ATS 235/2023, 23 de Febrero de 2023

Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Barcelona se dictó sentencia, con fecha 17 de mayo de 2021, en autos con referencia de Rollo de Sala, nº 6/2020, tramitado por el Juzgado de instrucción núm. 4 de los de Terrassa, como Sumario Ordinario nº 11/2019, en la que se absolvía a Victoriano y Vidal del delito de asesinato en grado de tentativa en la persona de Jose Miguel del que venían siendo acusados; y se le condena a Victoriano como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de reparación del daño, a las penas de dos años y nueve meses de prisión, así como las accesorias de prohibición de comunicar por cualquier medio con el Sr. Jose Miguel así como aproximarse a su domicilio o lugar de trabajo o cualquier otro lugar en el que se halle en una distancia de 500 metros por un periodo superior a dos años a la pena de prisión impuesta en sentencia; y al pago, en concepto de responsabilidad civil, a favor del perjudicado, de 7.000 euros, que han sido ya satisfechos al perjudicado, con el interés legal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento, y al pago de las costas procesales causadas sin inclusión de las devengadas por la Acusación Particular.

Se difiere a la fase de ejecución de sentencia la decisión sobre la procedencia de sustituir la pena de prisión impuesta por la expulsión del territorio nacional.

Asimismo, absolviéndole del delito de homicidio en grado de tentativa en la persona de Jose Miguel, se condena a Vidal como autor criminalmente responsable de un delito leve de lesiones en la persona de Jose Miguel, concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de reparación del daño, a la pena de 29 días de multa con cuota diaria de 8 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos días de cuotas impagadas y las costas, sin inclusión de las devengadas por la acusación particular.

Finalmente, se absuelve a Jose Miguel del delito de lesiones agravadas por empleo de instrumento peligroso en la persona de Victoriano, por el que venía siendo inculpado, declarándose las costas de oficio.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Victoriano, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que, con fecha 15 de marzo de 2022, dictó sentencia, por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto por éste.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior, se interpone recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña María Dolores González Company, actuando en nombre y representación de Victoriano, por siete motivos:

i) Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 10 y 138 del Código Penal, por lo que se refiere a la ausencia de tipicidad objetiva relativa al delito de homicidio, ya que dados los hechos que se declaran probados en la sentencia, estaríamos ante la ausencia de imputación objetiva de la conducta, por cuanto ex ante, la conducta desplegada no estaba dotada de un grado de peligrosidad suficiente para provocar un resultado mortal, y por lo tanto, mal puede hablarse de la existencia un tipo objetivo intentado de homicidio, y ello sin perjuicio de que los hechos constituyen un delito de lesiones (consumadas) del artículo 148.1 del Código Penal.

ii) Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 138 e inaplicación del artículo 16.2 del mismo texto legal, por lo que se refiere a la inaplicación del desistimiento voluntario, previsto en el citado precepto, ya que, dados los hechos que se reputan probados, en la conducta desplegada existió un momento de desistimiento cuando al caer al suelo su contendiente, nuestro representado, provisto de navaja, se sentó encima del cuerpo de la víctima y a partir de ese instante en ningún momento llevó a cabo ninguna forma ulterior de conducta agresiva, sino que por el contrario, se ausentó del lugar de los hechos, constituyendo ello un supuesto de desistimiento voluntario previsto en el artículo 16.2 del Código Penal, que no ha sido tenido en cuenta y ello sin perjuicio de su responsabilidad como autor de un delito de lesiones consumadas.

iii) Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 10, 138 y 16 del Código Penal, por cuanto el dolo eventual y la tentativa de homicidio son instituciones que, en algunos casos aparecen como incompatibles ya que, en atención a la propia esencia del delito intentado, la propia parte subjetiva de este tipo requiere de la voluntad o resolución de consumar el delito lo que resulta incompatible con la existencia de dolo eventual, y todo ello por cuanto si la forma imperfecta de ejecución requiere de voluntad de consumación plena del delito, ello deviene incompatible con una construcción normativa del dolo en la que no se quiere el valor de resultado, aunque se acepte o represente como probable la producción del mismo.

iv) Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 10, 138 y 16 del Código Penal, por cuanto en atención al hecho probado y al distinguirse en este dos momentos, con inmediata secuenciación pero sin distinción temporal, en los comportamientos ilícitos y por lo que a la faceta subjetiva se refiere, estaríamos ante lo que se conoce como el dolo alternativo a lo largo de todo el episodio en el que confluiría un dolo directo de lesiones, con un dolo eventual de matar y en estos supuestos de dolo alternativo con heterogeneidad de bienes jurídicos a proteger -vida e integridad física- debe castigarse solo por el hecho consumado, que en nuestro caso es el de lesiones, ya que el dolo alternativo no aboca necesariamente al concurso de leyes que desembocaría a su vez en la apreciación de la conducta más gravemente penada, en nuestro caso la tentativa de homicidio sobre las lesiones consumadas y ello porque en la construcción de dolo alternativo enunciado no estamos en presencia de que todo el injusto quede absorbido por una sola norma penal y por tanto de no existir una regla específica prevalecería el artículo 8.4 del Código Penal, que llevaría a imponer la pena más grave sino que el problema se presenta en lo que la doctrina alemana ha denominado fijación alternativa del hecho típico y en base al principio in dubio pro reo mutius, ante el binomio de una conducta consumada y otra en grado de tentativa, abarcadas ambas con dolo alternativo, una con dolo directo y otra con dolo eventual, se impone la punición por el delito que se ha consumado, con independencia de si se trata del más leve o del más grave, ya que desde esta forma existe una perfecta congruencia entre la parte objetiva y la subjetiva del tipo.

v) Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 62 en relación con el artículo 10 del Código Penal, por cuanto aun admitiéndose la compatibilidad entre el dolo eventual y la tentativa de homicidio, lo que es irrefutable es que el dolo eventual supone en esencia una menor intensidad ex ante en la puesta en peligro del bien jurídico y está dotado de una menor peligrosidad que el dolo directo y, en consecuencia, siendo ello así en la medida que el artículo 62 del Código Penal, a la hora de penar la tentativa establece una minoración en uno o dos grados en relación con el delito consumado, fijando como parámetros para la minoración punitiva, el peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado y, en relación con el primero de estos factores, es indudable que dado el menor peligro que comporta el dolo eventual frente al dolo directo de primer o segundo grado, cuando estemos en presencia de una modalidad eventual de dolo, la pena deberá ser reducida no en uno -como hizo la sentencia aquí impugnada-, sino en dos grados, con la correspondiente repercusión penológica que ellos supone.

vi) Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 16.1 y 62 del Código Penal en relación con el artículo 138 del Código Penal, ya que la sentencia impugnada estimó la presencia de un homicidio en grado de tentativa acabada, cuando lo cierto es que de la descripción del hecho probado, estaríamos en realidad ante una tentativa inacabada, que antes hemos expuesto que aparecía como desistida, pero aún no admitiéndose ello, no cabría hablar de tentativa acabada como se hace en la sentencia impugnada, sino de tentativa inacabada como aquí se mantiene y siguiendo doctrina jurisprudencial ampliamente mayoritaria en estos supuestos sigue manteniéndose que en atención al grado de ejecución alcanzado la minoración penológica procede en dos grados y no solo en uno.

vii) Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de los artículos 147 y 148 del Código Penal, conductas por las cuales debió ser condenado nuestro representado al herir a la víctima utilizando un arma blanca, lo que en principio supondría una pena de dos a cinco años de prisión, más como en el caso que nos ocupa existía la atenuante muy cualificada de reparación total del daño, la pena a imponer sería con la reducción de un solo grado de una a dos años de prisión y al no existir agravante alguna la pena no podría superar la mitad inferior, a saber el año y seis meses de prisión.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca.

Por razones de sistemática casacional se analizarán conjuntamente los cinco primeros motivos del recurso, pues verificado su contenido, se ha comprobado que, en todos ellos, se plantean cuestiones relativas a la subsunción jurídica de los hechos y se propone la condena por delito de lesiones agravadas.

1. La parte recurrente denuncia incorrecta subsunción jurídica de los hechos declarados probados. Considera que, con arreglo al factum, que describe un "acometimiento recíproco de los contendientes", guiados ambos por un animus laedendi y que provocaron los resultados lesivos descritos en el relato de hechos, "es imposible determinar, más allá de cualquier duda razonable, el iter cronológico de las puñaladas ocasionadas y recibidas por los dos contendientes". Lo anterior, a juicio del recurrente, impide distinguir, en el plano objetivo de la tipicidad, cuál de las conductas era adecuada, ex ante, por ostentar el grado de peligrosidad suficiente, para causar la muerte. Afirma que, aun en el caso en el que se distinga (como hace el hecho probado) entre unos acometimientos y otros, el referido en segundo lugar (clavó su navaja en la zona intercostal izquierda de la línea media axilar de Jose Miguel, provocándole un neumotórax), tampoco constituye, ex ante, una conducta con entidad suficiente para causar la muerte, por lo que faltaría la relación de imputación objetiva, necesaria para condenar por el delito de homicidio. Considera que nos encontramos ante una unidad de acción y que no puede sostenerse que el ánimo inicial, de lesionar, mutara en uno de matar, solo porque una de las puñaladas alcanzara la región intercostal de la víctima. Finaliza alegando que un neumotórax en ningún caso es una lesión que origine un riesgo de muerte.

   Subsidiariamente, considera que, tal y como transcurrieron los hechos, debe apreciarse en su conducta un desistimiento voluntario. Recuerda que acabó sentado sobre la víctima, con la navaja en la mano. Sostiene que en ese momento pudo haber seguido con la agresión, ya con ánimo homicida, cosa que no hizo. Afirma que renunció a la consumación y que racionalmente abandonó el lugar, lo que a su juicio debe considerarse, con arreglo a la jurisprudencia, una tentativa inacabada desistida.

   Por otro lado, y para el caso de no estimarse las dos alegaciones previas, alega que no concurre el elemento subjetivo del tipo. Sostiene que basta con afirmar, para estimar la presencia del elemento subjetivo del tipo, que asumió la alta probabilidad de que pudiera acabar con la vida de su oponente. Considera incompatibles las formas imperfectas de ejecución y el dolo eventual. Denuncia que la Sala de apelación, para concluir la presencia de dolo eventual en su acción, haya señalado que acometió a su contrincante de nuevo, una vez en el suelo. Afirma que esta manifestación no figura en el factum y, por lo tanto, no puede ser tenida en cuenta a tal efecto, por lo que no puede afirmarse un elemento subjetivo de la tentativa guiada con propósito de matar, y debe condenarse por unas lesiones consumadas dolosas del artículo 148.1 del Código Penal.

   Afirma que nos encontramos ante un supuesto de "dolo alternativo", que concurriría cuando en el autor de un hecho actúa con un doble dolo (en el presente caso, dolo directo de lesionar y dolo eventual, respecto del homicidio intentado), pero desconoce cuál de los dos tipos penales consumará con su acción. Entiende que, entre las distintas soluciones dogmáticas propuestas para castigar esta figura, debe optarse, en casos como el presente, en los que nos encontramos en presencia de un tipo consumado y otro que queda en forma imperfecta de ejecución, por castigar solo por el delito consumado, que en el presente caso sería el delito de lesiones agravadas. Considera que es la opción que más favorece la congruencia entre la tipicidad objetiva y la tipicidad subjetiva.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En el caso, en lo que resulta relevante para la resolución del presente recurso, se declaran probados los siguientes hechos:

   1. Victoriano, Vidal y Jose Miguel, sobre las 1:30 del día 21 de septiembre de 2019, se encontraban en el interior de la vivienda que al menos los Sres. Jose Miguel y Victoriano, por haberla ocupado, tenían como domicilio, sita en la CALLE000 nº NUM000 de Terrassa, iniciándose entre estos por causa desconocida una fuerte discusión que derivó en una pelea que se prolongó en la calle y en la que ambos sacaron armas blancas, en concreto un cuchillo de grande dimensiones el Sr. Jose Miguel y una navaja el Sr. Victoriano, intercambiándose con las mismas consciente y recíprocamente varios acometimientos con el ánimo inicial de menoscabarse su integridad física, causándose diversas lesiones de carácter inciso.

   2. Tras dichos acometimientos recíprocos que provocaron heridas incisas en zonas no vitales de ambos oponentes, Victoriano, asumiendo cuanto menos la alta probabilidad de que con ello podría acabar con la vida de su oponente, clavó su navaja en la zona intercostal izquierda de la línea media axilar del Sr. Jose Miguel; intención que se vio reforzada cuando se colocó sobre el mismo pretendiendo seguir agrediéndole con la navaja tras haber caído este al suelo por la acción de su amigo Sr. Vidal, quien, si bien inicialmente había contemplado la escena sin intervenir en ella, en un momento determinado, con el fin primigenio de evitar que Victoriano siguiera siendo agredido por el Sr. Jose Miguel, le propinó a este una patada provocando su caída y una vez en el suelo, con el ánimo sobrevenido de lesionarle, reiteró su acción sobre el costado izquierdo, mas no participó de la voluntad del Sr. Victoriano ya que al ver que dicha situación era aprovechada por este para colocarse encima del Sr. Jose Miguel, impidió que volviera a agredirle con la navaja, apartándole y marchándose ambos del lugar.

   3. A consecuencia de ello, el Sr. Victoriano, a manos del Sr. Jose Miguel, sufrió lesiones consistentes en herida incisa nivel de la región retro auricular izquierda y herida incisa a nivel de la articulación metacarpo-falángica del 2º dedo de la mano derecha que precisaron para su curación, además de una primera asistencia facultativa, de tratamiento médico que incluyó puntos de sutura, tardando en curar 7 días no impeditivos para sus ocupaciones habituales, restándole como secuelas un perjuicio estético leve consistente en cicatriz lineal no visible de 3,5 centímetros en la región retro auricular izquierda y otra cicatriz lineal de 1cm. en la zona metacarpiana.

   4. El Sr. Jose Miguel sufrió, a manos del Sr. Victoriano, herida incisa en zona labial en mejilla derecha de 6,5 cm. transversal al eje mayor de la cara precisando además de tratamiento médico quirúrgico, consistente, entre otros, en 8 puntos de sutura; herida incisa en zona intercostal izquierda en la línea media axilar de 1,5 cm. transversal al eje mayor del tronco con riesgo vital ya que llegó a provocarle un neumotórax; herida incisa lineal en la zona del deltoides del brazo izquierdo de 2,5 cm. que precisaron 24 días para su sanación, de los cuales 6 fueron de ingreso hospitalario, 6 impeditivos para sus actividades habituales, y el resto, 12, no impeditivos. Le restaron como secuela un perjuicio estético medio, sin que conste que a consecuencia de la agresión se produjera la pérdida completa de pieza dentaria alguna. Asimismo, el Sr. Jose Miguel, y a consecuencia de la acción del Sr. Vidal, sufrió heridas contusas en su zona costal.

   5. Los Sres. Victoriano y El Vidal, en fecha previa al inicio del juicio oral, abonaron al Sr. Jose Miguel la cantidad de 7.000 euros en que este cuantifica los daños y perjuicios sufridos a consecuencia de tales hechos.

   El Tribunal Superior de Justicia inadmitió las alegaciones, tras constatar que los hechos probados distinguían entre dos momentos: uno primero, de acometimiento mutuo, en el que los oponentes se causaron heridas incisas en zonas no vitales (cara y antebrazo), y otro segundo, en el que el recurrente clavó su navaja en la zona intercostal izquierda de la línea axilar del Sr. Jose Miguel, causándole un neumotórax. El Tribunal de apelación, ratificando los argumentos esgrimidos por la Audiencia Provincial, consideró que la sucesión de hechos descrita permitía concluir que el dolo de lesionar, que inicialmente concurría en la acción de Victoriano, "transmutó" en un dolo de matar, en el mismo momento en el que decidió "hincarle" (dice la sentencia de instancia) a Jose Miguel una navaja en el costado. El órgano de apelación descartó expresamente que este último navajazo pudiera calificarse como un delito de lesiones agravadas, pese a que se produjo en el contexto de una riña mutuamente aceptada, por dos motivos: i) porque se dirigió a una zona vital, y ii) porque posteriormente, el recurrente aprovechó que Jose Miguel cayó al suelo (como consecuencia de la una patada que le propinó una tercera persona, Vidal, que hasta entonces había sido mero espectador) , para, como señala el factum "colocarse encima del Sr. Jose Miguel", en un nuevo intento de agredirle con la navaja, hecho que impidió Vidal, "apartándole", y marchándose ambos del lugar. Respecto de la previsibilidad del resultado, el Tribunal Superior destacó que la que la pericial forense, única pericial sometida a contradicción en el acto del juicio, calificó la lesión en el neumotórax como una "herida de riesgo vital".

   Por otro lado, el Tribunal Superior de Justicia descartó expresamente un desistimiento voluntario en la acción, porque la propia redacción de los hechos probados señala que fue la intervención del tercero, Vidal, la que evitó que Victoriano siguiera acometiendo a Jose Miguel, cuando este se encontraba ya en el suelo, además de que la puñalada proferida ya era mortal. También señaló, citando jurisprudencia de esta Sala, la compatibilidad entre el dolo eventual y los delitos cometidos en tentativa.

   Los argumentos esgrimidos por el Tribunal Superior de Justicia merecen refrendo.

   Previamente debemos recordar, respecto de los motivos planteados por infracción del ley, que esta Sala tiene establecido, en jurisprudencia consolidada, que la técnica de la casación penal exige que, en los recursos en que se planteen infracciones de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de legalidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente debe limitarse al contenido del hecho probado ( STS 799/2017, de 11 de diciembre y STS 315/2019, de 18 de junio).

   Partiendo, por lo tanto, de la inmutabilidad de los hechos probados, compartiendo los argumentos esgrimidos por el Tribunal Superior de Justicia, debemos indicar que, el hecho de que los apuñalamientos se produzcan en el curso de lo que inicialmente fue una pelea recíproca, no impide que se puedan individualizar las conductas imputables a cada uno de los participantes. En el presente caso, el hecho probado describe con enorme claridad que el recurrente, tras los acometimientos recíprocos iniciales, "asumiendo cuanto menos la alta probabilidad de que con ello podría acabar con la vida de su oponente, clavó su navaja en la zona intercostal izquierda de la línea media axilar del Sr. Jose Miguel; intención que se vio reforzada cuando se colocó sobre el mismo pretendiendo seguir agrediéndole con la navaja tras haber caído este al suelo...)".

   El relato de hechos probados confirma, por lo tanto, el acierto en la calificación jurídica de los hechos como delito intentado de homicidio. La tesis del recurrente que cuestiona que en dos acciones sucesivas se pueda apreciar una distinta intencionalidad, como ya indicábamos en la STS 917/2022, de 23 de noviembre, carece de sustento alguno en la dogmática penal.

4. Respecto de la determinación del dolo homicida, por la jurisprudencia de esta Sala se ha señalado como signos externos indicadores de la voluntad de matar, entre otros y como más significativos: a) los antecedentes del hecho y las relaciones entre autor y víctima; b) la clase de arma utilizada; c) la zona del cuerpo a la que se dirige la agresión; d) el número de golpes sufridos y lesiones producidas; e) las manifestaciones del culpable que acompañaron a la agresión y su actividad anterior y posterior a los hechos; f) las condiciones del lugar, tiempo y circunstancias conexas o concomitantes con la acción; g) y la causa o motivación de la misma ( SSTS 34/2014, de 6 de febrero 539/2014, de 2 de julio, entre otras muchas).

   Efectivamente, el dolo de matar, cuando existen datos sugestivos de que pudiera haber concurrido y el autor del hecho lo niega, debe obtenerse por inducción a partir de aquéllos. En el presente caso, la forma de proceder del acusado, asestando un navajazo a Jose Miguel en la zona subcostal, y su actuación posterior, en un intento de nueva agresión que fue evitado por Vidal, demuestran que actuó con dolo de matar y no de lesionar, pues no puede desconocerse el riesgo que una acción como la emprendida -por el tipo de arma utilizada y por la zona a la que se dirigieron los cuchillazos-, entraña para la vida de la víctima.

   En relación con lo anterior, hemos señalado en la STS 265/2018, de 31 de mayo, que se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante, actúa y continúa realizado una conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar, aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca.

   En definitiva, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento, al permitir admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones que no tiene seguridad de controlar, incluso aunque no persiga el resultado típico.

   Respecto de la admisión del dolo eventual en la tentativa, ya dijimos en la STS 44/2019, de 1 de febrero, que: "el dolo eventual no se excluye cuando no se produce el resultado. Basta asumir la eventual (que no real o efectivamente producida) muerte de la víctima.

   También en la tentativa es proyectable el dolo eventual. El dolo homicida, en su modalidad de dolo eventual, se da en aquellas situaciones en las que el sujeto activo conoce que con su conducta crea un grave riesgo de que se produzca la muerte del sujeto pasivo, pese a lo cual continua con su acción, bien porque acepta ese resultado como probable, o bien porque su producción le resulta indiferente.

   Para la tentativa se exige el mismo dolo que para el delito consumado, ya se trate de dolo directo o eventual. La diferencia entre tentativa y consumación en el delito de homicidio no se halla en el elemento subjetivo, sino en el objetivo, en tanto que para la consumación es preciso que se produzca como resultado la muerte de la víctima. La compatibilidad de dolo eventual y tentativa está asentada en la jurisprudencia".

   Finalmente, y aunque este tema no fue expresamente tratado en la sentencia de apelación, debemos indicar, como ya hicimos en la STS 445/2022, de 5 de mayo, que "hay también homicidio en grado de tentativa cuando no concurre dolo directo de muerte sino un dolo alternativo (causar lesiones o la muerte) o una aceptación eventual del posible resultado mortal (se quieren causar lesiones, sin importar que se ocasione la muerte)".

   En conclusión, tal y como hemos indicado, el comportamiento del acusado evidencia un dolo de matar, siquiera, en la mejor de las hipótesis para el mismo, a título de dolo eventual, y ningún refrendo merecen las alegaciones exculpatorias efectuadas, porque, como vemos, a diferencia de lo que se sostiene, la convicción del Tribunal acerca del ánimo de matar se asienta sobre el conjunto de circunstancias referidas, todas ellas acreditadas con prueba válida y apta para vencer la presunción de inocencia, de las que se infiere, sin que el juicio de inferencia pueda ser tachado de ilógico o arbitrario, la concurrencia del animus necandi negado por el recurrente.

5. También deben ratificarse los razonamientos que descartan un desistimiento voluntario.

   El factum de la sentencia, al que, como ya hemos indicado, debemos ceñirnos, señala, primero, que el recurrente propinó a Jose Miguel una puñalada en una zona vital (los forenses concluyeron que era una puñalada mortal), y que posteriormente intentó una nueva agresión que fue impedida por Vidal.

   Con estos dos datos, la ausencia de un desistimiento en la acción no ofrece dudas. En cuanto al desistimiento hemos dicho que, mientras que el " desistimiento en sentido propio", o "arrepentimiento eficaz", supone una interrupción de la actuación delictiva llevada a cabo en el curso de la ejecución del ilícito que, de esta forma, se ve interrumpida antes de su conclusión y de alcanzar el resultado, el llamado " desistimiento activo" consiste a su vez en la evitación voluntaria de la consumación del delito, impidiendo la producción del resultado a pesar de haberse realizado previamente todos los actos a él conducentes, como dispone uno de los supuestos del apartado 2 del artículo 16 del Código Penal. De hecho, el referido precepto configura como excusa absolutoria, que excluye la responsabilidad penal del agente y, por ende, la punición de su conducta, dos diferentes hipótesis: el "arrepentimiento activo" o " desistimiento propio", cuando se evita la consumación al no proseguir con la ejecución del delito una vez comenzada, y el " desistimiento activo" que, como queda dicho, significa, una vez completada la ejecución del ilícito, la realización de acciones que impiden que se produzca el resultado ( STS 86/2015, de 25 de febrero, entre otras).

   En el presente caso, por tanto, no cabe extraer otra conclusión que la alcanzada por el Tribunal Superior, ya que el recurrente realizó todos los actos necesarios para lograr el resultado de muerte (si bien este fue evitado por la intervención de terceros) y no se ha producido ningún acto contrario eficaz, por parte del recurrente, tendente a evitar el resultado.

   Por lo demás, a la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alegan ni planteas argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Procede, pues, la inadmisión de los motivos, de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Los dos últimos motivos del recurso también se analizarán conjuntamente, ya que en ambos de plantean cuestiones relativas a la individualización de la pena.

1. La parte recurrente, de forma subsidiaria, interesa la rebaja de la pena en dos grados, alegando que, en todo caso, nos encontramos ante un supuesto de tentativa inacabada. Recuerda que, en estos supuestos, "la posición mayoritaria", salvo que el peligro inherente a la acción sea de mucha intensidad, opta por rebajar la pena en dos grados.

   Por otro lado, partiendo de la calificación jurídica de los hechos que considera adecuada (delito de lesiones del artículo 148.1 del Código Penal), alega que no se puede imponer una pena superior a los dieciocho meses de prisión, ya que concurre la atenuante de reparación del daño, como muy cualificada.

2. El artículo 72 del Código Penal señala que los Jueces y Tribunales, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, como señalábamos ya en la STS 1099/2004 de 7 de octubre, "de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

   Por otro lado, el art. 62 CP obliga al tribunal o juzgado que tiene que sancionar una tentativa de delito a tener en cuenta esos dos criterios y a razonar sobre su aplicación al caso en el capítulo de la sentencia correspondiente a un aspecto de su motivación ( art. 120.3 CE), el relativo a la individualización de la pena ( STS 28-2-03).

3. El Tribunal Superior inadmitió estas mismas alegaciones, porque: i) el relato de hechos probados demuestra que nos encontramos ante un supuesto de tentativa acabada ("la puñalada que causa la herida con riesgo vital, pues produce hemotórax y había riesgo de colapso pulmonar, estaba ya propinada cuando cae al suelo"), y ii) porque el peligro inherente a la acción en el presente caso era real. Consideró por lo anterior que la reducción de la pena en un único grado era completamente ajustada a derecho. También inadmitió la segunda de las alegaciones, porque partía de un planteamiento de la calificación, por lesiones, que se había rechazado expresamente al dar respuesta a los anteriores motivos del recurso.

   Aunque la jurisprudencia sigue manejando los conceptos de tentativa acabada e inacabada, este punto de vista debe ser modificado a la vista de la nueva redacción del art. 62 del Código Penal. En efecto, en este precepto, no solamente se tiene en cuenta "el grado de ejecución alcanzado", que es una traslación de los antiguos conceptos de la imperfecta ejecución, sino también al "peligro inherente al intento", que es tanto como poner el acento en la conculcación del bien jurídico protegido, momento a partir del cual los hechos entran en el estadio de la tentativa, y el peligro, que supone la valoración de un nuevo elemento que configura la cuantía del merecimiento de pena, y cuyo peligro no requiere de módulos objetivos de progresión de la acción, sino de intensidad de ésta, de modo que el peligro actúa corrigiendo lo más o menos avanzado del intento, y cuando concurre, determina una mayor proporción en la penalidad aplicable, siendo así, que constatado tal peligro, ha de rebajarse en un solo grado la imposición punitiva.

   Teniendo en cuenta la anterior jurisprudencia, los argumentos esgrimidos por el Tribunal Superior de Justicia merecen nuevamente refrendo.

   En primer lugar, porque, propinar solo una puñalada cuando podrían haberse dado más no es contradictorio con una tentativa acabada, si con esa única acción, como es el caso, la actividad desplegada es objetivamente suficiente para alcanzar el resultado perseguido, motivo por el cual se acepta que la tentativa sea acabada. Y en todo caso porque el grado de ejecución alcanzado pone de manifiesto que el peligro inherente al intento, fue, sin duda intenso.

   La segunda de las alegaciones también debe inadmitirse, en cuanto que, tal y como señala el Tribunal Superior, parte de una calificación jurídica de los hechos que ha sido expresamente rechazada. Nos remitimos expresamente a lo expuesto.

   Procede la inadmisión de los motivos, de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: