STS 600/2022, 15 de Junio de 2022

Seguido por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección Primera) Procedimiento Ordinario nº 4/2019 procedente del Juzgado de Instrucción nº 10 de Palma de Mallorca se dictó Sentencia, con fecha 30 de marzo de 2021 que recoge los siguientes Hechos Probados:

"PRIMERO. - Queda probado que el día 6 de abril de 2019, sobre la 01.30 horas, Antonio estaba en el local COCO RICO sito en la calle Cartago n° 47 de Palma junto a otros amigos. En dicho local también se hallaban, entre otros, Conrado, Cornelio, Bernabe y Margarita. Ya en el local, Antonio tuvo problemas con este segundo grupo de personas por la cartera de Bernabe así como porque los amigos de Antonio estaban bailando con la novia de uno de los del otro grupo, lo que provocó que Conrado tuviera una discusión con tales chicos, en la que intervino Cornelio, instando a Antonio a salir a la calle para evitar mayores problemas en el interior del local.

Una vez fuera del establecimiento, Antonio y Cornelio cruzaron la calle hacia la playa y allí se pelearon mutuamente, debiendo intervenir para separarles algunas de las personas allí presentes.

Terminada la pelea, Antonio se subió al vehículo Renault Clío blanco matrícula .... BBX, conducido por Hermenegildo, alias " Raton", que era menor al tiempo de los hechos, y en el que también iban otras personas. Antonio, sin camiseta, salió por la ventanilla de dicho vehículo según se alejaban del lugar diciéndole a Cornelio " Cornelio te voy a matar". Por su parte, Cornelio se encontró indispuesto y abandonó el lugar, para ir a vomitar.

Transcurridos unos 10 ó 15 minutos de lo anterior, sobre las 4 h de la madrugada, cuando ya había cerrado el Coco Rico y en la puerta se encontraba un grupo numeroso de jóvenes, así como alrededor del lugar, siendo aproximadamente entre una veintena y una treintena de personas, hallándose charlando, apareció circulando a gran velocidad y en contra dirección el vehículo Renault Clío matrícula .... BBX, que pasó por delante del local e inmediatamente iba seguido del vehículo Ford Fiesta matrícula ....WYN, conducido por Antonio, que iba también a gran velocidad y en sentido contrario al de la circulación, cuando con la intención de causar la muerte de las personas allí congregadas o, cuando menos, representándose que dicho resultado mortal podía producirse, de manera voluntaria y consciente y no por un fallo mecánico del coche, frenó dicho vehículo, y lo dirigió directamente contra dichas personas, es decir, realizando un trompo, embistió con el vehículo a las personas que se hallaban en la puerta del Coco Rico, llevándose por delante un árbol que decoraba la calle, y colisionando contra la estructura de vallas y material de un edificio en obras, quedando dicho vehículo con el morro dirección Palma en la puerta del Coco Rico. Inmediatamente, Antonio se bajó de dicho vehículo, sin camiseta pues la portaba en la mano, y sin preocuparse de si había heridos o si alguien necesitaba ayuda, se dirigió hacia la vía donde le esperaba el vehículo Renault Clío que había dado la vuelta, se subió y se fueron del lugar, conduciendo el apodado " Raton" y que también ocupaba un tal Chili, sin que conste cumplidamente acreditado si para tal fin (la recogida de Antonio), se concertaron previamente.

El vehículo Ford Fiesta constaba como sustraído desde el día 4 de abril de 2019, habiendo puesto denuncia Secundino, siendo producida la sustracción cuando cuando Secundino se había apeado del vehículo para llamar a un telefonillo, apagando el motor pero dejando el coche abierto y las llaves puestas, sin que conste la identidad del autor de dicha sustracción y sin que tampoco conste el modo en que dicho Ford llegó a las manos de Antonio el día de los hechos.

Dicho vehículo Ford Fiesta se hallaba asegurado en la compañía Pelayo con seguro obligatorio y un seguro voluntario de hasta 50 millones de euros por siniestro.

A consecuencia del accidente, Bernabe, de 17 años de edad el día de los hechos, sufrió policontusiones, hematuria autolimitada, múltiples heridas superficiales que precisaron sutura, traumatismo costal derecho, traumatismo en tobillo derecho, traumatismo lumbar y desviación del tabique nasal, necesitando una primera asistencia médica y posterior tratamiento hospitalario rehabilitador, necesitando para su curación 39 días, de los que 2 días fueron de perjuicio personal particular muy grave y 37 días de perjuicio personal básico, sufriendo secuela que afecta al sistema musculo esquelético, columna vertebral, produciendo algias postraumáticas.

No queda cumplidamente acreditado que Bernabe, a consecuencia de estos hechos, padezca ansiedad, insomnio o miedo irracional así como tampoco que el Atlético Baleares fuera a ficharlo al tiempo de los hechos y que, por las lesiones sufridas, finalmente no le fichó.

A consecuencia del accidente Margarita, menor de edad, nacida el NUM000 de 2003, sufrió Traumatismo craneal con hematomas intracraneales puntiformes a nivel frontal izquierdo y tentorio, traumatismo facial con herida inciso- contusa en la lengua, rotura de 6 piezas dentales (11, 21, 22, 23, 41 y 42), traumatismo torácico con contusión pulmonar, fracturas costales de la 2- derecha y de la 11- izquierda, traumatismo renal izquierdo con hematoma renal, Precisó una primera asistencia médica y posterior tratamiento consistente en ingreso hospitalario, tratamiento medicamentoso, psiquiátrico, rehabilitador y odontológico, tardando en curar 103 días de los cuales 5 días sufrió un perjuicio muy grave, 34 días un perjuicio moderado y 64 días un perjuicio básico, habiéndole quedado como secuelas, una afectación de la columna vertebral y el sistema músculo esquelético y una afectación del sistema nervioso, psiquiatría, trastornos neuróticos, secuelas derivadas de estrés postraumático.

Margarita ha realizado tratamiento en el Instituto neurológico de la Clínica Rotger desde el 20 mayo de 2019 hasta el 17 de julio de 2019, por insomnio y cefaleas. También se ha sometido a tratamiento odontológico en la Clínica Dental SL, de Llucmajor, habiendo abonado la cantidad de 916 euros. Dispone de un presupuesto de la Clínica Dentix por importe de 6.949,45 euros más IVA. Ha realizado sesiones de fisioterapia en el centro FisioClinic, presentando dolor a la palpación de la musculatura paravertebral cervical y lumbar, una sobrecarga de ambos trapecios y de la musculatura suboccipital, cursando episodios puntuales de cefaleas y dolor en el sacro que incrementa en la bipedestación o sedestación prolongada, ascendiendo el importe de dichas sesiones a 450 euros. Margarita acude al IBSMIA, Unidad de Salud Mental de la Infancia y de la Adolescencia del Hospital de Son Espases, desde junio de 2020, estando diagnosticada de trastorno adaptativo. También realizó rehabilitación en la Clínica Rotger desde el 16 de mayo al 4 de julio de 2019.

El teléfono móvil de Margarita, un Iphone XR, sufrió daños por el hecho enjuiciado, habiendo llevado a repararlo lo que le supuso un gasto de 179 euros. Debido a una mala reparación, el teléfono no funciona, siendo su valor el de 760 euros.

A consecuencia del accidente Alberto sufrió fractura de las ramas ilio e isquiopuviana derechas, fracturas de la apófisis transversa de dorsal 1, fracturas múltiples de 8 huesos nasales y seno maxilar izquierdo con fractura del techo maxilar y suelo de la órbita y fractura del seno maxilar derecho con fractura de la pared lateral, así como fractura diafiasria y abierta de la tibia y del peroné derechos, necesitando una primera asistencia médica y posteriormente tratamiento médico quirúrgico, necesitando silla de ruedas. Alberto se ha reservado las acciones civiles respecto de las lesiones y daños sufridos.

A consecuencia del accidente Conrado sufrió fractura apófisis espinosas T7-T8-L5 y S1, fractura ala iliaca derecha (pelvis), neumotórax para- mediastínico derecho leve, laceración esplénica pequeña (polo inferior), lesión inciso contusa supraciliar izquierda y herida inciso contusa extremidad inferior izquierda (3 cm) que tardó en curar 149 días, de los cuales 3 días sufrió perjuicio muy grave, 9 días perjuicio grave, 36 días perjuicio moderado sin poder caminar y 139 días de perjuicio básico, de los cuales 49 días fueron de inicio de la deambulación hasta el alta médica y 90 días para el inicio de la actividad deportiva. Conrado se ha reservado las acciones civiles respecto de las lesiones y daños sufridos.

Antonio fue condenado en virtud de sentencia firme el 22.9.2017, del Juzgado de Instrucción n° 10 de Palma, como autor de un delito de conducción sin permiso o retirado cautelar o definitivamente ( art. 384 CP), ocurrido el 20.9.2017, a la pena de 22 días de trabajos en beneficio de la comunidad, siendo cumplida dicha pena el 1.12.2017; también fue condenado en virtud de sentencia firme el 3.4.2018, del Juzgado de Instrucción 11 de Palma, como como autor de un delito de conducción sin permiso o retirado cautelar o definitivamente ( art. 384 CP), ocurrido el 1.4.2018, a la pena de 60 días de trabajos en beneficio de la comunidad, siendo cumplida dicha pena el 18.12.2018.

Antonio el día de los hechos había bebido alcohol y había fumado marihuana y cannabis. No consta acreditado en qué cantidades se produjo la ingesta de alcohol ni la cantidad de sustancia estupefaciente consumida. No ha quedado acreditado que Antonio, a consecuencia de lo anterior, tuviera sus facultades intelectivas y volitivas mermadas, al tiempo de cometer los hechos.

Antonio padece TDAH sin que dicho trastorno afectase a sus facultades intelectivas y volitivas en el momento de cometer los hechos delictivos".

La parte Dispositiva de la Sentencia reza así:

"CONDENAMOS A Antonio como autor responsable de cuatro delitos de homicidio en grado de tentativa, ya definidos, sin concurrir circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

- 6 años de prisión por cada uno de los cuatro delitos de homicidio intentado;

- la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

- la pena de prohibición de aproximación respecto de Margarita, Conrado, Alberto y Bernabe, por cada uno de los delitos de homicidio intentado contra éstos, a una distancia no inferior a 500 metros de Margarita, Conrado, Alberto y Bernabe, a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier sitio en el que se encuentren o comunicar con ellos, así como comunicarse con ellos por cualquier medio o procedimiento, directo o indirecto, durante el tiempo de 8 años, siendo el cumplimiento de esta pena simultáneo a cada una de las penas de prisión impuestas por cada uno de los delitos de homicidio intentado.

En materia de responsabilidad civil, Antonio deberá indemnizar a:

- Pelayo, en la cantidad de 1.100 euros, más los intereses del art. 576 LEC.

- Bernabe, en la cantidad de 3.085 euros, más los intereses del art. 576 LEC.-

Margarita, en la cantidad de 9.571 euros, más los intereses del art. 576 LEC, así como la cantidad que se determine en ejecución de sentencia respecto de las piezas dentales que queden pendientes de su total reparación.

- Se imponen las costas del presente procedimiento al acusado, incluidas las de las Acusaciones particulares.

No ha lugar a declarar la responsabilidad civil de Pelayo.

Se absuelve al Consorcio de compensación de seguros de las pretensiones civiles deducidas en su contra.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, les serán de abono los días de privación de libertad sufridos por la presente causa.

Una vez firme la presente, procédase al alzamiento de cuantas medidas cautelares no se vean afectadas por la presente resolución".

Notificada la Sentencia a las partes, se interpuso Recurso de Apelación por Antonio, remitiéndose las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, que dictó Sentencia con fecha 20 de junio de 2021 que aceptando los Hechos Probados de la Sentencia de instancia contiene la siguiente parte dispositiva:

"Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de referencia que confirmamos en todos sus términos. Sin expresa imposición de las costas procesales de esta apelación".

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el condenado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los siguientes motivos:

Motivos aducidos por Antonio.

Motivo primero.- Al amparo del art. 852 de la LECrim, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y de los principios "in dubio pro reo" y "acusatorio". Motivo segundo.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por infracción de los arts. 16, 21.6, 62, 73, 75 y 138 CP.

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, impugnando todos sus motivos. La representación legal de Bernabe, impugnó igualmente el recurso. La Abogacía del Estado se personó sin formular alegaciones de fondo. La Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 7 de junio de 2022.

La invocación del derecho a la presunción de inocencia sirve al recurrente para construir su primera queja contra la sentencia. Su contenido queda conformado por una amalgama de variadas cuestiones, no siempre bien deslindadas.

1. Por una parte, discute la suficiencia de la actividad probatoria; no en lo que constituye la descripción de los aspectos objetivos y externos de los hechos probados (conducción del vehículo, así como su trayectoria, lesiones producidas, posterior marcha sin solución de continuidad en otro coche que precedía al primero); sino tan solo en la intencionalidad (voluntad de acometer con el vehículo al grupo de persona allí situadas).

   Por más que no exista una diligencia o atestado de reconstrucción, resulta obvio que la Audiencia contó con pruebas sobradas de que el atropello fue intencionado y no provocado por una incidencia imprevista del tráfico no imputable al acusado. El incidente previo, la forma en que llegó al lugar, precedido de otro vehículo, la alta velocidad, el sentido de la marcha, la maniobra descrita por los testigos, su actitud posterior, la ausencia del más mínimo dato que dote de una mínima verosimilitud a su intento de disculparse... abocan a una única hipótesis coherente: la asumida por la Sala de instancia, y respaldada por el Tribunal Superior en apelación, con una argumentación impecable e irrefutable que hacemos nuestra. Sería superfluo recrearse en ella o abundar en razones que saltan a la vista.

2. El recurrente destaca, en otro orden de cosas, su trastorno psíquico, reconocido en la sentencia aunque negándole capacidad para dar vida a una atenuante (fundamento de derecho sexto). Para ello, se apoya tanto en el informe forense, como en el propio desarrollo de los hechos.

   No es alegato congruente con el derecho a la presunción de inocencia. Este derecho no lleva a entender que, salvo prueba en contrario, hay que presumir la inimputabilidad. Una conducta impulsiva, de quien padece ese trastorno, no reflexionada, precipitada, inducida por un estallido de ira, es compatible con la voluntariedad exigible para hablar de acción y de culpabilidad en sentido jurídico-penal.

3. En una tercera derivación del primer motivo se cuestiona la intención homicida. La tesis está razonadamente desacreditada por la Audiencia y por el Tribunal de apelación. Acude éste a algunos precedentes que son especialmente elocuentes por su similitud con el ahora examinado.

   Es innegable la concurrencia de, al menos, un dolo eventual, -indiferencia hacia el resultado-: asumir la probabilidad de causar la muerte. Si alguno de los embestidos hubiese fallecido sería implanteable un homicidio imprudente. Eso es prueba de la presencia de un dolo aunque no sea reflexivo, sino de ímpetu; aunque no sea exclusivo, sino alternativo -causar lesiones o matar-; y aunque no sea directo, sino eventual -acepto la posibilidad de que alguno o algunos lleguen a morir-. Dolo, a fin de cuentas. Los hechos descritos y la secuencia anterior y posterior son datos externos que avalan sólidamente la afirmación de que en el ánimo del acusado no estaba ausente la aceptación de probables resultados mortales.

4. Las disquisiciones sobre pruebas que podrían haber concurrido no aportan nada desde la perspectiva del enjuiciamiento. Constituyen puras especulaciones, con base o nula o muy frágil. Pretendían secundar la absurda tesis del acusado incompatible con un nutrido manojo de elementos probatorios de significación inapelable.

Aunque se agrupa con las cuestiones anteriores, lo referido al principio acusatorio tiene entidad para abrir un segundo fundamento. Goza de sustantividad propia y dotaría de contenido a un motivo autónomo.

Los antecedentes son los siguientes:

1. El Fiscal en sus conclusiones calificó los hechos como constitutivos de cuatro delitos de homicidio en grado de tentativa en relación de concurso ideal del art. 77.1 y 2 CP. Solicitó una pena única de 10 años de prisión.

2. Bernabe, como acusación particular, realizó una petición coincidente en los aspectos penales con la del Fiscal.

3. Patricio, actuando también como acusación particular en nombre de su hija Margarita, solicitó una pena de 10 años de prisión por el homicidio en grado de tentativa por el que acusaba (el único para el que estaba legitimado).

4. Por fin, Conrado y Alberto solicitaron por los dos homicidios en grado de tentativa por el que estaban respectivamente legitimados en su calidad de perjudicados, sendas penas de 7 años y seis meses de prisión (considerados en relación de concurso real).

5. La sentencia, explicándolo de forma minuciosa y con apoyo en varias sentencias de esta Sala, consideró que la relación concursal era real y no ideal. Congruentemente condenó por cuatro delitos de homicidio en grado de tentativa fijando por cada uno de ellos la pena de seis años de prisión.

6. En apelación, se denunció esa concreción penológica por contrariar exigencias del principio acusatorio en la forma en que ha sido perfilado por la jurisprudencia. Se había impuesto una penalidad superior a la solicitada por las acusaciones. Ninguna reclamaba un total de penas que llegase a los veinticuatro años (aunque se quedasen en veinte por el juego del art. 76 CP).

7. Con la adhesión parcial del Fiscal a ese motivo, la sentencia de apelación reduce a cinco años la prisión por cada uno de los cuatro delitos de homicidio en grado de tentativa. Se basa en un acuerdo plenario (Acuerdo de 27 de noviembre de 2007 y STS 11/2008, de 11 de enero) que indica que en caso de solicitarse una pena por debajo del mínimo legal el Tribunal puede separarse de la petición acusatoria e imponer ese mínimo. No impondrá una pena ilegal, o no ajustada a las previsiones legales pero tampoco una pena que rebase en un solo día el mínimo.

   Hay una cuestión a dilucidar previamente. El principio acusatorio -orillando ahora las discusiones sobre su real contenido y sus exigencias y fundamento- juega de forma diferente cuando lo referimos a calificaciones penales (art. 851.4), que cuando lo proyectamos al quantum penológico. En el primer caso, sin previo planteamiento de la tesis y asunción por alguna de las acusaciones, es imposible, apartarse de la calificación esgrimida buscando una más grave, por muy contraria a ley que aparezca la sostenida.

   En materia de pena concreta (un solvente sector de la doctrina incluso duda de que en ese caso pueda hablarse propiamente de acusatorio), se ha establecido como regla la vinculación al máximo pedido, aunque con una apostilla: si la penalidad es ilegal por inferior a la señalada, hay que fijar el mínimo ( art. 789.3º LECrim).

   La pregunta sería: ¿la consideración de un concurso como real o ideal es un tema de calificación regido por los arts. 733 y 851.4 LECrim o un problema de penalidad regido por el 789.3º LECrim y el acuerdo citado?

   La ubicación sistemática del art. 77 CP podría llevar a pensar que es una cuestión puramente penológica. Pero no sería correcto. Es un problema también de calificación. Un Tribunal, sin plantear la tesis, que ha de ser asumida por alguna acusación, no puede convertir un concurso ideal en real en contra de la petición del Fiscal; o deshacer o formar un delito continuado en perjuicio del reo y contrariando, a la vez, la posición más benigna de la acusación.

   En este supuesto, no obstante esta precisión, tenemos:

1. La tesis del concurso real era sostenida por una acusación que pedía dos penas de siete años y seis meses de prisión acusando tan solo por dos homicidios.

2. Otra acusación para otro distinto de los cuatro homicidios, solicitaba una pena de 10 años de prisión.

3. El Fiscal y una tercera acusación particular hablaban de concurso ideal y reclamaban una única pena de 10 años.

   Por tanto:

1. La tesis del concurso real fue sostenida por varias acusaciones. Por tres de los delitos de homicidio en grado de tentativa había peticiones de 10 años, de 7 años y seis meses y de 7 años y seis meses de prisión respectivamente. Nada impedía imponer por cada uno de ellos la pena de cinco años de prisión, muy inferior a las reclamadas.

2. Respecto del cuarto de los delitos se formulaba una petición de pena de 10 años, aunque unitaria junto con los otros tres homicidios intentados. El problema podría tener más enjundia en cuanto no alcanzamos a discernir -ni parece posible- cuál hubiera sido la pena individualizada para ese único homicidio o, dicho de otra forma, cuál es la porción de pena que le corresponde. Es claro que en apelación el Fiscal solicitó cinco años de prisión. Y es claro también que respecto de ese homicidio, aisladamente considerado, ese es el mínimo legal, según sostuvo ya de forma explícita el Fiscal en la apelación. No puede decirse que se produjese indefensión ni violación del principio acusatorio, por mucha expansión que en la jurisprudencia se haya dado a las exigencias de correlación entre acusación y sentencia.

   Se desestima la pretensión.

Un segundo motivo reclama la atenuante de dilaciones indebidas fundada en los seis meses que tardó en dictarse la sentencia como consecuencia de la enfermedad padecida por la magistrado a quien correspondía la ponencia.

No basta una paralización, menos si es fundada como sucede aquí, para la atenuante de dilaciones indebidas.

Aunque no los hemos excluido tradicionalmente, hay importantes obstáculos para otorgar la categoría de atenuante a los retrasos producidos después de la sentencia. No son descartables, pero hemos de ser más restrictivos ( STS 445/2022, de 5 de mayo).

Aquí, valorando el total de tiempo invertido (unos tres años hasta la fecha actual), y la situación de prisión preventiva del acusado, así como la ausencia de un perjuicio significativo derivado de ese retraso, no hay material para una atenuante de dilaciones indebidas; menos aún, cualificada. Una atenuante simple -por lo demás- no permitiría rebajar en un solo día las penas, impuestas en su mínimo.

El último motivo cuestiona la calificación como homicidio ( art. 138 CP) debatiendo otra vez sobre el ánimo de matar.

Hay que reiterar la respuesta ya ofrecida. El ánimo de matar puede aparecer combinado con otros No decimos que el acusado actuase con el propósito exclusivo y decidido y claro de acabar con la vida de los cuatro lesionados y que no lo consiguió; sino que actuó con indiferencia a la lesión que podría causar no solo a la integridad física sino también a la vida de los atropellados. Concurría, al menos, un dolo alternativo y eventual de homicidio lo que hace correcta la calificación.

La desestimación del recurso llevará a la condena en costas del recurrentes ( art. 901 LECrim)