ATS 287/2023, 2 de Marzo de 2023

Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Alicante se dictó sentencia, con fecha veinticinco de mayo de 2022, en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 55/2021, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Alicante, como Procedimiento Abreviado nº 2270/2018, en la que se condenaba a Luis Miguel como autor de un delito de robo con violencia, previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 del Código Penal, a la pena de dos años y seis meses de prisión, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de duración de la pena privativa de libertad; y como autor de un delito leve de lesiones del artículo 147.2 del Código Penal, a la pena de dos meses de multa con una cuota diaria de cinco euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias insatisfechas, así como a que indemnice a Jesús Ángel en 190 euros por daños y 420 euros por las lesiones, y a Juan Carlos en la suma de 40.000 euros, con sus intereses legales.

Y se le absolvió del delito contra la salud pública que era objeto de acusación.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Luis Miguel, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que, con fecha diecinueve de julio de 2022, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, se interpone recurso de casación, por el Procurador de los Tribunales Don José Ramón Pardo Martínez, actuando en nombre y representación de Luis Miguel, con base en los siguientes motivos:

1) Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución y del principio in dubio pro reo.

2) Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24 de la Constitución.

3) Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba.

4) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal.

5) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación del subtipo atenuado de robo con violencia de menor entidad del artículo 242.4 del Código Penal.

6) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación y falta de motivación de la pena impuesta ( artículos 66.1.6 y 72 del Código Penal.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, ejercida por el Procurador Don Jorge García Zúñiga, en nombre y representación de Jesús Ángel, interesaron la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gómez.

El motivo primero del recurso se formula, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución y del principio in dubio pro reo.

1. Alega, en esencia, que la condena se basa en meras sospechas o conjeturas; que la víctima incurrió en contradicciones, cuestionando igualmente el testimonio del resto de los testigos; que no se le ocupó ninguna cantidad de dinero.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En el caso, se declara probado, en esencia, que, sobre las 5:00 horas del día 05/12/2018, en la zona de ocio del Puerto Muelle de Levante de Alicante, Luis Miguel, mayor de edad, de nacionalidad española, nacido en la República Dominicana y sin antecedentes penales computables, se acercó a ofrecer una sustancia no identificada a Jesús Ángel, desplazándose al interior de unos aseos públicos próximos, tras lo que el acusado se marchó. Momentos después, cuando Jesús Ángel se encontraba aún en el interior de los aseos, Luis Miguel, que había visto que el comprador llevaba en la cartera gran cantidad de dinero efectivo, volvió a entrar en los servicios dirigiéndose donde se encontraba Jesús Ángel y, con ánimo de ilícito enriquecimiento, sin mediar palabra, le metió la mano en el bolsillo del pantalón cogiendo la cartera que el denunciante llevaba en el bolsillo derecho del pantalón, lo que Jesús Ángel intentó impedir, produciéndose un forcejeo entre ambos, llegando Jesús Ángel a caer al suelo, logrando de este modo el acusado apoderarse finalmente de la cartera que contenía documentos personales y una gran cantidad de dinero en efectivo, 40.000 euros, que llevaba para comprar palmeras. Acto seguido, el acusado salió corriendo hacia el parking y, saltando la verja trasera inmediata al Hotel Portamaris, se escondió entre las rocas de la escollera, donde, tras varias batidas policiales, fue localizado por agentes del Cuerpo Nacional de Policía, que procedieron a la detención del acusado, ocupándole 44 euros y una bolsita conteniendo un envoltorio con sustancia blanca, cocaína de peso neto 0,27 gramos y pureza del 41,9%, y un envoltorio con 0,44 gramos de peso neto de cannabis con una pureza del 19,2%, con un precio en el mercado ilícito de unos 20 euros y 2,40 euros respectivamente.

   A consecuencia de la agresión del acusado, Jesús Ángel resultó con menoscabos físicos presentando herida incisa en el cuello, erosiones superficiales en muñeca izquierda y en ambos codos, heridas de carácter leve, que requirieron para su sanidad una única asistencia facultativa y el transcurso de 7 días durante los que no se produjo incapacidad; rotura de bolsillo del pantalón tasada en 50 euros. El dinero y la cartera, de valor tasado de 140 euros, no fueron recuperados. El dinero sustraído pertenecía a Juan Carlos, que entregó a Jesús Ángel, su empleado, para comprar palmeras, el cual reclama.

   Del examen del desarrollo argumental del recurso, se desprende que el acusado se limita a hacer una censura de la valoración de la prueba practicada en la instancia, y tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador para llegar a la convicción judicial de los hechos declarados probados, que el Tribunal de apelación acepta.

   La sentencia del Tribunal Superior de Justicia, asumiendo los razonamientos de la Audiencia, destaca la declaración del denunciante que se expresó de forma convincente, estimando su testimonio plenamente creíble; además, aparece corroborado por el testimonio de su entonces compañera sentimental, que manifestó que el acusado ofreció a Jesús Ángel una dosis de cocaína, y ambos fueron a unos aseos públicos cercanos para realizar el intercambio, saliendo posteriormente el acusado corriendo y el denunciante detrás de él, persiguiéndole. El propio acusado reconoció haberse encontrado con el denunciante en los aseos, aunque sostuvo que fue un encuentro casual.

   Además, el Tribunal de apelación valora las declaraciones de los agentes, que manifestaron que cuando llegaron al lugar de los hechos, por un aviso de robo violento -pues el denunciante, auxiliado por un empleado del local, llamó con rapidez a la Policía-, se encontraron al denunciante, que tenía los pantalones rotos a la altura del bolsillo y presentaba rasguños; y tras buscar al acusado por el lugar por donde había huido, según las manifestaciones de los testigos, los agentes le localizaron en el lugar en que se había escondido, siendo identificado sin ninguna duda por el denunciante.

   Asimismo, se refiere el Tribunal Superior a la declaración del compañero de trabajo y empleador de Jesús Ángel, Juan Carlos, que declaró que en efecto Jesús Ángel portaba la cantidad de dinero objeto de autos, que el mismo se la había entregado, pues el denunciante y su empleador se habían desplazado desde Tarragona hasta Alicante en busca de palmeras, olivos, bonsáis, con el objetivo de decorar un espacio al aire libre de un hotel en construcción. La existencia del dinero también fue corroborada por el testimonio de la compañera sentimental del denunciante, que conocía tal extremo.

   En definitiva, la Sala de apelación hacía constancia de la existencia de prueba de cargo bastante, fundamentada en la declaración del perjudicado, que identificó al recurrente sin ningún género de dudas, y además en el resto de testimonios, y en cuya valoración no se aprecian signos de arbitrariedad.

   A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la Audiencia Provincial ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Procede, pues, inadmitir el citado motivo, de conformidad con los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El motivo segundo se formula, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24 de la Constitución.

1. Sostiene el recurrente que se ha quebrantado el plazo máximo de la instrucción penal del artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no pudiendo otorgarse validez a la declaración testifical de Juan Carlos, ni a los informes de sanidad y de valoración de los bienes.

2. De conformidad con la doctrina de esta Sala, el derecho a un proceso público con todas las garantías tiene una serie de manifestaciones concretas, entre ellas: el derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley e imparcial; el derecho a la defensa y asistencia de Letrado; el derecho a ser informado convenientemente de la acusación; el derecho a un proceso público, contradictorio y sin dilaciones indebidas; el derecho a la igualdad de partes; y el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa.

   Todos estos derechos constituyen un conjunto de garantías que deben rodear la actuación de los órganos judiciales en un Estado de Derecho.

   A su vez, tiene declarado esta Sala (vid. STS 253/2017, de 6 de abril) que para apreciar la existencia de una indefensión, con transcendencia de lesión de un derecho fundamental, debe advertirse una efectiva y real privación del derecho de defensa. "Es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos. La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( SSTC 106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, 15/95)."

3. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia descarta este alegato sobre la base de que, si bien el procedimiento se inició en fecha 5 de diciembre de 2018, por lo que el plazo inicial se extendía hasta el 6 de junio de 2019, y no se dispuso su prórroga legal, no resulta afectada la declaración del testigo Juan Carlos, por venir de una solicitud de cooperación judicial de 3 de junio de 2019, y tampoco resulta afectado el informe médico forense de sanidad del denunciante, que fue solicitado en fecha 21 de mayo de 2019. Añadiendo que no hay ninguna otra diligencia de investigación afectada por el precepto mencionado.

   A propósito de la recta interpretación del artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, hemos declarado en las SSTS 407/2017, de 22 de junio, y 214/2018 de 8 de mayo que según resulta del precepto podemos distinguir diversas partes diferenciadas:

   1. El establecimiento de unos plazos máximos para llevar a cabo la instrucción siendo posible su ampliación previa "declaración de complejidad", con intervención de las partes. En ningún caso podrá ser acordada de oficio sino a petición del Ministerio Fiscal. La declaración de complejidad no puede ser arbitraria sino que el precepto expone los supuestos en los que procede esa declaración. Excepcionalmente, cabe una segunda ampliación del plazo de instrucción "por concurrir razones que lo justifiquen".

   2. Transcurrido el plazo máximo o sus prórrogas, el instructor deberá ineludiblemente dictar el auto de conclusión, si es procedimiento ordinario, o la resolución que proceda conforme al artículo 779 de la LECrim. si se trata de procedimiento abreviado. Estas resoluciones que implican el fin de la instrucción se acuerdan de oficio o a instancias del Ministerio fiscal a resolver en el plazo de 15 días.

   3. Transcurridos dichos plazos no pueden practicarse más diligencias de prueba, sin perjuicio de incorporar a la causa las acordadas con anterioridad al transcurso del plazo.

   4. El transcurso del plazo no supone, "en ningún caso" el archivo de la causa, si no concurren las circunstancias previstas en los arts. 637 y 641 de la Ley procesal, sino la conclusión de la fase de instrucción y la continuación del proceso. Se trata de un efecto preclusivo por expiración del plazo de instrucción. (En un sentido similar la STS, Sala 5ª, nº 62/2017 de 18 de mayo).

   La decisión adoptada por el Tribunal Superior de Justicia debe ser mantenida en esta instancia. En efecto, las diligencias de investigación acordadas antes del transcurso de los plazos legales serán válidas, sin perjuicio de su recepción tras la expiración de los mismos; como sucede en el presente caso.

   Por todo lo cual, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El motivo tercero se formaliza, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba.

1. Se designa como documento el informe de consulta médica de Jesús Ángel, en cuanto a la escasa entidad de las lesiones y la determinación errónea de la entidad de la violencia empleada para el robo; así como factura proforma emitida por Viveros La Dama y documento privado por el que se pretende acreditar la entrega de dinero en efectivo a Jesús Ángel por Juan Carlos, que considera insuficientes en orden a acreditar tal extremo.

2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo; 128/2013 de 28 de febrero; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim.; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015).

3. Propiamente, la parte recurrente no acredita mediante la documentación que señala un error patente en la valoración de la prueba. El informe de consulta médica, ha sido tenido en cuenta en el informe médico forense, y valorado por el Tribunal Superior y por el Tribunal de instancia. En cuanto a la existencia del dinero, se ha dado relevancia a todos los testimonios de las personas que conocían tal dato.

Dada la exposición del recurso, no se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de un documento que sea considerado como tal a efectos casacionales, sino que se lleva a cabo una nueva ponderación de la prueba obrante en autos, ponderación que ya efectuó el Tribunal de instancia en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para obtener la convicción de que resultaron acreditados los hechos denunciados, y asumida por el Tribunal Superior de Justicia. Que esa convicción sea distinta a la sostenida por el recurrente no determina la existencia del error de hecho alegado.

El motivo, carente de fundamento, incurre en la causa de inadmisión del artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El motivo cuarto (bajo el ordinal quinto) se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal.

1. Alega, en síntesis, que la causa ha tenido una duración de 3 años y seis meses hasta el dictado de la sentencia en primera instancia, habiéndose producido demoras o paralización de algunos meses; y a lo que ha de sumarse la tramitación y resolución de los recursos de apelación y casación.

2. Para la jurisprudencia de esta Sala, la apreciación de dilaciones indebidas exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida ( STS 759/2016, de 13 de septiembre, entre otras).

   También hemos dicho en Sentencia número 585/2015, de 5 de octubre, que no es suficiente con una mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas.

