jesus Miguel venían localizando a personas de origen colombiano o suramericano que se dedicaban a traf‌icar con cocaína, con el f‌in de proceder a la sustracción de la droga, aunque para ello fuera necesario el empleo, incluso, de violencia

2. - Venían realizando seguimientos a distintas personas relacionadas con este tipo actividad ilícita, y usando para ello armas, distintivos y ropas propias de la policía para disimular sus intervenciones, siendo Heraclio y Marcos, rebeldes en esta causa, supuestamente, los organizadores de estas operaciones.

3. - PREPARATIVOS DEL PLAN Y DISEÑO DE ESTRATEGIA.

   El día 18 de mayo de 2015, en un lugar no determinado de Madrid, se reunieron para llevar a cabo una de estas actividades delictivas Esteban, Luis Andrés, Luis Enrique y Jesus Miguel, así como Juan Ignacio, Pedro Jesús, y Abelardo

4. - En dicha reunión se personó una mujer colombiana, no identif‌icada, pareja de Ángel Jesús, quien le ref‌irió la existencia de una importante partida de la sustancia que causa grave daño a la salud conocida como cocaína en la provincia de Málaga, en poder de un tal Roque y de Saturnino, mayor de edad y sin antecedentes penales, así como que podrían hacer un buen negocio; con el propósito de hacerse con la sustancia estupefaciente referida, elaboran un plan consistente en viajar hasta Málaga, y dirigirse al lugar donde la sustancia se encontraba, simulando interés en comprar dicha sustancia, para lo que se hicieron con 505.900 € en billetes falsos, de 500€ y 50€.

   Además, según la propia declaración que realizó el recurrente en el acto de la vista, fue Esteban el que acordó con él, y por mediación de una mujer colombiana, la supuesta compra de la cocaína de Roque . Y, además, consta que el propio recurrente reconoció en el juicio que subió al apartamento núm. NUM000 en el que falleció Roque, que abrió la puerta para que entraran las personas y que después se fue. Como se expone en este caso, aun para el supuesto de que así fuere, debe inferirse del mismo, al menos, un dolo eventual para con el delito de asesinato, pues el recurrente fue participe, ab initio, de todo el plan elaborado por Esteban y el resto de los procesados que ya han sido citados en la reunión que tuvo lugar en Madrid.

   Participó en todo el operativo, y no se trata de un ajeno o "mero facilitador de gestiones" ajenas sin conocimiento del iter delictivo y diseño del ilícito penal que se iba a perpetrar.

   La conclusión a la que llega el Tribunal es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia y reglas de la lógica. Es el propio Esteban el que reconoce que el recurrente entró con él en el inmueble donde se perpetra el crimen, y en el acto de la vista Esteban manifestó que Jesus Miguel subió al apartamento y estuvo en el salón con él. Que cuando se produjeron los disparos Jesus Miguel y Esteban salieron corriendo y se fueron en un taxi, aunque el Tribunal no da credibilidad a la forma de la huida, como se ha expuesto. Frente a la inexistencia de motivación de la sentencia hay que señalar que se trata de una distinta forma de enfocar los hechos por el recurrente respecto a la valoración por el Tribunal, ya que las pruebas físicas antes citadas evidencian que estuvo físicamente en el citado apartamento en el que falleció Roque y el propio Esteban así lo reconoce.

   Y en cuanto a la responsabilidad del recurrente por los delitos por los que ha sido condenado, aunque pretenda excluirse de los hechos, queda probado, y así lo ref‌leja el Tribunal, que intervino en los hechos "de forma relevante", ya que estaba desde su origen en la ideación del plan, es importante la declaración de Esteban, consta su presencia en el lugar del crimen y resulta acreditado objetivamente, aunque salió antes que los que luego son detenidos, por lo que no es reconocido, aunque Esteban señala que salió con él de allí, lo que le implica en los hechos, y se aplica en este caso la doctrina siguiente que señala con acierto el Ministerio Fiscal, ya que, aunque admitiéramos que el pactum sceleris entre los acusados se limitara al apoderamiento de la droga con engaño o violentamente, como declara la STS 1500/2002, de 18 de septiembre:

   "Lo cierto es que el supuesto examinado se inscribe en el ámbito de la llamada teoría de las desviaciones previsibles, reiteradamente aplicada por esta Sala al examinar la cuestión de la comunicabilidad de la responsabilidad por la muerte o las lesiones producidas a la víctima del acto depredatorio por uno de los integrantes del robo.

   A este respecto, la jurisprudencia de este Tribunal ha establecido que "el previo concierto para llevar a término un delito de robo con violencia o intimidación que no excluya a priori todo riesgo para la vida o la integridad corporal de las personas, responsabiliza a todos los partícipes directos del robo con cuya ocasión se causa una muerte o unas lesiones, aunque sólo alguno de ellos sean ejecutores de semejantes resultados personales", pues el partícipe no ejecutor material del acto homicida o lesivo que prevé y admite del modo más o menos implícito que en el iter del acto depredatorio pueda llegarse a ataques corporales, cuando menos se sitúa en el plano del dolo eventual, justif‌icándose tanto en el campo de la causalidad como en el de la culpabilidad su responsabilidad en la acción omisiva o lesiva...

   Así en la STS de 21 de diciembre de 1995 se indica que no se excluye el carácter de coautor en los casos de desviaciones de alguno de los partícipes del plan inicial, siempre que dichas desviaciones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, es decir, que, de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no quepa considerar imprevisibles para los partícipes".

   Además, ya hemos hecho mención en el FD nº 3 a la tesis de la corresponsabilidad por imputación recíproca en casos similares, aplicando al presente las teorías ya expuestas referidas a:

1. - La coautoría no es suma de autorías individuales, sino "responsabilidad por la totalidad". No solo es autor en estos casos el que realiza materialmente la acción.

   Como conf‌irmación de lo expuesto puede recordarse que en las SS. T.S. 21/12/92 Y 28/11/97 se af‌irmó que "cuando varios participes dominan en forma conjunta el hecho (dominio funcional del hecho), todos ellos deben responder como coautores... la coautoría no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho no puede, pues, ser autor solo el que ejecuta la acción típica, esto es, el que realiza la acción expresada por el hecho rector del tipo sino también todos los que dominan en forma conjunta, dominio funcional del hecho".

2. - Las aportaciones causales decisivas de los partícipes en la ejecución del delito. No necesidad de que cada coautor ejecute los actos materiales del tipo penal. Agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común.

   La Sentencia T.S. 11/9/00, que con cita de la SS. TS. 14/12/98, señala que "la nueva def‌inición de la coautoría acogida en el art. 28 del C. P. 1995 como "realización conjunta del hecho" viene a superar las objeciones doctrinales a la línea jurisprudencial que ya venía incluyendo en el concepto de autoría, a través de la doctrina del "acuerdo previo", a los cooperadores no ejecutivos, es decir a quienes realizan aportaciones causales decisivas, pero ajenas al núcleo del tipo la "realización conjunta del hecho" implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, ef‌icazmente dirigida a la consecución del f‌in conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos

   materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del mismo se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común. En consecuencia, a través del desarrollo del "pactum scaeleris" y del condominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones ajenas al núcleo del tipo, como la de quienes planif‌ican, organizan y dirigen a distancia la operación, sin intervenir directa y materialmente en su ejecución".

3. - Autoría por dirección y por disponibilidad potencial ejecutiva. Conocimiento expreso o por adhesión del pacto criminal, al que se suma en la consecución conjunta de la f‌inalidad criminal.

   En este tema la S.T.S. 20-7-2001 precisa que la autoría material que describe el art. 28 CP no signif‌ica, sin más, que deba identif‌icarse con una participación comisiva ejecutiva, sino que puede tratarse también de una autoría por dirección y por disponibilidad potencial ejecutiva, que requiere el conocimiento expreso o por adhesión del pacto criminal, al que se suma en la consecución conjunta de la f‌inalidad criminal, interviniendo activa y ejecutivamente, o solamente si el caso lo requiere, en función de las circunstancias concurrentes.

4. - Autoría directa en ejecución compartida.

   Autor directo, según dispone el CP, es quien realiza la acción típica, quien conjuga como sujeto el verbo nuclear de la acción. Característica principal del autor directo es tener el dominio del hecho porque dirige su acción hacia la realización del tipo penal. La autoría aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito.

5. - Diferencia de coautoría de la cooperación.

   Como dice la S.T.S. 27-9-2000, tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la autoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo. Se diferencia la coautoría de la cooperación, o de la participación, en el carácter, o no, subordinado del partícipe a la acción del autor. Será autor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción, que será funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría.

6. - La coautoría en el plano subjetivo y objetivo.

   La coautoría aparece caracterizada:

   a.- Desde el plano subjetivo, por una decisión conjunta de los autores que permite engarzar las respectivas actuaciones enmarcadas de una división de funciones acordadas.

   b.- Desde el plano objetivo, las acciones de los coautores deben estar enmarcadas en fase de ejecución del delito.

7. - La participación adhesiva o sucesiva y la coautoría aditiva.

   Las SS. T.S. 29-3-93, 24-3-98 Y 26-7-2000, han admitido como supuesto de coautoría, lo que se ha denominado participación adhesiva o sucesiva y también coautoría aditiva, que requiere la concurrencia de los siguientes elementos.

   1) Que alguien hubiera dado comienzo a la ejecución del delito.

   2) Que posteriormente otro u otros ensamblen su actividad a la del primero para lograr la consumación del delito cuya ejecución había sido iniciada por aquel.

   3) Que quienes intervengan con posterioridad ratif‌iquen lo ya realizado por quien comenzó la ejecución del delito aprovechándose de la situación previamente creada por él, no bastando el simple conocimiento.

   4) Que cuando intervengan los que no hayan concurrido a los actos de iniciación, no se hubiese producido la consumación, puesto que, quien, interviene después, no puede decirse que haya tomado parte en la ejecución del hecho.

   En este sentido, no puede pretenderse -y esto es importante- que se individualice cuál fue la concreta actuación de cada uno para darle a cada uno distinta responsabilidad en la comisión del delito.

8. - No es preciso que cada coautor lleve a cabo todos los actos materiales del delito.

   Doctrina que reitera en STS 1099/2007, de 14-6, 338/2010, de 16-4, al af‌irmar que no es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo los actos materiales integradores del núcleo del tipo, concretamente en el homicidio la materialización de la agresión letal, pues a la realización del delito se llega conjuntamente por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integrados en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas, STS 1240/2000 de 11-9, y 1486/2000, de 27-9, que señala que "la coautoría aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho

   típico constitutivo de delito. Tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elementos subjetivos de la coautoría y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo. Se diferencia la coautoría de la cooperación, o de la participación; el carácter, subordinado o no, del partícipe de la acción del autor. Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción; que será condominio funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la coautoría.

9. - El acuerdo es previo o simultáneo.

   La mencionada decisión conjunta es consecuencia de un acuerdo que puede ser previo o simultáneo a la misma ejecución, debiendo valorarse, en su caso, la posible existencia de un exceso en algunos de los coautores, pudiendo quedar exceptuados los demás de la responsabilidad por el resultado derivado del mismo.

10. - La teoría de las desviaciones previsibles.

    Se cita en las SSTS. 434/2008 de 20.6, 1278/2011 de 29.11, 1320/2011 de 9.12, al examinar la cuestión de la comunicabilidad de la responsabilidad por la muerte o las lesiones producidas a la víctima del acto depredatorio por uno de los integrantes del robo.

    A este respecto, la jurisprudencia de este Tribunal ha establecido que "el previo concierto para llevar a término un delito de robo con violencia o intimidación que no excluya "a priori" todo riesgo para la vida o la integridad corporal de las personas, responsabiliza a todos los partícipes directos del robo con cuya ocasión se causa una muerte o unas lesiones, aunque sólo alguno de ellos sean ejecutores de semejantes resultados personales", pues el partícipe no ejecutor material del acto homicida o lesivo que prevé y admite del modo más o menos implícito que en el "iter" del acto depredatorio pueda llegarse a ataques corporales, cuando menos se sitúa en el plano del dolo eventual, justif‌icándose tanto en el campo de la causalidad como en el de la culpabilidad su responsabilidad en la acción omisiva o lesiva ( SSTS de 31 de marzo de 1993, 18 de octubre y 7 de diciembre de 1994, 20 de noviembre de 1995 y 20 de julio de 2001), especif‌icando la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1995 que no se excluye el carácter de coautor en los casos de desviaciones de alguno de los partícipes del plan inicial, siempre que dichas desviaciones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, es decir, que de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no quepa considerar imprevisibles para los partícipes.

    Por todo ello, existe un pacto previo asumido por todos, y llevaban encima armas con las que perpetran el crimen. Estaba asumido que ese hecho podría cometerse y se comete, y en ello es partícipe el recurrente.

    Los motivos se desestiman.

    RECURSO DE Luis Enrique .

1.- Por infracción de precepto constitucional del artículo 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE, o alternativamente por error facti del artículo 849.2 LECrim.

Ante el alegato referido a la vulneración de la presunción de inocencia se ha expuesto en el FD nº 2 lo relativo a la exigencia de la prueba de cargo y la constatación en cada caso de la suf‌iciente.

Son hechos probados en cuanto a la participación del recurrente que:

"...Entrando en el domicilio para esperar a Roque y a Saturnino los procesados Abelardo, Juan Ignacio, Luis Andrés, Luis Enrique, Esteban, Jesus Miguel y con ellos pudieran haber entrado también los investigados rebeldes, entregando Esteban las llaves del Chevrolet a una de ellos, quien permaneció vigilando en espera en la puerta de la urbanización.

Siguiendo el plan preconcebido, se metieron en la cocina, en la que se encontraban Esteban, Luis Enrique (PUERTA DE LA COCINA HACIA FUERA), Juan Ignacio, Luis Andrés, Abelardo .

Mientras tanto, Jesus Miguel recibió a Roque y Saturnino . Habían urdido que, una vez que sacaran la droga, se la arrebatarían y huirían.

EXHIBICIÓN DEL DINERO FALSIFICADO, EJECUCIÓN DEL CRIMEN Y SUSTRACCIÓN DE LA DROGA.

Sin embargo, una vez que los acusados mostraron el dinero, el cual estaba contenido en bolsas envasadas al vacío, Roque se percató de su falsedad, y sacó un arma, tras lo cual Esteban, Luis Enrique, Jesus Miguel, Juan Ignacio, Luis Andrés Y Abelardo le redujeron, y tras maniatarle con unas bridas de plástico, le dispararon ( Abelardo, Luis Andrés, Juan Ignacio ), tres veces con una pistola marca STAR, calibre 7,65, con número de serie NUM002, así como con otra pistola Smith & Wesson, calibre 9 mm, con el número de serie borrado, causándole la muerte en el acto, dándose a la fuga y apoderándose de la sustancia estupefaciente,

que resultaron ser 28.011,2 grs de cocaína, (31,98 kilos), distribuidos en 28 paquetes, con una pureza del 70,8% y un valor de 1.107.104 €...".

Se ref‌leja en los hechos probados la decisiva intervención del recurrente en los hechos como partícipe en los mismos y en los delitos por los que es condenado, no adquiriendo la relevancia que formula si estuvo ya desde la reunión de Madrid, ya que la condena lo es por la intervención en el crimen, pudiendo ser posterior a la citada reunión el pacto para acudir al lugar del crimen, como se constata por su directa intervención en los hechos.

Constata el tribunal respecto a la relativa al recurrente lo siguiente:

"Prueba existente en cuanto al recurrente :

Se le considera autor del delito de asesinato del art 138 y 139 del CP, delito contra salud pública del art 368 y 369.5º del CP, delito de robo con intimidación del art 237 y 242.1 del CP, en base a las siguientes pruebas:

a.- Estuvo presente en la reunión de Madrid con el resto de procesados ya citados anteriormente.

b.- Según declaración de Esteban, Luis Enrique, con el que había convivido unos tres meses hasta que éste tuviere dinero,(ello lo corrobora la diligencia de entrada y registro realizada en el domicilio sito en AVENIDA000

, nº NUM032, NUM033, de Málaga, en el que habitaba Esteban, realizada por los agentes con carnet profesional NUM223, NUM247, NUM248, NUM201, rarif‌icados en el acto de la vista los Agentes con carnet NUM223 y NUM201, donde se encontró, entre otros efectos, una tarjeta sanitaria a nombre de Luis Enrique con numero NUM062 ). (Folio 1485), se encontraba dentro del apartamento el día del fallecimiento de Esteban

. Ello lo acredita, una vez determinado su perf‌il genético, 15/05310/186, (informe de ensayo nº 15/05310-13/ BI (Folios 4014 y siguientes de las actuaciones ratif‌icado en el acto de la vista por los peritos con carnet profesional NUM225 y NUM226 ), la muestra 112/BI/1 y 112/BI/2 consistente en dos hisopos aplicados a botella marca Lebanza recogida en la inspección técnico ocular por la unidad actuante, en el apartamento nº NUM000 de la CALLE000, la muestra 133/BI/1 consistente en un trozo de papel, 135/BI y 134/BI/1 consistente en un trozo de papel, muestra 173/BI/1 y 172/BI/2. Consistente en dos hisopos frotados en posible sangre, recogida en el aparcamiento NUM022 del bloque NUM001, CALLE000 URBANIZACION000, junto al vehículo Ford Focus .... HPH perteneciente a Roque .

c.- La muestra 192/BI/3, 192/BI/6 consistente en recorte de zona de talón Aquiles zapatilla derecha New Balance negra e izquierda, recogida en el registro realizado en CALLE012 . NUM249 Málaga, (Folio 4022), acredita que es de uso propio de Luis Enrique, siendo que de las trazas instrumentales numero de muestra 159/B/2 consistente en huella de zapatilla derecha New Balance negra, recogida en el cuarto de baño del apartamento nº NUM000, y relativa a la zapatilla intervenida en el registro realizado en CALLE008, NUM249 de Málaga, acredita que Luis Enrique estuvo presente en el apartamento en el que falleció Roque . (Informe de ensayo nº 15/05310-15/B, folios 3540 a 3556, ratif‌icado en el acto de la vista por los peritos con carnet profesional NUM218 y NUM219 ).

d.- Esta tesis también lo acredita el hecho de que, a propósito de las trazas instrumentales, fue recogida la muestra 159/B/17, consistente en huella de zapatilla New Balance negra derecha, recogida en la cama en la habitación NUM045, del apartamento NUM000, siendo la zapatilla intervenida en el registro realizado en CALLE008, NUM249 de Málaga.

e.- Otro indicio racional que acredita que Luis Enrique estuvo presente en el apartamento el día de los hechos, aunque él lo negó en la declaración realizada en el acto del plenario, y además que estuvo en el aparcamiento nº NUM022 del bloque NUM001, CALLE000 URBANIZACION000, en el que se encontraba estacionado el vehículo Ford Focus con placas de matrícula .... HPH, es del resultado obtenido de la muestra 173/BI/1 y 173/ BI/2 en dos hisopos frotados en sangre, habida cuenta que de los restos orgánicos en una botella y dos trozos de papel hallados en el apartamento nº NUM000 del citado inmueble, se obtuvo un mismo perf‌il genético de varón no coincidente de los otros perf‌iles genéticos identif‌icados, al que la unidad Actuante denomino "varón 5", resultando ser que una vez determinado el perf‌il genético, esto es, 15/05310/186, pertenecía al procesado Luis Enrique . (Informe de ensayo nº 15/05310-05/BI, elaborado por los especialistas del departamento de biología del servicio de criminalistica de Guardia Civil con carnet profesional NUM225 y NUM226, ratif‌icado en el acto de la vista).

f.- En el acto de la vista el Agente de la Guardia Civil con carnet profesional NUM250, ratif‌ico en el acto de la vista la inspección técnico ocular realizada al citado vehículo, y que dicha inspección se realizo el día 24/5/2015.

g.- Esta Sala, expuestos los indicios racionales de criminalidad para con el procesado, no da credibilidad a la tesis mantenida por la defensa de Luis Enrique, e incluso la declarada por Esteban en el acto de la vista, y consistente que la explicación de que exista Adn de Luis Enrique en diversos efectos hallados en el domicilio

en el que falleció Roque, así como huellas y pisadas, lo sea porque Luis Enrique vivió en dicho domicilio el verano de 2014.

h.- Esta Sala no puede compartir dicha tesis por lo siguiente:

En la declaración que realiza Esteban en sede policial (folio 1526 y siguientes), en sede de instrucción (Folios 1569 y siguientes), en sede de instrucción (folio 3067 y siguientes), y en sede de instrucción 3518 y siguientes, nada dice sobre este particular, ya que preguntado sobre el origen del apartamento nº NUM000 manifestó que lo ocupaba un tal Torcuato y que lo visito en dos o tres ocasiones porque también vivía una conocida cubana suya y una muchacha Rumana, pero en nada se pronuncio sobre la habitabilidad de dicho apartamento por parte de Luis Enrique .

Por su parte Luis Enrique, en la declaración realizada en sede de instrucción el día 2/10/2015 se acogió a su derecho a no declarar (Folio 1578).

En la declaración que realizo ante el Juzgado Instructor el día 20/9/2016 (Ex folios 3867 a 3870 de las actuaciones), y preguntado acerca de los hechos, y especif‌icando el procesado a las personas implicadas en la presente causa, que conocía, y detallando las viviendas en las que se había alojado, en ningún momento Luis Enrique, alega que vivió durante el verano de 2014 en el apartamento nº NUM000 sito en la urbanización en la que falleció Roque .

Es, a propósito de la declaración indagatoria, y cuando la Unidad Actuante informa al Juzgado de Instrucción sobre el resultado de las muestras biológicas realizadas, en las que aparecen restos de ADN del procesado, cuando éste, y preguntado por el hallazgo de sus restos biológicos en el apartamento donde asesinaron a Roque, manifestó que "estuvo viviendo en esa casa en el verano de 2014 con un señor llamado Torcuato ". Y preguntado cómo es que en un año no hayan tirado una botella dice que en diciembre también estuvo en esa casa con una chica, por eso puede haber huellas en cualquier parte de ese apartamento. (Folios 5095 a 5096).

Dicha versión de los hechos es poco creíble, porque de una parte el testigo Torcuato, nada dijo sobre este extremo en sede de instrucción (folios 3057 a 3058), y en el acto del plenario, a preguntas de la defensa de Luis Enrique el testigo manifestó que si coincidió antes del verano con él, ni el propio Luis Enrique pudo acreditar ser cierto que en diciembre volvió a vivir en dicho apartamento.

Existen, por lo tanto, sobre este particular versiones diversas, que no acreditan el hecho de que el procesado viviera allí en el verano de 2014, existiendo pruebas evidentes y objetivas, ya expuestas, que acreditan que Luis Enrique estuvo presente en dicho apartamento el día de los hechos teniendo una plena participación en los hechos delictivos que se le imputan.

i.- En la diligencia de entrada y registro realizada en los domicilios sitos en CALLE002, nº NUM036 y CALLE008

, nº NUM101, se incautaron hasta trece teléfonos móviles, soporte tarjeta Lebara, dos tarjetas prepago de teléfono France Monde, cinco tarjetas de france monde teléfono prepago, soporte tarjeta Lebara. Ello acredita la dedicación a las actividades ilícitas.

j.- En el acto del juicio depuso la testigo Guillerma, a la sazón de ex pareja de Luis Enrique y padre del hijo que tienen en común, que ratif‌ico su declaración realizada en sede judicial el día 13/10/2016 (Folio 3895 y 3896). Dicha declaración no fue enriquecedora para el esclarecimiento de los presentes hechos, ratif‌icando que es cierto que es propietaria del teléfono NUM251, y que en ese teléfono recibía llamadas durante abril y junio de los teléfonos NUM252 y NUM253, de los que era usuario Luis Enrique . Y que el teléfono le fue robado e interpuso denuncia en la Comisaria de Policía. Que el motivo de la llamada era siempre acerca del niño para poder verlo y que se lo llevaba casi todos los f‌ines de semana".

Con ello, resulta perfectamente válida la relación de pruebas que han servido de base al Tribunal para dictar la condena en cuanto a la relación del recurrente con los hechos y la prueba evidente de su presencia en el lugar de los hechos. Además, pese a que Esteban pretendió excluirle de responsabilidad alegando que la existencia de evidencias suyas en el lugar del crimen se debió a que había vivido allí antes, ello es descartado por el Tribunal al punto de que en ningún momento antes se había expuesto esta tesis, por lo que la pretendida justif‌icación no puede serlo en tanto en cuanto no hay pruebas o evidencias de que así lo determinen, más que un mero alegato cuando constan las evidencias en el lugar del crimen respecto del recurrente.

Se relaciona por el Tribunal la existencia de pruebas que le conducen a su implicación directa en los hechos.

Estuvo, además, en el aparcamiento núm. NUM022 del bloque NUM001, CALLE000 URBANIZACION000

, en el que se encontraba estacionado el vehículo Ford Focus, con placas de matricula .... HPH, ya que se constata que fue el resultado de la muestra consistente en dos hisopos frotados en sangre, habida cuenta que de los restos orgánicos en una botella y dos trozos de papel hallados en el apartamento núm. NUM000 del citado inmueble, se obtuvo un mismo perf‌il genético de varón no coincidente de los otros perf‌iles genéticos

identif‌icados, al que la unidad Actuante denomino "varón 5", resultando ser que una vez determinado el perf‌il genético, pertenecía al procesado Luis Enrique .

Con respecto a la ef‌iciencia de la presencia inicial del recurrente en las reuniones de Madrid a efectos penológicos señalar que la pena impuesta a los responsables del delito de asesinato es la misma a estos efectos. La relevancia se basa en la preparación de los hechos para asumir la existencia del crimen, y en este punto, sea desde un principio, o el "pactum" se perpetra más tarde, lo cierto es que la participación comisiva del recurrente existe en la ideación criminal, y además es el encargado de acudir al vehículo del fallecido, una vez perpetrado el crimen.

Consta, así, en los hechos probados que:

"ACTA DE INSPECCIÓN DEL VEHÍCULO DEL FALLECIDO Y OBTENCIÓN DE DATOS DE ADN DE Luis Enrique

El día 24/5/2015 se levanta acta de inspección técnico policial, (inicio a las 10:15 horas y f‌inalización a las 12:00horas) realizada al vehículo turismo marca Ford modelo Focus, color blanco, propiedad de Roque, con placas de matricula .... HPH . El citado vehículo se encontraba en el interior de un garaje comunitario en la plaza de aparcamiento nº NUM022, correspondiente a la vivienda nº NUM000 sito en la URBANIZACION000, de DIRECCION002, bloque NUM001, termino municipal de DIRECCION003 (Málaga).

El cristal de la ventana de la puerta anterior derecha estaba fracturado en su totalidad, quedando parte de los fragmentos de cristales encima del asiento y en el suelo del garaje, observándose varias gotas de sangre.

Las muestras que se recogieron en el lugar del hecho fueron: Muestra 01: dos hisopos, frotis realizado a las gotas de sangre halladas en el suelo del garaje, junto los fragmentos de cristales del cristal de la puerta anterior derecha.

En el suelo del garaje, junto a los fragmentos de cristal de la puerta anterior derecha y realizado el oportuno análisis biológico de las MUESTRAS DE SANGRE RECOGIDAS RESULTO QUE EL ADN PERTENECÍA A Luis Enrique .

El antes citado el día de autos, tras la muerte de Roque, bajó al garaje con el f‌in de registrar el coche de Roque con la intención de hallar sustancias estupefacientes o dinero o algo que les pudiese delatar, para lo cual fracturó el cristal de la ventanilla de la puerta anterior derecha, hiriéndose y cayendo su sangre al suelo".

Se ha analizado debidamente la prueba existente y que enerva la presunción de inocencia.

El motivo se desestima.

2.- Por infracción de precepto constitucional, por error facti del artículo 849.1 (sic) LECrim, en relación con el artículo 24.2 CE.

Debe entenderse que se construye este motivo por el art. 849.2 LECRIM, no por el art. 849.1 que es por infracción de ley, y hay que recordar que como hemos ref‌lejado en el FD nº 4 existen límites en el planteamiento de este motivo que no puede referirse a declaraciones, sino que tiene un campo de juego documental muy estricto, como ya se ha expuesto.

En torno a la valoración de la prueba y presunción de inocencia nos remitimos a la suf‌iciencia de la existente en torno al recurrente como ya se ha explicado, pese a su distinto parecer.

El motivo se desestima.

3.- Por infracción de precepto constitucional del artículo 852 LECrim, por infracción del derecho a proponer los medios de prueba pertinentes para la defensa del artículo 24.2 CE; o alternativamente, por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 850.1 de la LECrim.

Se alega por el recurrente que "se trataba de localizar el tráf‌ico de llamadas y ubicación de unos teléfonos de los cuales se ofrecía la certeza de su uso por mi mandante mediante la testif‌ical de la única persona que recibía llamadas de ese teléfono, la madre del hijo común, Guillerma . La testif‌ical se admite pero el objeto sobre el que debía verif‌icarse parte de su testimonio cae en nada al no accederse a la prueba de ubicación del teléfono".

Sin embargo, lo relevante en este caso era la persona, no el teléfono, y además, a la vista del material probatorio existente aquí, sea cual fuese el resultado de las pruebas instadas, no hubiesen tenido capacidad para variar el sentido del fallo.

A la vista del cuadro probatorio desplegado y lo resuelto en la sentencia se revela en un juicio ex post como incapaz de modif‌icar la decisión que plasma en la sentencia, que es lo relevante en el análisis de una denegación de prueba, ya que las existentes son relevantes y conf‌irman la presencia en los hechos del recurrente como ya se ha expuesto con detalle en el FD nº 11, pese a que el recurrente pretenda justif‌icar la

presencia de evidencias suyas en el lugar del crimen, y su acceso al vehículo del fallecido en clara delegación de funciones para que fuera él quien lo registrara, aunque con el resultado que consta en los hechos probados del rastro que deja en su acceso. Era imposible que por la referencia de un teléfono pudiera estar en otro lugar, dadas las pruebas existentes, por lo que en el juicio ex post no tiene relevancia la denegación de la prueba.

Pues bien, sobre la denegación de prueba hay que señalar que aunque se interesó en tiempo y forma esta diligencia de prueba hay que recordar que esta Sala del Tribunal Supremo tiene declarado con reiteración que (entre otras Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 948/2013 de 10 Dic. 2013, Rec. 10342/2013):

"En relación con el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa ( art. 24.2 CE) la doctrina del Tribunal Constitucional puede ser resumida en los siguientes términos ( STC 86/2008, de 21 de julio y STC 80/2011, de 6 de junio):

1. Se trata de un derecho fundamental de conf‌iguración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el Legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional, a cuyas determinaciones habrá de acomodarse el ejercicio de este derecho, de tal modo que para entenderlo lesionado será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, y sin que en ningún caso pueda considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda [por todas, SSTC 133/2003, 30 de junio].

2. Este derecho no tiene carácter absoluto; es decir, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquellas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas.

3. El órgano judicial ha de motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho cuando se inadmitan o no se ejecuten pruebas relevantes para la resolución f‌inal del asunto litigioso sin motivación alguna, o la que se ofrezca resulte insuf‌iciente, o supongan una interpretación de la legalidad manif‌iestamente arbitraria o irrazonable.

4. No toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba puede causar por sí misma una indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa. En concreto, para que se produzca violación de este derecho fundamental este Tribunal ha exigido reiteradamente que concurran dos circunstancias: por un lado, la denegación o la inejecución de las pruebas han de ser imputables al órgano judicial ( SSTC 1/1996, de 15 de enero, y 70/2002, de 3 de abril, por todas); y, por otro, la prueba denegada o no practicada ha de resultar decisiva en términos de defensa, debiendo justif‌icar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida ( SSTC 217/1998, de 16 de noviembre y 219/1998, de 16 de noviembre).

5. Esta última exigencia se proyecta en un doble plano: por una parte, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otra parte, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita amparo constitucional (por todas, SSTC 133/2003, 30 de junio; 359/2006, de 18 de diciembre; y 77/2007, de 16 de abril ).

6. Finalmente, ha venido señalando también el Tribunal Constitucional que el art. 24 CE impide a los órganos judiciales denegar una prueba oportunamente propuesta y fundar posteriormente su decisión en la falta de acreditación de los hechos cuya demostración se intentaba obtener mediante la actividad probatoria que no se pudo practicar. En tales supuestos lo relevante no es que las pretensiones de la parte se hayan desestimado, sino que la desestimación sea la consecuencia de la previa conculcación por el propio órgano judicial de un derecho fundamental del perjudicado, encubriéndose tras una aparente resolución judicial fundada en Derecho una efectiva denegación de justicia ( SSTC 37/2000, de14 de febrero; 19/2001, de 29 de enero; 73/2001, de 26 de marzo; 4/2005, de 17 de enero; 308/2005, de 12 de diciembre; 42/2007, de 26 de febrero y 174/2008, de 22 de diciembre).

Asimismo, esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha recordado reiteradamente la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva del derecho a un juicio sin indefensión, que garantiza nuestra Constitución ( Sentencias, por ejemplo, de 14 de julio y 16 de Octubre de 1.995), y también ha señalado, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se conf‌igura

como un derecho ilimitado a que se admitan y practiquen todas las pruebas propuestas por las partes con independencia de su pertinencia, necesidad y posibilidad.

Como señala entre otras, la Sentencia de esta Sala de 19 de junio de 2012, la facultad del Tribunal, valorando razonada y razonablemente la pertinencia de las pruebas en el momento de la proposición y su necesidad en el momento de la práctica, a los efectos de evitar diligencias inútiles así como indebidas dilaciones, no vulnera el derecho constitucional a la prueba, sin perjuicio de la posibilidad de revisar en casación la razonabilidad de la decisión del Tribunal, en orden a evitar cualquier supuesto que pudiere generar efectiva indefensión a la parte proponente de la prueba.

A los efectos de esta revisión es determinante, como señalan la STC 308/2005, de 12 de diciembre y la Sentencia de esta Sala de 19 de junio de 2012, que la parte recurrente argumente, de modo convincente, que la resolución f‌inal del proceso "a quo" podría haberle sido favorable en caso de haberse aceptado y practicado las pruebas objeto de controversia, es decir que se ponga de relieve la trascendencia de la prueba en orden a posibilitar una modif‌icación del sentido del fallo ( SSTC 73/2001, de 26 de marzo, 168/2002, de 30 de septiembre y 71/2003, de 9 de abril, entre otras).

Asimismo, esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, ha dicho que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no solo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo.

La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables.

La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 LECrim Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar.

El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

Y hemos precisado que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post .

No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión.

Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de af‌irmarse su indispensabilidad. La superf‌luidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a inf‌luir en su parte dispositiva.

La STC 142/2012, de 2 de julio, al analizar el derecho a la prueba en el ámbito del art. 24.2 de la CE, argumenta que

"...Este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige:

1. - En primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto.

2. - En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que, habiendo admitido la prueba, f‌inalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial.

3. - En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una inf‌luencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor.

4. - Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero)". Y también tiene dicho ( STC 45/2000, de 14 de febrero) que cuando el medio de prueba rechazado en ningún modo podría alterar el fallo no procederá la anulación de la resolución ( SSTS 544/2015, de 25 de septiembre y 44/2016, de 3 de febrero, entre otras y con mención de otras).

   Nos situamos, pues, sobre la exigencia de conceptos como necesidad, pertinencia y el juicio ex post a la sentencia para poder estar en condiciones de decidir si la prueba reunía esos requisitos, una vez visto el

   contenido de la sentencia, la prueba que se llevó a cabo, la conexión de esa prueba con la practicada y si se causó indefensión a la parte que la propuso.

   Pues bien, con respecto a las pruebas propuestas hay que recordar que:

1. - Explicación de las razones que afectan al ejercicio del derecho de defensa por la no admisión o no práctica de la prueba.

   Es esencial que, ante la no práctica de la prueba propuesta y admitida, o ante la propuesta al inicio del juicio oral por la vía del art. 786.2 LECRIM la parte explique y exprese las razones que infringen el derecho de defensa, a f‌in de acreditar que la prueba era "necesaria", o si se trataba de la propuesta al inicio del juicio, además, "pertinente".

   Como señalamos en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1373/2009 de 28 Dic. 2009, Rec. 703/2009 "de no constatarse la circunstancia de que la prueba inadmitida o no practicada era decisiva en términos de defensa, resultará ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no habría existido la lesión denunciada, ya que el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes no abarca a meras infracciones de legalidad que no hayan generado una real y efectiva indefensión.

   En tal sentido, SSTS 1092/94 de 27 de Mayo, 336/95 de 10 de Marzo, 48/96 de 29 de Enero, 276/96 de 2 de Abril, 649/2000 de 19 de Abril, 1213/2003, 474/2004, 1545/2004 de 23 de Diciembre, 1031/2006, 1107/2006 y 281/2009.

   Del Tribunal Constitucional, además de las más arriba citadas, se pueden añadir las SSTC 51/85 de 10 de Abril, 212/90 de 20 de Diciembre, 8/92 de 11 de Junio; 187/96 de 25 de Diciembre; 258/2007; 152/2007 ó 121/2009 y del TEDH casos Bricmont, Kotovski, Windisch y Delta, entre otros".

   Como señalamos, también, en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 199/2018 de 25 Abr. 2018, Rec. 10729/2017

   "Ha de acreditarse que la ausencia del medio de prueba en cuestión se ha traducido en una indefensión material para la parte, lo que signif‌ica que la prueba denegada" era decisiva en términos de defensa, esto es, que hubiera podido tener una inf‌luencia decisiva en la resolución del pleito, potencialmente trascendental para el sentido de la resolución.

   Es carga de la argumentación del recurrente por cuanto se traduce en la doble exigencia siguiente:

   a.- El demandante de amparo acredite, tanto la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar, y las pruebas inadmitidas o no practicadas.

   b.- El hecho de que la resolución judicial f‌inal podría haberle sido favorable de haber admitido y practicado dichas pruebas, quedando obligado a probar la trascendencia que la inadmisión o la ausencia de la práctica de la prueba pudo tener en la decisión f‌inal del proceso, ya que sólo en tal caso, comprobando que el fallo pudo, acaso, haber sido otro, si la prueba se hubiera admitido o practicado, podrá apreciarse también un menoscabo efectivo del derecho de defensa".

2. - La prueba debe ser "necesaria".

   Destaca la doctrina que la prueba denegada debe tener el carácter de necesaria, además de los restantes caracteres enumerados [ STS núm. 1139/2010 de 24 de noviembre].

   Es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión. Alguna resolución señala que la necesariedad de la prueba tiene el doble sentido de su relevancia y su no redundancia. No toda prueba declarada pertinente resulta necesaria e imprescindible en el momento de mantener las tesis respectivas de la acusación y la defensa. En la práctica habrá que evaluar cada caso teniendo en cuenta el resto del material probatorio de que se dispuso y la incidencia que la prueba denegada tuviese en la formación de la convicción de órgano decisor para conf‌igurar la resolución def‌initiva del proceso.

   La prueba denegada resulta inoperante cuando el veredicto está basado en el resto de la actividad probatoria desplegada y su carencia no ha suscitado ni movido la operación intelectiva que lleva a la decisión impugnada.

   Si la prueba denegada resulta desvalorizada y sin trascendencia no se llega a producir vulneración del derecho a utilizar todos los medios de prueba que se estimen pertinentes y no se habrá producido una verdadera indefensión de la parte afectada.

   No es la prueba pertinente indebida denegada sino la prueba necesaria indebidamente denegada la que puede dar lugar a la indefensión con relevancia constitucional [ STS núm. 771/2010 de 23 de septiembre].

3. - Diferencia entre prueba pertinente y necesaria.

   a.- Prueba pertinente es la que es oportuna y adecuada en relación al objeto del asunto a debatir en el juicio oral. Ya debemos advertir que solo se produce la lesión al derecho constitucional de proponer pruebas cuando las inadmitidas sean, además de pertinentes, necesarias. El juicio de pertinencia, es un juicio previo del Tribunal sobre el medio de prueba cuestionado, el juicio de relevancia es un juicio a posteriori, sobre la necesidad de la prueba a la vista del acervo probatorio existente. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1373/2009 de 28 Dic. 2009, Rec. 703/2009).

   b.- Prueba necesaria es la que se manif‌iesta como indispensable y forzosa, y por tanto relevante en relación a la solución dada al caso enjuiciado y que por ello debió ser conocida por el juzgador para formar su convicción en relación a la decisión adoptada.

   Respecto del juicio de pertinencia no ocurre lo mismo con el juicio de relevancia o de necesidad que supone un doble enfoque:

   b.1.- Uno relativo a los requisitos formales necesarios para su práctica e impugnación y

   b.2.- El aspecto material relativo a la potencialidad de la prueba denegada para poder haber tenido incidencia en el fallo.

   El aspecto formal se ref‌iere a la proposición de la prueba temporáneamente, y en su protesta en caso de desestimación. Pues bien, tratándose de testigos, además de la protesta, que consta en el acta del Plenario, es lo cierto que no se hicieron constar las preguntas que se le iban a formular al testigo, lo que constituye el presupuesto para poder analizar su necesidad, cuando de la cuestión conoce esta Sala casacional. En efecto, si no se argumenta sobre su necesidad por el proponente de la prueba, se priva a esta Sala de disponer de los argumentos correspondientes para adoptar la decisión correspondiente.

4. - La prueba debe ser entendida como "relevante".

   Señala la doctrina que la relevancia presenta un doble aspecto, el funcional, relativo a los requisitos formales necesarios para la práctica y desarrollo de la prueba y de la impugnación; y el material, relativo a la potencialidad de la prueba denegada con relación a una alteración del fallo de la sentencia. No obstante, aun pertinente una diligencia de prueba, cabe la denegación de una prueba propuesta cuando sea innecesaria, si la prueba producida ha alcanzado una fuerza de convicción que no pueda ser conmovida en forma alguna por las declaraciones del testigo ausente.

   Cuando el examen de la cuestión se efectúa en vía de recurso, el carácter necesario y relevante de la prueba debe valorarse teniendo en cuenta no solo las particularidades y f‌inalidad de las propuestas, sino también las demás pruebas ya practicadas y la decisión que deba adoptar el Tribunal respecto de los aspectos relacionados con la prueba cuya práctica fue denegada. Dicho de otra forma, la queja solo podrá ser estimada cuando en función de las características del caso concreto según resultan de todo lo ya actuado, su práctica podría suponer la adopción de un fallo de contenido diferente. En otro caso, la anulación del juicio para la celebración de uno nuevo no estaría justif‌icada.

   Como quiera que el derecho a la prueba no tiene un carácter absoluto o ilimitado, no se produce menoscabo de su garantía por la inadmisión de algún medio probatorio propuesto en aplicación estricta de las normas legales ( STC 246/2000). Y además y como sostiene la STC 35/2001, tampoco toda irregularidad procesal en materia de prueba conduce a entender producida en todo caso una lesión del derecho de defensa en el sentido de comportar una indefensión efectiva.

5. - La prueba debe ser "posible".

   Es preciso que sea "posible" la práctica de la prueba propuesta, como exigen las Sentencias de 23 de abril de 1992 y de 7 de febrero de 1995, y como reitera la de 21 de marzo de 1995 "en el sentido de que el Tribunal debe agotar razonablemente las posibilidades de su realización sin incidir en la violación del derecho constitucional a un juicio sin dilaciones indebidas" ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 199/2018 de 25 Abr. 2018, Rec. 10729/2017).

6. - Debe explicarse la inf‌luencia que tendría o hubiera tenido la prueba en el juicio.

   Sin embargo, deberá estimarse la alegación por infracción del art. 850.1.º LECrim. cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una inf‌luencia decisiva en la resolución del pleito.

7. - La trascendencia de la inadmisión.

   La clave en la no práctica de una prueba se centra en lo que se denomina la trascendencia de la inadmisión a los efectos del ejercicio del derecho de defensa.

   Debe, por ello, explicarse en el recurso cuál fue la trascendencia de la inadmisión, o de qué se privó a la parte probar que hubiera sido "decisivo" a la hora de conseguir un fallo distinto al que se dictó.

   Así, como ya explicamos en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 645/2017 de 2 Oct. 2017, Rec. 2291/2016, "ha de acreditarse que la ausencia del medio de prueba en cuestión se ha traducido en una indefensión material para la parte, lo que signif‌ica que la prueba denegada "era decisiva en la resolución del pleito, potencialmente trascendental para el sentido de la resolución.... carga de la argumentación que se traduce en la doble exigencia de que el recurrente acredite, tanto la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar, y las pruebas inadmitidas o no practicadas, como el hecho de que la resolución judicial f‌inal podría haberle sido favorable de haber admitido y practicado dichas pruebas, quedando obligado a probar la trascendencia que la inadmisión o la ausencia de la práctica de la prueba pudo tener en la decisión f‌inal del proceso, ya que sólo en tal caso, comprobando que el fallo pudo, acaso, haber sido otro, si la prueba se hubiera admitido o practicado, podrá apreciarse también un menoscabo efectivo del derecho de defensa".

   La inadmisión de prueba o su no práctica no pueden alegarse como un mecanismo formal, sino que constituye un mecanismo material mediante el cual, no es la forma, sino el fondo, lo que debe plasmarse en el motivo casacional, lo que aquí no consta, limitándose a expresar la no práctica sin mayores aditamentos. Así, en el juicio ex post a la sentencia no es relevante la denegación.

   El motivo se desestima.

4.- Al amparo del artículo 5.4 LOPJ, denuncia vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio reconocido en el artículo 18.2, en relación con el artículo 24.2 CE, solicitando que se acuerde la nulidad del auto de entrada y registro.

Se interesa que se acuerde la nulidad del auto de entrada y registro de fecha 28 de septiembre de 2015 en el domicilio del recurrente en la CALLE002, y del acta levantada el posterior día 30, por dos razones. Aduce que no existían indicios de criminalidad que lo justif‌icara, al fundarse el of‌icio policial que lo solicitaba en que "ha sido visto participando en operativos con Esteban y Justino "; cuando tal operativo se trataba de una reunión inocua en la que el último de los citados le daba a Luis Enrique una televisión portátil de segunda mano para su hijo. Por otro lado, en el registro, que se efectuó a las 7,02 horas del día 30, no estuvo presente el recurrente, que, si bien reconoce que aún no había sido detenido, pues lo fue a las 13,40 horas de ese día, sí estaba localizado y vigilado por la fuerza policial desde el día anterior, por lo que debió intervenir en la diligencia para salvaguardar el derecho de defensa.

El Tribunal da respuesta a estas cuestiones señalando que:

"En el caso que nos ocupa se han examinado las actuaciones y, en concreto, el de of‌icio nº NUM031 de fecha 28/9/2015, EDOA II que solicita al Juzgado de Instrucción Nº 1 de DIRECCION000 (Málaga) la entrada y registro, entre otros domicilios, el sito en CALLE002 nº NUM036, NUM037 puerta NUM038 de DIRECCION004 (Málaga) DIRECCION004, cuyo morador seria el procesado Luis Enrique por entender, en base a lo manifestado en el citado of‌icio, y agotadas todas los medios de investigación realizados hasta el momento, la diligencia de entrada y registro sería adecuada, y que la misma cumpliría los principios de necesidad, idoneidad y proporcionalidad, dado que no existían otras medidas menos limitativas de derechos individuales de similar ef‌icacia, que la diligencia seria adecuada para alcanzar el f‌in propuesto, y que los delitos objeto de investigación poseen gravedad suf‌iciente como para restringir un derecho fundamental de tal entidad como la inviolabilidad de los domicilios de los investigados. (Folios 1340 a 1380).

En virtud de Auto de fecha 28/9/2015, debidamente motivado, el Juzgado de referencia dictó Auto de entrada y registro, y en cuya parte dispositiva se acordaba la entrada y registro, entre otros, del domicilio antes citado. (Folios 1381 a 1385).

En virtud de of‌icio nº 3651 de fecha 30/9/2015, la Unidad Actuante, y en virtud de los motivos alegados en dicho escrito y al amparo de los principios de necesidad, idoneidad y proporcionalidad, solicitó la entrada y registro del domicilio sito en CALLE008, nº NUM101 - NUM254 de Málaga en cuyo interior se encontraba Luis Enrique . (Folios 1412 a 1414).

El Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000 (Málaga), autorizó dicha entrada y registro en virtud de Auto debidamente motivado de fecha 30/9/2015. (Folios 1451 a 1418).

La entrada y registro del domicilio sito en la CALLE002, nº NUM036, NUM037 NUM038 de DIRECCION004 Málaga tuvo lugar el día 30/9/2015 a las 07:02 horas y el realizado en la CALLE008, nº NUM101 - NUM254 de Málaga, el día 30/9/20105 a las 14:40 horas.

Las resoluciones que las autorizaron no supusieron vulneración ilegítima en el derecho a la inviolabilidad del domicilio de los procesados/as y a la intimidad de los mismos, derechos proclamados constitucionalmente, pues dichos autos aparecen precedidos de correspondiente of‌icio policial en el que se da puntualmente cuenta del estado de las investigaciones, que el Instructor conocía puesto que se trataba de diligencias interesadas constante la instrucción, debiendo entenderse conforme a lo establecido por el Tribunal Supremo que el contenido de los of‌icios en los que se solicita la entrada y registro integran el contenido de las resoluciones en las que se accede a ello, y siendo los autos completos y exhaustivos, analizando con detalle la concurrencia de los requisitos exigidos por la Jurisprudencia para autorizarlo.

Por tanto, atendido todo lo expuesto, y cumpliendo las resoluciones judiciales que acordaron las diligencias de entrada y registro las exigencias legales, concurriendo en el caso de Autos los principio de necesidad, idoneidad y proporcionalidad, hemos de af‌irmar que ninguna vulneración de derecho fundamental cabe apreciar en relación a las mismas y, por ende, en ninguna causa de nulidad se ha incurrido, y en consecuencia, concluir la validez probatoria de sus resultados".

Debe conf‌irmarse la viabilidad de la medida estando ante la investigación por un crimen y llevando a cabo los agentes diligencias de investigación que el juez que investigaba consideró suf‌icientes para admitir la medida de injerencia, y ello no afecta a la validez y legitimidad del auto el hecho de que a posteriori se haya podido demostrar que algunos de los datos valorados no eran exactos. La fundabilidad del auto ha de hacerse mediante un juicio ex ante.

Pero en todo caso no se considera de gran relevancia la intervención, porque en lo que afecta al resultado de la investigación resulta que el Tribunal apunta que:

"En la diligencia de entrada y registro realizada en los domicilios sitos en CALLE002, nº NUM036 y CALLE008

, nº NUM101, se incautaron hasta trece teléfonos móviles, soporte tarjeta Lebara, dos tarjetas prepago de teléfono France Monde, cinco tarjetas de france monde teléfono prepago, soporte tarjeta Lebara. Ello acredita la dedicación a las actividades ilícitas".

Con ello, no afecta al resto de pruebas existentes. Y resulta irrelevante la actuación llevada a cabo con desconexión con el resto de pruebas ya citadas que sí evidencian la intervención del recurrente en los hechos.

El motivo se desestima.

5.- Por infracción de precepto constitucional del artículo 852 LECrim, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE; y también, simultáneamente, por quebrantamiento de forma del artículo 851.3 LECrim, por no haber resuelto la sentencia todos los puntos que fueron objeto de la causa, produciéndose vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Se alega que la sentencia no da contestación al relato alternativo que presentó la defensa, sin razonar por qué no acepta ese relato alternativo; concretamente en dos extremos relevantes: en primer lugar, no hay pronunciamiento sobre la versión de la defensa, que Esteban propuso a Luis Enrique, sabiendo sus debilidades en relación al consumo de cocaína y alcohol, que fuera al aparcamiento en URBANIZACION000, donde había un Ford Focus en el que debía haber dinero, accediendo éste a ello, rompiendo la ventana del copiloto, hiriéndose en la mano, no encontrando nada en su interior; y segundo, que en el registro del domicilio de Esteban la policía judicial se encontró con su mujer Montserrat, que era prófuga de la Justicia, y el hijo menor de ambos, lo que determinó a Esteban a hacer declaraciones que han perjudicado al ahora recurrente, para favorecer a la mujer y para obtener el benef‌icio penológico que por la vía del principio acusatorio ha obtenido. En def‌initiva, la sentencia no razona por qué no ha absuelto al acusado Luis Enrique en base a los hechos alternativos expuestos en sus conclusiones, y en base a las pruebas de descargo que se han practicado.

En consecuencia, se alega como motivo del recurso la existencia de incongruencia omisiva por la vía del art. 851.3 LECRIM alegando que la sentencia no ha resuelto todos los puntos que hayan sido objeto de la acusación y defensa.

Sobre la denominada incongruencia omisiva es preciso llevar a cabo diversas puntualizaciones en torno a f‌ijar con claridad los elementos def‌inidores que permiten acudir a esta vía impugnativa del art. 851.3 LECRIM ya que en ocasiones se plantea este medio impugnativo acudiendo a lo que se denominan "alegaciones efectuadas en el juicio" en lugar de las "pretensiones" de las partes, siendo estas últimas las que dan lugar al verdadero vicio, no las alegaciones. Así, se ha dicho que la sentencia penal debe dar respuesta a las pretensiones de las partes, pero no a las alegaciones, ya que estas no dan lugar a la incongruencia omisiva.

Son así las pretensiones jurídicas las que dan lugar a este medio ya que en ese caso el Tribunal dictaría una sentencia incongruente con lo que piden las partes si no da respuesta a las pretensiones que han sostenido.

Los requisitos son los siguientes:

1. - Esta alegación de incongruencia debe referirse a las pretensiones de las partes.

2. - No puede tratarse de una mera alegación o argumentación jurídica expuesta por el recurrente, ya que se ha expuesto con reiteración que el Tribunal no debe dar respuesta a todas y cada una de las "alegaciones" o argumentos en que se basan las pretensiones de las partes, sino que debe contestar a estas últimas. Por ello, lo que supone el quebrantamiento de forma no es que se acoja un argumento en apoyo de una pretensión, sino que se deje de resolver la misma.

3. - La circunstancia de que la pretensión es jurídica exige que la referencia que debe constar en el motivo casacional deba ser referida a una omisión del Tribunal relativa a una cuestión de derecho planteada por la parte, quedando, por ello, excluidas las cuestiones fácticas. Lo que no quiere decir que pueda esto utilizarse por otra vía, por ejemplo, el previsto en el art. 849.2 LECRIM, o por la vía del alegato de la presunción de inocencia, ya que el denominado derecho procesal de incongruencia omisiva no se ref‌iere a las meras cuestiones de hecho. En este estado de cosas, la jurisprudencia ya ha dejado sentado que este motivo no se basa en que las partes pretendan que consten en la sentencia los datos de hecho que pretendan, sino la respuesta a sus pretensiones jurídicas, que no es lo mismo que las alegaciones fácticas ( STS 44/2016, de 3 de Febrero). También la STS 113/2016, de 19 de Febrero ref‌iere que esta incongruencia omisiva del art. 851.3 LECRIM se ref‌iere a pretensiones formalmente articuladas, no a argumentos sobre valoración probatoria.

4. - Es también obligatorio que la parte se ciña en su alegato casacional a que la pretensión que ref‌iere no resuelta ha de haber sido propuesta oportunamente. Y ello, debe llevarlo a efecto en el trámite perentorio de las conclusiones def‌initivas en el juicio oral, momento hasta el cual se permite que f‌ije la parte su pretensión cuya omisión es la que podría dar lugar al vicio de incongruencia omisiva.

   Se ha planteado si en el trámite de juicio oral puede la parte formular su pretensión y plantear que existe este defecto si no se resuelve, pero el informe de juicio oral no es el lugar procesal para el planteamiento de la pretensión ( STS 842/2003, de 11 de Junio y STS 114/2016, de 22 de Febrero).

   Así, la STS 842/2003, de 11 de Junio señala que: "La llamada "incongruencia omisiva" o "Fallo corto" constituye un "vicio in iudicando" que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal del deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte --integrado en el de tutela judicial efectiva-- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada (Sentencias del Tribunal Constitucional 192/87, de 23 Jun., 8/1998, de 22 Ene. y 108/1990, de 7 Jun., entre otras, y de esta Sala Segunda de 2 Nov. 1990, 19 Oct. 1992 y

   3 Oct. 1997, entre otras muchas). La doctrina jurisprudencial estima que son condiciones necesarias para la casación de una sentencia por la apreciación de este "vicio in iudicando", las siguientes:

   1) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho;

   2) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno;

   3) que se trate efectivamente de pretensiones y no de meros argumentos o alegaciones que apoyen una pretensión;

   4) que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último únicamente cuando la decisión se deduzca manif‌iestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dif‌icultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución ( S.T.S. 771/1996, de 5 Feb., 263/96, de 25 Mar. o 893/97, de 20 Jun.)."

   Esta sentencia concreta el momento procesal de las conclusiones def‌initivas para la exposición de sus pretensiones, y así lo explicita señalando que:

   "Las cuestiones planteadas al Tribunal se cierran def‌initivamente en el trámite de conclusiones def‌initivas, sin que pueda introducirse verbalmente ninguna otra durante el informe oral.

   Y ello por tres razones fundamentales, una de índole legal, otra constitucional y otra material.

1. - Desde el punto de vista legal el art. 737 de la L.E.Cr establece expresamente que los informes de los defensores de las partes se acomodaran a las conclusiones que def‌initivamente hayan formulado, por lo que cualquier pretensión nueva debe tenerse por procesalmente inexistente, según expresión consolidada jurisprudencialmente.

2. - Desde el punto de vista constitucional el informe oral no es el momento oportuno para introducir modif‌icaciones o nuevas pretensiones de las partes, pues se originaría indefensión a las acusaciones, la

   representación del Ministerio Público o de la víctima, por ejemplo, que estarían privadas de rebatir las propuestas de las defensas. De admitirse esta pretensión se impediría el debate sobre la misma, con la consiguiente vulneración del principio fundamental del juicio que es el de contradicción y audiencia de partes.

3. - Desde el punto de vista material ha de tomarse en consideración que el acta del juicio no recoge lo expresado oralmente en el informe, pues ordinariamente se limita a expresar, como es legalmente procedente, que las partes expusieron los argumentos pertinentes en apoyo de sus conclusiones def‌initivas, por lo que la alegación de incongruencia omisiva sobre la base de una nueva pretensión incorporada verbalmente en el informe carecería de soporte documental".

   También la STS 413/2015, de 30 de Junio señala que: " No puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión ( STS. 636/2004 de 14.5) y desde luego, como ya hemos dicho, tampoco prosperará el motivo del recurso se base en omisiones fácticas, pues el defecto procesal de incongruencia omisiva en ningún caso se ref‌iere a cuestiones de hecho ( STS. 161/2004 de 9.2).

   "Puntos", nos dice literalmente este art. 851.3º. "Puntos litigiosos", nos decía el art. 359 LECivil derogado por la nueva Ley 1/2000, que también habla de "pretensiones". Este último término (pretensiones) es el que usa nuestro Tribunal Constitucional cuando trata esta materia de la incongruencia por omisión a propósito del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE mientras que en la Sala Segunda del Tribunal Supremo preferimos hablar de "cuestiones jurídicas".

   Expresiones varias con las que se trata de decir lo mismo: los extremos concretos que deban resolverse en toda sentencia, para excluir las meras cuestiones fácticas y también las simples argumentaciones utilizadas en apoyo de cada pretensión deducida por la parte. Las partes activas y pasivas de cualquier proceso realizan sus peticiones al tribunal correspondiente. Estas peticiones se amparan en determinados planteamientos jurídicos. Podemos decir que cada uno de estos planteamientos son los "puntos" que deben resolverse en la sentencia. "Puntos" que, se diferencian, por un lado, de los hechos en que esa petición se apoya y, por otro lado, de los meros argumentos o razones especulativas con que se trata de justif‌icar desde el punto de vista del Derecho la necesidad de aplicar una norma determinada al caso correspondiente.

   En resumen, la jurisprudencia ( SSTS. 23.3.96, 18.12.96, 29.9.99, 14.2.2000, 27.11.2000, 22.3.2001, 27.6.2003,

   12.5.2004, 22.2.2006, 11.12.2006), viene exigiendo las siguientes condiciones para que pueda apreciarse este motivo:

   1) que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones def‌initivas y no a meras cuestiones fácticas, extremos de hecho o simples argumentos.

   2) que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez, debe matizarse en un doble sentido:

   1. que la omisión se ref‌iera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suf‌iciente una respuesta global genérica ( STC. 15.4.96).

   2. que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida ( SSTC. 169/94, 91/95 143/95), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( STC. 263/93; TS. 96 y 1.7.97).

      3) que aún, existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso ( SSTS. 24.11.2000, 18.2.2004).

      En estos últimos casos esta Sala ha procedido a dar respuesta razonada a la pretensión no resuelta por el Tribunal de instancia. En atención al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas "cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente, la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las dilaciones que se producirían si la causa hubiese de volver al

      Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación (STS. 1095/99 de 5.7, 1240/2009 de 23.12, 64/2014 de 11.2, 627/2014 de 7.10).

      Pues bien, a la hora de resolver sobre la alegación de la incongruencia omisiva la jurisprudencia plantea tres escenarios:

   1. La desestimación implícita.

   2. La subsanación de la omisión en casación.

   3. El complemento de sentencias.

      a.- La desestimación implícita conlleva que la pretensión ha sido resuelta de manera implícita si la argumentación del Tribunal para llegar a su convicción sea de tal naturaleza que la haga incompatible con la pretensión de la parte con lo que de alguna manera se está resolviendo sobre "su pretensión", aunque también se admite una decisión implícita cuando exista un pronunciamiento decisorio sobre cuestiones contrarias e incompatibles con la omitida y que, por ello, la excluyan. Por ello, destaca MARTÍNEZ ARRIETA que esta vía tiene como objetivo la teoría de la conservación de los actos a f‌in de evitar dilaciones en el procedimiento.

      Por ello, puede af‌irmarse que existen dos formas de dar respuesta a las pretensiones de las partes:

1. - La explícita. Esta es la acorde con los arts. 742 y 142 LECRIM.

2. - La implícita. Es incompatible con la pretensión deducida por la parte.

   Esta Sala se ha pronunciado sobre esta desestimación implícita en la STS 168/2016, de 2 de Marzo.

   b.- La subsanación de la omisión en la casación que la podemos encontrar en la STS 865//2015, de 14 de Enero de 2016 que señala que: "Esta Sala ha precisado que para que pueda prosperar un motivo de casación por quebrantamiento de forma basado en incongruencia omisiva, es necesario que la omisión padecida venga referida a pretensiones jurídicas mantenidas, que no puedan razonablemente entenderse implícita o tácitamente desestimadas. Y ha exigido, además, que, aun existiendo el defecto, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso. En estos últimos casos, esta Sala ha dado respuesta razonada a la pretensión no resuelta por el Tribunal de instancia. Como explicó la STS 1095/1999 de 5 de julio "cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación " .

   c.- El complemento de sentencias.

   Una vía adicional para resolver el motivo de la incongruencia omisiva es el relativo al denominado complemento de sentencias que está previsto en el art. 267 LOPJ que se recoge en la STS 44/2016, de 3 de Febrero que señala que: "En todo caso, el motivo no puede prosperar si previamente no se ha intentado su subsanación; y el recurrente, aunque formulara la oportuna protesta, ulteriormente no acudió al preceptivo y previo recurso de aclaración, que constituye presupuesto insoslayable para intentar un recurso de casación por incongruencia omisiva, pues es doctrina consolidada de este Tribunal que, "el defecto de la incongruencia pudo y debió ser remediado a partir del recurso de aclaración solicitando, antes de instar la casación, la subsanación de la incongruencia. En el sentido indicado una reiterada jurisprudencia ha declarado que, desde la perspectiva del quebrantamiento de forma, es doctrina ya consolidada de esta Sala af‌irmar que el expediente del art. 161.5° LECr introducido en 2009 en armonía con el art. 267.5 de la LOPJ se ha convertido en presupuesto necesario de un motivo por incongruencia omisiva. Esa reforma ensanchó las posibilidades de variación de las resoluciones judiciales cuando se trata de suplir omisiones. Es factible integrar y complementar la sentencia si guarda silencio sobre pronunciamientos exigidos por las pretensiones ejercitadas. Se deposita en manos de las partes una herramienta específ‌ica a utilizar en el plazo de cinco días. Con esta previsión se quiere evitar que el tribunal ad quem haya de reponer las actuaciones al momento de dictar sentencia, con las consiguientes dilaciones, para obtener el pronunciamiento omitido. Ese remedio está al servicio de la agilidad procesal " ( STS 286/2015 de 19 de mayo; y en el mismo sentido SSTS 766/2015, de 3 de diciembre 102/2015 de 24 de febrero y 834/2014 de 10 de diciembre)".

   También trata de esta cuestión la STS 134/2016, de 24 de Febrero que señala que: "El criterio de esta Sala, expresado en numerosos precedentes, referido a la alegación casacional de quebrantamiento de forma sin haber agotado en la instancia todos los cauces que el ordenamiento jurídico concede para hacer valer esa censura. Las sentencias de esta Sala 323/2015, 20 de mayo y 444/2015, 26 de marzo, recuerdan que el motivo

   sustentado en el vicio procesal de incongruencia omisiva, se deriva de que ni explícita ni implícitamente se haya dado respuesta a una cuestión jurídica oportuna y temporáneamente alegada por alguna de las partes del proceso ( STS 671/2012, 25 de julio); pero además conlleva su denuncia en este control casacional, una exigencia procesal, acudir previamente en la instancia al trámite del art. 267 de a LOPJ para solventar la incongruencia omisiva que ahora denuncia con la pretensión de devolver la causa al Tribunal de procedencia, con las consiguientes dilaciones ( STS 360/2014, 21 de abril); pues el artículo 267.5º de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que los Tribunales podrán aclarar algún concepto oscuro o rectif‌icar cualquier error material y, entre ellos, se cita la posibilidad de subsanar las omisiones de que pudieran adolecer las sentencias en relación a pretensiones oportunamente deducidas, utilizando para ello el recurso de aclaración y dándole el trámite previsto en dicho párrafo. Con ello, se evita la interposición de recurso, se consigue la subsanación de la omisión producida, y todo ello con evidente economía procesal que, además, potencia el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas . En palabras de la STS 290/2014, 21 de marzo"...es doctrina ya relativamente consolidada de esta Sala af‌irmar que el expediente del art. 161.5º de la LECrim, introducido en 2009 en armonía con el art. 267.5º de la LOPJ se ha convertido en presupuesto necesario de un motivo por incongruencia omisiva. Esa reforma ensanchó las posibilidades de variación de las resoluciones judiciales cuando se trata de suplir omisiones. Es factible integrar y complementar la sentencia si guarda silencio sobre pronunciamientos exigidos por las pretensiones ejercitadas".

   Con ello, no se ha postulado el previo complemento de la sentencia, pero es que en cualquier caso, los extremos referidos se centran en cuestiones fácticas que se deben entender rechazadas por desestimación implícita en tanto en cuanto el Tribunal otorga valor a la declaración de Esteban, pero junto con el resto del material probatorio existente y que implica al recurrente, y construir el acceso al vehículo como un encargo paralelo por otra cuestión aparentando el recurrente no saber nada de lo ocurrido es un extremo que queda lejos de lo que al Tribunal le resulta acreditado, ya que se ha señalado que al estar el recurrente en el engranaje y entramado de lo planeado quiso acceder al vehículo del fallecido con el resultado ya expuesto, sin que el resultado de la entrada y registro y la existencia de determinadas personas pueda haber inf‌luido en lo declarado por Esteban que, recordemos, que se complementa con otras pruebas ya citadas.

   Recordemos que es hecho probado que "tras la muerte de Roque, bajó al garaje con el f‌in de registrar el coche de Roque con la intención de hallar sustancias estupefacientes o dinero o algo que les pudiese delatar, para lo cual fracturó el cristal de la ventanilla de la puerta anterior derecha, hiriéndose y cayendo su sangre al suelo". La versión alternativa expuesta ha sido rechazada por la admisión que consta en el hecho probado.

   El motivo se desestima.

6.- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la LECrim, aduce inaplicación indebida del artículo 376, o de la atenuante por analogía a la de confesión del artículo 21.6 (sic) y artículo 21.4 CP; e infracción del principio constitucional de igualdad del artículo 14 CE.

Sobre la alegación de la concurrencia de la confesión del art. 21.4 y 21.7 CP el Tribunal lo descarta apuntando que:

"Con respecto a la circunstancia de arrepentimiento espontaneo alegada por la defensa de Luis Enrique .

El arrepentimiento espontáneo se produce cuando una persona que ha cometido un delito antes de que se proceda contra él acude a las autoridades para confesarlo, reparando en la medida de lo posible el daño causado.

En puridad a lo establecido, no consta en la causa que Luis Enrique hubiere procedido de tal manera, pues en ninguna de las declaraciones realizadas en sede de instrucción (folio 1576 a 1578, que se acogió a su derecho a no declarar, Folio 3867, e interrogatorio realizado en el acto del juicio en la sesión del día 15/5/2018), el acusado ha procedido a colaborar con la justicia".

Sostiene el recurrente que " Luis Enrique declaró en el Juzgado respecto de una persona, la mujer de Esteban que está en situación de busca y captura la cual guarda probable conexión con la actividad criminal de Esteban ". Del mismo modo incide de nuevo en que la declaración de Esteban incriminándole tendría otros motivos espurios, pero no existe constancia de ello, además de no tener cabida en este alegato del art. 21.4 CP, porque se le haya reconocido a éste y a Saturnino no debe provocar que se le aplique a él, porque no ha reconocido los hechos, y lejos de ello lo sigue negando.

Esta Sala en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 953/2006 de 10 Oct. 2006, Rec. 10236/2006 ha señalado que:

"El art. 376, en su párrafo 1º exige tres condiciones que deben concurrir cumulativamente:

1. La primera, el abandono voluntario de las actividades delictivas.

2. La segunda, la colaboración activa con las autoridades y sus agentes.

3. La tercera, una de las tres alternativas siguientes, integradas por f‌inalidades o propósitos del arrepentido:

1) Impedir la producción del delito.

2) Obtener pruebas decisivas para la identif‌icación y captura de los responsables.

3) Impedir la actuación o desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado".

Nada de esto ha quedado constatado, ya que las tres exigencias, dos f‌ijas y una alternativa, no concurren en el caso que nos ocupa.

Incide la sentencia de esta Sala antes citada que "El tipo privilegiado, aplicable únicamente a los delitos de tráf‌ico de drogas comprendidos en los arts. 368 a 372, tiene como primera característica la de que su aplicación queda al libre arbitrio de Jueces y Tribunales en cuanto en él se emplea la palabra "podrán", sin perjuicio de que cuando lo acepten han de motivarlo debidamente en la sentencia. Junto a lo anterior han de concurrir los elementos a los que se hacía referencia con anterioridad con la suf‌iciente intensidad para alcanzar sus efectos degradatorios en la consecuencia jurídica.

La STS. 15.1.2003, recoge lo precedentemente expuesto al af‌irmar que el art. 376 CP prevé la posibilidad que se deja al arbitrio de Jueces y Tribunales, de imponer a los responsables de los delitos previstos en los arts. 368 a 372 la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito de que se trate, siempre que razonándolo en la sentencia, se aprecie que el sujeto abandonó voluntariamente sus actividades delictivas, que se presentó a las autoridades confesando los hechos -requisito éste suprimido en la actual redacción LO. 15/2003 como ya hemos señalado-, y que colaboró activamente con aquella, circunstancias que han de producirse de modo conjunto como revela la propia redacción del precepto en el que se emplea una conjunción copulativa y no disyuntiva.

Las f‌inalidades que pueden pretenderse con esa actitud colaboradora pueden ser diferentes. Descritas en el citado artículo como "impedir la producción del delito", "obtener pruebas decisivas para la identif‌icación o captura de otros responsables", o "para impedir la actuación o desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado". No es necesario que se conjuguen todas bastando solo una de ellas ( STS. 7.3.98). Son razones de política criminal las que impulsan las previsiones contenidas en este precepto, orientadas para delincuentes organizados mediante esa especie de arrepentimiento activo que comenzando por el abandono voluntario de la actividad delictiva, continúe con la confesión de los hechos y f‌inalice en colaboración ef‌icaz, con una de las f‌inalidades antes expuestas ( STS. 10.4.2002)".

En la misma línea, la sentencia de esta Sala 622/2011 de 15 Jun. 2011, Rec. 10206/2011 concreta que: "Son razones de política criminal las que impulsan las previsiones contenidas en este precepto, orientadas a favorecer la lucha contra el tráf‌ico de drogas, especialmente el ejecutado por delincuentes organizados, mediante una especie de arrepentimiento activo que comenzando por el abandono voluntario de la actividad delictiva, continúe con la confesión de los hechos y f‌inalice con una colaboración ef‌icaz, con una de las f‌inalidades antes expuesta.".

Y con respecto a la atenuante de confesión se le aplica a Esteban, porque se la reconocido una ef‌iciente colaboración con los investigadores, y a Saturnino la rebaja penal del art. 376 CP, pero no al recurrente a quien tampoco se le aplica por el Tribunal la atenuante del art. 21.4 ni por la vía de analógica, porque no existe tal confesión.

Recordemos que la atenuante de confesión del artículo 21.4º exige que el sujeto conf‌iese la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él. No es preciso ningún elemento subjetivo relacionado con el arrepentimiento por el hecho cometido. Cumpliéndose el elemento temporal, es suf‌iciente con una confesión del hecho que pueda reputarse veraz, es decir, que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal. Pero ni como analógica puede aceptarse, ya que tal relato de reconocimiento o colaboración con la investigación no concurre. Y sin que el hecho de que se le reconozca a Saturnino por el principio acusatorio y la expresa petición que se expuso, y no en este caso pueda prosperar el alegato del principio de igualdad, ya que cada acusado se benef‌icia o se perjudica por su propia conducta ante los hechos, no por las de los demás.

Con esta atenuante el Código Penal se ha adecuado a la interpretación que la jurisprudencia ( SSTS, Sala 2.ª, núm. 1450/1994 de 5 julio y núm. 508/1995 de 7 mayo) realizaba ya anteriormente, acerca de tal expresión, en el sentido de que la atenuante puede operar con independencia de los móviles que inciten al sujeto a realizar

los actos que conf‌iguran la atenuante. Se ha eliminado así el elemento interno de sentimiento o pesar por el mal cometido de naturaleza claramente moral y que evidenciaba su origen religioso -- ya patentizado en la propia expresión de arrepentimiento-- y que se justif‌icaba porque el sentimiento de pesar es de naturaleza interna y por tanto debe quedar fuera de la exigencia jurídica, y en segundo lugar porque lo relevante no es tanto ese sentimiento como el deseo de restaurar el ordenamiento jurídico perturbado ( STS, Sala 2.ª, núm. 1069/2003 de 22 julio).

Ha evolucionado la f‌igura desde una perspectiva netamente subjetiva, relacionada con una valoración moralista de la conducta, hasta adquirir una perspectiva netamente objetiva, en la que lo relevante a los efectos de su impacto atenuatorio es el dato objetivo de colaboración con las autoridades, no sólo poniendo de relieve los hechos, sino también colaborando de manera ef‌iciente en la investigación, que ha de ser intensa y plena ( STS, Sala 2.ª, núm. 454/2004, de 6 abril)

Por ello, la fundamentación de la atenuante ha sufrido también cierta variación, señalando la jurisprudencia que el actual instituto de la confesión se fundamenta en bases objetivas inspiradas en razones políticocriminales de utilidad y pragmatismo, por las que se premia actuaciones posteriores al delito que supongan una colaboración relevante en la indagación del hecho delictivo y en la reparación de los efectos producidos por el mismo ( SSTS, Sala 2.ª, núm. 1027/2004 de 24 septiembre y núm. 198/2004 de 18 febrero).

La jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo es estable a la hora de identif‌icar los requisitos que precisa su apreciación, siendo estos los que a continuación se relacionan:

1. ) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción;

2. ) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable;

3. ) La confesión ha de ser veraz en lo sustancial;

4. ) La confesión ha de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial;

5. ) La confesión ha de hacerse ante la autoridad, sus agentes o funcionario cualif‌icado para recibirla;

6. ) Debe concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión no tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiéndose entendido que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante ( SSTS 477/2016, de 2 de junio).

No han concurrido en el presente caso estos requisitos ni con la benignidad de permitir su construcción por vía de la analogía.

El motivo se desestima.

7.- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la LECrim, alega inaplicación indebida del artículo 21.2 y 7 CP.

La defensa del procesado Luis Enrique solicitó se apreciare la circunstancia modif‌icativa de la responsabilidad de alcoholismo por analogía ( art 21.2 y 21.7 del Código Penal), y atenuante de arrepentimiento espontáneo ( Art 21.4 y 21.7 del Código Penal).

Se interesa que se aprecie la atenuante de alcoholismo por analogía, al considerar que está probada la adicción al alcohol que sufre el recurrente, pues, pese a que no hay una prueba forense que acredite su dependencia al alcohol, sí lo está por el atestado NUM255 de la Policía Local de DIRECCION004 por un delito contra la seguridad vial cometido el 4-5- 2014.

Sobre este alegato el Tribunal lo desestimó señalando que:

"a.- Alcoholismo ( art. 21.2 y 21.7 CP)

A los efectos de justif‌icar la aplicación de la circunstancia atenuante de alcoholismo, la defensa de Luis Enrique, aportó en la sesión del juicio oral del día 15/5/2018, atestado de la Jefatura de la Policía Local de DIRECCION004, expediente nº NUM255, de fecha 4/5/2014, relativo a un presunto delito contra la seguridad vial, por conducir el antes citado el vehículo tipo turismo de la marca y modelo Volkswagen Golf, matricula NUM256, bajo la inf‌luencia de bebidas alcohólicas, y que el mismo arrojó un resultado positivo en la prueba de detección de alcohol y por estar implicado en accidente de circulación. El resultado fue de 0,91 mg/l, en aire espirado.

La defensa de Luis Enrique, y a propósito de la declaración testif‌ical de Guillerma, que fue pareja de Luis Enrique y padre de su hijo, preguntó a la citada testigo en la sesión del juicio oral del día 25/6/2018, si su ex

pareja tiene dependencia del alcohol, a lo que la testigo contestó que se separó de él por sus problemas con el alcohol y las drogas.

Pues bien, expuesto lo anterior, esta Sala no aprecia en el caso de Autos la aplicación de la circunstancia citada por cuanto no se ha acreditado en juicio, que al tiempo de la comisión del ilícito, el acusado tuviera limitadas o anuladas sus facultades intelectivas y volitivas, esto es, su capacidad de entender y querer, consecuencia del previo consumo de alcohol.

No consta informe médico forense acreditativo de tal extremo, sin que del atestado aportado en el acto del juicio oral por unos hechos acaecidos el día 4/5/2014, pueda inferirse que el procesado, para con los hechos ahora enjuiciados, tuviere limitación o anulación de sus facultades.

En todo caso, el atestado aportado, y en particular el acta de sintomatologia, que hace constar que Luis Enrique presentaba olor a alcohol, pupilas dilatadas, habla pastosa, capacidad de comprensión lenta, coordinación de movimiento lento, deambulacion "se tambalea", ref‌leja que el acusado, a los efectos de un delito contra la seguridad vial, presentaba síntomas evidentes de conducir bajo la inf‌luencia de bebidas alcohólicas, pero dichos síntomas son puntuales, en el caso concreto y no existe acreditación alguna, en base a informe pericial, que acredite que el acusado presente adicción a bebidas alcohólicas y que en el momento de la comisión de los hechos delictivos el mismo tuviere mermadas, por dicho motivo, su capacidad intelectiva y volitiva.

En idéntico sentido debe exponerse respecto de la declaración de Guillerma, pues se trata de una testif‌ical realizada por la que fue la pareja de Luis Enrique que af‌irma que la causa de la ruptura fue la adicción del antes citado al alcohol y las drogas, siendo igualmente que dicho extremo, esto es, su adicción al alcohol, no ha resultado acreditado por informe forense o medio de prueba fehaciente y objetivo que verif‌ique la adicción al alcohol de Luis Enrique ".

No puede admitirse en modo alguno que en base a un atestado por alcoholemia pueda sostenerse en modo alguno la construcción de la atenuante del art. 21.2 CP ni tan siquiera por analogía.

Señala esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 265/2015 de 29 Abr. 2015, Rec. 10496/2014 que:

"Hay que tener en cuenta que la atenuante del art 21 2º C.P es funcional, es decir aplicable solo cuando el acusado haya actuado "a causa" de su grave adicción, condicionado o acuciado por ella para obtener la sustancia que necesita imperativamente".

Debe rechazarse, también, como atenuante analógica, ya que la atenuante analógica, que encuentra su fundamento en que permite proporcionar mejor la pena a la culpabilidad del autor en aquellos casos en que la disminución de la capacidad de culpabilidad no ha sido de una intensidad suf‌iciente para apreciar la eximente incompleta, se apreciará cuando la intoxicación por el consumo de bebidas alcohólicas no sea plena ni de notoria importancia, pero con efectos sobre la imputabilidad, es decir, cuando la afectación de las facultades cognoscitivas y volitivas del sujeto es leve o no grave. Pero tiene que existir constancia su incidencia al momento de los hechos y su inf‌luencia en la capacidad de conocer y querer, afectando a los elementos intelectivo y volitivo, lo que no se aprecia con la prueba que aporta antes referida.

Respecto a la aplicación de los arts. 21.4 y 376 CP ya se ha resuelto en el FD anterior en sentido desestimatorio.

El motivo se desestima.

RECURSO DE Alejo .

1.- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la LECrim, denuncia aplicación indebida de los artículos 368 y 369.5, en relación con los artículos 32 y siguientes, 61 y siguientes, 16 y 62 CP.

El recurrente fue condenado como autor criminalmente responsable de un delito contra la SALUD PUBLICA (en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud) y ante ello se cuestiona que de los hechos probados no puede af‌irmarse la existencia del delito contra la salud pública en grado de tentativa por el que ha sido condenado, dado que el recurrente no participó en la reunión de Madrid, por lo tanto, desconocía y era ajeno a la procedencia de la droga, grado de disponibilidad, hasta la calidad y naturaleza de la mercancía. Según el hecho probado, su propósito era adquirir un kilo de la cocaína que iba a ser sustraída a Roque, aunque desconocía dicho extremo.

Consta en los hechos probados la llegada al hotel de los autores para la ejecución del plan previsto de la adquisición de la droga para su distribución:

" Abelardo, Pedro Jesús, Juan Ignacio, Luis Andrés Y Ángel Jesús, Alejo Y Adrian, llegaron a Málaga entre los días 18 y 21 de Mayo de 2015, alojándose estos dos últimos en el Hotel DIRECCION013 de Málaga, (ubicado

junto al Centro Comercial DIRECCION015 ) y el resto de los citados, en el Hotel DIRECCION014 de Málaga, (ubicado cerca del POLIGONO000 ), habiendo reservado las habitaciones de este último hotel Pedro Jesús ".

Se describe con claridad el operativo que se había diseñado para la aprehensión de la droga para su destino al tráf‌ico y consta en los hechos probados la implicación del recurrente, aunque la prueba no conduce a considerarlo autor del resto de los delitos cometidos, ya que su conexión probada no pasa de la pretensión de adquirir la droga y colaborar en ello, aunque no consta su participación en los hechos del día de autos.

En este grupo que se desplaza con la inicial idea de la operación de tráf‌ico de drogas está incluido el recurrente, y de la redacción del hecho probado existe subsunción en el tipo por el que ha sido condenado.

Además, como apunta el Ministerio Fiscal la entrada y registro en el domicilio sito en CALLE003 nº NUM039 de Madrid, cuyo morador es Alejo, fue realizado el día 30/9/2015 a las 17:05 horas, fueron hallados los efectos que constan en los hechos probados. En la cocina: Efecto n° ODP-23: -Sustancia de color blanca la cual dio positivo al reactivo cocaína, resultando ser 2,25 grs de cocaína con pureza entre 43,6% y 82,4%), cuyo destino era su distribución y venta a terceros, con un valor de 126 €. Ello ya integraría el delito contra la salud pública. Pero estando interpuesto el motivo por infracción de ley del art. 849.1 LECRIM la redacción del hecho probado conlleva la subsunción en el delito por el que ha sido condenado. Consta en la sentencia en el FD nº 3 que: "No quedó acreditado que el procesado y Adrian, que bajaron a Málaga desde Madrid juntos en el mismo vehículo, Volkswagen Caddy NUM195, participaren en la reunión previa realizado en Madrid junto con el resto de procesados ya citados en los hechos probados de la presente resolución.

El plan acordado por Adrian y Alejo con Juan Ignacio, así reconoció éste ultimo en el acto de la vista, era el adquirir un kilo de cocaína de la sustraída a Roque, aunque los mismos desconocían dicho extremo (si bien es cierto que en el acto de la vista Juan Ignacio manifestó que habían acordado adquirir dos o tres Kilos), para tener la plena disponibilidad de la sustancia y ponerla a disposición de terceras personas".

La condena al recurrente lo fue en cuanto al delito contra la salud pública en grado de tentativa por la prueba solo respecto a este extremo, excluyendo el resto.

Señala al efecto esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 362/2011 de 6 May. 2011, Rec. 783/2010 que "se han admitido formas imperfectas cuando el sujeto no ha llegado a tener la disponibilidad sobre la sustancia destinada al tráf‌ico ( STS. 952/2007 de 29.10). Es decir, si bien la jurisprudencia ha rechazado fundándose en la estructura del tipo del art. 368 CP, la aplicación del art. 16.1, en los casos en los que el autor no ha logrado los f‌ines perseguidos por la tenencia de estupefacientes; y por el contrario, ha admitido que el intento de lograrla, materializado en acciones próximas a su obtención, es punible como tentativa, cuando dicha tenencia no se alcanza por razones ajenas a la voluntad del autor ( SSTS. 12.12.2001,

5.12.2002, 7.7.2003, 17.9.2004, 5.10.2004)".

Hay que tener en cuenta que se dio principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos los actos que objetivamente deberían producir el resultado (concertó la compraventa con Juan Ignacio, se puso en contacto con éste para dicho f‌in, y bajó a Málaga para dicho f‌in), sin embargo el resultado no se produjo por causas independientes de la voluntad del autor. En este caso participa en el proceso de adquisición de la droga según el plan concebido y para ello, consta probado que " Alejo Y Adrian, llegaron a Málaga entre los días 18 y 21 de Mayo de 2015, alojándose estos dos últimos en el Hotel DIRECCION013 de Málaga". Señala el Tribunal que " Juan Ignacio manifestó que habían acordado adquirir dos o tres Kilos), para tener la plena disponibilidad de la sustancia y ponerla a disposición de terceras personas".

El recurrente colabora en el diseño del plan orquestado para la adquisición de la droga, pero él no llega a tener la disponibilidad, aunque realizó todos los actos materiales para ello. Así ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 724/2017 de 8 Nov. 2017, Rec. 10448/2017) "se ha admitido la imperfección delictiva en los supuestos de actos de tráf‌ico atribuidos al adquirente, si éste no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente". Y en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1673/2003 de 2 Dic. 2003, Rec. 507/2003 se añade que "Estamos pues ante un persona que ha iniciado actos de ejecución directa de un delito de tráf‌ico de drogas -tratar con otra persona la entrega de un kilogramo de cocaína, acudir a una cita con ella para concretar def‌initivamente dicho trato-, lo que hace que su conducta entre en el campo del Derecho Penal. Pero que no llega a obtener la posesión y disponibilidad de la sustancia ni siquiera de una manera mediata, por lo que el delito de tráf‌ico de drogas ha quedado respecto a él en grado de tentativa".

El recurrente participa en el operativo diseñado y se desplaza con el grupo, se aloja en el hotel con el f‌in de la adquisición de la droga en una importante cantidad, que es expuesta por Juan Ignacio, pero no llega a tener la disponibilidad f‌inal, pese al desarrollo del plan preparado para el buen f‌in de la operación que f‌inalmente ejecutan los antes citados, que f‌inalmente son detenidos. No puede disponer el recurrente de la droga, pero

debe ser condenado, como hizo el Tribunal, en grado de tentativa. Se razona por el Tribunal en cuanto a la prueba existente la modalidad de colaboración del recurrente, como se expone en el FD siguiente en orden a la prueba existente contra él.

El motivo se desestima.

2.- Por infracción de precepto constitucional de los artículos 852 LECrim y 5.4 LOPJ, denunciando vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia.

Cuestiona el recurrente la escasez de la motivación respecto de su participación y que "no hubo tentativa, por cuanto no se concertó la compraventa, solo se ofreció y se desplazó a Málaga para adquirir la cocaína a Juan Ignacio, sin que éste tuviera la droga, ni llegar a concertar con éste ningún detalle acerca de la compraventa, siendo un mero postor".

Se ha hecho mención en el FD nº 2 a la referencia a los criterios relativos a la presunción de inocencia y suf‌iciencia de la prueba exigente a tal efecto.

Consta en los hechos probados la llegada al hotel de los autores para la ejecución del plan previsto de la adquisición de la droga para su distribución:

" Abelardo, Pedro Jesús, Juan Ignacio, Luis Andrés Y Ángel Jesús, Alejo Y Adrian, llegaron a Málaga entre los días 18 y 21 de Mayo de 2015, alojándose estos dos últimos en el Hotel DIRECCION013 de Málaga, (ubicado junto al Centro Comercial DIRECCION015 ) y el resto de los citados, en el Hotel DIRECCION014 de Málaga, (ubicado cerca del POLIGONO000 ), habiendo reservado las habitaciones de este último hotel Pedro Jesús ".

Se describe con claridad el operativo que se había diseñado para la aprehensión de la droga para su destino al tráf‌ico y consta en los hechos probados la implicación del recurrente, aunque la prueba no conduce a considerarlo autor del resto de los delitos cometidos, ya que su conexión probada no pasa de la pretensión de adquirir la droga y colaborar en ello, aunque no consta su participación en los hechos del día de autos.

En este grupo que se desplaza con la inicial idea de la operación de tráf‌ico de drogas está incluido el recurrente, y de la redacción del hecho probado existe subsunción en el tipo por el que ha sido condenado.

En este caso, la motivación del Tribunal en cuanto a la intervención del recurrente se centró en:

"Se le considera autor del delito contra salud pública del art 368 y 369.5º del CP, en grado de tentativa en base a las siguientes pruebas:

a.- El plan acordado por Adrian y Alejo con Juan Ignacio, así reconoció éste ultimo en el acto de la vista, era el adquirir un kilo de cocaína de la sustraída a Roque, aunque los mismos desconocían dicho extremo (si bien es cierto que en el acto de la vista Juan Ignacio manifestó que habían acordado adquirir dos o tres Kilos), para tener la plena disponibilidad de la sustancia y ponerla a disposición de terceras personas.

b.- Respecto al grado de ejecución del delito que se le imputa, no puede estimarse que el mismo estuviere consumado, dado que si bien es cierto que el procesado dio principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos los actos que objetivamente deberían producir el resultado (concertó la compraventa con Juan Ignacio, se puso en contacto con éste para dicho f‌in, y bajo a Málaga para dicho f‌in), sin embargo el resultado no se produjo por causas independientes de la voluntad del autor, esto es, el día 22/5/2015, la Unidad Actuante, y tras el aviso del policía franco con carnet profesional NUM220, que escuchó hasta tres disparos sobre las 16:45 horas del citado día, procedió a la detención de Abelardo, Luis Andrés y Juan Ignacio, cuando intentaban huir a bordo del vehículo Renault Megane Scenic, con placas de matriculas

.... NXS, en el que se intervino veintiocho paquetes envueltos con cinta adhesiva de color marrón, conteniendo en su interior sustancia estupefaciente que resulto ser cocaína con un peso de 28.011,2 gramos y una pureza de 70,8% y un valor de mercado de 1.107.104€; por lo que por ello el procesado Alejo no llego a tener la plena disponibilidad de la sustancia por causas independientes a su voluntad".

No puede apelarse a escasez de argumentación, sino a que el grado de participación en los hechos es de menor entidad que, por ejemplo, los anteriores recurrentes, y ello lleva a que la prueba existente y la motivación sea menor por cuanto solo se le condena por delito contra la salud pública en grado de tentativa, pero en cuanto a la motivación respecto del mismo es suf‌iciente para la condena, y en cuanto al grado de su colaboración. Además, se insiste, el hecho probado da cuenta del resultado del registro en el domicilio del recurrente en el que se encontraron 2,25 gramos de cocaína con pureza entre 43,6 % y 82,4 %, cuyo destino era su distribución y venta a terceros, con un valor de 126 euros"; describiendo un hecho que produce la consumación del delito. Existe, por ello, motivación suf‌iciente para la condena en cuanto al único hecho por el que es condenado.

El motivo se desestima.

RECURSO DE Adrian .

2 y 3.- Al amparo de los artículos 852 LECrim y 5.4 LOPJ, denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE, por falta de motivación de la sentencia y por infracción de precepto constitucional del artículo 852 LECrim, aduce vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo

24.2 CE.

Se ha hecho mención en el FD nº 2 a la referencia a los criterios relativos a la presunción de inocencia y suf‌iciencia de la prueba exigente a tal efecto.

Consta en los hechos probados la llegada al hotel de los autores para la ejecución del plan previsto de la adquisición de la droga para su distribución:

" Abelardo, Pedro Jesús, Juan Ignacio, Luis Andrés Y Ángel Jesús, Alejo Y Adrian, llegaron a Málaga entre los días 18 y 21 de Mayo de 2015, alojándose estos dos últimos en el Hotel DIRECCION013 de Málaga, (ubicado junto al Centro Comercial DIRECCION015 ) y el resto de los citados, en el Hotel DIRECCION014 de Málaga, (ubicado cerca del POLIGONO000 ), habiendo reservado las habitaciones de este último hotel Pedro Jesús ".

Se describe con claridad el operativo que se había diseñado para la aprehensión de la droga para su destino al tráf‌ico y consta en los hechos probados la implicación del recurrente, aunque la prueba no conduce a considerarlo autor del resto de los delitos cometidos, ya que su conexión probada no pasa de la pretensión de adquirir la droga y colaborar en ello, aunque no consta su participación en los hechos del día de autos.

En este grupo que se desplaza con la inicial idea de la operación de tráf‌ico de drogas está incluido el recurrente, y de la redacción del hecho probado existe subsunción en el tipo por el que ha sido condenado.

En este caso, la motivación del Tribunal en cuanto a la intervención del recurrente se centró en:

"Se le considera autor del delito contra salud pública del art 368 y 369.5º del CP, en grado de tentativa en base a las siguientes pruebas:

a.- El plan acordado por Adrian y Alejo con Juan Ignacio, así reconoció éste ultimo en el acto de la vista, era el adquirir un kilo de cocaína de la sustraída a Roque, aunque los mismos desconocían dicho extremo, (si bien es cierto que en el acto de la vista Juan Ignacio manifestó que habían acordado adquirir dos o tres Kilos), para tener la plena disponibilidad de la sustancia y ponerla a disposición de terceras personas.

b.- Concertó la compraventa con Juan Ignacio, se puso en contacto con éste para dicho f‌in, y bajo a Málaga para dicho f‌in), sin embargo el resultado no se produjo por causas independientes de la voluntad del autor, esto es, el día 22/5/2015, la Unidad Actuante, y tras el aviso del policía franco con carnet profesional NUM220, que escuchó hasta tres disparos sobre las 16:45 horas del citado día, procedió a la detención de Abelardo, Luis Andrés y Juan Ignacio, cuando intentaban huir a bordo del vehículo Renault Megane Scenic, con placas de matriculas .... NXS, en el que se intervino veintiocho paquetes envueltos con cinta adhesiva de color marrón, conteniendo en su interior sustancia estupefaciente que resulto ser cocaína con un peso de 28.011,2 gramos y una pureza de 70,8% y un valor de mercado de 1.107.104€; por lo que por ello, el procesado Adrian, no llego a tener la plena disponibilidad de la sustancia por causas independientes a su voluntad".

Con ello, aunque no se describa su participación en el resto de delitos, sí que existe prueba y motivación suf‌iciente por la condena f‌ijada, tal y como se ha expresado con ocasión del anterior recurrente. Adrian es autor de un delito contra salud pública en grado de tentativa, no solo en base a las pruebas directas que relaciona, sino también, con las pruebas circunstanciales o indirectas que actúan en complemento de la primera para conformar, integrar y reforzar la convicción que aquellas proporcionan. No se le extiende el resto de delitos, pero sí en el que él pone los medios y su disposición en su ejecución, aunque lo sea f‌inalmente en grado de tentativa.

El motivo se desestima.

1 y 4.- por quebrantamiento de forma del artículo 851.1º LECrim, sin más concreción, aduce que el hecho probado no justif‌ica la condena por el delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud de los artículos 368 y 369.5 CP y por infracción de ley del artículo 849.1 LECrim, por aplicación indebida de los artículos 368 y 369.5 CP.

El recurrente fue condenado como autor criminalmente responsable de un delito contra la SALUD PUBLICA (en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud) y ante ello se cuestiona que de los hechos probados no puede af‌irmarse la existencia del delito contra la salud pública en grado de tentativa por el que

ha sido condenado, dado que el recurrente no participó en la reunión de Madrid, por lo tanto, desconocía y era ajeno a la procedencia de la droga, grado de disponibilidad, hasta la calidad y naturaleza de la mercancía. Según el hecho probado, su propósito era adquirir un kilo de la cocaína que iba a ser sustraída a Roque, aunque desconocía dicho extremo.

Consta en los hechos probados la llegada al hotel de los autores para la ejecución del plan previsto de la adquisición de la droga para su distribución:

" Abelardo, Pedro Jesús, Juan Ignacio, Luis Andrés Y Ángel Jesús, Alejo Y Adrian, llegaron a Málaga entre los días 18 y 21 de Mayo de 2015, alojándose estos dos últimos en el Hotel DIRECCION013 de Málaga, (ubicado junto al Centro Comercial DIRECCION015 ) y el resto de los citados, en el Hotel DIRECCION014 de Málaga, (ubicado cerca del POLIGONO000 ), habiendo reservado las habitaciones de este último hotel Pedro Jesús ".

Se describe con claridad en el conjunto relato de hechos probados, en donde se integra la actuación del recurrente, el operativo que se había diseñado para la aprehensión de la droga para su destino al tráf‌ico y consta en los hechos probados la implicación del recurrente, aunque la prueba no conduce a considerarlo autor del resto de los delitos cometidos, ya que su conexión probada no pasa de la pretensión de adquirir la droga y colaborar en ello, aunque no consta su participación en los hechos del día de autos.

En este grupo que se desplaza con la inicial idea de la operación de tráf‌ico de drogas está incluido el recurrente, y de la redacción del hecho probado existe subsunción en el tipo por el que ha sido condenado.

Nos remitimos a lo expuesto en el FD nº 18 en cuanto a la comisión del delito en grado de tentativa y su viabilidad en supuestos como el que ahora nos ocupa. La intervención del recurrente, pese a que no asistiera a la reunión de Madrid queda acreditada en la misma línea que el recurrente anterior y su grado de participación obtiene la respuesta punible del tribunal en relación al grado de su participación. No hay quebrantamiento de forma ni infracción de ley. Los hechos probados permiten el proceso de subsunción en el delito por el que se le condena.

El motivo se desestima.

RECURSO DE Ángel Jesús .

1.- Por infracción de precepto constitucional de los artículos 852 LECrim y 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de la sentencia.

Se ha hecho mención en el FD nº 2 a la referencia a los criterios relativos a la presunción de inocencia y suf‌iciencia de la prueba exigente a tal efecto.

Se le considera autor del delito contra salud pública del art 368 y 369.5º del CP y delito de robo con intimidación del art 237 y 242.1 del CP, en base a las siguientes pruebas:

a.- Intervino en la reunión de Madrid

Queda acreditado que Ángel Jesús en unión de los procesados Esteban, Luis Andrés, Luis Enrique y Jesus Miguel, y al parecer los dos investigados rebeldes, así como los procesados Juan Ignacio, Pedro Jesús, y al parecer Constanza (alias " Menta " o " Peliteñida ") (declarada rebelde por esta causa), y Abelardo, participó en la reunión que tuvo lugar en Madrid a la que acudió con una mujer colombiana no identif‌icada, quien le ref‌irió la existencia de una importante partida de sustancia que causa grave daño a la salud, cocaína, en poder de Roque y Saturnino .

b.- Estuvo en el hotel DIRECCION014 .

Se hospedó en el Hotel DIRECCION014 de Málaga en la habitación NUM030, reservada por el procesado Pedro Jesús, en las mismas fechas en las que lo hicieron otros de los procesados (días 19 al 23 de mayo de 2015).

c.- Prueba pericial.

Del estudio de la muestra 77/BI/3 hallada en el guante de la mano derecha encontrado en el interior del vehículo Renault Megane maticula .... NXS, pertenece al perf‌il genético de Ángel Jesús (15/05310/211/BI/1 y 15/05310/211/BI/2, además respecto de dicho guante se detecto residuos de disparo con plomo, antimonio y bario (Informe de ensayo nº 15/05310- 05/Q, elaborado por los especialistas del departamento de química y medio ambiente del servicio de criminalistica de la Guardia Civil con tarjeta de identidad NUM213 y NUM214

, ratif‌icado en el acto de la vista por el perito con numero profesional NUM214 y NUM215, obrante a los folios 3320 a 3336).

Muestra 99/BI/1 y 99/BI/2, consistente en hisopos aplicados a gafas marca Gucci que fueron entregadas por una testigo tras recogerla por las zonas comunes de la URBANIZACION000, CALLE000 . (Informe de ensayo nº 15/05310-05/BI, elaborado por los especialistas del departamento de biología del servicio de criminalistica de la Guardia Civil con tarjeta de identidad NUM225 y NUM226, ratif‌icado en el acto de la vista y obrante a los folios 4032 a 4070). Dicho informe establece que otros restos orgánicos en el guante de la mano derecha, restos orgánicos en los hisopos aplicados a unas gafas de sol, entre otros efectos, se ha obtenido un mismo perf‌il genético de varon coincidente con ninguno de los otros perf‌iles genéticos obtenidos, al que se denomino "varón 2", resultando ser Ángel Jesús .

De la muestra 15/05310/129 consistente en dos hisopos frotados, uno de ellos en la zona exterior lengüeta de la brida y otro en la zona interior del lazo, identif‌icados como "Z6/EV-1/2", hallada en el interior del apartamento nº NUM000 sito en la CALLE000, se evidencio que los restos orgánicos pertenecía al perf‌il genético de varón identif‌icado con numero dos. (Informe de ensayo nº 15/05310-05/BI, elaborado por los especialistas del departamento de biología del servicio de criminalística de la Guardia Civil con tarjeta de identidad NUM225 y NUM226, ratif‌icado en el acto de la vista y obrante a los folios 4032 a 4070).

Dichos indicios, sirven para acreditar que el procesado estuvo en el apartamento en el que falleció Roque y que fue pleno participe del delito de asesinato, respecto del cual esta Sala no puede imputarle por lo supra establecido, y queda acreditada su plena participación en el delito contra la salud pública y robo con intimidación.

d.- De la diligencia de entrada y registro realizada en el domicilio sito en CALLE007 nº NUM045 de la localidad de DIRECCION007 (Guadalajara), realizado por los Agentes con carnet profesional NUM257, NUM258, NUM259 y NUM260, actuando como instructor y secretario de la diligencia los Agentes con carnet profesional NUM261 y NUM262, respectivamente, que se ratif‌icaron en su intervención en el acto de la vista, además de encontrarse hasta nueve teléfonos móviles, se intervino un documento de compra de una avioneta de valor aproximado de 250.000€. (Ex folio 2063). Ello evidencia su dedicación a actividades delictivas.

e.- Debe destacarse que depuso en el acto de la vista (sesión del día 28/5/2018) la testigo Juliana, quien, además, de ratif‌icar lo ya declarado en sede policial (ex folio 2834 de las actuaciones), manifestó en el acto del plenario que no tiene relación con los acusados, que es la propietaria del vehículo Renault Scenic (en el que huyeron los procesados Esteban, Abelardo, Luis Andrés y Juan Ignacio ), que en el mes de mayo intentó venderlo a un tal Laureano, pero que no recuerda bien, que le cuentan que el coche estaba implicado en el tema de la droga, pero que ella no sabía nada, y que no tiene ningún tipo de relación con Ángel Jesús, más allá de coincidir el apellido. Dicho testimonio, conforme a lo expuesto, no es enriquecedor para el esclarecimiento de los presentes hechos, y en particular para con Ángel Jesús ".

Consta en el hecho probado que estuvo en la reunión de Madrid y que " Abelardo, Pedro Jesús, Juan Ignacio, Luis Andrés Y Ángel Jesús, Alejo Y Adrian, llegaron a Málaga entre los días 18 y 21 de Mayo de 2015, alojándose estos dos últimos en el Hotel DIRECCION013 de Málaga, (ubicado junto al Centro Comercial DIRECCION015 ) y el resto de los citados, en el Hotel DIRECCION014 de Málaga, (ubicado cerca del POLIGONO000 ), habiendo reservado las habitaciones de este último hotel Pedro Jesús .

Queda claro para el Tribunal la relevancia de la intervención del recurrente, que lo es en mayor grado que los dos recurrentes anteriores, ya que participa desde un primer momento en los hechos, y las pruebas referidas por el tribunal le sitúan en el lugar del crimen, aunque no le condena el Tribunal por el asesinato, pero sí por el delito contra la salud pública y el robo con intimidación.

El recurrente plantea su comparación con otros condenados que lo son en grado de tentativa ( Adrian ) o como cómplices ( Pedro Jesús ). pero su intervención no es la misma, ya que pese a que disienta del material probatorio el Tribunal llega a la convicción de que estuvo en el lugar del crimen, y, así, el Tribunal muestra su convencimiento de la intervención del recurrente en la muerte del Sr. Roque, dado el relevante indicio de que se encontraba el día de los hechos en el apartamento en cuestión; si bien, en virtud del principio acusatorio, no puede condenarle por dicho delito, habida cuenta que ni el Ministerio Fiscal ni la Acusación Particular formularon escrito de acusación por ese delito; con mayor razón, sí existe prueba suf‌iciente para la condena por los delitos contra la salud pública y robo.

Se ha hecho mención en el FD nº 2 a los requisitos de la prueba indiciaria y a la concurrencia en este caso por la existencia de datos que evidencian la autoría, y en este caso el recurrente interviene desde el principio, se desplaza a Málaga y consta acreditada su presencia en el inmueble, pese a la queja que realiza el recurrente, pero las pruebas llevan al Tribunal a esa convicción y las señala, como antes se ha detallado.

Pese a que no fuera detenido en el acto en el mismo día de los hechos, el resultado de la investigación y la prueba practicada en el juicio determina la directa conexión del recurrente con los hechos y su presencia el día

del crimen aunque no es condenado por el Tribunal por el delito de asesinato al no solicitarlo las acusaciones, pero sí con los dos delitos por los que es condenado, porque su intervención es de mayor grado que los recurrentes que cita en grado de comparación. Aunque la diligencia de entrada y registro que cita no aporte nada con respecto a los hechos sí que lo relacionan las pruebas llevadas a cabo con respecto al lugar del crimen, se hospedó en el hotel DIRECCION014 de Málaga en la habitación NUM030, reservada por Pedro Jesús, en las mismas fechas en las que lo hicieron otros de los procesados (días 19 al 23 de mayo de 2015), la sentencia ref‌iere que el estudio de la muestra hallada en el guante de la mano derecha encontrado en el interior del vehículo Renault Megane matrícula .... NXS, pertenece al perf‌il genético de Ángel Jesús, además respecto de dicho guante se detectaron residuos de disparo con plomo, antimonio y bario, el informe pericial sobre la muestra consistente en hisopos aplicados a gafas marca Gucci que fue entregada por una testigo, tras recogerla por las zonas comunes de la URBANIZACION000, CALLE000, establece el perf‌il genético de Ángel Jesús y de la muestra consistente en dos hisopos frotados, uno de ellos en la zona exterior lengüeta de la brida y otro en la zona interior del lazo hallada en el interior del apartamento núm. NUM000 sito en la CALLE000, se evidenció que los restos orgánicos pertenecían al perf‌il genético del recurrente. Existe prueba suf‌iciente y de cargo que determina la convicción del Tribunal sobre la autoría.

El motivo se desestima.

2.- Por error iuris del artículo 849.1º de la LECrim, por aplicación indebida del artículo 28 e inaplicación del artículo 29 del CP; y por infracción de precepto constitucional del artículo 5.4 LOPJ, por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia del artículo 24.2 y del principio de igualdad en la aplicación de la ley del artículo 14 CE.

Señala el recurrente que "se le debió condenar no como autor, sino cómplice de los delitos contra la salud pública y robo, toda vez que la prueba practicada no ha desvirtuado la presunción de inocencia y que, retomando el argumento del precedente motivo, el procesado Pedro Jesús ha sido condenado como cómplice de estos delitos, partiendo de que existen los mismos indicios que en el caso del recurrente Ángel Jesús, por lo que se ha violado el principio de igualdad en la aplicación de la ley".

Ya se ha expuesto en el FD anterior la existencia de pruebas que determinan la convicción del Tribunal sobre su autoría, y no degradación a la complicidad o tentativa que postula en su defecto. Y se ha hecho mención que la comparación no es posible porque distinto es el hecho probado respecto del mismo en relación con los recurrentes que cita.

Esta Sala ha apuntado, entre otras, en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 922/2012 de 4 Dic. 2012, Rec. 893/2012 que:

"El derecho a la igualdad protege frente a la discriminación, es decir la diferencia arbitraria de trato, pero no garantiza que dos acusaciones contra dos personas diferentes sean resueltas de la misma forma, ya que las pruebas existentes contra cada uno de ellos deben ser valoradas de forma individualizada".

También esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 714/2016 de 26 Sep. 2016, Rec. 1951/2015 añade que:

"Como ha tenido ocasión de declarar el Tribunal Supremo en sentencias 636/2006 de 8.6 y 483/2007 de

4.6, remitiéndose a las sentencias de 26.7.2005, 9.7.93 y 6.11.89, "sólo la diferencia arbitraria, ilógica o carente de sentido respecto al tratamiento jurídico-penal de los sujetos a un proceso penal en cualquiera de sus expresiones, incluido el ámbito penológico puede determinar una violación del artículo 14 de nuestra Ley Fundamental ". En este sentido se ha manifestado igualmente el Tribunal Constitucional, en sentencia 200/1990 que "el principio de igualdad protege frente a divergencias arbitrarias de trato en resoluciones judiciales, evitando el capricho, el favoritismo o la arbitrariedad del órgano judicial, e impidiendo que no se trate a los justiciables por igual y se discrimine entre ellos". El mismo Tribunal en las sentencias 23/1981 y 19/1982 declara que no se excluye la posibilidad de un trato diferente, pero sí las diferencias injustif‌icadas o arbitrarias, carentes de justif‌icación objetiva y razonable.

El principio de igualdad ordena tratar de distinto modo a lo que es diferente ( STC 50/1991). Por lo demás, el principio de igualdad, por lo demás, no implica en todos los casos un tratamiento igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, por cuanto la desigualdad, en sí misma, no constituye necesariamente una discriminación. La igualdad, ha de entenderse como parif‌icación ante el ordenamiento positivo en idénticas circunstancias, y con paralelo comportamiento o conducta, es decir, que si los casos son idénticos, el tratamiento legal debe ser el mismo para todos ( STS de 28 de octubre de 2004).

El principio de igualdad se vulnera, dice la STS. 999/2005 de 2 de junio, cuando se produce un trato desigual, carente de justif‌icación objetiva y razonable ( STC 106/1994). La alegación sobre su posible vulneración debe examinarse, por lo tanto, desde la perspectiva de la existencia de un tratamiento desigual a supuestos

de igualdad, o incluso desde el tratamiento igualitario de situaciones patentemente desiguales, siempre constatando la inexistencia de una justif‌icación suf‌iciente ( STS. 10.4.2003), bien entendido que como recordó la STC. 88/2003, "el principio de igualdad ante la Ley no da cobertura a un imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad" (por todas, SSTC 43/1982, de 6 de julio; 51/1985, de 10 de abril; 40/1989, de 16 de febrero), de modo que aquél a quien se aplica la Ley no "puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la Ley no se aplique a otros que asimismo la han incumplido" ( STC 21/1992, de 14 de febrero), ni puede pretender específ‌icamente su impunidad por el hecho de que otros hayan resultado impunes, pues, la impunidad de algunos "no supone que en virtud del principio de igualdad deba declararse la impunidad de otros que hayan participado en los mismos hechos ( STS. 502/2004 de 15.4).

Consecuentemente, cada cual responde de su propia conducta penalmente ilícita con independencia de lo que ocurra con otros ( SSTC 17/1984, de 7 de febrero; 157/1996, de 15 de octubre; 27/2001, de 29 de enero). La no imposición de sanciones en otros casos en nada afecta a la corrección de las sanciones efectivamente impuestas, pues, a estos efectos sólo importa si la conducta sancionada era o no merecedora de dicha sanción.

En STS. 239/2010, de 24-3. Penas distintas a distintos acusados: "cuando las Salas sentenciadoras individualizaron las penas que corresponden imponer a los diversos participantes en una acción delictiva, porque no hacen otro caso que usar de las facultades que la ley les otorga, no se desconoce dicha igualdad cuando se impone pena distinta a personas condenadas por un mismo delito, si no concurren los mismos condicionamientos jurídicos, por cuanto es un principio unánimemente aceptado que la culpabilidad de cada partícipe es individual, dado que en el derecho vigente rige la accesoriedad limitada de la participación, por lo que, si la culpabilidad constituye ya el límite máximo de la pena aplicable y ésta debe apreciarse individualmente para cada partícipe, es claro que no puede afectar dicha individualización al principio constitucional de igualdad ( STS 6-3-98)".

En el presente caso no puede apelarse a la quiebra de la igualdad con otros condenados porque en este caso son diferentes aquellos con los que se quiere comparar, ya que su presencia es menor en otros a los que el tratamiento típico y punible es menor. El Tribunal tiene un cuenta un dato muy relevante (además de otros): que en el guante de la mano derecha encontrado en el vehículo Renault Megane, en el que se encontró el perf‌il genético del ahora recurrente, también había residuos de disparo con plomo, antimonio y bario; dichos indicios sirven para acreditar que estuvo en el apartamento en el que falleció Roque y que fue pleno partícipe del delito de asesinato, respecto del que la Sala no puede condenar por el principio acusatorio, al no haberse formulado acusación contra el mismo; pero sí queda acreditada su plena participación en los delitos contra la salud pública y robo con intimidación.

El motivo se desestima.

3.- Por error iuris del artículo 849.1º de la LECrim, por aplicación indebida del artículo 15 e inaplicación del artículo 16 del CP; y por infracción de precepto constitucional del artículo 5.4 LOPJ, por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia del artículo 24.2 y del principio de igualdad en la aplicación de la ley del artículo 14 CE.

Vuelve a insistir en que debió condenarse no como autor de los delitos contra la salud pública y robo en grado de consumación, sino en grado de tentativa, toda vez que la prueba practicada no ha desvirtuado la presunción de inocencia. Se vuelve a incidir en los mismos extremos antes tratados, pero ya se ha expuesto antes que el Tribunal motiva y relaciona con detalle el mayor grado de participación del recurrente que llegó a estar en el inmueble donde se producen los hechos, aunque se mantenga en la negativa, pero las pruebas que expone el Tribunal le llevan a la convicción a la condena como autor de delito consumado, y no en grado de tentativa, siendo diferentes las posiciones de los recurrentes que ref‌iere.

El motivo se desestima.

4.- Por infracción de precepto constitucional del artículo 24, en relación con el 120.3 CE, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Se interpone el recurso por infracción de precepto constitucional del artículo 24, en relación con el 120.3 CE, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por haber incumplido la obligación de motivar la sentencia en orden a las penas impuestas, al no razonar por qué se establecen en esa extensión: prisión de 7 años y 6 meses por el delito contra la salud pública, y 3 años por el robo.

Las penas impuestas (prisión de 7 años y 6 meses por el delito contra la salud pública y 3 años por el delito de robo) lo han sido en su mitad inferior, estando justif‌icadas en atención a la relevante participación del recurrente en los hechos, que la sentencia explica en su FJ tercero 12 en cuanto al grado de participación del recurrente. Y en el FD nº 5 de la sentencia se f‌ija la punición a los condenados, señalando en cuanto al recurrente que:

"10.- Con respecto al procesado Ángel Jesús, en atención a la relevante participación del procesado en los hechos enjuiciados, y al amparo de los artículos 32 y ss. (tipo de pena) y 61 y ss. (aplicación de la pena) del Código Penal, así como los arts 368 y 369.5 y 237 y 242.1 CP, se establece la siguiente consecuencia jurídica: 1º) Se le condena como autor criminalmente responsable de un delito contra la SALUD PUBLICA (en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud), previsto y penado en el art. 368 y 369.5 del CP), a la pena de SIETE AÑOS Y SEIS MESES de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de DOS MILLONES DOSCIENTOS CATORCE MIL DOSCIENTOS OCHO EUROS (2.214.208€).

Teniendo en cuenta que el art 368 CP castiga con una pena de tres a seis años el delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, y que el art 369.5 CP establece que se impondrá la pena superior en grado a las señaladas en el art anterior, y que esta pena seria de seis a nueve años, se considera que es idóneo y proporcional a los hechos delictivos realizados, imponer la pena de siete años y seis meses de prisión, por ser la cifra intermedia entre el límite mínimo y máximo de la pena superior en grado.

2. ) Se le condena como autor criminalmente responsable de un delito de ROBO CON INTIMIDACION previsto y penado en el art 237 y 242.1. del Código Penal, a la pena de TRES AÑOS de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se le absuelve del delito de ASESINATO previsto y penado en el art 138 y 139 del Código Penal en virtud del principio acusatorio.

Se le absuelve del delito DE FALSIFICACION DE MONEDA del artículo 386.1.1º Y 3º del Código Penal por el que también había sido procesado.

Se le absuelve del delito del art 369.8º del CP por el que también había sido procesado".

En consecuencia, existe una adecuada motivación de la pena en una descripción de un relato de gravedad en cuanto al operativo dispuesto y mecánica de llevarlo a cabo y su conclusión, con una descripción del plan diseñado en el que el ejercicio de la violencia en cualquier caso estaba previsto con el uso de armas, lo que determina que el tribunal pueda evaluar llevar a cabo en el proceso de individualización judicial de la pena la ubicación penológica como lo ha hecho en la mitad inferior en cada caso, pero no en la mínima posible, y así, se f‌ija que en el delito contra la salud pública la pena lo es en el medio de ambas mitades, y en el delito de robo con intimidación la pena es entre 2 y 5 años, estando en la mitad inferior.

Recordemos que sobre la exigencia de motivación en la individualización judicial de la pena hay que señalar que la exigencia de motivación no constituye, pues, un mero requisito formal, sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que la mayor o menor amplitud del marco punitivo que se ofrece al juzgador debe ser concretado con arreglo a criterios razonados que expliquen el sentido de la solución adoptada; es decir, explicitando el por qué en la sentencia se f‌ija una determinada cantidad de pena y no otra diferente.

La facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente establecido no es absolutamente discrecional, sino que está jurídicamente vinculada a los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente.

Ya dijo al respecto esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 183/2018 de 17 Abr. 2018, Rec. 10713/2017 que:

"La individualización judicial de la pena, actuando el arbitrio judicial en función de los presupuestos que lo regulan, ha sido denominada "La tercera función autónoma del Juez, representando el cenit de su actuación". El Juez, tras la valoración de la prueba y la subsunción del hecho probado en las normas penales, declara qué calidad y cantidad de pena impone dentro del marco legal ejercitando una función jurisdiccional en la que ha de observar, obviamente, la legalidad que dispone la interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE) y el deber de motivar las resoluciones judiciales ( art. 120.3 CE), además de los preceptos penales específ‌icos que la regulan.

A través de la necesaria motivación no solo se va a satisfacer la necesaria tutela judicial efectiva, objeto de la actual impugnación casacional, explicando las razones que lleva al Tribunal sentenciador a la imposición de una concreta penalidad, sino que va a permitir que esta Sala en virtud de la impugnación sobre el ejercicio de la individualización, pueda comprobar la lógica y la racionalidad de ese apartado de la función jurisdiccional. Además, a través de la motivación, el propio Tribunal de instancia podrá comprobar, a manera de autocontrol jurisdiccional, si la penalidad concretamente impuesta responde a los presupuestos legales por su acomodación a la culpabilidad del autor y a las necesidades de prevención general y especial, pues la exteriorización de la decisión, a través de la motivación, permite la comprobación de la concurrencia de los presupuestos de la individualización judicial.

Una reiterada jurisprudencia de esta Sala, iniciada en la STS de 25 Feb. 1989, señaló que una ausencia de fundamentación deviene absolutamente recusable y añadía "ha de ser la individualización judicial y no reducible a simples espacios de recusables prácticas estereotipadas.

La motivación de la individualización de la pena requiere, desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe f‌ijar dentro del marco penal establecido en la ley para el delito.

El control casacional de la corrección de la pena aplicada se limita a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular, de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta las circunstancias que le hayan permitido imponer una pena acorde a la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. Este control no se extenderá, sin embargo, a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manif‌iestamente arbitraria".

Y en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 413/2015 de 30 Jun. 2015, Rec. 10829/2014 hacemos mención a:

En cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho.

En cuanto a las circunstancias personales del delincuente son las que se ref‌ieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que conf‌iguran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

La gravedad del hecho a que se ref‌iere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el Legislador para f‌ijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito.

Se ref‌iere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer.

Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manif‌iesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar esa mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuridicidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca).

Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá:

1. - En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto.

2. - En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específ‌icas, modif‌iquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica.

3. - En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuridicidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta).

4. - Y en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.

En el presente caso se ha descrito la especial gravedad de la conducta llevada a cabo y la condena ha f‌ijado el Tribunal que no lo es por asesinato en base al principio acusatorio, pero la individualización judicial acordada en las penas f‌ijadas debe entenderse correcta, adecuada y proporcional a los hechos probados.

El motivo se desestima.

RECURSO DE Pedro Jesús .

1.- Por infracción de precepto constitucional de los artículos 852 LECrim y 5.4 LOPJ, denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE.

Se ha hecho mención en el FD nº 2 a la referencia a los criterios relativos a la presunción de inocencia y suf‌iciencia de la prueba exigente a tal efecto.

Se le considera cómplice del delito contra salud pública del art 368 y 369.5º del CP y delito de robo con intimidación del art 237 y 242.1 del CP, en base a las siguientes pruebas:

Prueba existente en cuanto al recurrente :

a.- Participó en la reunión que organizo Marcos alias " Millonario " en Madrid, junto al resto de procesados ya citados, cuyo f‌in era la sustracción de la sustancia estupefaciente.

(Consta en los hechos probados que: El día 18 de mayo de 2015, en un lugar no determinado de Madrid, se reunieron para llevar a cabo una de estas actividades delictivas Esteban, Luis Andrés, Luis Enrique y Jesus Miguel, así como Juan Ignacio, Pedro Jesús, y Abelardo

4. - En dicha reunión se personó una mujer colombiana, no identif‌icada, pareja de Ángel Jesús, quien le ref‌irió la existencia de una importante partida de la sustancia que causa grave daño a la salud conocida como cocaína en la provincia de Málaga, en poder de un tal Roque y de Saturnino, mayor de edad y sin antecedentes penales, así como que podrían hacer un buen negocio; con el propósito de hacerse con la sustancia estupefaciente referida, elaboran un plan consistente en viajar hasta Málaga, y dirigirse al lugar donde la sustancia se encontraba, simulando interés en comprar dicha sustancia, para lo que se hicieron con 505.900 € en billetes falsos, de 500€ y 50€.)

b.- Alquiló la habitación número NUM004 y posteriormente la número NUM003 del Hotel DIRECCION014 sito en Málaga, hospedándose en el mismo junto a varios de los también procesados, entre ellos, Ángel Jesús, Abelardo, Juan Ignacio y Luis Andrés . Así consta en el folio 7 de las actuaciones, pues realizados por los Agentes con carnet profesional NUM263 y NUM264 las gestiones pertinentes en dicho Hotel, y entrevistados con la responsable del mismo Salome, ésta manifestó que en la habitación NUM003 se encontraba hospedado Pedro Jesús y que la tenía reservada del 21 al 23 de mayo de 2015. También indico que había reservado la habitación número NUM004 del 19 al 23 de mayo, que creer que el cambio vino motivado por un problema en el aire acondicionado, pero que la habitación seguía bloqueada a su nombre. Dicha testigo fue citada al acto del juicio, si bien la defensa que la propuso ni el Misterio Fiscal ni acusación particular formularon preguntas para con la misma.

c.- También cabe destacar que en la habitación numero NUM003 del citado Hotel apareció la llave de la habitación nº NUM265 del Hotel DIRECCION016 alquilada por Esteban .

d.- Manifestó en el acto de la vista que viajo desde Madrid a Málaga con Juan Ignacio de copiloto. Conoce a Juan Ignacio y Jose Francisco .

e.- Los indicios racionales de criminalidad para con él se centran en que analizados dos fragmentos dactilares obtenidos de envases de plástico para guantes hallados en la habitación denominada número NUM266 en la inspección técnico ocular, del apartamento nº NUM000 del bloque NUM001, CALLE000, DIRECCION002

, se evidencia que las muestras 15/05310/062 y 15/05310/063, pertenecen a Pedro Jesús, en particular al dedo pulgar derecho e izquierdo respectivamente.(Informe de ensayo nº 15/05310-15/ID-CMA, elaborado por los especialistas del laboratorio de criminalística de la comandancia de la Guardia Civil con tarjeta numero NUM267 y NUM212, ratif‌icado en el acto de la vista y obrante a los folios 3339 a 3360).

Ello acredita, que si bien es cierto no existe prueba evidente ni objetiva que ubiquen al procesado el día de los hechos en el lugar en que acontecieron los mismos, es más cierto aun, que al haberse encontrado huellas que pertenecen al perf‌il genético del procesado en efectos hallados en el apartamento nº NUM000, puede ser que el mismo hubiere colaborado en actos preparatorios manipulando por ejemplo guantes que posteriormente fueron utilizados en la comisión del delito contra la salud pública y robo.

Por lo supra establecido, puede concluirse que la participación en los hechos que tuvo Pedro Jesús lo fue a titulo de cómplice, y no de autor.

f.- En la diligencia de entrada y registro realizada en los domicilios sitos en CALLE005 numero NUM042, portal NUM043 de Madrid, realizada por los Agentes con carnet profesional NUM268, NUM269, NUM270 y NUM271, y la realizada en el domicilio sito en PASAJE000 nº NUM243, piso NUM272 letra NUM037

, de Madrid, realizada por los Agentes con carnet profesional NUM273, NUM274, NUM275 y NUM276, actuando como instructor y secretario de las diligencias el Agente con carnet profesional NUM261 y NUM262,

respectivamente, que se ratif‌icaron en su intervención en el acto de la vista, se encontraron, entre otros efectos, hasta trece teléfonos móviles y cuatro soportes de tarjeta SIM, lo que acredita la dedicación del procesado a actividades delictivas".

Pese a la referencia que hace el recurrente en cuanto a que podría existir duda de la participación real del mismo, no es eso lo que concluye el Tribunal, sino que en benef‌icio del reo le excluye de la existencia de su presencia en el lugar de los hechos al momento del crimen, lo que determina que colaborara en los actos determinantes del delito contra la salud pública y robo con actos auxiliares, lo que excluye la existencia de la autoría y lo lleva a la complicidad en su modalidad participativa.

Respecto a la declaración de Esteban que cuestiona el recurrente en cuanto a que le implica en la reunión de Madrid se ha hecho referencia en el FD nº 3 al cumplimiento de los requisitos de la declaración del coimputado y la validez de las conclusiones al ser corroborada la declaración por otros medios probatorios.

Debe destacarse que pese a la impugnación que hace el recurrente del resultado de las huellas, lo cierto es que conf‌luyen factores que llevan a admitir la conclusión participativa del recurrente en grado de complicidad, por cuanto se admite que viajó a Málaga con Juan Ignacio, y que alquiló la habitación número NUM004 y posteriormente la número NUM003 del Hotel DIRECCION014 sito en Málaga, hospedándose en el mismo junto a varios de los también recurrentes, entre ellos, Ángel Jesús, Abelardo, Juan Ignacio y Luis Andrés

. Así consta en el folio 7 de las actuaciones, en gestiones de los Agentes con carnet profesional NUM263 y NUM264 Además, también cabe destacar que en la habitación numero NUM003 del citado Hotel apareció la llave de la habitación nº NUM265 del Hotel DIRECCION016 alquilada por Esteban . En cualquier caso, la Audiencia reseña los folios que contienen el informe (F. 3.339 a 3.360), observando que no se ha producido el error que señala el recurrente, toda vez que dichas huellas son las de Pedro Jesús : Informe de ensayo núm. 15/05310- 15/ID-CMA, elaborado por los especialistas del laboratorio de criminalística de la comandancia de la Guardia Civil con tarjeta núm. NUM267 y NUM212, ratif‌icado en el acto de la vista.

Todo el entramado de acontecimiento arrancando de la declaración de Esteban que colaboró con los agentes en explicar lo que había ocurrido lleva a ir acumulando los materiales probatorios que en cada caso se han venido obteniendo del resultado de la investigación. La prueba citada en este caso es debida y suf‌icientemente valorada por el Tribunal.

El motivo se desestima.

2.- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la LECrim, denuncia aplicación indebida de los artículos 368 y 369.5; 237 y 242.1 CP.

Se cuestiona la calif‌icación de los hechos como constitutivos de delito contra la salud pública y robo con intimidación, pero el Tribunal ha valorado y adecuado la real participación del recurrente y f‌ija su presencia en el relato de hechos probados con una fuerza presencial de menor grado que el resto de participantes, lo que le lleva a que sea condenado como cómplice, y no como autor.

Recordemos que planteado el motivo por la vía del art. 849.1 LECRIM la cuestión se ciñe a señalar que existe plena subsunción de los hechos probados en los delitos por los que ha sido condenado.

Estos recogen que: "El día 18 de mayo de 2015, en un lugar no determinado de Madrid, se reunieron para llevar a cabo una de estas actividades delictivas Esteban, Luis Andrés, Luis Enrique y Jesus Miguel, así como Juan Ignacio, Pedro Jesús, y Abelardo . En dicha reunión se personó una mujer colombiana, no identif‌icada, pareja de Ángel Jesús, quien le ref‌irió la existencia de una importante partida de la sustancia que causa grave daño a la salud conocida como cocaína en la provincia de Málaga, en poder de un tal Roque y de Saturnino

, mayor de edad y sin antecedentes penales, así como que podrían hacer un buen negocio; con el propósito de hacerse con la sustancia estupefaciente referida, elaboran un plan consistente en viajar hasta Málaga, y dirigirse al lugar donde la sustancia se encontraba, simulando interés en comprar dicha sustancia, para lo que se hicieron con 505.900 € en billetes falsos, de 500€ y 50€.

LLEGADA AL HOTEL DE LOS AUTORES PARA LA EJECUCIÓN DEL PLAN.

Abelardo, Pedro Jesús, Juan Ignacio, Luis Andrés Y Ángel Jesús, Alejo Y Adrian, llegaron a Málaga entre los días 18 y 21 de Mayo de 2015, alojándose estos dos últimos en el Hotel DIRECCION013 de Málaga, (ubicado junto al Centro Comercial DIRECCION015 ) y el resto de los citados, en el Hotel DIRECCION014 de Málaga, (ubicado cerca del POLIGONO000 ), habiendo reservado las habitaciones de este último hotel Pedro Jesús ".

Con ello, el recurrente se integró en la actividad delictiva desempeñada por Esteban, para hacerse con la sustancia estupefaciente existente en Málaga, participando en la reunión que tuvo lugar el 18 de mayo de 2015 en un lugar no determinado de Madrid, junto al resto de procesados, cuyo f‌in era la sustracción de la sustancia

estupefaciente (hecho probado 2º); que entre los días 18 y 21 de mayo viajó desde Madrid a Málaga con tal f‌inalidad, alojándose en el hotel DIRECCION014 con otros del grupo, habiendo reservado el procesado las habitaciones del hotel (hecho probado 3º); por tanto, como concluye el FJ. 3º 13, colaboró en el robo de la sustancia estupefaciente, al haberse encontrado huellas que pertenecen al perf‌il genético del procesado en efectos hallados en el apartamento núm. NUM000, manipulando por ejemplo guantes que posteriormente fueron utilizados en la comisión del delito contra la salud publica y robo; lo que lleva a la Sala a condenarlo a título de cómplice, y no de autor.

La intervención del recurrente está plenamente descrita por el Tribunal y su participación es de rango menor que el resto, por lo que se le aplica la complicidad y no la autoría.

El motivo se desestima.

Desestimándose el recurso, las costas se imponen a los recurrentes ( art. 901 LECrim).