STS 297/2021, 8 de Abril de 2021

El Juzgado de Instrucción nº 10 de Málaga, inició Diligencias Previas con el número 3609/2016 contra Jesús Ángel por delitos de coacciones, robo continuado con fuerza, tenencia de útiles para la falsificación y detención ilegal. Convertidas en el procedimiento abreviado 115/2017 una vez conclusas, las remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga que dictó sentencia con fecha 14 de febrero de 2019 que recoge los siguientes Hechos Probados:

"Ha resultado acreditado y así se declara probado que por el encausado Jesús Ángel, en solitario o en compañía del encausado Cristobal o ambos en unión del también encausado Luis Francisco, llevó (o llevaron) a cabo, de común acuerdo en los segundos casos y con ánimo de enriquecimiento injusto, diferentes acciones de sustracción con el uso de fuerza en distintas viviendas, habitadas, o local que se referirán.

Igualmente, se considera probado que la participación del referido encausado Luis Francisco se debió a la amenaza de muerte que sobre su persona y su familia efectuó el también encausado Jesús Ángel, con la justificación de que así le pagaba el importe de una pieza del vehículo de éste cuya avería le atribuía a aquél; participación que fue llevada a cabo por Luis Francisco (pieza separada número 2 de las actuaciones) sin que conste que su voluntad estuviese anulada.

Es así, que en días de la última semana del mes de octubre de 2016, el encausado Jesús Ángel, en solitario, se dirigió, con ánimo de obtener un beneficio económico ilícito, al número 89 de la Avenida Juan Sebastián Elcano de Málaga, en la que se ubicaba la Academia de Idiomas Cervantes (pieza separada número 6 de las actuaciones), propiedad de Carina, en donde, tras trepar hasta el edificio contiguo, saltó al interior del patio y se apoderó de una máquina de café y, tras forzar el cajetín, de la recaudación de otra máquina expendedora de refrescos y alimentos. La misma no reclama nada, si bien dichas maquinas eran propiedad de la empresa Demas S.L., Cofee Time, la que, respecto de la máquina de café, sólo reclama su recaudación que ascendería, aproximadamente, a unos 70 euros -máquina que fue recuperada en poder del referido encausado Jesús Ángel en el registro practicado en fecha 23 de noviembre de 2016 (cuya acta consta al folio 84 de las actuaciones) en su vivienda sita en CALLE000, número NUM000 de esta ciudad de Málaga- y, respecto de la máquina de refrescos, reclama su recaudación, unos 70 euros también, los desperfectos ocasionados cuya reparación ascendió a 370,55 euros y los gastos soportados que ascendieron a 425 euros.

Igualmente, entre las 13.30 horas del día 29 de octubre y la 1.30 horas del día 30 de octubre de 2016, el mismo encausado Jesús Ángel, con el mismo ánimo de beneficio ilícito, se dirigió a la vivienda de Remigio (pieza separada número 8 de las actuaciones), sita en la CALLE001 número NUM001 de Málaga y, tras forzar la reja de una ventana, se introdujo en su interior y se apoderó de una pantalla de ordenador, dos altavoces del ordenador, una Playstation 4, un reloj marca Nixon, 50 euros en monedas y una cámara de fotos, encontrándose en el referido registro efectuado en su domicilio la pantalla de ordenador, los dos altavoces y la cámara de fotos; los desperfectos, que han sido tasados en la cantidad de 150 euros, fueron reparados por la compañía de seguro Mapfre, mientras que los efectos no recuperados se han tasado en la suma de 374 euros. Asimismo, alrededor de las 12.30 horas del día 14 de noviembre de 2016, los tres encausados Jesús Ángel, Cristobal y Luis Francisco, puestos previamente de acuerdo, en unidad de acción y guiados por el común ánimo de ilícito beneficio, se dirigieron (pieza separada número 3) al domicilio de Jose Carlos, sito en el piso NUM002 del edificio sito en el número NUM003 de la CALLE002 de Málaga, donde mientras que el tercero ejercía funciones de vigilancia, los dos primeros treparon hasta la vivienda y, tras forzar la ventana-balcón de la misma, se apoderaron de los siguientes efectos: un ordenador portátil Lenovo, un Ipad, tarjetas de crédito y débito, varios destornilladores, cinco cinturones y además los siguientes efectos, un GPS marca tom-tom, un monedero negro que contenía 18 monedas extranjera, una pulsera dorada de bisutería y unas gafas de esquí, que fueron encontrados en el registro efectuado en el domicilio del primero, sito en la CALLE000 número NUM000 de esta ciudad de Málaga, previa autorización concedida por Auto de fecha 23 de noviembre de 2016, dictado por el Juzgado de Instrucción número 11 de Málaga; habiéndose tasado los efectos sustraídos y no recuperados en la cantidad de 880 euros, ascendiendo la reparación de los desperfectos ocasionados en la referida ventana a la suma de 508,20 euros.

Así también, en horas de entre los días 14 y 21 de noviembre de 2016, los tres encausados, Jesús Ángel, Cristobal y Luis Francisco, igualmente puestos previamente de acuerdo, en unidad de acción y guiados por el común ánimo de ilícito beneficio, se dirigieron (pieza separada número 5) a la vivienda propiedad de los herederos de Pura, " DIRECCION000" sita en la CALLE003 número NUM004 de Málaga, donde, mientras que el tercero ejercía funciones de vigilancia, los dos primeros treparon hasta la primera planta y, tras romper el cristal de una de las ventanas, accedieron al interior y se apoderaron de los siguientes efectos: un microondas, una televisión marca Sony de 42 pulgadas, un juego de cubertería, una botella de hoja, varios relojes, un neceser amarillo con piezas de bisutería, una gargantilla de bisutería, una colección de botellitas de licores, un juego de llaves de la vivienda y una navaja, encontrándose en el registro efectuado en el domicilio del primero encausado, la cubertería, la botella de rioja, 5 relojes, el neceser amarillo con piezas de bisutería, la gargantilla, las botellitas de licores y la navaja, que fueron devueltos a su dueño; habiéndose tasado en la cantidad de 869 euros los efectos sustraídos y no recuperados, el microondas y la televisión marca Sony de 42 pulgadas y tasándose en la suma de 90 euros los desperfectos ocasionados en el cristal de la ventana, pero sin haberlo sido los daños ocasionados en un armario, en una balda de otro armario, en varios cajones de armario existentes en el interior de la vivienda, ni los producidos en la puerta principal que aquéllos apalancaron para salir.