3. Los razonamientos del Tribunal Superior de Justicia deben respaldarse. El Tribunal de apelación destaca que el procedimiento se inició por denuncia el 5 de diciembre de 2018 y la sentencia de primera instancia se dictó el 25 de mayo de 2022, siendo un plazo razonable, atendiendo además a que la instrucción del procedimiento no fue sencilla, porque había varias personas relacionadas con los hechos.

   No consta, pues, la existencia de demora o paralización extraordinaria en la tramitación de la causa que justifique la aplicación de la alegada atenuante de dilaciones indebidas conforme a la doctrina expuesta. La duración del procedimiento, según lo expuesto, no puede considerarse extraordinariamente excesiva.

   Por otra parte, viene señalando esta Sala que aceptar la relevancia de las dilaciones en fase de recurso invitaría a todo condenado a interponer siempre recurso; aunque no hubiese razones para ello, abrir un trámite de impugnación supondría siempre abrir también la posibilidad de lograr una atenuación si surgen retrasos que, paradójicamente, serían bienvenidos. Podría en algún caso convertirse en un acicate para recurrir; más en supuestos en que se rozaba el dintel inferior bien de la atenuación, bien de su cualificación. Para alcanzarlas bastaría un poco de "suerte" en la impugnación, suerte, que se concretaría en unos deseados -y buscados inconfesadamente- retrasos. Ciertamente hay mecanismos para atajar esas estrategias ( artículo 11 LOPJ y no cómputo de los retrasos que sean reprochables al condenado). Pero esos correctivos no siempre son de fácil aplicación. En principio la interposición legítima de un recurso, por bajo que sea el pronóstico de prosperabilidad, no puede considerarse dilación descontable ( STS 445/2022, de 5 de mayo).

   Por lo expuesto, el motivo debe ser inadmitido de conformidad con lo establecido en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El motivo quinto del recurso (bajo el ordinal sexto) se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación del subtipo atenuado de robo con violencia de menor entidad del artículo 242.4 del Código Penal.

1. Alega que debió aplicarse el subtipo atenuado del artículo 242.4 del Código Penal por la intranscendente acción generada contra el denunciante, pues la conducta se inició a través de un gesto ágil e inesperado de introducir la mano en el bolsillo de la víctima al descuido, no existiendo ninguna agresión violenta previa ni directa.

2. Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

3. Partiendo de la inmutabilidad de los hechos probados, dado el cauce procesal elegido, resulta, como argumenta acertadamente el Tribunal Superior de Justicia, que cuando el recurrente metió la mano en el bolsillo del pantalón de la víctima, ésta se resistió, incrementando el acusado la fuerza ejercida sobre la víctima, llegando a caer al suelo, y siguió empleando fuerza hasta que consiguió la cartera.

Es preciso recordar el criterio de la jurisprudencia de esta Sala respecto de los términos en que ha de ser interpretada la cláusula atenuatoria que contiene el actual 242.4 del Código Penal. La STS 643/2019 de 20 de diciembre, con cita de las sentencias de 20 de octubre y 18 de abril de 2000, destaca que la norma constituye una previsión orientada a la mejor adaptación de la pena a las circunstancias del caso concreto, tratando de evitar una pena desproporcionada para actos que mereciendo la calificación de robo con violencia o intimidación y no de hurto, presentaran un escaso elemento coaccionador contra la víctima y se alejaran de manera sustantiva de la ordinaria lesividad que estos ataques comportan para la libertad individual del sujeto pasivo o para su integridad física. La rebaja de la pena prevista en el actual art. 242.4 del Código Penal viene determinada por la menor antijuridicidad del hecho, no por consideraciones relativas a una culpabilidad disminuida, como claramente se deduce de su propia redacción del precepto, que condiciona su aplicación a la "entidad de la violencia o intimidación" y a las "circunstancias del hecho", en unos términos que nos conducen al suceso acaecido en su dimensión objetiva. Como decíamos también en la STS 1124/99, de 10 de julio, se consigue así establecer un escalón o enlace natural entre el robo con fuerza y el robo con intimidación, cuando la magnitud del ataque personal está notablemente disminuida.

En virtud de esta consideración objetiva de los hechos -referida a la existencia de una menor antijuridicidad del hecho en sí mismo considerado- a la hora de aplicar el subtipo atenuado que contemplamos, y considerando también que el delito de robo con violencia o intimidación busca dar protección a dos bienes jurídicos de desigual valor constitucional, esto es, a la libertad e integridad personal como bien preeminente, y al patrimonio como bien de valor constitucional de menor relevancia, hemos destacado una pluralidad de criterios, también de desigual influencia, para dilucidar si ha de aplicarse o no este art. 242.4 del Código Penal. Como criterio principal: la "menor entidad de la violencia o intimidación" ejercidas en el acto de apoderamiento. Como criterio secundario, marcado por la naturaleza del bien jurídico que le afecta y reflejado en la propia literalidad del precepto con la expresión "además", pero imprescindible para la aplicación del precepto, "las restantes circunstancias del hecho".

De este modo la entidad de la violencia o intimidación es esencial a la hora de determinar la minoración, pero no basta por sí misma para aplicar la rebaja en grado que contemplamos, sino que hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición, entre las que nuestra jurisprudencia ha destacado: el lugar donde se roba; el número de sujetos que impulsan la acción o la forma de actuación del grupo; el número de personas atracadas y su situación económica, física o personal, incluyendo sus posibilidades de defenderse; las circunstancias espaciotemporales; o, incluso, el valor de lo sustraído, que también confiere al hecho mayor o menor contenido antijurídico.

Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, en sí mismo considerado, y determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la de los artículos 242.1, 242.2 o 242.3) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado de la pena prevista en cada uno de ellos ( STS 238/2019, de 9 de mayo), tal y como establece el 242.3. No olvidemos que, como antes se ha dicho, la razón de ser del precepto es la de dar al juzgador unas mejores posibilidades de adaptación de la pena al caso concreto, evitando el que sea forzoso imponer una determinada sanción cuando la menor gravedad del hecho aconseje otra de menor entidad.

De este modo, la calificación jurídica efectuada por el Tribunal de apelación es correcta, respecto a los hechos que se describen en el relato fáctico en la forma que han quedado expuestos; la víctima se encontraba en los aseos y, aunque la misma se resistió, el acusado -que había observado que la víctima llevaba una gran cantidad de dinero- empleó la fuerza necesaria para vencer su resistencia, haciéndole caer al suelo.

Se aprecia así una esencial conexión causal entre la violencia y el desapoderamiento, sin que aquella venga revestida de circunstancias que acerquen su antijuricidad a otras modalidades de robo que se caracterizan por estar carentes de una compulsión intimidativa y presentar un nulo riesgo para la integridad individual.

Procede, pues, inadmitir el presente motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El motivo sexto (bajo el ordinal séptimo) se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación y falta de motivación de la pena impuesta ( artículos 66.1.6 y 72 del Código Penal.

1. Considera que no se ha motivado porque se impone una pena superior al mínimo legal de dos años de prisión contemplado en el tipo penal aplicado; que declaró en juicio ser consumidor habitual de sustancias estupefacientes, circunstancias que han de tenerse en cuenta en la individualización de la pena.

2. El artículo 72 del Código Penal, reformado por Ley Orgánica 15/2003, introdujo en el citado cuerpo legal la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS 1099/2004 de 7 de octubre, "de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

   También la STS 962/2009 expone que reiteradamente ha señalado esta Sala que la obligación constitucional de motivar las sentencias, expresada en el artículo 120.3 de la Constitución, comprende la extensión de la pena. El Código Penal, en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta.

3. El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el criterio y los razonamientos de la Sala sentenciadora, señala que se le impuso la pena teniendo en cuenta la concreta violencia desplegada y la entidad de los perjuicios irrogados.

   Por tanto, no se aprecia déficit de motivación ni razones que justifiquen modificar la determinación de la pena que ha efectuado la Sala sentenciadora, y que confirma el Tribunal de apelación, en el ámbito de las facultades que como tal le incumben y dentro del marco legal previsto.

   Por otra parte, al margen de sus propias manifestaciones, no consta prueba alguna en orden a acreditar la condición de consumidor habitual de sustancias estupefacientes del acusado.

   Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: