STS 238/2019, 9 de Mayo de 2019

PonenteSUSANA POLO GARCIA
ECLIES:TS:2019:1462
Número de Recurso10729/2018
ProcedimientoRecurso de casación
Número de Resolución238/2019
Fecha de Resolución 9 de Mayo de 2019
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 238/2019

Fecha de sentencia: 09/05/2019

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)

Número del procedimiento: 10729/2018 P

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 24/04/2019

Ponente: Excma. Sra. D.ª Susana Polo Garcia

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: Jas

Nota:

RECURSO CASACION (P) núm.: 10729/2018 P

Ponente: Excma. Sra. D.ª Susana Polo Garcia

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 238/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Pablo Llarena Conde

D. Vicente Magro Servet

Dª. Susana Polo Garcia

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 9 de mayo de 2019.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 10729/2018 P, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 8ª), de fecha 2 de noviembre de 2018 por la que se estima en parte el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Barcelona el 25 de julio de 2018 .

Interviene D. Gabriel , representado por la procuradora Dª Isabel Cordovilla González, bajo la dirección letrada de Dª María Pilar Toribio Oyarzabal.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Susana Polo Garcia.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, en el rollo de apelación nº 111/2018 dictó sentencia en fecha 2 de noviembre de 2018 , estimando en parte la sentencia de 25 de julio de 2018 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Barcelona , procedente del Procedimiento Abreviado nº 305/2018, que condenó a Gabriel por un delito de robo con intimidación y uso de armas de menor entidad, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia.

La Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Barcelona contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"ÚNICO.- Se declara probado que el acusado, Gabriel , mayor de edad, sobre las 6 de la madrugada del día 4 de julio del año en curso solicitó el servicio del taxi conducido por Imanol cuando circulaba por la calle Ferrocarriles Catalanes de esta ciudad. Tras circular un corto periodo de tiempo cuando llegaban a la altura de la calle Cisell, a fin de obtener un beneficio patrimonial, le exhibió una navaja y le pidió que le entregara el dinero de la recaudación, logrando apoderarse de 40 euros.

Al acusado le fue intervenida la navaja cuando una vez en el vehículo policial la arrojó al suelo con la finalidad de ocultarla.

El acusado fue ejecutoriamente condenado por sentencia de fecha 19-12-2017 como autor de un delito de robo con violencia por el Juzgado de lo Penal n° 7 de Barcelona a la pena de 1 año de prisión, que le fue suspendida el 19-12-2017.

El acusado, nacional de Brasil, se encuentra en situación irregular por constarle caducada la residencia familiar comunitaria."

El Juzgado de lo Penal nº 1 de Barcelona dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debo condenar y condeno a Gabriel como autor responsable de un DELITO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN Y USO DE ARMAS DE MENOR ENTIDAD, concurriendo la circunstancia agravante DE REINCIDENCIA, a la pena de 32 MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por todo el tiempo de condena y pago de las costas procesales y a que indemnice a Imanol en la cantidad de 40 euros. Procédase al abono del tiempo en que el acusado ha permanecido en prisión provisional por esta causa. Se acuerda el decomiso de la navaja."

SEGUNDO

Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia anteriormente citada, la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8ª, acepta y da por reproducido el relato de Hechos Probados en la Sentencia impugnada.

Y dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Gabriel contra la Sentencia dictada con fecha veinticinco de julio de dos mil dieciocho en el Procedimiento abreviado n0 305/18 seguido en el Juzgado de lo Penal n0 1 de Barcelona, debemos REVOCARLA PARCIALMENTE a fin de establecer la pena en un año y nueve meses de prisión CONFIRMAMOS todos los restantes pronunciamientos de dicha resolución y declaramos de oficio las costas procesales de la apelación."

TERCERO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal formalizó el recurso alegando el siguiente motivo de casación:

Motivo Único.- Por infracción de Ley. Al amparo del artículo 849.1 LECr ., por indebida aplicación del art. 242.4 en relación con el art. 242, apartados 1 y 3 C.P .

QUINTO

Conferido traslado para instrucción, la parte recurrida impugnó el motivo del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, suplicando a la Sala se dicte sentencia por la que se rechace y desestime el recurso de casación interpuesto y se confirme la sentencia dictada en la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 2 de noviembre de 2018 ; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 24 de abril de 2019.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Interpone recurso de casación el Ministerio Fiscal, con un único motivo, infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECr ., por indebida aplicación del art. 242.4 en relación con el art. 242, apartados 1 y 3 C.P .

En el desarrollo del motivo se hace constar que conforme a la sentencia pronunciada por el Juzgado de lo Penal, la bajada en grado de la pena que, con carácter facultativo, prevé el art. 242.4 CP es predicable, como nítidamente establece la propia disposición, respecto de las penas previstas en los apartados anteriores, sin que sea posible, en los supuestos de subtipos agravados de ejecución del robo en casa habitada o en sus dependencias o con uso de armas o instrumentos peligrosos, como es el presente caso, que la bajada en grado tome como exclusivo referente la pena básica del art. 242.1 CP pues semejante proceder quedó derogado tras la modificación del art. 242 CP operada por LO 5/2010.

En primer término, debemos hacer constar, que el acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala II del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2016, sobre unificación de criterios sobre el alcance de la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2015, en el ámbito del recurso de casación, establece que:

"PRIMERO: Interpretación del art. 847.1, letra b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

ACUERDO:

  1. El art. 847 1º letra b) de la Lecrim . debe ser interpretado en sus propios términos. Las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional solo podrán ser recurridas en casación por el motivo de infracción de ley previsto en el número primero del art. 849 de la Lecrim , debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que se formulen por los arts. 849 2°, 850, 851 y 852.

  2. Los recursos articulados por el art. 849 1° deberán fundarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva.

  3. Los recursos deberán respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no los respeten, o efectúen alegaciones en notoria contradicción con ellos pretendiendo reproducir el debate probatorio ( art. 884 Lecrim ).

  4. Los recursos deben tener interés casacional. Deberán ser inadmitidos los que carezcan de dicho interés (art. 889 2º), entendiéndose que el recurso tiene interés casacional, conforme a la exposición de motivos: a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, c) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

  5. La providencia de inadmisión es irrecurrible ( art. 892 Lecrim ).".

Por tanto, la reforma de la casación, puede sintetizarse de la siguiente forma:

  1. - Las sentencias de apelación de las Audiencias solo tienen casación por el nº 1 del art. 849.

  2. - En tal apartado sólo pueden invocarse preceptos penales sustantivos.

  3. - Los hechos probados son de obligado respeto.

  4. - El interés casacional deriva de: a) oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo; b) existencia de jurisprudencia contradictoria en las Audiencias Provinciales; c) precepto penal de menos de 5 años en vigor.

Los requisitos de acceso a la casación, que ha efectuado esta Sala, no implican vulneración de la tutela judicial efectiva invocada, ni de ningún otro derecho fundamental, en tal sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en el reciente Auto 40/2018, de 13 de abril de 2018 .

SEGUNDO

Sentado lo anterior, siendo el motivo de casación invocado por el Ministerio Fiscal infracción de ley, procede el análisis del mismo, ya que la queja se funda en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo que debe ser observado en la aplicación de la Ley Penal, en concreto por indebida aplicación del art. 242.4 en relación con el art. 242, apartados 1 y 3 C.P , derivando de ello interés casacional, ante la existencia de jurisprudencia contradictoria entre las distintas Audiencias Provinciales, ya que como expresamente cita el Ministerio Fiscal, el criterio que mantiene la Audiencia Provincial de Barcelona en la sentencia recurrida, también lo aplica la sentencia n° 13/2015, de 10 de febrero, de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zamora que señala que "Con relación a la pena a imponer procede seguir el criterio jurisprudencial establecido en la citada junta general de la sala segunda del Tribunal Supremo de fecha 27 febrero 1998, en el sentido de entender que en tales casos, cuando concurran los tres apartados, primero, tercero y cuarto, en un mismo supuesto de hecho, la pena básica del apartado primero del artículo 242 se rebajará en un grado por aplicación de la regla del apartado cuarto y luego imponerse la pena resultante en su mitad superior, por el juego de la regla del apartado tercero.".

El criterio anterior es contradictorio, entre otras, con el mantenido por las sentencias n° 535/2012, de 25-10, de la Sección 22 de la Audiencia Provincial de Barcelona ; la n° 496/2016, de 23-9, de la Sección 7 de la Audiencia. Provincial de Madrid ; la n° 58/2017, de 7-2, de la Sección 4 de la Audiencia Provincial de Tarragona ; la n° 268/2016, de 14-7, de la Sección la de la Audiencia Provincial de Burgos y la n° 447/2014, de 4-9, de la Sección 10 de la Audiencia Provincial de Alicante.

Tal y como indica el recurrente, debemos partir de que la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, respeta la declaración de hechos probados del Juzgado de lo Penal nº 1 de la misma localidad, y la sentencia dictada por este último, recoge en su Fundamento Jurídico Primero que los mencionados hechos son constitutivos de un delito de robo con intimidación y uso de armas, concurriendo la menor entidad, y aplica los arts. 237 , 242, 1 °, 3 ° y 4° del CP , añadiendo en el Fundamento Jurídico Cuarto: "La pena establecida en el art. 242, 1 , 3, de 3 años y 6 meses a 5 años de prisión, y por aplicación de párrafo 4° del Código Penal , la inferior en grado es de prisión de 21 meses a 3 años y 6 meses. El delito es calificado de consumado pues tuvo la plena disponibilidad del dinero (....) Concurre la circunstancia agravante de reincidencia, por lo que, de conformidad a lo dispuesto en el art. 66,1, 3°, la pena se aplicará en su mitad superior. Valorando las circunstancias concurrentes se le imponen 32 meses de prisión...".

Por otro lado, la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Penal, y revoca la pena impuesta de 32 meses de prisión, y fija la de 1 año y 9 meses de prisión sobre la base de aplicar el art. 242, apartados 1 , 3 y 4 en su vigente redacción, introducida en 2010, pero conforme a la interpretación que en su día proclamó la Sala II del Tribunal Supremo respecto del texto del art. 242 CP anterior a la mencionada reforma y que no era otro que el establecido en la redacción original del Código Penal de 1995.

En efecto, tal y como mantiene el Ministerio Fiscal, las operaciones dosimétricas llevadas a cabo por el Juzgado Penal nº 1 de Barcelona son correctas, la Audiencia Provincial se basa en una sentencia de esta Sala (n° 365/2012, de 15 de mayo) que solo es aplicable a los hechos ocurrido con anterioridad a la reforma operada por la LO 5/2010. El precepto actual -art. 242 -, tal y como está redactado, goza de una gran claridad y no deja margen a otras posturas, ya que dispone que: "1. El culpable de robo con violencia o intimidación en las personas será castigado con la pena de prisión de dos a cinco años, sin perjuicio de la que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase.

  1. Cuando el robo se cometa en casa habitada o en cualquiera de sus dependencias, se impondrá la pena de prisión de tres años y seis meses a cinco años.

  2. Las penas señaladas en los apartados anteriores se impondrán en su mitad superior cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, sea al cometer el delito o para proteger la huida, y cuando atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren.

  3. En atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores .".

    En cambio, el art. 242 en su redacción anterior a la reforma operada por LO 5/2010 establecía: "1. El culpable de robo con violencia o intimidación en las personas será castigado con la pena de prisión de dos a cinco años, sin perjuicio de la que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase.

  4. La pena se impondrá en su mitad superior cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros medios igualmente peligrosos que llevare, sea al cometer el delito o para proteger la huida, y cuando atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren.

  5. En atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en el apartado primero de este artículo .".

    La sentencia de este Tribunal, citada por la Audiencia Provincial en apoyo de su postura, se refiere a unos hechos ocurridos en marzo del año del 2010, por tanto hechos anteriores a la reforma operada por LO 5/2010 de 22 de junio, y en la misma se establece que "En cuanto a la posible compatibilidad entre las circunstancias 2ª y 3ª del art. 242 (actuales 3º y 4º), el acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 27-2-98 estimó que el apartado 3 (actual 4) del art. 242 CP debe interpretarse en el sentido de que su aplicación puede extenderse también a los casos de robos en los que haga uso de armas u otros medios peligrosos "en atención" a la menor antijuricidad el hecho y a la menor entidad de la violencia e intimidación..... En estos casos y en orden a la determinación de la pena, el acuerdo del Pleno citado apreció que la pena básica del apartado 1º debería rebajarse en un grado por aplicación de la regla 3ª (actual 4ª), y luego imponerse la pena resultante en una mitad superior por el juego de la regla 2ª (actual regla 3ª), esto es, un año y seis meses a dos años de prisión.". Por tanto, la alusión que hace la citada sentencia a la actual regla 4ª es solo referida a "la menor entidad del hecho" y su compatibilidad con la agravación con el supuesto de "uso de armas o instrumento peligroso", a la que se refiere el Pleno 27-2-98, pero no a la forma de aplicación de la pena, que obviamente tras la reforma ha cambiado, según se desprende de la redacción del actual texto legal.

    El actual 242.4 Código Penal se refiere "a la pena prevista en los apartados anteriores", lo que impide el recorrido dosimétrico aplicado por la jurisprudencia existente sobre el texto del art. 242 anterior a la reforma de la LO 5/2010 , por lo que únicamente debiera partirse de la pena prevista en el art. 242.1 CP a los efectos de su bajada en grado en los supuestos de no concurrencia de subtipos agravados, lo que no tiene lugar en el presente caso.

    En consecuencia, procede estimar el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, y revocar la sentencia recurrida respecto a la duración de la pena que estableció la Audiencia, y dictar otra por la que se imponga al acusado, por el delito por el que viene condenado, arts. 237 , 242.1.3 y 4 CP , la pena de 32 meses de prisión impuesta en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº de Barcelona.

TERCERO

Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia ( art. 901 LECrim .).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

  1. ) Estimar el recurso formulado por el MINISTERIO FISCAL, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, en el rollo de apelación nº 111/2018 dictó sentencia en fecha 2 de noviembre de 2018 , estimando en parte la sentencia de 25 de julio de 2018 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Barcelona , procedente del Procedimiento Abreviado nº 305/2018.

  2. ) Declarar de oficio las costas devengadas en esta instancia.

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Miguel Colmenero Menendez de Luarca Pablo Llarena Conde Vicente Magro Servet

Susana Polo Garcia Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

RECURSO CASACION (P) núm.: 10729/2018 P

Ponente: Excma. Sra. D.ª Susana Polo Garcia

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Pablo Llarena Conde

D. Vicente Magro Servet

Dª. Susana Polo Garcia

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 9 de mayo de 2019.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 10729/2018 P, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 8ª), de fecha 2 de noviembre de 2018 por la que se estima en parte el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Barcelona el 25 de julio de 2018 , que ha sido casada parcialmente por la sentencia pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos/mas. Sres/Sras. expresados al margen, hace constar lo siguiente:

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Susana Polo Garcia.

ANTECEDENTES DE HECHO

ÚNICO : Se aceptan y se reproducen los Antecedentes de Hecho de la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 8ª), de fecha 2 de noviembre de 2018 .

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se reproducen los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

SEGUNDO

Que por las razones expresadas en el Segundo de los Fundamentos Jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación del recurso, declarando que procede la revocación de la sentencia recurrida respecto a la duración de la pena que estableció la misma, y dictar otra por la que se imponga al acusado, por el delito por el que viene condenado - arts. 237 , 242.1.3 y 4 CP -, la pena de 32 meses de prisión impuesta en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Barcelona, de fecha 25 de julio de 2018 en el Procedimiento Abreviado nº 305/2018, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

CONDENAR a D. Gabriel como autor de un delito de robo con intimidación y uso de armas de menor entidad, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de 32 MESES DE PRISIÓN , manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Miguel Colmenero Menendez de Luarca Pablo Llarena Conde Vicente Magro Servet

Susana Polo Garcia Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

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