Igualmente, alrededor de las 18.30 horas del día 17 de noviembre de 2016, los encausados Jesús Ángel y Luis Francisco, puestos previamente de acuerdo, en unidad de acción y guiados por el común ánimo de ilícito beneficio, se dirigieron (pieza separada número 4) al domicilio de Belarmino, sito en el NUM005 piso del edificio ubicado en el número NUM006 de la CALLE004 de Málaga, donde, mientras que el segundo ejercía funciones de vigilancia, del primero trepó hasta la vivienda y, tras forzar la ventana del comedor, se apoderaron de los siguientes efectos: una Play Station 4 con sus mandos y juegos, dos teléfonos móviles, 3 ordenadores portátiles, dos de ellos marca HP y otro marca Sony Vaio, una videocámara Sony, una caja de madera para relojes con varios en su interior, varias joyas, una maleta de tipo mochila de color marrón y un pendrive, encontrándose en el registro referido practicado en el domicilio del primero los siguientes efectos: la videocámara Sony, un reloj de mujer con correa plateada calipso, otro reloj pulsar, otro reloj marca Lotus y un pendrive, que fueron devueltos a su dueño; habiéndose tasado los efectos sustraídos y no recuperados en la cantidad de 2.468 euros.

Finalmente, se declara probado que en horas comprendidas entre los días 20 y 27 de octubre de 2016, los encausados Jesús Ángel y Luis Francisco, puestos previamente de acuerdo, en unidad de acción y guiados por el común ánimo de ilícito beneficio, se dirigieron (pieza separada (número 7 ) a la vivienda en la que residía, en calidad de arrendatario, Irene, sita en la CALLE005 número NUM007 de Málaga, a la que accedieron después de trepar desde el balcón del NUM005 piso y, tras forzar la puerta corredera de la terraza, se apoderaron de los siguientes efectos: un ordenador HP, el ordenador Acer, la consola Xbox 360, unas gafas de sol Persol, unas gafas de sol Dolce Gabbana, 2 botellas de vino, utensilios de costura, dos décimos para el sorteo de navidad, una secador de pelo, unas planchas para el pelo y una cadena de oro con una medalla con la esfinge de la Virgen y un crucifijo, recuperándose en el registro efectuado en el domicilio del primero el ordenador Acer y la consola Xbox 360; habiéndose tasado los efectos no recuperados en la cantidad de 983,20 euros, ascendiendo los desperfectos ocasionados a la suma de 150 euros, que fueron abonados por el propietario de la vivienda Cornelio.

En el referido registro practicado en fecha 23 de noviembre de 2016 (cuya acta consta al folio 84 de las actuaciones) en la vivienda del encausado Jesús Ángel, además de los efectos ya reseñados, se encontraron diversos instrumentos aptos para la comisión de los delitos de robo, así, una maza grande, un gato hidráulico y una pinza para coger a distancia objetos o abrir puertas y otros varios efectos de origen desconocido, una cadena de música, 2 DVD, una batidora americana, 3 rollos de cinta adhesiva, una tablet Samsung, un TV LG, dos pendrive, dos mandos a distancia o varias monedas.

El encausado Luis Francisco relató el día 21 de noviembre de 2016 ante miembros del Cuerpo de Policía Nacional su participación en los delitos referidos, con anterioridad a que se iniciara ninguna investigación contra el mismo.

Dicho encausado Luis Francisco era consumidor habitual de sustancia estupefaciente en la fecha en que ocurrieron los hechos, teniendo una personalidad inmadura e influenciable.

El encausado Cristobal, ha sido condenado con anterioridad en varias ocasiones, una de ellas, como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, en sentencia firme de fecha 27 de mayo de 2013, a la pena de siete meses de prisión, que extinguió el 3 de julio de 2015.

Sin embargo, no ha quedado acreditado y, por tanto, no se declara probado que en la mañana del día 20 de noviembre de 2016 (pieza separada número 1) el acusado Jesús Ángel conminara y amenazara de muerte al también encausado, Luis Francisco para que se personara en el domicilio de aquél y, una vez allí, le retuviera contra su voluntad, sentándole en una silla y atándole las manos con cinta aislante, durante cerca de 12 horas, hasta casi las 24 horas de ese día en que, aprovechando que se quitara dicha cinta, el segundo saliera de la casa escapando con una bicicleta".

La Parte Dispositiva de la Sentencia establece:

"Primero.- Que debemos absolver y absolvemos al encausado, Jesús Ángel, de los delitos de tenencia de útiles, por falta de acusación, y del delito detención ilegal, por el que se solicitaba su condena en el acto del juicio.

Segundo.- Que debemos condenar y condenamos al encausado Jesús Ángel, como autor criminalmente responsable de un delito de coacciones ya definido, sin la concurrencia de circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 20 meses y a la (pena) accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo de dicha condena; y, como autor de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, a la pena de prisión de 4 años y 6 meses y a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo de dicha condena.

Que debemos condenar y condenamos al encausado Cristobal, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de prisión de 5 años y a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo de dicha condena. Y que debemos condenar y condenamos al encausado Luis Francisco, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de confesión y drogadicción, a la pena de prisión de 10 meses y a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo de dicha condena.

Tercero.- Se declara la responsabilidad civil de los encausados en los siguientes términos.

Los tres encausados, Jesús Ángel, Cristobal y Luis Francisco, deberán indemnizar, conjunta y solidariamente, al perjudicado Jose Carlos en la cantidad de 880 euros por lo efectos sustraídos y no recuperados y en la cantidad de 508,20 euros por los desperfectos ocasionados en la vivienda de su propiedad sita en el número NUM003 de la CALLE002 de esta ciudad de Málaga.

Los encausados Jesús Ángel y Luis Francisco -no el encausado Cristobal, por haber sido condenado por los hechos de CALLE004- deberán indemnizar, conjunta y solidariamente, al perjudicado Belarmino en la cantidad de 2.468 euros en el primer concepto.

Los encausados Jesús Ángel y Cristobal, deberán indemnizar, conjunta y solidariamente, por los efectos no recuperados, a Irene en la cantidad de 983,20 euros y a Cornelio en la suma de 150 euros.

Y el encausado Jesús Ángel deberá indemnizar a la empresa Demas S.L. Cofee Time en la cantidad de 140 euros por el dinero sustraído y en la suma de 795,55 euros, por los desperfectos y gastos ocasionados; a Remigio en la cantidad 424 euros y a la entidad aseguradora Mapfre en la suma de 150 euros; sin acordarse indemnización alguna -el Ministerio Fiscal solicitaba la cantidad de 3.000 euros- a favor de Luis Francisco y a cargo del encausado Jesús Ángel, por no haber sido éste condenado por el delito de detención ilegal.

Devengando dichas cantidades el interés legal establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Cuarto.- Se condena, igualmente, a los condenados a las costas causadas, en los siguientes términos. Cada uno de los dos encausados Cristobal y Luis Francisco deberán satisfacer dos novenas partes, mientras que el encausado Jesús Ángel deberá satisfacer cinco novenas partes.

Contra esta sentencia cabe el recurso que se dirá en el acto de la notificación".

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó Recurso de Apelación por los condenados Jesús Ángel y Cristobal, remitiéndose las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que dictó Sentencia, con fecha 26 de mayo de 2020, que estimando parcialmente los recursos de apelación, modificó los hechos probados en los siguientes términos:

"Se dan por reproducidos los descritos en la sentencia recurrida salvo las siguientes modificaciones:

1. Se sustituye el párrafo segundo "Igualmente, se considera probado que la participación...que su voluntad estuviese anulada" por el siguiente:

   "No consta acreditado que Luis Francisco participara en las sustracciones presionado por una conducta atemorizadora dirigida hacia el mismo y a su familia por Jesús Ángel".

2. Se sustituyen los párrafos quinto y sexto "Asimismo, alrededor de las 12.30 horas del día 14 de noviembre...la suma de 508,20 euros" y "Así también, en horas de entre los días 14 y 21 de noviembre...apalancaron para salir" por los siguientes:

   "Asimismo, alrededor de las 12.30 horas del día 14 de noviembre de 2016, los encausados Jesús Ángel y Luis Francisco, puestos previamente de acuerdo, en unidad de acción y guiados por el común ánimo de ilícito beneficio, se dirigieron (pieza separada número 3) al domicilio de Jose Carlos, sito en el piso NUM002 del edificio sito en el número NUM003 de la CALLE002 de Málaga, donde mientras que el segundo ejercía funciones de vigilancia, el primero trepó hasta la vivienda y, tras forzar la ventana-balcón de la misma, se apoderó de los siguientes efectos: un ordenador portátil Lenovo, un Ipad, tarjetas de crédito y débito, varios destornilladores, cinco cinturones y además los siguientes efectos, un GPS marca tom-tom, un monedero negro que contenía 18 monedas extranjera, una pulsera dorada de bisutería y unas gafas de esquí, que fueron encontrados en el registro efectuado en el domicilio del primero, sito en la CALLE000 número NUM000 de esta ciudad de Málaga, previa autorización concedida por Auto de fecha 23 de noviembre de 2016, dictado por el Juzgado de Instrucción número 11 de Málaga; habiéndose tasado los efectos sustraídos y no recuperados en la cantidad de 880 euros, ascendiendo la reparación de los desperfectos ocasionados en la referida ventana a la suma de 508,20 euros.

   Así también, en horas de entre los días 14 y 21 de noviembre de 2016, los encausados Jesús Ángel y Luis Francisco, igualmente puestos previamente de acuerdo, en unidad de acción y guiados por el común ánimo de ilícito beneficio, se dirigieron (pieza separada número 5) a la vivienda propiedad de los herederos de Pura, " DIRECCION000" sita en la CALLE003 número NUM004 de Málaga, donde, mientras que el segundo ejercía funciones de vigilancia, el primero trepó hasta la primera planta y, tras romper el cristal de una de las ventanas, accedió al interior y se apoderó de los siguientes efectos: un microondas, una televisión marca Sony de 42 pulgadas, un juego de cubertería, una botella de hoja, varios relojes, un neceser amarillo con piezas de bisutería, una gargantilla de bisutería, una colección de botellitas de licores, un juego de llaves de la vivienda y una navaja, encontrándose en el registro efectuado en el domicilio del primero encausado, la cubertería, la botella de rioja, 5 relojes, el neceser amarillo con piezas de bisutería, la gargantilla, las botellitas de licores y la navaja, que fueron devueltos a su dueño; habiéndose tasado en la cantidad de 869 euros los efectos sustraídos y no recuperados, el microondas y la televisión marca Sony de 42 pulgadas y tasándose en la suma de 90 euros los desperfectos ocasionados en el cristal de la ventana, pero sin haberlo sido los daños ocasionados en un armario, en una balda de otro armario, en varios cajones de armario existentes en el interior de la vivienda, ni los producidos en la puerta principal que aquéllos apalancaron para salir".

1. En el párrafo octavo:

   -Se sustituye al principio "...los encausados Jesús Ángel y Luis Francisco..." por ...los encausados Jesús Ángel y Cristobal...".

   - Se añade al final, tras "...la vivienda de Cornelio"-. " Irene ha renunciado a ser resarcida".

   La citada Sentencia, en congruencia con esas variaciones fácticas, contiene la siguiente Parte Dispositiva:

   "Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jesús Ángel y estimando también parcialmente el promovido por la representación de D. Cristobal, impugnaciones ambas dirigidas contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga en fecha 14 de febrero de 2019, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución y, así:

1. Absolvemos al acusado D. Jesús Ángel del delito de coacciones que se le imputa.

2. Absolvemos al acusado D. Cristobal del delito continuado de robo con fuerza en las cosas en casa habitada que se le imputa y, en su lugar, le condenamos como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de tres años y nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En concepto de responsabilidad civil, dicho acusado ha de indemnizar exclusivamente a D. Cornelio en la cantidad de 150 euros, conjunta y solidariamente con el acusado D. Jesús Ángel.

3. En cuanto a las costas de la primera instancia, imponemos a D. Jesús Ángel 7/18; a D. Cristobal 1/18 y a D. Luis Francisco 2/18, declarándose de oficio los 8/18 restantes.

4. Confirmamos el resto de la sentencia recurrida.

5. Declaramos de oficio las costas de esta segunda instancia.

   Notifíquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal y a los acusados a través de su Procurador, quien deberá comunicarla personalmente al mismo o poner en conocimiento de la Sala, dentro del plazo legal para interponer recurso, la imposibilidad de hacerlo. Únase certificación al correspondiente Rollo de esta Sala, a las partes en la forma prevenida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma.

   Una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pueda dictarse por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con remisión del correspondiente oficio para ejecución y estricto cumplimiento de lo definitivamente resuelto.".

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó por el condenado Jesús Ángel recurso de casación por infracción de Ley y precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

Motivos alegados por Jesús Ángel.

Motivo primero.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim., por infracción de los arts. 18 y 24 CE (derecho a la inviolabilidad del domicilio y a la tutela judicial efectiva). Motivo segundo.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECrim., por infracción del art. 24 CE (presunción de inocencia).

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto solicitando su inadmisión y, de forma subsidiaria, su desestimación. La Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 7 de abril de 2021.

El primer motivo del recurso se propone como objetivo expulsar del bagaje probatorio los resultados del registro practicado en el domicilio del recurrente. La diligencia habría sido nula ( art. 11.1 LOPJ y 18.1 CE) en tanto la autorización judicial para el registro no contaría con una base indiciaria suficiente según se desprendería del examen del auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 11 de los de Málaga y la solicitud policial que lo precedió y en la que se apoya aquél. Admite el recurrente, lo que nos disculpa de justificar esa idea, que la motivación del auto puede entenderse integrada con lo expuesto en el oficio policial cuando la resolución se apoya expresamente en éste, absteniéndose, por simples razones de economía de esfuerzos, de volver a reproducir su contenido.

El discurso del recurrente toma como elemento básico de arranque la denegación el día anterior de una solicitud con idéntica pretensión formulada ante el Juzgado de Instrucción nº 10, de guardia en esa fecha. Si se denegó el registro, para que se otorgase unas horas después deberían concurrir elementos novedosos de entidad suficiente para ese radical cambio de sentido de la resolución. Y su examen, se argumenta, revela que eran nimios y despreciables los nuevos datos; no justificaban esa variación en la decisión.

La entrada y registro en un domicilio exige una autorización judicial adoptada previa constatación de la presencia de un sustento indiciario que permita pronosticar fundadamente que mediante esa diligencia, que supone una injerencia en un derecho fundamental de elevado rango axiológico, podrán descubrirse datos esclarecedores de hechos delictivos suficientemente graves como para justificar el sacrificio de ese derecho fundamental, datos que no podrían obtenerse con facilidad por vías alternativas no lesivas de derechos fundamentales.

Cuestiona el recurso la suficiencia de la base indiciaria. Según el Juez que se enfrentó a la primera solicitud no concurría.

La suficiencia de los indicios para llegar a afirmar la probabilidad de esas conclusiones justificativas de la medida es una valoración que corresponde al Juez de Instrucción: no puede descansar exclusivamente en los agentes policiales. No basta con que éstos afirmen que tienen sospechas fundadas. Es necesario que aporten al instructor los elementos objetivos que apoyan ese juicio de probabilidad. La constatación de la solidez de esos indicios es parte esencial del proceso discursivo y valorativo que debe realizar el Juez antes de conceder la autorización. El Instructor ha de sopesar el nivel de probabilidad que se deriva de los indicios. Sólo cuando éste adquiera ciertas cotas que sobrepasen la mera posibilidad, estará justificada la injerencia. No basta una intuición policial; ni una sospecha más o menos vaga; ni deducciones basadas únicamente en confidencias. Es necesario algo más como han repetido hasta la saciedad tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala de casación.

Estamos ante una decisión que se mueve dentro de un amplio margen valorativo. Hay casos en que será muy clara, bien la denegación, o, bien, por el contrario, la autorización. En otros muchos se hace imprescindible una cuidadosa ponderación para graduar el nivel de potencialidad acreditativa de los indicios. No debe causar escándalo ni perplejidad que ante una misma solicitud dos jueces de instrucción puedan llegar a soluciones diferentes y opuestas, ambas perfectamente convalidables y legítimas, sin que ninguna de las dos pueda catalogarse de desacertada.

Y es que es una materia preñada de casuismo y tremendamente valorativa. Si son normales las discrepancias en la valoración de la prueba para llegar al estándar más o menos definido "más allá de toda duda razonable", cuántas más han de aparecer al sopesar indicios para una no protocolizada probabilidad de comisión de un delito que justifique una medida invasiva de un derecho fundamental. Las divergencias y percepciones diversas, por más que dejen un cierto poso de insatisfacción por lo que suponen de reconocer la dificultad de trazar con rigor las líneas que discriminan una actuación legítima de otra conculcadora de un derecho fundamental, son inevitables. Hay blancos y negros. Pero hay un amplísimo espectro de grises, muy refractario a la unificación.

En ese territorio intermedio de penumbra la legislación confía en el juez como garantía de una decisión precedida de una evaluación imparcial dimanante de un poder independiente.

Una vez denegada judicialmente la autorización causa firmeza y es invariable. Aunque se adujesen razones para entender que el Instructor pudo ser demasiado estricto o mantener un nivel de exigencia exacerbado poco acorde con los parámetros constitucionales interpretados por la jurisprudencia, solo a través de un recurso podría variarse tal decisión.

Ahora bien, eso no es óbice para que pueda formularse una nueva solicitud con nuevos elementos que confieran más peso al cuadro indiciario, o que aclare algunos de los puntos que motivaron la decisión denegatoria. En ese caso, tomando siempre en cuenta la decisión anterior, procederá una renovada ponderación de todos los elementos y no solo de los novedosos. Cuando la decisión denegatoria se ha basado en un aspecto que luego queda aclarado y, además, se aportan nuevos indicios, no puede causar extrañeza alguna que al día siguiente se acuerde levantar el obstáculo constitucional para la invasión del domicilio particular.

Es ese el iter que identificamos en este supuesto. Se contaba con unas manifestaciones detalladas realizadas por un partícipe de los hechos. Gozaban de cierta credibilidad en cuanto los datos que apuntaba sobre acciones depredatorias coincidían con algunos que obraban policialmente por las denuncias efectuadas y otros cuya realidad fue contrastada. Al mismo tiempo podría sospecharse, dada su versión de los hechos, en un cierto ánimo exculpatorio o, al menos, encaminado a degradar su responsabilidad mediante la implicación del ahora recurrente con un papel superior al de protagonista o inductor. Le achacaba haberle forzado a realizar esos hechos.

Esa declaración constituía, de cualquier forma, un elemento de indudable peso. Se hacía difícil buscar una explicación a esa autodenuncia espontánea distinta de su realidad. Pero con un elogiable escrúpulo y celoso afán de sopesar bien las cosas antes de expedir un mandamiento de entrada y registro, el Instructor tras examinar con encomiable detenimiento las actuaciones, advirtió algunos datos aparentemente contradictorios en las manifestaciones del denunciante que erosionaban su credibilidad. Optó por denegar la autorización.

Cuando al día siguiente se presenta una nueva solicitud esas contradicciones aparecen salvadas. No se trata de una reiteración de la anterior. Se aclaran algunos extremos (fechas) que podrían haber estado confusos y, además, se aportan nuevos elementos indiciarios; singularmente un reconocimiento fotográfico realizado por una vecina de uno de los edificios donde se produjo uno de los robos. La sentencia de la AP se preocupa de diseccionar las diferencias que se aprecian comparando ambas solicitudes:

"... tanto la denegación acordada por el Juzgado de Instrucción número 10 de Málaga en su Auto de fecha 22 de noviembre de 2016 (obrante a los folios 33 a 35 de las actuaciones), como la admisión de dicha diligencia de entrada y registro solicitada por el grupo investigador policial acordada por el Jugado de Instrucción número 11 de Málaga en su Auto de fecha 23 de noviembre de 2016 (obrante a los folios 80 a 82 de las actuaciones), se efectúan en función de los razonamientos hechos constar en cada una de dichas resoluciones y de acuerdo con el contenido de los respectivos oficios policiales (obrantes, respectivamente, a los folios 1 a 3 y 75 a 79). En el primer Auto, la diligencia se deniega por entender la juzgadora de instancia que la versión dada por Luis Francisco no es creíble al considerar que existe un "baile" de fechas (9 ó 19 de noviembre de 2016) en relación al incidente de circulación por el mismo referido. Mientras que en el segundo Auto, el juzgador a quo entiende que acompañándose en la nueva solicitud formulada nueva documentación, se ha puesto de manifiesto la gravedad de los hechos denunciados, así como la existencia de indicios contra la persona investigada; siendo evidente que en dicho segundo oficio policial -puesto en comparación con el primero- se introducen nuevos datos, tanto al final de la página segunda del mismo (folio 76 de las actuaciones), como en la tercera (folio 77), como en la totalidad de la cuarta (folio 78), terminándose (en la página quinta, folio 79 de las actuaciones) con un párrafo en negrita referido al reconocimiento (fotográfico) que efectúa, sin ningún género de dudas, la testigo ( Ana) de que se trata en relación -en el acta obrante a los folios 97 y 98 de las actuaciones- a los hechos acaecidos en la CALLE002 de Málaga, siendo en dicho mismo sentido en el que se manifestó -minuto 27 de la grabación de la sesión del acto del juicio del día 27 de noviembre de 2018) el instructor policial, número NUM008, en cuyo robo, dijo, se utilizó un gato -que fue aludido en el referido párrafo del segundo oficio-, como, igualmente, afirmó (minuto 33) el secretario policial, número NUM009".

La suficiencia de los indicios ha de evaluarse en un juicio ex ante. Por eso no sirve descalificar el reconocimiento fotográfico efectuado basándose en declaraciones posteriores que relativizan algo la certeza del reconocimiento.

Al autorizarse el registro el Juzgado contaba con una base indiciaria sobrada.

Más aún, aunque llegásemos a la conclusión a la que pretende conducirnos el recurrente, el cuadro probatorio en el que se basa la condena no sufriría merma alguna.

Las declaraciones de los coimputados no están afectadas por esa entrada y registro. Son pruebas independientes.

Lo obtenido en los registros es hecho que el recurrente ha venido a reconocer en sus declaraciones -también en el plenario-, dando lugar con ello a que pueda predicarse de la confesión sobre la tenencia de esos efectos una desvinculación de la hipotética irregularidad inicial. Habría desconexión de antijuricidad. Sería valorable la ocupación de esos objetos en su vivienda por virtud de la propia aceptación del recurrente.

Subsisten de esa forma no solo pruebas independientes que avalan las conclusiones fácticas de la sentencia: -manifestaciones de los coimputados- sino también las declaraciones del propio recurrente que vino a admitir su disponibilidad sobre esos efectos en momento desvinculado temporalmente del inicio de las actuaciones aunque ofreciendo otra explicación. No hay conexión de antijuricidad.

El motivo es desestimable.

El segundo motivo invoca el derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE).

De un lado sostiene que las manifestaciones de los coimputados no supondrían base inculpatoria suficiente a la vista de la jurisprudencia y del interés que podría tener, especialmente el denunciante, en desviar o atenuar su propia responsabilidad.

De otro lado indica que se le atribuyen algunos robos solo por el hecho de haberse encontrado efectos procedentes de los mismos en su domicilio. Ello no sería prueba suficiente. Como ha venido sosteniendo, pudiera tratarse de objetos adquiridos a los coimputados o a otras personas.

Tampoco puede tener éxito este alegato.

Las declaraciones de los coimputados constituyen soporte suficiente de la condena en tanto cuentan con elementos corroboradores de fuste: la ocupación en su domicilio de efectos procedentes de los robos perpetrados, así como de útiles y herramientas idóneas para la mecánica empleada, según los coimputados, para esos actos depredatorios.

La doctrina ya tópica sobre la idoneidad con ciertas condiciones de la declaración de otro coimputado para desmontar legítimamente la presunción constitucional de inocencia está desarrollada por una abundante jurisprudencia.

De entre las numerosas resoluciones sobre esa cuestión podemos entresacar la STS 881/2012 de 28 de septiembre como guía de un discurso reiterado muchas veces. Como es bien conocido, cuando estamos ante la declaración de un co- imputado el Tribunal Constitucional ha introducido unas ciertas reglas valorativas. Sin la observancia de esas reglas complementarias la declaración del coimputado sería "insuficiente" en abstracto (más allá de las circunstancias del supuesto concreto) para desactivar la presunción de inocencia. No "inutilizable", sino "insuficiente". Tal doctrina jurisprudencial, que esta Sala ha asumido como no podía ser de otra forma, tuvo reflejo en la propuesta legislativa de nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal que se presentó en 2011 (art. 600) y la tiene en el Anteproyecto de 2020 (art. 693). Es obvia la ineficacia normativa de tal texto. No obstante, goza del valor que le confiere representar un serio intento de traspasar al derecho positivo la doctrina constitucional. El art. 693 del Anteproyecto proclama el tradicional principio de libre valoración de la prueba ("de acuerdo con las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia"). Pero en su párrafo tercero introduce una "cuña" en ese principio, imponiendo legalmente el sentido absolutorio de la decisión, entre otros supuestos, en los casos en que la prueba de cargo consistiese exclusivamente en "la declaración de coacusados", salvo que concurran otros elementos probatorios "que racionalmente corroboren la información que aquellos proporcionan". Plasma así sintéticamente la doctrina constitucional cuya evolución no sobra recordar.

En los años ochenta encontramos las primeras referencias en esta Sala a este problema. La doctrina elaborada inicialmente en el seno de la Sala segunda con inocultable influencia de las reflexiones generadas en la práctica y doctrina italianas, fue completándose, perfilándose y enriqueciéndose en una progresiva evolución en la que finalmente asumió un papel más protagonista la jurisprudencia constitucional. La valoración de las declaraciones de coimputados no es solo un problema de fiabilidad en concreto, sino también de reglas abstractas de valoración que excluyen su capacidad para fundar en determinadas condiciones una condena. La constatación de que estamos ante una prueba peculiar que engendra inicialmente una cierta desconfianza constituye el sustrato de esa singularidad. Respecto de ella no bastan las normas generales del resto de pruebas: que sea lícitas, que se practiquen bajo el principio de contradicción, que estén racionalmente valoradas y motivadas... Hace falta algo más: unas condiciones externas, verificables desde fuera, más allá de que el proceso racional por el que un Tribunal acabe dándoles credibilidad esté fuertemente asentado y sea convincente. Si pese a ello faltan esas garantías externas y, en lo que aquí interesa, fundamentalmente la corroboración, habrá de declararse contraria a la presunción de inocencia la condena edificada en exclusiva sobre ese elemento de convicción. No basta la racionalidad y consistencia de la motivación. Hace falta un plus, constituido por unos criterios de valoración interna (test de fiabilidad); y por la necesidad de un complemento (corroboración externa).

En el primer plano se mueven unos cánones paralelos a los elaborados para las declaraciones de la víctima, aunque en este caso suponen algo más que meras orientaciones. Necesariamente han de ser tomados en consideración. En ese nivel está la reforzada necesidad de motivar en supuestos en que el coimputado puede actuar impulsado por motivos espurios (animadversión) o por el deseo de acogerse a unos beneficios penológicos (legales o pactados con las acusaciones). En el caso ahora analizado puede detectarse alguno de esos factores. Pero solo en uno de los coimputados; no, en cambio, en el otro. Y aunque el TC ha proclamado que las declaraciones de un coimputado no sirven como corroboración de las efectuadas por otro, es máxima elemental que es mayor el potencial acreditativo cuando son varios los coimputados que apuntan a otro.

También es especialmente significativo en este caso que no se trate de declaraciones efectuadas por quien ya está imputado, sino por quien comparece voluntariamente a relatarlo.

Esa realidad -la inculpación de otro favorece su posición procesal-, que aquí es constatable en relación solo a una de los coencausados no descalifica su declaración. El posible interés de uno de los acusados en inculpar al ahora recurrente para justificar su actuación, ha de ser tenido en cuenta; pero no llega a explicar la autodenuncia. Sus manifestaciones no quedan por ello empañadas hasta diluir su fiabilidad, máxime cuando se ve corroborada por datos objetivos claros -resultado del registro- así como por las manifestaciones de otro coacusado en el que no se aprecia ese interés.

Se configura como requisito sine qua non del valor probatorio de la declaración del coimputado la concurrencia de una corroboración externa. El Tribunal Constitucional ha exigido ese complemento. Como el acusado no está obligado a decir verdad, ni presta promesa o juramento con ese objeto, sus manifestaciones son menos fiables. Puede mentir con impunidad.

Antes de seguir avanzando conviene matizar algo esa afirmación general de la que arranca todo el desarrollo de las peculiaridades en la valoración de esta prueba. El hecho de que el procesado no esté obligado por juramento o promesa a decir verdad y que no pueda ser reo de falso testimonio, no supone que pueda mentir y acusar a otros de manera impune. Las acusaciones inveraces a otros imputados pueden ser constitutivas de un delito de acusación y denuncia falsa ( STS 1839/2001, de 17 de octubre, aunque alguna aislada resolución de esta Sala, precisamente en este contexto de argumentación, lo haya cuestionado). En este punto también aporta luz el ALECrim 2021. En su art. 17.2 aclara que el imputado no podrá ser perseguido por delito de falso testimonio derivado de sus declaraciones "salvo por las manifestaciones incriminatorias falsas que causen perjuicio a terceros". La citada STS 1839/2001 explica que "por el hecho de que el procesado no esté obligado por juramento o promesa a decir verdad, y quede excluido de la posibilidad de ser reo de falso testimonio, no supone que pueda mentir en lo que a otros concierne, ni acusarles impunemente. Las acusaciones inveraces a otros imputados podrían ser constitutivas de un delito de acusación y denuncia falsa". Idéntica observación hallamos en las SSTS 522 /2008, de 29 de julio y 881/2012, de 28 de septiembre. El derecho a no declararse culpable no abarca un inexistente derecho fundamental a mentir ( STC 142/2009, de 15 de junio); aunque, obviamente, fuera de los casos de imputación falsa a otras personas, las mentiras del acusado vertidas en su declaración son impunes.

Pese a que el coimputado no puede acusar falsamene de forma impune, persiste la exigencia de que sus manifestaciones aparezcan corroboradas por otros elementos directos o colaterales. No basta la pura y desnuda declaración de los coprocesados para sustentar una condena. Las exigibles corroboraciones no pueden ser puramente internas, intrínsecas a las propias declaraciones, o circulares. Han de ser datos externos que confirmen en algunos puntos, más o menos accesorios o principales, la veracidad de las declaraciones ( SSTC 233/2002, de 9 de diciembre o 142/2003, de 14 de julio). Pueden bastar elementos periféricos que, no constituyendo pruebas suficientes por sí solos, robustezcan la declaración del co-procesado en lo relativo a la imputación del delito y no a otros extremos marginales. Esta concepción sobre la necesidad de corroboración -"mínima" corroboración dice la jurisprudencia- queda bien reflejada en la STC 190/2003, de 27 de octubre: "constituye corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración" (vid. también SSTC 68/2002, de 11 de marzo, 181/2002, de 14 de octubre, 233/2002, de 9 de diciembre o 17/2004, de 23 de febrero).

La STC 142/2006 de 8 de mayo contiene una excelente síntesis de la doctrina sobre esa necesidad de corroboración:

"La declaración incriminatoria del coacusado, que es una prueba constitucionalmente legítima, ha de venir corroborada mínimamente por algún hecho, dato o circunstancia externa para constituir prueba de cargo bastante en orden a destruir la presunción de inocencia, puesto que al acusado, a diferencia del testigo, le asiste el derecho, reconocido en el art. 24.2 CE, a guardar silencio total o parcialmente, a no decir nada ( SSTC 153/1997, de 29 de septiembre, FJ 6; 49/1998, de 2 de marzo, FJ 5; 115/1998, de 1 de junio, FJ 5; 68/2001, de 17 de marzo, FJ 5; 57/2002, de 11 de marzo, FJ 4; 207/2002, de 11 de noviembre, FJ 2; 65/2003, de 7 de abril, FJ 5; 55/2005, de 14 de marzo, FJ 1; y 1/2006, de 16 de enero, FJ 6). De otro lado, y como quiera que no es posible una fijación globalmente válida de lo que ha de considerarse mínima corroboración, se deja a la casuística la determinación de los supuestos en que puede estimarse que aquélla existe, atendiendo, por tanto, a las circunstancias concurrentes en cada caso concreto ( SSTC 68/2001, de 17 de marzo, FJ 5; 181/2002, de 14 de octubre, FJ 3; 57/2002, de 11 de marzo, FJ 4; 207/2002, de 11 de noviembre, FJ 2; 65/2003, de 7 de abril, FJ 5; 118/2004, de 12 de julio, FJ 2; y 1/2006, de 16 de enero, FJ 6), si bien, en sentido negativo, hemos afirmado que los elementos de veracidad objetiva que puedan rodear la declaración, tales como su coherencia interna o la inexistencia de resentimiento, no constituyen factores externos de corroboración ( SSTC 190/2003, de 27 de octubre, FJ 6; 118/2004, de 12 de julio, FJ 2; y 55/2005, de 14 de marzo, FJ 1). Debe tenerse en cuenta igualmente que la declaración de un coimputado no constituye corroboración mínima de la declaración de otro coimputado ( SSTC 72/2001, de 26 de marzo, FJ 5; 181/2002, de 14 de octubre, FJ 3; 65/2003, de 7 de abril, FJ 5; 152/2004, de 20 de septiembre, FJ 3; 55/2005, de 14 de marzo, FJ 1), siendo por tanto necesaria la adveración de las declaraciones mediante algún dato externo también en el caso de pluralidad de coacusados. Finalmente la corroboración ha de estar referida necesariamente a la participación del acusado en los hechos punibles que el juzgador haya considerado probados ( SSTC 181/2002, de 14 de octubre, FJ 4; 118/2004, de 12 de julio, FJ 2; 55/2005, de 14 de marzo, FJ 5; y 1/2006, de 16 de enero, FJ 6)".

Reitera igual doctrina la STC 277/2006, de 25 de septiembre de 2006:

"De la doctrina elaborada por este Tribunal, llena de matices y llamadas a la consideración de las circunstancias del caso concreto, hay que destacar, por su relación con el supuesto analizado, aquellos pronunciamientos que subrayan que los datos externos que han de corroborar o avalar la veracidad de la versión incriminatoria del coimputado han de referirse no a cualquier elemento de sus declaraciones sino, muy concretamente, a la participación del acusado en los hechos punibles que el órgano judicial hubiera considerado probados ( SSTC 181/2002, de 14 de octubre, FJ 4; 207/2002 de 11 de noviembre, FJ 4; 118/2004, de 12 de julio, FJ 2; 55/2005, de 14 de marzo, FJ 5; y 1/2006, de 16 de enero, FJ 6)".

La STC 125/2009, de 18 de mayo abunda en iguales ideas: "Como recuerda la reciente STC 57/2009, de 9 de marzo, FJ 2, este Tribunal ha reiterado que las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otros datos externos. La exigencia de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima y, por otra, en que no cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no. Igualmente, este Tribunal ha afirmado que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración, o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados. Por último, también se ha destacado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado (por todas, SSTC 153/1997, de 29 de septiembre, FJ 3; 72/2001, de 26 de marzo, FJ 4; 147/2004, de 13 de septiembre, FJ 2; 10/2007, de 15 de enero, FJ 3; y 91/2008, de 21 de julio, FJ 3). "...".

...De igual modo, hemos reiterado que la corroboración no se predica de cualquier elemento fáctico que pudiera reforzar el juicio de credibilidad del testimonio del coimputado, sino que tiene que proyectarse directamente sobre la intervención del acusado en el hecho delictivo,"..."

Y en fechas más recientes, la STC 111/2011, de 4 de julio:

"... nuestra doctrina ha venido considerando la declaración de un coimputado en la causa como "una prueba sospechosa" (entre otras, SSTC 30/2005, de 14 de febrero, FJ 4 y 102/2008, de 28 de julio, FJ 3), que despierta una "desconfianza intrínseca" ( STC 233/2002, de 9 de diciembre, FJ 5), por lo que hemos venido disponiendo una serie de cautelas, como ya hemos dicho, para que esta declaración alcance virtualidad probatoria, en concreto "un plus probatorio consistente en la necesidad de una corroboración mínima de la misma" ( STC 142/2006, de 8 de mayo, FJ 3). De esta forma, la problemática de este tipo de declaraciones ha sido abordada por este Tribunal Constitucional desde el trascendental aspecto de su credibilidad y eficacia probatoria como prueba de cargo para desvirtuar el derecho constitucional a la presunción de inocencia, cuidando de garantizar los derechos del acusado que podría ser condenado en base al contenido de las mismas.

Desde esta perspectiva, la cuestión nuclear que ha de resolverse, conforme con los valores y principios constitucionales a cuya preservación se dirige la anterior doctrina, no es tanto si la persona citada a declarar por el Tribunal ha sido o no parte en la causa que entonces se enjuicia, sino si ésta fue o no partícipe en los hechos, pues es evidente que la coparticipación en el delito (por los sentimientos e intereses que pueden haber surgido desde su comisión) es un dato relevante a tener en cuenta para ponderar la credibilidad de su testimonio. En consecuencia, aun cuando una mera concepción formal de la condición de coimputado conllevaría que la exigencia de la mínima corroboración de su declaración sólo fuese aplicable a quien fuese juzgado simultáneamente en el mismo proceso, esto es, a quien tiene la condición formalde coacusado, hemos de extender esta garantía de la mínima corroboración de la declaración incriminatoria también a los supuestos en los que tal declaración se presta por quien fue acusado de los mismos hechos en un proceso distinto y que, por esta razón, comparece como testigo en un proceso posterior en el que se juzga a otra persona por su participación en la totalidad o parte de estos hechos, como ocurre en el caso sometido a nuestra consideración".

Puede mencionarse también la STC 126/2011, de 18 de julio.

El elemento corroborador no es una prueba autónoma o autosuficiente. Eso es evidente y pertenece a su propia esencia. Si fuese de otra forma, sobraría la declaración del coimputado que sería prescindible. Es un elemento externo complementario de la declaración del coimputado que se erige en garantía imprescindible para conjurar el riesgo para la presunción de inocencia que supone una condena basada exclusivamente en una prueba sospechosa como son las declaraciones de quien no está legalmente obligado a decir la verdad. Pero no puede exacerbarse ese valor complementario: si el poder convictivo de la declaración del co-imputado es alto por consideraciones inmanentes a su propia declaración (v.gr. no se detecta ninguna explicación verosímil que justifique una imputación falsa de otra persona, existen otros coimputados que emiten declaraciones coincidentes) el elemento corroborador puede venir constituido por un dato con menos fuerza autónoma convictiva.

En este supuesto las declaraciones de ambos coimputados están avaladas por un elemento de enorme contundencia: la ocupación de efectos procedentes de los robos en poder del recurrente, así como de instrumentos que bien pudieran ser los destinados para realizar tales acciones en tanto guardan congruencia con el modus operandi descrito por esos coimputados.

Alega también el recurrente que respecto de algún delito de robo abarcado por la condena la única prueba sería la ocupación de efectos en su domicilio; y que sería posible que él se hubiese limitado a su adquisición lo que llevarían los hechos al delito de receptación excluyendo el robo.

Las SSTS 128/2015, de 25 de Febrero ó 408/2015, de 8 de julio contienen una doctrina que servirá para echar por tierra este alegato. Pensamos en la conocida como "determinación optativa del hecho": cuando se duda si la persona concernida ha cometido un hecho u otro, ambos constitutivos de delito, pero se tiene la seguridad de la comisión de uno u otro -en el presente caso, robo o receptación- han de calificarse los hechos en la forma mas beneficiosa para el acusado.

Hay que decantarse por mandato del principio in dubio por la hipótesis más favorable en concreto. En este caso, quizás paradójicamente (lo que se explica por la naturaleza del delito continuado que arrastra a una única pena), la hipótesis no descartable y no solo más probable, sino además menos gravosa penalmente, es entender que el acusado cometió todos los robos.

La calificación efectuada es por ello la correcta. No solo porque desde el punto de vista de la presunción de inocencia en este caso concreto la aparición de esos efectos en el domicilio del acusado que venía realizando actos similares y la cercanía de las fechas se presentan como pruebas muy elocuentes y concluyentes de que fue el autor de esos otros robos de características similares, y no mero receptador (como aduce él en actividad que no consta que ejerciese), sino porque, además, esa versión es la más favorable para sus intereses. Un único delito continuado de robo en el que se agrupan todas las infracciones resulta situación cuyas consecuencia penales son menos gravosas (con dos delitos de robo ya estaríamos ante un delito continuado que justificaría la pena impuesta) que calificar por separado otro delito continuado de receptación que no solo no menguaría en nada la penalidad impuesta en los robos, sino que añadiría una nueva pena privativa de libertad.

La hipótesis de la receptación en relación a algunos hechos, cuya perpetración se le atribuye en solitario, no solo es más perjudicial, sino que además no resulta verosímil frente a la tesis que acoge la sentencia de una secuencia de robos que dan lugar a una única condena.

La "determinación optativa" es figura perteneciente más al derecho procesal que al material. Fue acuñada en la doctrina alemana (Wahfeststellung): cuando se duda si el acusado cometió un hecho u otro, pero se tiene la certeza de que ha cometido uno de los dos, siendo ambos típicos, habrá que condenar por el menos grave. Uno de los ejemplos clásicos y tópicos se ha elaborado precisamente con los delitos de receptación y robo: se sabe que el sujeto, en cuyo poder se han encontrado los objetos robados, o es receptador o es autor del robo; pero se duda si intervino en la sustracción o se limitó a recibir los efectos con conocimiento de su origen. Si se proyecta el principio in dubio pro reo aisladamente sobre cada uno de los hechos que entran en consideración, se llegaría a una salida inasumible desde la lógica y totalmente insatisfactoria: la absolución pese a que concurre la certeza más allá de toda duda razonable de que cometió una infracción penal. Se puede recordar a este respecto también la STC 62/1994, de 28 de febrero de 1994, donde se descubre una implícita aplicación de esa técnica de la determinación optativa del hecho:

La estimación de la Sala de instancia se ve apuntalada por las consideraciones que se pueden extraer de esa doctrina.

Los alegatos por presunción de inocencia son improsperables.

Procede la condena en costas del recurrente al haber sido desestimado íntegramente el recurso ( art. 901 LECrim).