STS 445/2022, 5 de Mayo de 2022

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Marbella (antiguo Mixto nº 1) instruyó Sumario con el nº 1/2014, contra Octavio. Una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Primera) que con fecha 5 de febrero de 2018 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"Del análisis en conjunto de la prueba practicada se declaran como tales los siguientes;

PRIMERO. Sobre las 00.00 horas del día de diciembre de 2011, el acusado, Octavio, a bordo del vehículo propiedad de su pareja, y acompañado de dos amigos, el también acusado Roman y Romulo, circulaba por la CALLE000 de Marbella, encontrándose con el vehículo que conducía Pelayo, acompañado de su hermano, Victoriano y otro amigo, Jose Manuel, momento en el cual, el acusado interceptó la trayectoria del vehículo, deteniéndose y saliendo de su vehículo llevando consigo un bate de béisbol, con la intención de agredir con el mismo a Pelayo y a Victoriano, saliendo también del coche el otro acusado; los hermanos Pelayo también salieron de su vehículo, llevando consigo un martillo y una defensa extensible, que no llegaron a utilizar porque al producirse el encuentro entre Octavio y Pelayo, el primero le propinó de forma inmediata un fuerte golpe en la cabeza con el bate que llevaba a tal efecto, cayendo Pelayo al suelo, donde continuó golpeándole en brazos y piernas, hasta que se interpuso su hermano Victoriano, recibiendo también varios golpes en su cuerpo. Acto seguido Octavio y Roman abandonaron el lugar a bordo del vehículo.

SEGUNDO. A consecuencia de la agresión relatada, Pelayo resultó con lesiones consistentes en traumatismo cráneo encefálico parieto temporal derecho con fractura craneal compleja con hundimiento, hematoma en región femoral izquierda, traumatismo en ambos brazos y hombro derecho, herida occipital y policontusiones, por las que fue atendido en el servicio de urgencias del Hospital Costa del Sol de Mabella y trasladado el mismo día al hospital Carlos Haya de Málaga, donde queda ingresado en la unidad de agudos (UCI) del Servicio de Neurocirugía, recibiendo como tratamiento médico quirúrgico, TACs realizados al ingreso en los que se observan las siguientes lesiones: fractura temporal bilateral y parieto temporal izquierda, hematoma subdural fronto parietal derecho con efecto masa, focos contusivo hemorrágicos en región frontal derecha y hemorragia subaracnoidea, con severa disminución del nivel de conciencia; al día siguiente, hace un edema cerebral difuso del sistema ventricular y colapso de las cisternas basales, lo que obliga a realizar una craneotomía descompresiva el día 16 de octubre, continuando en coma profundo, hemodinámicamente estable y con ventilación mecánica, siendo hasta hospitalaria por mejoría clínica el 30 de octubre; momento en el cual comienzan numerosas revisiones en consulta externa de neurocirugía con pruebas neuro-radiológicas y en clínica forense, así como sesiones prolongadas de fisioterapia por hemiparesia de miembro superior derecho, persistiendo cefaleas intensas, disartria con habla escandida y dislexia, cambios caracterlales con insomnio, agresividad en cortocircuito, amnesia mixta de fijación y evocación y deterioro cognitivo moderado/severo, precisando tratamiento con anticomiciales, vasodilatadores y ansiolíticos

Con fecha 30 de septiembre de 2013 es sometido a nueva intervención quirúrgica para reposición de hueso de bóveda craneal aportado del banco de huesos y fijado con miniplacas, mallas y tornillos, siendo alta hospitalaria el 3 de octubre de 2013, continuando con revisiones periódicas por neurocirugía y fisioterapia, así como tratamiento farmacológico, detectándose en los TACs craneales una atrofia postcontusiva bifrontal y en lóbulo parietal izquierdo, siendo dado de alta definitiva el 14 de diciembre de 2015, con graves secuelas neurológicas y psiquiátricas; para la sanidad de las lesiones descritas ha requerido 1.165 días, de los cuales 20 días, todos ellos impedido para sus ocupaciones habituales; persisten como secuelas derivadas de las lesiones, pérdida de sustancia ósea de bóveda craneal que requiere craneoplastia de grado medio/alto; trastorno orgánico grave de la personalidad, grado alto; disastria grado moderado y monoparesia de miembro superior derecho, leve moderada; las secuelas neurológicas y psiquiátricas se consideran irreversibles y sin tratamiento eficaz, siendo de tal entidad que le imposibilitan para cualquier actividad básica de la vida diaria, por lo que precisa ayuda y supervisión permanente para la realización de las mismas, estando afectado de un incapacidad permanente en grado de Gran Invalidez.

Pelayo tiene profundamente afectadas sus capacidades volitivas e intelectivas, padeciendo una demencia sobrevenida.

Las lesiones sufridas por la víctima pusieron a la misma en situación de compromiso vital pues la misma hubiera fallecido de no haber sido atendida precozmente en urgencias y derivada a neurocirugía.

TERCERO. A consecuencia igualmente de la agresión sufrida por Victoriano, sufrió lesiones consistentes en traumatismo parieto temporal derecho, traumatismo en ambos brazos y hombro derecho, cuadro ansioso depresivo, lesiones que para su sanidad han necesitado de una primera asistencia facultativa, con antiinflamatorios y ansiolíticos, tardando 10 días en curar, de los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales 5 de ellos, sin quedar secuelas.

CUARTO. No ha quedado debidamente acreditada la participación del acusado Roman en los hechos relatados, pues si bien, éste reconoció que salió también del vehículo, ni siquiera se acercó a los hermanos, no habiéndose probado de forma cumplida que utilizase un spray de defensa contra los mismos".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos absolver y absolvemos a Octavio y a Roman, del delito de asesinato en grado de tentativa del que venían siendo acusados por la Acusación Particular.

Que debemos condenar y condenamos a Octavio, como autor responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, a la pena de seis años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la prohibición de acercarse a menos de 500 metros de la persona, domicilio o lugar de trabajo de Pelayo, por un plazo de dos años, y la de comunicarse con el mismo por cualquier medio o procedimiento.

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta, será de abono al condenado el tiempo que ha permanecido privado de libertad por esta causa.

El acusado, deberá indemnizar, en concepto de responsabilidad civil a Pelayo en la cantidad total de 638.457,07 euros por las lesiones y secuelas sufridas, cantidad que devengará el interés legal establecido en el artículo 576 de la L.E.Civil, desde la notificación de la presente resolución.

Condenándosele igualmente al pago de las costas procesales causadas en este procedimiento.

Notifiquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de Casación ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la última de las notificación de la sentencia".

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el condenado, que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

Motivos aducidos en nombre de Octavio.

Motivo primero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim por infracción art. 66.1. 2º CP. Motivo segundo.- Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1º LECrim.

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, impugnándolo; la representación legal de Pelayo igualmente lo impugnó. La Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 20 de abril de 2022, prolongándose la deliberación hasta el día de hoy.

El primer motivo del recurso, junto a otra cuestión novedosa que analizaremos de manera autónoma, protesta por la supuesta inaplicación del art. 66.1.2ª CP que obliga a imponer la pena inferior en uno o dos grados cuando concurran dos o más atenuantes o una única cualificada. Se argumenta que, pese a haberse apreciado las atenuantes de confesión por analogía (arts. 21.4º y 7º) y de dilaciones indebidas (art. 21.6ª), la pena se ha impuesto en la mitad inferior, sin degradación alguna.

La premisa de que parte el recurrente, como ponen de manifiesto tanto el Ministerio Público como la acusación particular en sus escritos de impugnación, es errónea. Interesada o inadvertidamente, o ambas cosas a la vez, no quiere reparar el recurrente en que se ha apreciado tan solo una atenuante: dilaciones indebidas simples encajadas en el art. 21.6ª CP. Conforme a lo establecido en el art. 66.1.1ª la concurrencia de una atenuante determina la aplicación de la pena en su mitad inferior, regla escrupulosamente respetada por la sentencia que, tras rebajar la pena un grado como consecuencia de la imperfecta fase de ejecución (tentativa), se atiene a la mitad inferior.

No se apreció ninguna atenuante analógica junto a la de confesión. Lo que hizo el Tribunal es, ya dentro la horquilla penológica prefijada (mitad inferior de la pena inferior en un grado: entre cinco años; y siete años y seis meses), ponderar la admisión parcial de los hechos por parte del recurrente (hechos, por otra parte, no fácilmente negables) para graduar la pena, considerando que era un elemento que jugaba en su favor aunque distase mucho de colmar las exigencias de la atenuante típica.

La queja carece, por tanto, de sustento.

En otro orden de cosas, reclama el recurrente la cualificación de la atenuante de dilaciones indebidas: entre la fecha de los hechos -15 de octubre de 2012- y la celebración del juicio oral -24 de enero de 2018- transcurrieron cinco años y unos meses. Esa duración invitaría a cualificar la atenuante. La investigación no era compleja: se contaba con la aceptación por parte del recurrente de su intervención. La necesidad de esperar a la sanidad tampoco justificaría tanta demora pues el alta definitiva llegó el 14 de diciembre de 2015, dos años antes de la celebración del juicio.

El periodo manejado -poco más de cinco años- no alcanza a sugerir una cualificación de la atenuante que suele situarse, con carácter orientativo, en duraciones que giran en torno a los ochos años o cifras superiores; y dependiendo siempre de los factores concretos que singularizan cada asunto y, en particular, su nivel de complejidad. Por otra parte se exige ordinariamente, más allá de la pura referencia cronológica global, la puesta de manifiesto de los periodos de paralización o las causas de ralentización, lo que el recurrente omite. El grado de aflictividad derivado de los retrasos, por fin, supone otro parámetro evaluable a estos efectos. Tampoco se alude a ello.

Examinada la causa ( art. 899 LECrim), no se detectan periodos significativos de paralización previos a la sentencia, aunque la tramitación haya podido ser premiosa por momentos. La presencia de dos procesados -uno sería absuelto-propiciaba la ralentización en algunos trámites del procedimiento ordinario (el plazo para calificar, por ejemplo, es sucesivo y no simultáneo). La necesidad de esperar a la sanidad del lesionado también comportó inevitables retrasos iniciales. Pero no se han producido paralizaciones significativas en la fase intermedia. No hay base suficiente para cualificar la atenuante.

Además, el recurrente solicita una nueva atenuante sobrevenida de dilaciones indebidas como consecuencia de la paralización del trámite entre el dictado de la sentencia (5 de febrero de 2018) y el emplazamiento para sustanciar los recursos de casación (5 de marzo de 2020). El recurso de la acusación particular -hay que apostillar ahora- no sería finalmente formalizado.

Dos años para una diligencia de emplazamiento, desde luego, sobrepasa todo lo razonable, por más que mediase un incidente de aclaración de sentencia (21 de marzo de 2018; resuelto el 30 de abril), fuese necesario notificar personalmente tanto la sentencia como el auto de rectificación (produciéndose alguna disfunción como consecuencia de errores en la domiciliación y omisión de la obligación de comunicar los cambios de domicilio de los acusados) y alguna incidencia más.

Esa realidad procesal constituye la base para la reclamación del acusado de apreciación de una atenuante sobrevenida(¡!).

No es admisible -hay que advertir primeramente- esa artificiosa duplicación de la atenuante de dilaciones que se pretende. Las dilaciones, si son variadas y se producen en distintas fases, podrán cualificarse. Pero no puede multiplicarse en un mismo procedimiento la atenuante de dilaciones indebidas acotando e identificando marcos o períodos distintos de paralización; ni siquiera aunque esos retrasos se ubiquen en fases diferentes del procedimiento (aquí en fase de investigación y luego en fase de recurso; o en fase de instrucción y luego en fase intermedia o fase de juicio oral). Solo cabe una atenuante de dilaciones indebidas por cada procedimiento. Si los retrasos son variados y atomizables o separables, se podrá llegar, en su caso, a la cualificación. Pero no es posible trocear los espacios temporales para multiplicar las atenuantes.

En todo caso y en último término la cuestión sería intrascendente desde el punto de vista penológico en tanto, como explica el Fiscal corrigiendo un error del recurrente, los supuestos de concurrencia de varias atenuantes están equiparados a los de concurrencia de una única atenuante cualificada. Es indiferente que sean muchas las atenuantes o que sea una o varias las cualificadas. La respuesta legal siempre será la misma según el art. 66.1.2: descenso de la pena en uno o dos grados atendiendo al número y entidad de las atenuantes. La metodología que sugiere el recurrente (un grado por cada atenuante cualificada) es contraria a la dosimetría legal punitiva. Por ello la eficacia mitigadora de dos atenuantes simples de dilaciones indebidas sería exactamente la misma que la de una única atenuante cualificada. Y en todo caso lo primero es dogmáticamente incorrecto.

El acogimiento de la argumentación del recurrente podría llevar por ello no a la apreciación de una nueva atenuante de dilaciones indebidas; sino a la cualificación de la atenuante simple del art. 21.6º ya apreciada. Ese es el marco de discusión. De aceptarse su tesis, en efecto entraría en juego la regla 2ª del art. 66.1 CP y sería necesario reindividualizar la pena. Estaríamos obligados a rebajar, al menos, otro grado y con un máximo de dos.

Veamos si concurren razones para tomar en consideración esa dilación (dos años) que obligaría a sumar a la duración del procedimiento hasta el juicio oral el periodo comprendido entre esa sentencia y el emplazamiento; o, a fortiori nuestra sentencia de casación (cuatro años).

La atenuante de dilaciones indebidas durante muchos años estuvo amparada en la analogía del antiguo art. 21.6º CP. A partir de diciembre de 2010 cuenta con una tipificación legal expresa. El actual número 6 del art. 21, dentro del catálogo de circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal, define como tal la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

La exposición de motivos de la Ley Orgánica 5/2010 situaba la conveniencia de otorgar carta de naturaleza legal a la nueva atenuante típica en la necesidad de dar cobertura normativa a una extendida práctica judicial bendecida por la jurisprudencia. La atenuante es de creación judicial. Sus perfiles han ido modificándose a impulsos de los pronunciamientos de esta Sala Segunda. Ahora contamos ya con unos requisitos legales que, en líneas generales, se ajustan a lo establecido por esa jurisprudencia que la exposición de motivos de la citada ley proclama querer respetar.

A tenor de la literalidad del art. 21.6º la atenuante exige la concurrencia de una serie de requisitos o elementos constitutivos: a) que tenga lugar una dilación indebida y extraordinaria; b) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; c) que esa demora o retraso injustificado no sea atribuible al imputado y d) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio.

Junto a ello, constituyendo el fundamento de la atenuante la compensación del daño causado por la dilación mediante una disminución de la pena, es requisito inmanente de la atenuante que quien reclama su aplicación no haya sido beneficiario de esas dilaciones, más allá de que no le sean imputables. O, desde el ángulo contrario, que le hayan ocasionado perjuicios reales.

El perjuicio, en principio, ha de presumirse: el sometimiento a un proceso penal, la incertidumbre de su resultado, la sujeción a posibles medidas cautelares... acarrean molestias o padecimientos (intangibles algunos; otros, no) que se acrecientan si el proceso se prolonga indebidamente. Dicho de otra manera: puede presumirse que las dilaciones en el enjuiciamiento perjudican al posteriormente condenado (mucho más, desde luego, al que finalmente es absuelto, podría apostillarse); y que ese perjuicio merece una compensación que vendría por voluntad legislativa de la mano de la atenuante (lo que no impide otras fórmulas mediante instituciones como la abonabilidad de las medidas cautelares: arts. 58 y 59 del Código Penal ( STS 440/2012, de 25 de mayo). En relación a otros afectados (acusaciones, acusado absuelto, perjudicados, responsables civiles...) hay que acudir a otras fórmulas compensatorias probablemente mas vaporosas o dificultosas o, en la mayor parte de las ocasiones, infecundas.

Es innegable en este supuesto cierta premiosidad y lentitud en la tramitación. Ya lo hemos analizado. Se ha apreciado la atenuante. Los retrasos padecidos por la causa antes del enjuiciamiento no serían suficientes para la cualificación de la atenuante.

La vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es patente: deriva tanto del retraso en el enjuiciamiento, como del tiempo invertido en la decisión del recurso. Eso en un plano, el constitucional, de constatación de la vulneración de un derecho fundamental, no se puede negar. Se ha afectado a ese derecho del que es titular no solo el recurrente sino también el acusado absuelto y la víctima (con modulaciones, también la acusación pública, al tratarse de un derecho fundamental procesal).

Plano diferente y diferenciable es el de la legalidad penal. En ese estrato hay que decidir si en relación al acusado, eso ha de traducirse o no en una atenuante y de qué intensidad. Ambos estratos son distinguibles no necesariamente coincidentes.

En la consideración de la atenuante como simple no fueron computados los retrasos producidos después del juicio. Ni podían serlo. Es una obviedad. Las dilaciones sobrevenidas tras la sentencia de instancia son de enorme relevancia temporal y más difícil explicación, si no es por las deficiencias estructurales de la Administración de Justicia que podrían disculpar ese anómalo funcionamiento de la oficina judicial. Desde que se anuncia el recurso (20 de febrero de 2018) hasta que se produce el emplazamiento (5 de marzo de 2020) transcurren veinticinco meses. El tiempo invertido en un trámite que no debiera dilatarse más de uno, dos, tres días; algo más, si se quiere, cuando como en este caso han de hacerse las notificaciones mediante auxilio judicial, y ha mediado un incidente de aclaración, es absolutamente desproporcionado.

Para dar respuesta a la pretensión hemos de plantearnos si la referencia a la "tramitación del procedimiento" ( art. 21.6 CP) abarca también la fase de recurso; es decir, si podemos sumar los lapsos temporales originados por la sustanciación del recurso. Buena parte de ellos tienen como causa al propio condenado que a partir de un momento dado quedó como único recurrente.

Hay razones materiales para computar los retrasos posteriores a la sentencia a la hora de sopesar la apreciación de la atenuante: no hay una diferencia relevante desde el punto de vista de su fundamento (pena natural).

Pero también hay buenas razones procesales, legales, constitucionales, y hasta pragmáticas de política legislativa, que podrían erigirse en óbice para su valoración a estos efectos. Aceptar la relevancia de las dilaciones en fase de recurso invitaría a todo condenado a interponer siempre recurso: aunque no hubiese razones para ello, abrir un trámite de impugnación supondría siempre abrir también la posibilidad de lograr una atenuación si surgen retrasos que, paradójicamente, serían bienvenidos. Podría en algún caso convertirse en un acicate para recurrir; más en supuestos en que se rozaba el dintel inferior bien de la atenuación, bien de su cualificación. Para alcanzarlas bastaría un poco de "suerte" en la impugnación, suerte, que se concretaría en unos deseados -y buscados inconfesadamente- retrasos. Ciertamente hay mecanismos para atajar esas estrategias ( art. 11 LOPJ y no cómputo de los retrasos que sean reprochables al condenado). Pero esos correctivos no siempre son de fácil aplicación. En principio la interposición legítima de un recurso, por bajo que sea el pronóstico de prosperabilidad, no puede considerarse dilación descontable. Pensemos en este concreto caso: ¿le diríamos al recurrente que no tomamos en consideración el tiempo transcurrido desde el anuncio del recurso -finalmente desestimado- por ser él el causante último de los retrasos?

El doble escalón impugnativo -apelación y casación- existente desde 2015 multiplicaría las posibilidades de sumar tiempos para alcanzar los periodos necesarios para la atenuante o para su cualificación; más si se cuenta como involuntaria aliada en esa lucha con una maltratada administración de justicia cuyos engranajes parecen oxidados por falta de inversión y la penuria de medios materiales y personales.

Si la atenuante tiene por finalidad reparar el padecimiento en un derecho fundamental (pena natural), resulta contradictoria su apreciación con la constatación (clara y evidente; o implícita) de que las dilaciones, lejos de provocar padecimientos o perjuicio, han reportado un beneficio, perseguido directamente o, por lo menos, interiormente deseado, ligado a la postergación del momento de ejecución de la sanción. No siempre la prontitud del castigo y el pasar página constituyen lo querido efectivamente por el infractor que, a veces (lo contrario es solo una presunción), prefiere que transcurra el mayor tiempo posible hasta la ejecución de la pena. Si la ratiode la atenuación radica en compensar un perjuicio, hay que ponderar la intensidad de ese daño o, su posible inexistencia en el caso concreto.

De esa forma, además, se estaría indirectamente provocando la lesión del mismo derecho -derecho a la celeridad procesal-, de las partes activas del proceso.

Constatar que se ha lesionado el derecho a un proceso en un plazo razonable en abstracto, no necesariamente significa que se han producido perjuicios reales que merecen ser paliados y compensados, con un beneficio legal que se traduce en una reducción penológica.

Junto a estas consideraciones que enlazan con el fundamento de la atenuante y, por tanto, están vinculadas a una interpretación teleológica (aunque sin que podamos mediante ella contrariar la dicción de la ley), se detectan también problemas de estructura procesal, basados en la misma arquitectura del proceso.

Se ha dicho que cierta contradictio in terminis anida en la casación (o, en su caso, revocación) de una sentencia por no apreciar una atenuante basada en hechos (dilaciones) que no se habían producido cuando el Tribunal a quo la deliberó y votó; como no sería correcto casar la sentencia por haberse condenado a quien falleció mientras pendía el recurso. Lo procedente en este último caso es una resolución ex novo: declarar extinguida la acción penal; pero no casar la sentencia para absolver por haber sobrevenido una causa de extinción de la responsabilidad penal. El argumento es proyectable a otros supuestos (por ejemplo, prescripción, por referirnos a una situación también ligada al transcurso del tiempo). La terminología que utiliza el recurrente - atenuante sobrevenida- aflora este germen de contradicción que encierra ese planteamiento.

Son concebibles atenuantes ex post facto como demuestran los números 4 y 5 del art. 21 CP (que, en todo caso, tienen como lógico último límite temporal el acto del juicio). De hecho, la presencia de ese tipo de atenuantes en el Código Penal de 1995 fue argumento que alentó el cambio de postura de este Tribunal para la admisibilidad de la atenuante de dilaciones indebidas.

Pero construir atenuantes post iudicioes tesis con un andamiaje jurídico frágil, etéreo, salvo que sacrifiquemos o modulemos hasta casi deformarlos algunos principios sustantivos y procesales básicos (contradicción o prohibición de cuestiones nuevas), amén de traicionar la naturaleza revisora del recurso de casación.

Apreciando en casación la atenuante con la base de retrasos posteriores a la sentencia padecerá siempre -mucho o poco o todo- el principio de contradicción. En el momento del enjuiciamiento no se habían producido los hechos determinantes de esa pretendida atenuación. No habrá podido contradecirse la alegación que, solo si es invocada en casación, podrá ser rebatida. Y quedarán subsistentes muchas incoherencias y paradojas: ¿por qué no dar el mismo tratamiento a las dilaciones en la resolución de la casación, o de la previa apelación?; ¿por qué los retrasos en la sentencia de casación han de merecer una solución distinta?; ¿acaso si se insta la atenuante en un incidente de nulidad propiciando la contradicción ya claudicaría ese obstáculo para esa apreciación de la atenuante basada en que la casación se tramitó con agilidad pero luego se postergó en demasía el señalamiento?; el retraso al redactar la sentencia de casación ¿debiera dar lugar a reabrir la deliberación para debatir si se aprecia la atenuante? ¿precedida de una audiencia previa para propiciar la contradicción, trámite que, además, acrecentaría paradójicamente las dilaciones?

Y, extremando la cuestión, llevándola casi al paroxismo, ¿no producen los mismos presuntos trastornos en principio los retrasos en la ejecución?; ¿qué razones hay para negar la atenuante a quien ve cómo se tarda, sin razón alguna, en ejecutar la sentencia dictada contra él?; ¿No estaríamos ante una posible causal de revisión: hechos sobrevenidos que determinarían una pena inferior ( art. 954 LECrim)?

La afectación del derecho al plazo razonable del proceso es sustancialmente idéntica tanto si se retrasa la sentencia de instancia, como si lo que se retrasa indebidamente es su firmeza como consecuencia de un recurso lentamente tramitado o una ejecución indebidamente postergada. No existen diferencias ontológicas respecto de los retrasos en el comienzo de la ejecución de penas impuestas: son también dilaciones indebidas. Y en todo caso, es afirmable la violación de ese derecho de rango constitucional y consagrado también a nivel supranacional que obliga a la máxima celeridad en todo el proceso; no solo en la fase declarativa. Otra cosa es la atenuante como mecanismo que no pretende dar solución legal a todos los casos de dilaciones indebidas sino solo a las que operan en un proceso penal en perjuicio del condenado y con ciertos condicionantes. Hay dilaciones compensables por esta vía y otras que no lo son. El diferente tratamiento no es argumento para asimilarlas todas.

En ocasiones se ha dicho que el tope cronológico indubitado e indiscutible de la atenuante ha de ser el momento de alegaciones en fase de recurso. Más allá de ese momento procesal no sería posible la atenuación al no haber sido introducida contradictoriamente en el proceso. Pero la afirmación no puede ser tan global. Esa falta de contradicción, si nos paramos a meditar, podría ser subsanada mediante una petición expresa de la parte afectada o promoviendo una nulidad ( art. 241 LOPJ).

Es controvertido, según lo expuesto, que pueden computarse los retrasos posteriores al juicio y aún los producidos en fase de recurso. ¿Constituyen esas fases periodos de tramitación de la causa a los efectos del art. 21.6 CP? El interrogante queda abierto; aunque no podemos dejar de constatar la posición en ese punto de la jurisprudencia vigente.

Esta Sala Segunda, manejándose tanto con la atenuante analógica, anterior a 2010, como con la típica ( art. 21.6 CP) no ha visto en esas objeciones un obstáculo infranqueable, a veces de modo un tanto inercial, otras a regañadientes, y, en otras incluso con entusiasmo, para dotar de eficacia atenuatoria a unas dilaciones producidas después del juicio oral e incluso después de la sentencia. Son muchas las sentencias recaídas asumiendo ese criterio ( SSTS 204/2004, de 23 de febrero, 325/2004, de 11 de marzo, 836/2012, de 19 de octubre ó 610/2013, de 15 de julio) aunque algunas van acompañadas de una opinión discrepante ( STS 932/2008, de 10 de diciembre) o de indisimuladas reticencias ( STS 204/2022, de 8 de marzo: "Tiene razón la defensa cuando lamenta el tiempo transcurrido desde la interposición del recurso hasta su resolución definitiva. La sentencia que dicta la Sección 20ª de la Audiencia Provincial de Barcelona está fechada el de 21 de noviembre de 2017. Se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma el 7 de diciembre de 2017, y sin celebrarse vista pública, al no solicitarse por el recurrente y no considerarse necesario, se dictó sentencia el día 3 de febrero de 2020. A pesar de que la sentencia lleva como fecha el 3 de febrero de 2019, en realidad, tal como consta en varios certificados que emite el Letrado de la Administración de Justicia del TSJ de Cataluña, (cfr. folios 1 y 3 del rollo de casación), la fecha de la sentencia es de 3 de febrero de 2020. Es decir, que se tardó más de dos años en dictar sentencia").

Por consiguiente, pese a que el procedimiento en sus fases de investigación y enjuiciamiento se ajustó a parámetros temporales de cierta normalidad, la segunda instancia implicó una paralización absolutamente injustificable en el término ordinario para dictar sentencia, lo que por sí solo haría procedente la apreciación de una circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP.

La cuestión suscitada por el recurrente es susceptible de diferentes perspectivas. De entrada, todas las atenuantes señalan una referencia cronológica que actúa, sin excepción, como obligado límite temporal. Así, mientas que la de confesión a las autoridades ha de producirse antes de que el procedimiento judicial se dirija contra el culpable ( art. 21.4 CP), la reparación del daño causado a la víctima puede verificarse en cualquier momento del procedimiento, pero con anterioridad a la celebración del juicio oral ( art. 21.5 CP). Esa exigencia cronológica no es, desde luego, caprichosa. Entronca con la necesidad material de que los presupuestos fácticos de la atenuación -de aquélla y de cualesquiera otras- sean objeto de discusión y debate en el juicio oral. En efecto, la apreciación de una atenuante, cuyo hecho desencadenante se ha producido después de la formalización del objeto del proceso, superada ya la fase de conclusiones definitivas, encierra un entendimiento excesivamente audaz de los límites cognitivos de esta Sala al resolver el recurso de casación.

Pese a todo, en anteriores resoluciones hemos puntualizado, en una jurisprudencia que puede ya considerarse plenamente consolidada y que se ha visto reforzada por la reforma introducida por la LO 5/2010 -que amplió el ámbito de aplicación de la atenuante al relacionar la dilación indebida con "... la tramitación del procedimiento..."- que la duración injustificada que ha podido generarse durante el tiempo legalmente previsto para el dictado de la sentencia, puede ser reparada mediante la aplicación de la atenuante prevista en el art. 21.6 del CP. Así lo hemos reconocido en la STS 134/2005, 18 de noviembre (22 meses para dictar sentencia); STC 178/2007, 23 de julio (21 meses); STS 1165/2003, 18 de septiembre y 1445/2005, 2 de diciembre (15 meses); STS 217/2006, 20 de febrero (13 meses); STS 600/2008, 10 de octubre (10 meses); STS 681/2003, 8 de mayo (9 meses)").

La reiteración de pronunciamientos jurisprudenciales que han conferido trascendencia a estos efectos a los retrasos tramitadores posteriores al juicio oral (además de las ya citadas y como más reciente STS 22/2021, de 18 de enero) roturan el camino para no negar radicalmente la valoración de ese lapso de tiempo posterior a la sentencia, a efectos de la estudiada atenuante.

Lo hacemos, aunque sin desdeñar estos razonamientos que alientan a ser especialmente cautos y restrictivos a la hora de basar una atenuante de dilaciones (o su cualificación) en los lapsos temporales posteriores al juicio oral. En el momento del visto para sentencia parece que debiera quedar clausurada la posibilidad de aportar elementos fácticos. Lo que suceda después no habría de ser relevante para el enjuiciamiento. Podrá tener incidencia excepcionalmente el acopio de pruebas novedosas sobre hechos anteriores a la sentencia; pero no el acaecimiento de nuevos hechos. El objeto del proceso penal -el hecho justiciable con todas sus circunstancias- cristaliza definitivamente en el instante en que se pronuncia esa fórmula quasi sacramental ("visto para sentencia").

Pues bien esa visión restrictiva, a la que cabe añadir in casu otro tipo de consideraciones, nos llevará a rechazar la petición del recurrente.

Veamos.

1. Primeramente insistiremos en que el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas corresponde a todas las partes del proceso; no solo a las pasivas. No puede perderse de vista -sobre todo por el legislador: el art. 21.6º establece lo que establece- que también la víctima queda afectada y ve erosionado su derecho a obtener un pronunciamiento conforme con sus intereses en un plazo razonable. A veces la tardanza llega a traducirse en perjuicios materiales tangibles: no se ve reparado hasta que llega la firmeza de la sentencia y se ejecuta. Conceder una atenuante al acusado hace que la víctima, a la que ya se ha regateado su derecho a una justicia rápida, se sienta revictimizada obligándole a contemplar impotente cómo la lentitud que perjudicaba principalmente a ella, además es tomada en consideración para un nuevo beneficio al victimario. E incluso -como sucedería aquí- puede ver incrementado su perjuicio económico al declararse de oficio las costas del recurso de casación y tener que abonar de su bolsillo los honorarios de los profesionales que le han asistido. En este asunto ante la paralización que sufría la causa, la acusación particular llegó a instar hasta cinco veces por escrito en fechas escalonadas que se impulsase la tramitación (desde su escrito de 26 de abril de 2019 hasta el de 4 de marzo de 2020). Mientras, el acusado, mantenía al respecto un espeso silencio convirtiéndose en alguna medida en cómplice de esas dilaciones, no responsabilidad suya, pero sí probablemente recibidas con cierta complacencia. Habría así base para deducir que falla un presupuesto de la atenuante (el perjuicio efectivo que justifica o, al menos modula, esa reducción de la pena como consecuencia de la teoría de la pena natural). No decimos que exista un extravagante derecho de la víctima a una concreta punición mas gravosa por los perjuicios procesales ocasionados a ella; ni a neutralizar la atenuante por sus propios perjuicios; ni mucho menos un insostenible derecho a que no se aprecie una atenuante legal como consecuencia de que también se ha afectado un derecho procesal suyo. Pero los perjuicios anudados a los retrasos parecen diluidos en el caso del condenado en contraste con la situación de la víctima que sufre además el perjuicio de ver postergado el momento de recibir la indemnización, perjuicio que solo se ve paliado de forma insuficiente con los intereses legales.

2. Esta idea queda enfatizada con una muy concreta incidencia. Al ser puesto en libertad provisional se acordó la retirada del pasaporte del acusado y la prohibición de salir de España. La primera medida no llegó a ejecutarse. Ya firme la sentencia y mientras estaba pendiente el emplazamiento, el acusado, que nada hizo por tratar de invertir esa dinámica de parálisis procesal, sí solicitó autorización para viajar unos días a Punta Cana, lo que pudo hacer (7 a 14 de junio de 2019). No hubiese podido disfrutar de esa estancia si se hubiese tramitado con la deseable celeridad la casación, algo por lo que ahora se queja.

Hay elementos, así pues, que permiten dudar de la presencia de padecimientos singulares, necesarios para cualificar la atenuante de dilaciones indebidas apreciada. Para dotarlas de esa intensidad privilegiada no basta el transcurso del tiempo. Es necesario también acreditar una singular aflictividad que justifique esa mayor eficacia atenuadora pretendida y pensada para compensar esos padecimientos. Si no se detectan padecimientos singulares no hay base para la cualificación ( art. 4.4 CP).

En un segundo motivo el recurso discute la presencia de animus necandi, aunque lo hace a través de una equivocada puerta casacional, el art. 851.1 LECrim. Quiere descubrir una contradicción entre el afirmado ánimo de matar y la expresión de que solo se produjo un golpe en la cabeza con el bate de béisbol, y en tanto, los restantes fueron producidos probablemente con los pies o los puños. No se insistió en golpear con el objeto peligroso cuando la víctima ya estaba caída en el suelo: eso sería señal, la prueba irrefutable, de que no estaba presente un propósito de matar. Lo procedente sería una condena por lesiones con empleo de un medio peligroso ( art. 148.1º CP).

La contradicción a la que alude el art. 851.1º LECrim es la gramatical; no la conceptual o argumentativa. Solo reconduciendo el discurso al art. 849.1º LECrim o a un motivo por presunción de inocencia podemos abordarlo. Contradicción gramatical realmente no existe.

Tampoco con el reformateo propuesto puede tener éxito el motivo por potísimas razones. Primeramente, porque no puede negarse un dolo eventual que sí es compatible con que el autor no reitere la agresión con métodos o golpes mortales, aun habiendo podido hacerlo. Podíamos decir, parafraseando la tesis del recurrente, que lo que resalta como palanca de su argumento -no reiteración de golpes- excluye el ánimo de rematar pero no el de matar.

Dar solo una puñalada cuando podrían haberse dado más no es contradictorio con un dolo eventual en que basta la indiferencia frente a un probable resultado de muerte. El homicidio no exige un propósito inequívoco, decidido y excluyente de causar la muerte. Hay también homicidio en grado de tentativa cuando no concurre dolo directo de muerte sino un dolo alternativo (causar lesiones o la muerte) o una aceptación eventual del posible resultado mortal (se quieren causar lesiones, sin importar que se ocasione la muerte).

Lo infundado de la tesis del recurso queda evidenciado manejando dialécticamente una hipótesis: si se hubiese producido el resultado mortal (como pudo suceder perfectamente), ¿estaríamos ante un homicidio imprudente (¡!)? Solo si podemos contestar afirmativamente a ese interrogante se podría hablar de ausencia de dolo de homicidio. Es patente la imposibilidad de imaginar ahí un homicidio no doloso.

Acude, además, en nuestra ayuda otro argumento pragmático de enorme fuerza suasoria que sabe destacar la parte recurrida. El acusado se ha visto muy favorecido por la forma en que se planteó la acusación: homicidio en grado de tentativa (que además era tesis aceptada como alternativa por la defensa). Probablemente lo correcto hubiera sido acudir al art. 149 CP ( art. 8.4 CP): unas lesiones consumadas castigadas con mayor gravedad que el homicidio en grado de tentativa (pena comprendida entre seis y doce años). Hacer abstracción del ánimo homicida como propone el recurrente, nos llevaría a esa modalidad típica lesiva (art. 149) que podría acarrear una penalidad superior a la efectivamente impuesta. No podemos hacerlo por varias razones entre las que no es la menor la prohibición de una reformatio in peius (no es posible tratar como un recurso adhesivo el planteamiento de la acusación que, además, no guarda coherencia con su posición en la instancia). Carece de sentido ahora indagar sobre problemas de homogeneidad: lo que está claro es que las lesiones del art. 149 CP constituyen una infracción más grave que el homicidio en grado de tentativa, por lo que no bastaría con llegar a convenir (como podríamos convenir) que se trata de una infracción homogénea ( art. 851.4º LECrim).

El motivo es desestimable.

Procede la condena en costas al recurrente al haberse desestimado el recurso ( art. 901 LECrim).