STS 438/2021, 20 de Mayo de 2021

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Valencia instruyó Procedimiento de Tribunal del Jurado nº 2347/2016, contra Herminio, y contra Ismael, por delito de asesinato y robo con violencia y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, que en la causa del Procedimiento del Tribunal del Jurado nº 16/2020, dictó sentencia nº 75/2020, con fecha 6 de febrero de 2020, que fue recurrida en apelación, remitiéndose las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, que en el Rollo de Apelación nº 93/2020, dictó sentencia nº 142/2020, con fecha 28 de julio de 2020, que contiene los siguientes hechos probados:

De conformidad con el veredicto del Jurado, se declara probado:

PRIMERO: Maximino, con D.N.I. núm, NUM000, nació el NUM001 de 1953, estaba soltero, no tenía padres, hermanos, esposa o hijos conocidos y residía en la vivienda sita en el número NUM002 de la AVENIDA000, pta. NUM003 de Valencia.

SEGUNDO: Herminio nació en Tecuci (Rumanía) el NUM004 de mil novecientos noventa cuatro, es hijo de Jose Ignacio y de María Virtudes y está identificado con reseña policial número NUM005.

TERCERO: Ismael, nació en Tecuci (Rumanía) el NUM006 de mil novecientos noventa y siete, es hijo de Carlos Miguel y de Ana, tiene la carta de identidad rumana número NUM007 y está identificado con reseña policial NUM008.

CUARTO: Ismael y Maximino se conocían con anterioridad.

QUINTO: El día 7 de diciembre de 2016, sobre las 21:30 horas, Maximino dejó entrar en su casa el a Ismael y a Herminio.

SEXTO: Herminio y Ismael de común acuerdo procedieron a golpear reiteradamente a Maximino en la cabeza, al mismo tiempo que le exigían que les indicara los lugares donde guardaba dinero y objetos de valor.

SÉPTIMO: A consecuencia de los golpes propinados, Maximino resultó con lesiones consistentes en hematoma orbitario izquierdo y varias heridas en la frente, labios y cabeza.

OCTAVO: Herminio y Ismael registraron la vivienda de la víctima en busca de objetos de valor y que se llevaron una tarjeta de crédito de la entidad BBVA número NUM009 perteneciente a Maximino.

NOVENO: Para obtener la tarjeta de crédito citada los procesados fracturaron armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados o sellados donde estaba guardada.

DÉCIMO: Herminio y Ismael decidieron matar a Maximino, y para lograrlo uno de ellos apretó fuertemente el cuello de Maximino con sus manos hasta causarle fractura del esqueleto laríngeo, originando su muerte por edema cerebral a consecuencia del estrangulamiento. Posteriormente colocaron una bolsa de plástico en la cabeza de Maximino y se la anudaron al cuello con una cuerda para evitar que se descubriera el autor o autores de la substracción.

DÉCIMO PRIMERO: Herminio y Ismael se marcharon seguidamente del domicilio de Maximino, cerrando la puerta de acceso con llave.

DÉCIMO SEGUNDO: Herminio y Ismael, una vez se marcharon del domicilio de Maximino, se dirigieron a DIRECCION000 (Valencia) donde, sobre las que 2:00 horas del 8 de diciembre de 2016, intentaron sin éxito extraer con la tarjeta de crédito sustraída, 600 euros en un cajero automático del Banco Sabadell Banco de Sabadell, sito en la CALLE000 nº NUM010 de DIRECCION000.

DÉCIMO TERCERO: La ejecución de los hechos por dos personas disminuyó de forma importante las posibilidades de defensa de Maximino o de pedir ayuda por su parte y Herminio y Ismael se aprovecharon ser dos frente a Maximino, para facilitarse el apoderamiento de objetos de valor y causar su muerte.

DÉCIMO CUARTO: Herminio confesó en el plenario haber ido a la casa de Maximino a coger objetos de valor.

DÉCIMO QUINTO: No ha quedado probado que Herminio ingiriera bebidas alcohólicas o tomara substancias estupefacientes ni que dicha posible ingesta de alcohol o consumo produjera una anomalía o alteración psíquica que mermara la capacidad cognoscitiva o la voluntad del mismo.

DÉCIMO SEXTO: Ismael no contaba con antecedentes penales y no se ha probado que Herminio los tuviera.

El contenido del veredicto concluía que Herminio y Ismael eran culpables de haber cogido la tarjeta de crédito de la entidad BBVA número NUM009 perteneciente a Maximino, usando violencia contra él y de haber causado la muerte a Maximino en la forma descrita en dichos hechos.

El Jurado estimó que para el caso de ser condenados los procesados y que concurrieran los presupuestos legales necesarios, no debía concedérseles a ninguno los beneficios de la condena condicional. Y estimó que no debía proponerse al Gobierno de la Nación el indulto (total o parcial) de las penas que les fueran impuestas.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, dictó el siguiente pronunciamiento:

PRIMERO: CONDENAR a Herminio y a Ismael como criminalmente responsables en concepto de autores de un delito de robo con violencia en las personas y de un delito de asesinato, con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad en la responsabilidad criminal en ambos delitos, a las penas de 5 años de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena por el delito de robo con violencia a cada uno, y las penas de 23 años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena por el delito de asesinato a cada uno.

CUARTO: IMPONER a los penados el pago de las costas procesales, por mitad.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone abónese al acusado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa si no lo tuvieren aplicado a otras.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, dictó el siguiente pronunciamiento:

Desestimamos los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de D. Ismael y D. Herminio contra la Sentencia no 75/2020 de 6 de febrero, pronunciada por la Ilma. Sra. Magistrada-Presidente del Tribunal del Jurado, constituido en el ámbito de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, y, en consecuencia, confirmamos íntegramente la misma.

Procede imponer las costas de los respectivos recursos a las referidas partes apelantes.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, y de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

Motivos aducidos en nombre del recurrente Herminio:

Infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 LECrim y 5.4 LOPJ, ambos en relación con el artículo 24.1º y 2º CE: derecho a obtener la tutela judicial efectiva, derecho a la presunción de inocencia.

Segundo.- Infracción de Ley, de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el articulo 139.1 puesto en relación con el 67 y 66.6 todos ellos de Código Penal.

Tercero.- Infracción de Ley, de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el articulo 21.1 puesto en relación con el 20.1 y 66.1.1ª 67 todos ellos de Código Penal.

Infracción de Ley, de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 21.4 y 21.7 del Código Penal.

Infracción de Ley, de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 21.5 y 21.7 del Código Penal.

Motivos aducidos en nombre del recurrente Ismael:

Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 LECrim. Se viene a denunciar la vulneración de la presunción de inocencia, amparada en el artículo 24.2 CE.

Segundo.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por indebida aplicación de los arts. 16, 62 en relación con el 237, 239 y 242 CP.

Tercero.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por infringir lo dispuesto en el art. 72 CP.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 4 de mayo de 2021.

Cuestión Previa.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de fecha 28-7-2020 que desestimó los recursos de apelación interpuestos por los acusados Herminio y Ismael contra la sentencia dictada el 6-2-2020 por la Sección Tercera dela Audiencia Provincial de Valencia, Procedimiento de Tribunal del Jurado 16/2020, se interpone el presente recurso de casación.

Debemos por ello recordar la doctrina jurisprudencial en orden al alcance de este recurso en los juicios procedentes del Tribunal del Jurado. En este sentido decíamos que si bien la falta de desarrollo de la segunda instancia había implicado un ensanchamiento de los límites impugnativos del recurso de casación para hacer realidad en nuestro sistema procesal el derecho a la doble instancia reconocido en el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, es evidente que cuando el objeto del recurso no está ya constituido por una sentencia dictada en primera o única instancia, sus límites valorativos no pueden ser ya los mismos.

De esta jurisprudencia - SSTS 40/2015, de 12-12; 497/2016, de 9-6; 450/2017, de 21-6; 225/2018, de 16-5; 698/2018, de 26-12; 655/2020, de 30-12; 114/2021, de 11-2- se desprende una doble reflexión:

La primera que la casación en sus orígenes históricos no era sino un control de legalidad, referido a la interpretación y aplicación de la ley por los Tribunales, a efectuar por el Tribunal de Casación que en funciones de verdadera "policía jurídica" depuraba y eliminaba aquellas resoluciones judiciales que se apartaban de la interpretación correcta fijada, precisamente, por la Sala de Casación, que de este modo se convertía en garante y custodio del principio de seguridad jurídica, esencial en todo sistema jurídico y al que se refiere el art. 9 apartado 3 de la Constitución en términos de existencia y de efectividad "....la Constitución garantiza.... la seguridad jurídica...." de ahí su naturaleza de recurso extraordinario. Con ello se garantizaba, igualmente el principio de igualdad ante la Ley, pues quedaba garantizada una idéntica interpretación y aplicación de la misma en todos los procesos.

Es precisamente en referencia a los juicios del Tribunal del Jurado que esa nota brilla con luz propia en la medida que la casación descansa sobre el recurso de apelación, al contrario de lo que ocurría en los delitos competencia de las Audiencias articuladas sobre la instancia única y la casación antes de la reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, bien que esta cumplía con la exigencia de una segunda instancia tal como exige el art. 14-5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 ratificado por España el 16 de junio de 1977 en la medida que, como afirman las SSTC 42/82, 76/86, 110/85 y 140/85, se permite a través de la Casación que el fallo condenatorio y la pena puedan ser revisados por un Tribunal Superior, y en idéntico sentido Sentencia de esta Sala 325/98 o la más reciente 90/2007, así como las referencias jurisprudenciales en ellas citadas. Más recientemente las SSTC 105/03 de 2 de junio y 116/2006 de 24 de abril, volvieron a reiterar la suficiencia del recurso de casación español desde las exigencias del art. 14-5 de PID Civiles y Políticos.

En acatamiento estricto al principio de doble instancia reconocido en el Pacto Internacional citado, y también en el Protocolo VII al Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 22 de Noviembre de 1984, se articula en la Ley del Jurado un recurso de apelación que en palabras de la Exposición de Motivos "....aspira a colmar el derecho al doble examen o doble instancia en tanto su régimen cumple suficientemente con la exigencia de que tanto el fallo condenatorio como la pena impuesta sean sometidas a un Tribunal Superior....", y en la actualidad, como ya hemos referido, en las sentencias dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales, lo que permite resituar la casación en su propia función de control de la interpretación y aplicación de la Ley -principio de legalidad y seguridad jurídica.

De lo expuesto, se deriva con claridad que la sentencia objeto del recurso de casación es, precisamente, la dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad correspondiente, y por ello, no pueden ser objeto de denuncia cuestiones ajenas a lo debatido en el recurso de apelación, o dicho de otro modo, el marco de la disidencia en el recurso de casación, queda limitado por lo que fue objeto del recurso de apelación, y por tanto, lo que quedó fuera del ámbito de la apelación, no puede ser objeto del recurso de casación, en la medida que ello supondría obviar la existencia del previo control efectuado en la apelación, por tanto el control casacional se construye, precisamente, sobre lo que fue objeto del recurso de apelación. En tal sentido STS 255/2007 ó 717/2009 de 17 de mayo y 1249/2009 de 9 de diciembre.

Como segunda reflexión, enlazada con la anterior hay que reconocer, y así se ha dicho en varias sentencias de esta Sala --SSTS 439/2000, 678/2008, 867/2004 ó 1215/2003, que en este control casacional cabe la revisión de los juicios de inferencia que haya alcanzado el Jurado, pero solo a través del análisis que de esta cuestión haya efectuado y valorado el Tribunal de apelación en el caso de que esta cuestión haya dado lugar a un motivo sustentador del previo recurso de apelación, de suerte que, en definitiva el ámbito del control casacional en esta cuestión se debe efectuar sobre la ponderación y argumentación que sobre esta cuestión haya llegado el Tribunal de apelación en respuesta a las alegaciones del apelante para coincidir o no con tales argumentaciones y con la conclusión a que se llega. Esto es, se debe insistir en que él recurso de casación lo es contra la sentencia dictada en apelación, es decir la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de fecha 22 de julio de 2020, por lo que nuestro control debe reducirse a las argumentaciones de la sentencia de apelación para rechazar la apelación que se reproduce en esta sede casacional. Estamos en consecuencia, ante un control de legalidad, es decir de la corrección de la apreciación del derecho que efectuó el tribunal de apelación, ya que esta casación descansa sobre la previa sentencia de apelación.

La casación que surge de esta nueva concepción ha de tener un contenido distinto al hasta ahora dispensado por el Tribunal Supremo, más respetuosa con sus orígenes, ser un remedio democrático para asegurar la sujeción de los jueces al principio de legalidad, y asegurar, al tiempo, la unidad en la interpretación del derecho, en cada supuesto concreto sometido a la jurisdicción penal y, de manera general, declarar el sentido de la norma. La ley como mandato general requiere ser interpretada no sólo para conocer su inteligencia y alcance, también en su aplicación al caso concreto sometido a la jurisdicción. Se hace preciso, para asegurar la igualdad y la seguridad jurídica, una unificación de la interpretación de la ley a desarrollar por el Tribunal Supremo, Sala II, que es el órgano jurisdiccional superior del orden penal, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales ( art. 123 CE).

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En el sentido indicado son muchas las Sentencias que refieren la nueva posición de la Sala de casación. De esa jurisprudencia extraemos los siguientes postulados: "la sentencia objeto del recurso de casación es, precisamente, la dictada en apelación por el tribunal Superior de Justicia y, por ello, no pueden ser objeto de denuncia cuestiones ajenas a lo debatido en el recurso de apelación", y debe "realizar un control de legalidad referido a la interpretación y aplicación de la ley por los tribunales encargados de la apelación" ( STS 236/2017, de 5 de abril, 882/2016, de 23 de noviembre). Ahora bien, nos recuerda la STS 308/2017, de 28 de abril, tras reiterar los anteriores asertos, "que tampoco puede extremarse ese dogma tantas veces enfatizado extrayendo de él derivaciones no asumibles. En la medida en que la sentencia de apelación refrenda errores de la sentencia de instancia también el recurso de casación viene a fiscalizar ésta, aunque sea con el filtro de un pronunciamiento de apelación. No cabrá invocar motivos distintos a los previstos para la casación ( arts. 849 a 852 LECrim). Pero si es viable reproducir la queja que ya fue rechazada en apelación en la medida en que su convalidación por el Tribunal Superior perpetúa el defecto".

El alcance de la impugnación casacional por error de derecho es claro, fijar el sentido de la norma. La infracción de ley por error de hecho tiene un contenido residual que se enmarca en la excepcionalidad que se contempla en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 22 de julio de 2008. Los motivos que dan lugar a la nulidad del juicio o de la sentencia deben ser analizados desde la perspectiva de la argumentación vertida en la resolución de la apelación, denegatoria de la nulidad instada, pues de acordarse la nulidad, la causa no accedería a la casación ( art. 792 LEcrim.). En cuanto al contenido del control cuando se alega la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, hemos de tener en cuenta, principalmente, que ha mediado un recurso de apelación por el que ya se ha dado cumplimiento a las exigencias de revisión del fallo condenatorio contenidas en los Tratados Internacionales. En estos supuestos la función de la Sala II se concreta "en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas. En definitiva, se concreta en cuatro puntos: a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia del Tribunal del Jurado, se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden; b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones; c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo; d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos" ( STS 163/2017, de 14 de marzo).

En consecuencia y de conformidad con las anteriores premisas, la Sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

Expuestas estas consideraciones previas, el motivo primero se articula por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim y 5.4 LOPJ, en relación con el art. 24.2 CE, vulneración del principio de presunción de inocencia.

Denuncia que la sentencia no es homologable en base a la propia lógica y razonabilidad al realizar un juicio arbitrario. Así, las declaraciones del recurrente solo sirven para, o bien inculparle utilizándole como prueba de cargo a través del argumento de ser interesada su declaración para exculparse del delito más grave, o bien cuando se aprecia su verosimilitud es únicamente para servir de prueba de cargo para inculpar al coacusado.

La sentencia no se apoya en los posibles motivos que pudieran existir espurios, contra la víctima para proceder a su asesinato, como que el acusado no conocía a la víctima, y todo lo que conocía de ella lo era por informaciones dadas por el otro acusado, quien sí admitió que desde niño mantenía relaciones sexuales a cambio de dinero y droga.

Destaca que la defensa sí admitió el delito de robo, pero la sentencia no pone en duda la participación de ambos, haciendo referencia al pactum scaeleris, acuerdo de voluntades y distribución de roles. El recurrente denuncia su falta de racionalidad, dado que todo se apoya en las pruebas practicadas por la acusación, no así por la de las defensas. Así, nada dice la STSJ del silencio del coacusado Ismael, quien solo declaró en el juicio oral y negó que estuviera ese día en esa vivienda y negó en relación con los hechos relativos al asesinato y robo, pero no que conocía a la víctima. Tampoco se dice nada del preservativo y del motivo de su utilización que es una prueba de descargo en relación al asesinato y apoya la tesis del robo.

No tiene en cuenta la sentencia que la víctima murió por estrangulamiento, hecho que realiza una única persona, no dos, y que la bolsa y bridas asidas al cuello se pusieron cuando la muerte ya se había producido o estaba en dicho trance.

Y concluye que este acusado nunca tuvo dominio de la situación de la agresión a la víctima a la que no agredió en ningún momento, la prueba practicada no da explicación a esta situación de coautoría, no despeja las dudas propias de la falta de incriminación o la incriminación propias de la ruptura de la presunción de inocencia. La prueba practicada no desvela que el recurrente mató, ni tan siquiera agredió a la víctima.

El motivo se desestima.

2.1.- Conviene recordar que la jurisprudencia de esta Sala viene afirmando que el partícipe no ejecutor material del acto homicida que prevé y admite de modo más o menos implícito que el iter del acto ilícito pueda llegarse a ataques corporales, cuando menos se sitúa en el plano del dolo eventual, justificándose tanto en el campo de la causalidad como en el de la culpabilidad, su responsabilidad en la acción homicida, por lo cual no se excluye el carácter de coautor en los casos de desviaciones de algunos de los partícipes del plan inicial, siempre que dichas desviaciones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, es decir, que de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no quepa considerar imprevisibles para los partícipes ( SSTS 1320/2011, de 9-12; 311/2014, de 16-4; 563/2015, de 24-9; 141/2016, de 25-2; 604/2017, de 5-9; 265/2018, de 31-5; 687/2018, de 20-12).

La coautoría no requiere que cada uno de los coautores ejecute en su integridad el verbo nuclear de la acción descrita como delictiva. Del art. 28 CP se desprende que son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. La jurisprudencia ha entendido que para apreciar esa realización conjunta es preciso un elemento subjetivo consistente en un acuerdo respecto de aquello que se va a ejecutar, el cual puede ser previo y más o menos elaborado, o puede surgir incluso de forma simultánea a la ejecución, precisándose sus términos durante ésta, siempre que las acciones de cada interviniente no supongan un exceso respecto de lo aceptado, expresa o tácitamente, por todos ellos. Y además, superando las tesis subjetivas de la autoría, es precisa una aportación objetiva y causal de cada coautor, orientada a la consecución del fin conjuntamente pretendido. No es necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos que integran el elemento central del tipo, pues cabe una división del trabajo (organizada o espontánea) sobre todo en acciones de cierta complejidad, pero sí lo es que su aportación, activa u omisiva, lo sitúe en posición de disponer del condominio funcional del hecho. De esta forma, a través de su aportación, todos los coautores dominan conjuntamente la totalidad del hecho delictivo, aunque no todos ejecuten la acción contemplada en el verbo nuclear del tipo. La consecuencia es que entre todos los coautores rige el principio de imputación recíproca que permite considerar a todos ellos autores de la totalidad con independencia de su concreta aportación al hecho.

Según se decía en la STS 12/2014, de 24-1, de lo anterior resultan dos consecuencias. En primer lugar, que todos los coautores responden de aquello que haya sido concertado, aunque en la ejecución las aportaciones de algunos de ellos, no supongan la realización estricta del verbo típico. En segundo lugar, que aunque no haya sido pactado expresamente, todos los coautores responden de aquellos resultados que no puedan considerarse ajenos a desviaciones previsibles respecto de lo pactado ( STS 787/2016, de 20-10).

Asimismo, como dijimos en SSTS 603/2015, de 6-10 y 141/2016, de 25-2, esta Sala ha elaborado la doctrina de los actos no previsibles, de los excesos, para no incluir en la coautoría supuestos en los que uno de los autores se aparta de lo razonablemente previsible. Ese apartamiento evidencia una falta de tipicidad subjetiva y de responsabilidad por el hecho para quien no ha podido representarse una conducta típica realizada por otro de los intervinientes en el hecho, de manera que para quien no ha podido prever ese riesgo o el resultado no existe tipicidad subjetiva, porque no existe responsabilidad por el hecho.

Para resolver la cuestión de las desviaciones en el curso de una acción conjunta hemos declarado que el acuerdo de voluntades, el condominio funcional del hecho, entre los varios intervinientes en el actuar delictivo, no precisa que sea previo y expreso, pues es posible la existencia de un acuerdo tácito y sobrevenido. La responsabilidad conjunta de los coautores se basa en que el dolo de cada uno de ellos abarca el resultado, el menos como dolo eventual, ejecutando su parte del hecho con conocimiento del peligro concreto que genera, junto con las aportaciones de los demás.

La doctrina habla en estos supuestos de "imputación recíproca" de las distintas contribuciones causales, en virtud de la cual todos los partícipes responden de la "totalidad" de lo hecho en común. Sin embargo, como se recuerda en la STS nº 1139/2005, de 11 de octubre, "ello no puede sostenerse cuando uno de los coautores "se excede" por su cuenta del plan acordado, sin que los demás lo consientan; pues, en tal caso, el exceso no puede imputarse a los demás, porque más allá del acuerdo no hay imputación recíproca". En sentido similar la STS nº 417/1998, de 24 de marzo y la STS nº 474/2005, de 17 de marzo, entre otras. En la STS 474/2013, de 24 de mayo, dijimos que la coautoría por condominio funcional del hecho requiere, en primer lugar, según un asentado criterio doctrinal, un mutuo acuerdo encauzado a la realización conjunta del hecho delictivo, ya sea en un momento previo a la ejecución o durante el curso de esta (elemento subjetivo). Además, otro de carácter objetivo: la aportación de una parte esencial en la realización del plan durante la fase ejecutiva, sin que sea preciso que los actos realizados aparezcan descritos formalmente en el tipo penal.

La jurisprudencia de esta Sala sobre la coautoría por condominio funcional del hecho puede sintetizarse, a tenor de las resoluciones dictadas (529/2005, de 27-4; 1315/2005, de 10-11; 497/2006, de 3-V; 1032/2006, de 25-10; 434/2007, de 16-5; 258/2007, de 19-7; 120/2008, de 27-2; 16/2009, de 27-1; 989/2009, de 29-9; 1028/2009, de 14-10; 338/2010, de 16-4; 383/2010, de 5-5; 708/2010, de 14-7; 1180/2010, de 22-12; 109/2012, de 14-2; 575/2012, de 3-7; y 729/2012, de 25-9, entre otras), en los siguientes apartados:

1) La coautoría se aprecia cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Ello requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, y, de otra, un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutiva, que integra el elemento objetivo. Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo con dominio de la acción, que será funcional si existe la división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría.

2) La existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o, en todo caso, muy brevemente anterior a esta (coautoría adhesiva o sucesiva). Y puede ser expresa o tácita, lo cual es frecuente en casos en los que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación.

3) No es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo los actos materiales integradores del núcleo del tipo. En consecuencia, a través del desarrollo del "pactum sceleris" y del co-dominio funcional del hecho cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones no integrantes del núcleo del tipo , que sin embargo contribuyen de forma decisiva a su ejecución.

4) Cada coautor, sobre la base de un acuerdo, previo o simultáneo, expreso o tácito, tiene el dominio funcional , que es una consecuencia de la actividad que aporta en la fase ejecutiva y que lo sitúa en una posición desde la que domina el hecho al mismo tiempo y conjuntamente con los demás coautores. Su aportación a la fase de ejecución del delito es de tal naturaleza, según el plan seguido en el hecho concreto, que resulta imprescindible. Deben, por el contrario, excluirse de la coautoría los actos realizados en la fase de preparación del delito y aquellos que se ejecutan cuando este ya se haya consumado.

5) Según la teoría del dominio del hecho, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aún no reproduciéndolo, tengan el domino funcional del hecho, de suerte que sea este, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca . A este respecto, se afirma que entre los coautores se produce un vínculo de solidaridad que conlleva la imputación recíproca de las distintas contribuciones parciales; esto es, cada coautor es responsable de la totalidad del suceso y no solo de la parte asumida en la ejecución del plan conforme a un criterio de la distribución de funciones.

6) La realización conjunta del hecho solo requiere que los coautores sumen conscientemente sus actos en función de una finalidad objetiva común manifestada en la acción. Solo pueden ser dominados los hechos que se conocen.

7) Cuando uno de los coautores "se excede" por su cuenta del plan acordado, sin que los demás lo consientan, el exceso no puede imputarse a los demás, porque más allá del acuerdo no hay imputación recíproca. De no entenderlo así se vulneraría el principio de responsabilidad subjetiva y el de culpabilidad por el hecho. No obstante, sí responderán los coautores de las desviaciones de uno de ellos que fueran previsibles y asumidas por los restantes, de suerte que en la conducta de estos concurran los elementos propios del dolo eventual.

2.2.- En el caso presente, si bien el recurrente admite su presencia en la casa y el acuerdo para robar, inculpa al otro coacusado Ismael, y niega acuerdo alguno para causar la muerte a la víctima.

No obstante, la sentencia del Jurado y la del TSJ detallan de forma minuciosa la prueba que lleva a entender acreditada la participación de este recurrente y porqué han quedado desvirtuados sus argumentos exculpatorios respecto al delito más grave de asesinato.

Así, razonan lo siguiente:

"Aplicando el criterio jurisprudencial al caso enjuiciado, nos encontramos con que efectivamente, la declaración de Herminio, aunque parcial e interesada en cuanto trata de exculparse del delito más grave, reconoce que estuvo en la casa de Maximino junto a Ismael el 7 de diciembre de 20169 se cometieron los delitos de robo con violencia en la persona de su morador y se causó la muerte de éste encontrándose ambos dentro del inmueble.

En todo caso el argumento exculpatorio, negando haber causado a Maximino herida alguna, así como que le diera más golpes Ismael tras propinarle éste el botellazo, quedó plenamente desvirtuado con la prueba practicada.

El policía nacional número NUM011 declaró que recogieron cuatro guantes de plástico, al igual que la Inspectora, policía nacional número NUM012 que dijo que había dos pares de guantes y ninguna botella de cristal cerca del cadáver, rota o no rota (tampoco se aprecia su existencia en las fotografías de la vivienda con la inspección ocular, aportadas a los atestados ni por el policía nacional número NUM013). Y precisamente la prueba pericial consistente en informe sobre vestigios biológicos tomados en el lugar de los hechos (folios 79 a 109) detectó una mezcla de ADN de Maximino y de Herminio en sangre hallada en el mueble del lavabo del cuarto de baño, y una misma mezcla de ADN en la sangre que había en interior y en el exterior de un guante (Folio 79 a 100 T.III), lo que indica claramente que ese guante fue utilizado por Herminio (uno de los que reconoció haber utilizado) y la sangre en su interior revela que le propinó golpes a Maximino mientras vivía (los forenses reiteraron que el sangrado sólo se produjo en vida). Pero, además, a preguntas de su letrado declaró que cuando ve la bolsa que colocó Ismael a Maximino, la rompió y comprobó que podía respirar, que Ismael se hizo otra raya y oyó que seguía golpeándole y le pedía que le dijera dónde estaba todo o lo mataría, que el declarante le decía que cesara que lo iba a matar. Tales afirmaciones se han demostrado inciertas y realizadas a meros efectos de eludir responsabilidad por las lesiones y muerte del morador de la vivienda donde acontecen los hechos; porque la bolsa utilizada por los acusados no presenta rasgadura alguna, tal y como se comprobó en las fotografías que se adjuntan al informe forense y que pudieron verse en el plenario, y con los testimonios policiales emitidos en dicho acto que pusieron de manifiesto que la bolsa que tenía la víctima atada al cuello estaba entera, sin rasgaduras; y sigue estándolo como puede apreciarse también en el sobre que la contiene (pieza de convicción), no hallándose en la inspección ocular que se realizó la Policía Nacional en bolsa que presentara tales desperfectos, y sin que Herminio dijera que la sacará de la vivienda cuando se marchó de la misma. Además el informe médico forense probó que la reiterada bolsa se colocó cuando Maximino estaba muerto o en los últimos momentos de su agonía, por lo que difícilmente pudo "salvarle la vida", aunque fuera momentáneamente, de como declaró el procesado; y por otro lado, Herminio, al contrario de lo que manifestó, algo conocería de la lengua española cuando afirmó que oía cómo Ismael le exigía a Maximino que le dijera dónde estaba todo o lo mataría; y en todo caso reconoce que se percató que aquél seguía golpeándolo y se aprovechó de tal hecho para seguir registrando la vivienda.

Dejando aparte estas manifestaciones que revelan que Herminio un claro intento por su parte de eludir la responsabilidad criminal por cualquier hecho violento acreditado con otras pruebas practicadas, reduciendo su confesión solo a la substracción de bienes, la incriminación que realiza de Ismael en los hechos viene corroborada por una pluralidad de pruebas. En primer lugar, su propia presencia de Herminio en el lugar de los hechos se acreditó con el informe pericial núm. NUM018 de la Policía Científica, ratificado en el plenario por el perito número NUM014 (folios 69 a 71) de fecha 20 de julio de 2017 en el que se identifica la huella obtenida en la inspección ocular de la vivienda, testigo métrico n o 49 y se asentaba en una luz portátil redonda hallada en su escalón, como producida por el pulgar izquierdo de Herminio, al igual que el testigo métrico n o 99 que se asentaba en cara interna de una puerta de armario esquinero de la cocina producida por pulgar derecho del acusado. También se corrobora el hecho con el informe pericial de 5 de junio de 2017 (folios 79 a 109), ratificado en el plenario por los peritos números NUM015 y NUM016, que obtuvo del interior de un preservativo usado y en una colilla perfiles de ADN de Herminio y del fallecido que evidencia que mantuvieron algún tipo de relación sexual; y también se obtuvo una mezcla de ADN de Maximino y Herminio en varios frotis más, concretamente en sangre tomada del mueble del lavabo, sangre del interior y del exterior de un guante y sangre en un frotis realizado en una huella impresa en sangre sobre una portada de CD de música Legens hallado sobre el sofá de la zona TV".

Razonamiento que debe ser asumido en esta sede casacional al existir una amplia actividad probatoria que posibilita un razonamiento conforme a las reglas de la lógica y conocimiento científico, concluir y sustentar el relato fáctico declarado probado por el Tribunal del Jurado: informe sobre vestigios biológicos, informes forenses y testificales de los policías que acudieron a la casa de la víctima, acreditan que los hechos tuvieron que realizarse por dos personas, dadas las características físicas del fallecido y la presencia de salpicaduras de sangre por los golpes y la existencia de dos pares de guantes y huellas de dos calzados distintos, algunas con sangre.

El motivo, por lo razonado, se desestima.

El motivo segundo por infracción de ley, de conformidad con lo prescrito en el art. 849.1 LECrim, en relación con el art. 139.1 puesto en relación con los arts. 67 y 66.6, todos ellos del Código Penal.

Considera el recurrente que según los hechos probados no concurriría la agravante de abuso de superioridad, sino la alevosía del art. 139.1 CP como configuradora del asesinato, debiendo castigarse conforme los arts. 66.6 y 67 CP.

Y dadas las circunstancias del delito y del acusado, de 22 años de edad en la fecha de los hechos, sin antecedentes penales ni responsabilidades civiles que pagar, la pena a imponer debe ser de 15 años de prisión.

El motivo se desestima.

3.1.- La agravante de abuso de superioridad concurre cuando la defensa de la víctima queda ostensiblemente debilitada por la superioridad personal, instrumental o medial del agresor (o agresores) que se ve por ello asistido de una mayor facilidad para la comisión del delito y el elemento subjetivo de abuso de superioridad reside simplemente en el conocimiento de la misma y en su consciente aprovechamiento o, dicho de otra forma, en la representación de la desigualdad de fuerzas o medios comisivos y en la voluntad de actuar al amparo o bajo la cobertura de dicha desigualdad.

Así se ha pronunciado reiterada jurisprudencia de esta Sala, como es exponente la s. 85/2009, de 6-2, en la que se declara que para que concurra abuso de superioridad es preciso que se dé un importante desequilibrio de fuerzas a favor del agresor; que de él se siga la notable disminución de las posibilidades de defensa del ofendido; que esta situación de asimetría fuera deliberadamente ocasionada o conocida, exista un aprovechamiento de la misma; y en fin, que esa situación de ventaja de la que se abusa no sea inherente al delito ( STS 684/2017, de 18-10).

La STS 863/2015, de 30-12, destaca que esta agravante precisa de la concurrencia de los siguientes requisitos:

1) Un requisito objetivo: que haya una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido derivada de cualquier circunstancia. Bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial), bien al hecho de que concurran una pluralidad de atacantes (superioridad personal), siendo precisamente este último supuesto el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación.

2) Un resultado: que esta superioridad ha de producir una notable disminución de las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la doctrina jurisprudencial viene considerando a esta agravante como una alevosía menor o de segundo grado.

3) Un requisito subjetivo: consistente en que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ellas para más fácil realización del delito. Este elemento subjetivo supone la intencionalidad del abuso prepotente, es decir que la superioridad tiene que haberse buscado de propósito o, al menos, aprovechado, por lo que no concurre la agravante cuando la superioridad no ha sido buscada de propósito ni siquiera aprovechada, sino que simplemente surge en la dinámica comisiva.

4) Un requisito excluyente: que la superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque el delito necesariamente tuviera que realizarse así.

3.2.- En cuanto a las diferencias de esta agravante con la alevosía, la jurisprudencia de esta Sala (ver SSTS 606/2015 y 24/2016, de 28-1) considera "como elemento esencial para diferenciar la alevosía del abuso de superioridad el hecho de que esta última sea tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía, que constituye así la frontera superior de la agravante genérica del art. 22.2º del CP. Por eso la jurisprudencia viene considerando a la agravante de abuso de superioridad como una alevosía menor o de segundo grado".

Es cierto que la delimitación entre el espacio propio de la alevosía y el del abuso de superioridad no es categórica o estructural sino gradual o progresiva, de modo que ha de atenderse a criterios cuantitativos y no cualitativos a la hora de diferenciarlos, lo que dificulta el establecimiento de pautas interpretativas claras y generalizables". Pero lo que sucede en el presente caso es que por exigencia de la necesaria congruencia entre lo declarado probado por el Tribunal del Jurado, asumido por el de apelación ("la ejecución de los hechos por dos personas disminuyó de forma importante las posibilidades de defensa de Maximino o de pedir ayuda por su parte y Herminio y Ismael se aprovecharon ser dos frente a Maximino ... para facilitarse el apoderamiento de objetos de valor y causar su muerte") y su calificación jurídica, el abuso de superioridad debe ser mantenido.

3.3.- Por ello la referencia a la posible concurrencia de la alevosía como cualificadora del asesinato y que absorbería al abuso de superioridad, al ser incorporada en el tipo de asesinato por vía de aquella ( art. 139.1.1ª CP) debe ser descartada.

Como la sentencia recurrida razona con indudable acierto, la alevosía no ha sido apreciada como circunstancia cualificadora del asesinato, sino que lo que consta a los efectos de agravación del art. 139.1.4º es que "los acusados estrangularon a la víctima y la colocaron unan bolsa de plástico en la cabeza que anudaron a su cuello con una cuerda" para evitar que se descubriera el autor o autores de la sustracción".

Es decir, se incorpora un móvil o finalidad añadida a dar muerte a la víctima, al pretender con su acción no ser descubiertos, lo que implica un plus valoratorio jurídico penal independiente de las acciones de sustracción y de dar muerte a la víctima en el modo en que tuvo lugar (que podría hipotéticamente haber realizado una sola persona) constituyendo fundamento agravatorio distinto (circunstancia de abuso de superioridad) el que se viera facilitado (el robo y la muerte) al tratarse de dos personas que minoraron la capacidad defensiva de la misma, por lo que no se está agravando una conducta ya agravada o insita en la anterior, de lo que se deriva la no afectación en el caso concreto del principio non bis in idem.

En efecto, en este sentido la STS 102/2018, de 1-3, precisa:

1. De una parte, la agravación del art. 139.1.4 CP juega también cuando el otro delito no ha llegado a iniciarse. Cuando además de la finalidad, que es lo que determina la cualificación como asesinato, se comete el otro delito es necesario para abarcar el total desvalor de la conducta proceder a la doble punición. A diferencia de lo que sucede con el delito de atentado que sí queda absorbido por el art. 138, el art. 139.1. 4ª no absorbe los delitos que puedan llegar a cometerse, y que, además, pueden ser delitos graves, menos graves y leves. No sería lógico que quedasen embebidos siempre fuese cual fuese su intensidad equiparando supuestos de gravedad muy diversa.

2. Esta constatación nos lleva a tratar de descubrir cuál es el fundamento de esa agravación. Precisamente la no diferenciación según la entidad del delito buscado o que se trata de encubrir ha permitido sostener a algún acreditado comentarista que la esencia o razón de la innovadora agravación se encuentra en que revela una intolerable banalización de la vida y del propio ser humano, convertido en mero instrumento del que puede prescindirse, para facilitar la comisión de otro delito o para evitar que se descubra el delito ya cometido. Desde esa filosofía resultaría correcto asimilar todos los delitos ocultados o facilitados con la muerte sin distinguir según su gravedad: adquiere sentido no circunscribir el asesinato al propósito de cometer u ocultar un delito grave.

Si situamos ahí la razón de la agravación se cohonesta bien ésta con el castigo por separado del delito cometido. La ratio de la agravación no es la comisión de otro delito, sino la consideración del móvil que lleva a acabar con la vida de otra persona. Ese móvil determina al legislador a establecer un reproche superior, independiente de la sanción que pueda merecer ese otro delito que podría ser grave, menos grave, o leve. Siempre se penará aparte del asesinato.

Quien priva dolosamente de la vida a otro simplemente porque es obstáculo para la consecución de un objetivo delictivo distinto y casi siempre menor realiza una conducta más reprobable.

Se ha catalogado a este asesinato como "homicidio criminis causae". Abarcaría tres especies: a) el homicidio que se realiza "por no haber logrado el fin propuesto al intentar el (otro) delito"; b) el que se lleva a cabo "para reparar, facilitar, consumar o para asegurar" los resultados de otro delito, y c) el que se comete con el objetivo de "procurar la impunidad para sí o para otro" o con el fin de "ocultar otro delito".

No estamos ante un delito complejo, -un delito de homicidio y otro delito en conexión- como ha llegado a sugerir alguien. No. El delito fin puede no haber llegado a ser cometido operando también la agravación. Es la finalidad, que se considera especialmente abyecta, la que cualifica el asesinato.

Esta modalidad de asesinato entra en concurso de delitos, no de normas del art. 8 CP, con el delito que se favorece (en principio se tratará de un concurso medial) o que se oculta (modalidad de concurso real). El delito fin o el encubierto no quedan absorbidos por el asesinato. Han de ser penados con independencia del mismo abrazados por la correspondiente figura concursal.

3.4.- En cuanto a la compatibilidad del robo con violencia y la agravante de superioridad, la jurisprudencia la admite de acuerdo con reiterada doctrina de esta Sala (vid. por todas STS 28-6-2007) que supera ciertas dudas al respecto en pronunciamientos anteriores (por ej. STS 4-6-98) y STS 456/2015, de 7-7. Y en el caso que nos ocupa, la literalidad del factum en el que dos jóvenes procedieron a golpear reiteradamente a la víctima en la cabeza, al mismo tiempo que le exigían que les indicara los lugares donde guardaba dinero y objetos de valor, la superioridad abusiva ejercida por los agresores deviene evidente a la vista de la concurrencia de todos los elementos que configuran la misma.

3.5.- Por último, dado que el recurrente cuestiona la individualización penológica efectuada en la instancia, al haber actuado el tribunal de instancia de forma claramente arbitraria y desproporcionada en relación a las pautas ofrecidas por el legislador para la fijación de la pena, debemos recordar como la jurisprudencia tiene establecido - SSTS. 93/2012, de 16-2, 540/2010 de 8.6, 383/2010 de 5.5, 84/2010 de 18.2, 665/2009 de 24.6, y 620/2008 de 9.10, el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida. En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional, en su sentencia 21/2008 de 31 de Enero.

"....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E. --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo; 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003 de 10 de Febrero; 170/2004, de 18 de Octubre; 76/2007, de 16 de Abril).

Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003, de 10 de Febrero; 148/2005, de 6 de Junio; 76/2007, de 16 de Abril).".

"....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión....".

Reiteradamente ha señalado esta Sala -por todas STS. 809/2008 de 26.11- que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonen en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

Siendo así, el motivo debería ser desestimado.

3.6.- Tal cuestión ha sido analizada en la sentencia recurrida (fundamento derecho cuarto) en el recurso interpuesto por el otro acusado Ismael, destacando que la sentencia del Tribunal del Jurado tuvo en cuenta la concurrencia de la agravante de abuso de superioridad (conlleva la imposición de la pena en mitad superior art. 66.1.3 CP), a lo que la resolución recurrida añade la gravedad de los delitos y las circunstancias concurrentes en su ejecución, aspectos estos sobre los que basta leer los hechos probados para apreciar los mismos (agresión continuada mediante golpes en la cabeza al tiempo que le exigían les indicara donde guardaba objetos de valor, la duración que ello es de suponer tendría lugar, apretarle fuertemente el cuello a la víctima causándole fractura y dando lugar a la muerte por su estrangulamiento, colocar una bolsa de plástico en la cabeza con una cuerda atada para evitar que se les descubriera), así como con examinar los elementos de convicción que reflejan los hechos ocurridos como la diligencia de inspección ocular y la escena del crimen.

Individualización penológica que en el delito de asesinato no alcanza la pena máxima permitida y que debe ser mantenida en esta sede casacional, por cuanto si bien la gravedad del hecho no debe identificarse con la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca). Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá:

En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto.

En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica.

En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta.

Y en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.

En el caso presente, las circunstancias concretas del hecho a que hace referencia la sentencia recurrida -a las que podríamos añadir que el hecho tuvo lugar en la morada de la víctima, lo que implica una mayor antijuricidad que acompaña al ataque, a lo que constituye marco de intimidad personal merecedor de protección añadida, máxime si el titular había concertado una cita con los acusados, sin que pudiera sospechar una agresión de características tan brutales como la padecida que culminó con su muerte- suponen criterios individualizadores razonables que justifican la imposición de la pena en la extensión acordada.

El motivo tercero por infracción de ley, de conformidad con lo prescrito en el art. 849.1 LECrim en relación con el art. 21.1, puesto en relación con el art. 20.1 y 66.1.1º y 67 todos ellos del CP.

Infracción de ley de conformidad con lo prescrito en el art. 849.1 LECrim en relación con el art. 21.4 y 21.7 CP.

Infracción de ley de conformidad con lo prescrito en el art. 849.1 LECrim en relación con el art. 21.5 y 21.7 CP.

4.1.- Reclama en primer lugar la aplicación de la eximente incompleta de haber actuado bajo el efecto de alcohol y de las drogas a la hora de cometer el delito, art. 21.1 CP, debiéndose aplicar la atenuación privilegiada del art. 21.1 CP.

Pretensión inaceptable.

Hay que precisar que en torno a la admisión del consumo de bebidas alcohólicas como eximente incompleta, debemos recordar que para poder apreciar la circunstancia de consumo de alcohol, sea como una era atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción al alcohol como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible; sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto al consumo de alcohol o que había bebido bastante, sin mayores especificaciones y matices, permita aplicar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( STS 307/2019, de 12-6).

En definitiva, como hemos dicho en reciente STS 114/2021, de 11-2, la embriaguez ha de implicar una intoxicación aguda, con encaje jurídico ya en la enajenación mental ya en el trastorno mental transitorio, exigiéndose en todo caso, una afectación de las bases de imputabilidad -intelecto y voluntad- de modo que será la intensidad de la afectación la que nos dará la pauta para graduar la imputabilidad desde la inoperancia hasta la exoneración completa e incompleta de la misma. Ahora bien, no basta el consumo de bebidas alcohólicas para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto, pues en cualquier caso, en el actual sistema del Código Penal, no es suficiente con determinar la causa que las origina, sino que es preciso además especificar los efectos producidos en el caso concreto.

4.2.- Y en cuanto a la eximente incompleta de drogadicción, la doctrina consolidada, precisa que se acredite una profunda perturbación que, sin anularla, disminuya sensiblemente la capacidad culpabilística del autor, aun conservando la comprensión de la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva. Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad, aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas ( SSTS 665/2009, de 24-6; 694/2017, de 24-10).

Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por si solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de los toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

4.3.- En el caso presente, el recurrente no respeta el relato fáctico de la sentencia, tal como exige la vía casacional del art. 849.1 LECrim, en cuyo hecho décimo quinto se recoge que: "No ha quedado probado que Herminio ingiriera bebidas alcohólicas o tomara substancias estupefacientes ni que dicha posible ingesta de alcohol o consumo produjera una anomalía o alteración psíquica que mermara la capacidad cognoscitiva o la voluntad del mismo."

Además, la sentencia recurrida, que se remite a la del Tribunal del Jurado, tras recordar las exigencias concurrentes a efectos de la apreciación de la toxicomanía (en particular que debe incidir como un elemento desencadenante del delito actuando el sujeto activo impulsado por la dependencia de los hábitos), indica que en el caso enjuiciado nada se ha acreditado (34 del veredicto) no existiendo indicio alguno de que el recurrente fuera adicto a sustancias estupefacientes, que las consumiera el día de autos de forma que afectaran a su capacidad cognoscitiva y volitiva o que las posibles bebidas alcohólicas que pudo consumir dicho día le afectaran de alguna forma a sus facultades mentales, no pudiendo afirmarse que en la comisión de ambos delitos sufriera una grave adicción a drogas tóxicas o sustancias estupefacientes y que actuara bajo la influencia de las mismas o del alcohol sobre las facultades intelectivas y volitivas, y añade, "porque la simple y genérica alegación por su parte de que así ocurrió no puede autorizar o configurar la circunstancia atenuante que se pretende aplicar.

Razonamiento conforme con la doctrina jurisprudencial antes expuesta, lo que conlleva la improsperabilidad del submotivo.

4.4.- En segundo lugar denuncia la inaplicación de la atenuante de confesión del art. 21.4 CP, puesto en relación con el art. 21.7 y 66.1.1 CP.

Sostiene que la confesión se produjo en sede judicial por primera vez ante el Magistrado del Juzgado de Instrucción nº 3 de Valencia, en fase instructora, en fecha 6-3-2019, indicando que estuvo en el lugar de los hechos y confesó el robo en la vista del juicio oral en su declaración y haciendo uso del derecho a la última palabra.

Confesión realizada cuando no se había dictado el auto de apertura de juicio oral, que es de fecha 12-4-2019.

Añade que la confesión y arrepentimiento no es mendaz, sino verdadero, dado que ayudó al esclarecimiento de los hechos y por sus declaraciones fue encontrado culpable el otro acusado y por los dos delitos.

La jurisprudencia de esta Sala, SSTS 508/2009, de 13-5; 1104/2010, de 29-11; 318/2014, de 11-4; 541/2015, de 18-9; 643/2016, de 14-7; 165/2017, de 14-3; 240/2017, de 5-4; 114/2021, de 11-2, partiendo de que la razón de la atenuante no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración a la investigación del delito. Se destaca como elemento integrante de la atenuante, el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial ( SSTS. 21.3.97 y 22.6.2001), que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio a la confesión, sino que la misma tendrá la virtualidad si aún no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada, cuando ya la Autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, sólo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el "factum", introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente acaecido ( SSTS. 22.1.97, 31.1.2001). Tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales "a no declarar contra si mismo" y "a no confesarse culpable" puesto que ligar un efecto beneficioso o la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere ( STC. 75/87 de 25.5).

En la sentencia 25.1.2000, se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serían los siguientes: 1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3) la confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a lo efectos de la atenuante. Por "procedimiento judicial" debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como meras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( SSTS. 23.11.2005, 19.10.2005, 13.7.98, 27.9.96, 31.1.95).

Expuestos estos requisitos necesarios en orden a la concurrencia de la atenuante 4 art. 21, para la estimación de la analogía 21.6 (actual art. 21.7), en relación a aquella, hemos de partir de que para que una atenuante pueda ser estimada como analógica de alguna de las expresamente recogidas en el texto del Código Penal, dice la Sentencia de esta Sala de 20 de diciembre de 2000, ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente ( sentencias de 3 de febrero de 1996 y 6 de octubre de 1998).

Esta Sala considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía: a) en primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del art. 21 del Código penal; b) en segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas; c) en un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales; d) en cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido; e) por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del Código penal, lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas.

Ahora bien, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque lo equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la sentencia 28.1.80, ( SSTS. 27.3.83, 11.5.92, 159/95 de 3.2, lo mismo en SSTS. 5.1.99, 7.1.99, 27.1.2003, 2.4.2004).

Por ello reiteradamente se ha acogido por esta Sala (STS. 10.3.2004), como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado ( SSTS. 20.10.97, 30.11.96, 17.9.99). En efecto la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atenuatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria. En las atenuantes "ex post facto" el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 CP. pero en todo caso debe seguir exigiéndose una cooperación eficaz, seria y relevante aportando a la investigación datos "especialmente significativos para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados ( SSTS. 14.5.2001, 24.7.2002), que la confesión sea veraz, aunque no es necesario que coincida en todo ( SSTS. 136/2001 de 31.1, 51/97 de 22.1), no puede apreciarse atenuación alguna cuando es tendenciosa, equivoca y falsa, exigiéndose que no oculta elementos relevantes y que no añade falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades ( STS. 888/2006 de 20.9).

Por tanto, lo verdaderamente importante no es el requisito temporal, sino la relevancia de la declaración prestada ( SSTS. 1266/2006 de 20.12, 159/2007 de 21.2, 213/2007 de 15.3).

Esta atenuante analógica se fundamenta en una cooperación del acusado con la autoridad judicial tras la detención de aquél en orden al más completo esclarecimiento de los hechos investigados, reveladora de una voluntad de coadyuvar a los fines del ordenamiento jurídico que contrarresten la anterior voluntad antijurídica mostrada al cometer la infracción.

Junto al objetivo de política criminal, se considera una dimensión de menor culpabilidad, se atenúa porque el sujeto que confiesa desde esa premisa incurre en un reproche menor. En consecuencia no se rompe el todo la analogía en ausencia del presupuesto cronológico, ya que la confesión puede afectar a datos referidos a hechos, o sujetos diferentes, que, de otra suerte, no podrían ser conocidos, si se mantiene la razón de aminorar el reproche por mor de la colaboración prestada ( STS. 679/2008 de 4.11).

Por ello, la admisión de hechos e identificación de otras personas fundamentan una atenuación analógica, pues qué duda cabe de que quien en un ejercicio de autocrítica reconoce su implicación, está patentizando una actitud que puede tenerse en cuenta para atenuarle la pena ( STS. 397/2008 de 1.7).

Por tanto en aquellos casos en los que el reconocimiento tardío de los hechos va acompañado de la aportación de datos de objetiva y relevante utilidad para el integro esclarecimiento de los hechos, el fundamento de la atenuación no desaparece, admitiéndose esta modalidad de atenuación analógica ( SSTS. 1063/2009 de 29.10).

El motivo reproduce lo ya alegado ante el Tribunal Superior de Justicia y resuelta en el fundamento de derecho décimo de la sentencia recurrida, haciendo suyo el razonamiento de la sentencia de instancia.

Así, destaca:

"En los hechos probados, sobre tal circunstancia, consta que el recurrente confesó, en el plenario, haber ido a la casa de la víctima a coger objetos de valor (hecho décimo cuarto), y en la fundamentación jurídica, se indicó que aunque en el plenario declaró el recurrente que había acordado con el coacusado ir a robar a la casa de la víctima y haberle distraído con ciertos actos sexuales para que su compañero registrara el domicilio (pregunta 32), la sentencia la estimó "parcial e interesada" al esconder su participación en la muerte de la víctima, y así razona la sentencia, y no es combatido sino obviado por el recurrente:

"porque revela datos de lo acontecido respecto al apoderamiento de bienes y la muerte de Maximino, pero esconde su participación tras alegaciones carentes de credibilidad y que se contradicen incluso con la prueba pericial practicada y con la realidad de la pieza de convicción que obra unida a la causa. Resulta paradójico que sus guantes sean los únicos manchados con la sangre de la víctima y que afirme haber intentado salvarle la vida rasgando la bolsa de plástico que le colocaron en la cabeza, cuando dicha bolsa no presenta rotura alguna, es una parte íntegra de una bolsa de tintorería, se pudo apreciar en la fotografías que acompañan el informe de autopsia y que se visionaron en el plenario que se desató de la cabeza del fallecido entera, y no se halló ninguna otra bolsa de similares características rasgada en la inspección ocular que realizó la Policía Nacional (sí enteras en el armario). Al respecto, el acusado tampoco dijo que se la quitara y colocara otra en su lugar ni él ni su compañero; pero es que además, el Informe Histopatológico forense de 5 de junio de 2017 (folios 37 a 40 T. III) y el de la autopsia (folios 186 a 202) de 15 de noviembre de 2017, ambos ratificados en el Juicio Oral, fueron contundentes en afirmar que la muerte se produjo por estrangulamiento manual, ni la bolsa ni la ligadura que se realizó con una cuerda para sujetarla causaron la muerte de Maximino".

Y, posteriormente, sigue razonando, que realmente no se ha hecho acto de colaboración alguno, ni facilitado el descubrimiento de los hechos realizando una aportación parcial y extemporánea, recordando la doctrina jurisprudencial que rechaza su aplicación en estas circunstancias:

"No se ha realizado realmente con las manifestaciones de Herminio ningún acto de colaboración a los efectos exigidos por la norma jurídica citada, no se ha facilitado el descubrimiento de hechos que no tuvieran ya su apoyo en otras pruebas y en todo caso su aportación ha sido extemporánea, muy posterior al inicio del procedimiento judicial (33 veredicto). La jurisprudencia exige que se trate de una verdadera confesión y que sea veraz en lo sustancial, lo que ha dado lugar a su no apreciación cuando recae sobre aspectos intrascendentes, y cuando se trate de confesiones parciales o inexactas y que hayan sido realizadas de modo interesado por el acusado buscando un mejor tratamiento penal ( STS. 251/2004 de 26 de febrero), como ocurre en el presente caso"."

Y añade "que las razones de denegación de la concurrencia de esta atenuante son correctas al haber sido la minuciosa investigación policial y científica la que ha podido identificar a los autores de los hechos. Inclusive, nada más ocurrir los hechos, ambos acusados se fueron de España, teniendo que ser libradas órdenes internacionales de detención y respecto del recurrente, para contrastar su participación, se obtuvo ADN de las autoridades finlandesas que sí lo tenían en su base de datos".

A mayor abundamiento, el fundamento de la denegación subsiste en el presente recurso dado que el recurrente insiste en negar su participación en el hecho más grave de la muerte de la víctima y en los actos que dieron lugar al delito de asesinato, pese los plurales elementos probatorios de cargo que los Jurados y la sentencia de instancia mencionan que concurren contra el mismo, así como obviando la razonada respuesta que la sentencia recurrida ha dado a esta misma cuestión planteada en apelación.

4.5.- En tercer lugar, por inaplicación de la atenuante de reparación o disminución del daño, art. 21.5 CP puesto en relación con el art. 21.7 y 66.1.1 y 2 CP.

Sostiene que de las declaraciones del acusado se puede apreciar que ante la situación que estaba sufriendo la víctima y las agresiones infligidas por el otro acusado, le recriminó con intensidad para que dejara de agredirle que podía llegar a matarlo y además cuando le puso una bolsa en la cabeza, se la rompió y le permitió que respirara.

Se dan en consecuencia los caracteres típicos de la atenuante de reparación al existir por su parte una conducta activa y lograda de romper la bolsa que tenía puesta en la cabeza para que pudiera respirar, por lo que no tuvo intención de generar ningún dolor ni daño a la víctima y cuando vio que se le generó daño alguno, inmediatamente actuó para eliminarlo.

Tal cuestión también fue planteada en idénticos términos ante el Tribunal Superior de Justicia y desestimada con argumentos que deben ser asumidos en esta sede casacional.

En efecto, la posible concurrencia de la atenuante analógica de reparación del daño no fue alegada por la defensa en su escrito de calificación, art. 29.2 LOTJ, ni incluida en el auto de hechos justiciables, art. 37 b) LOTJ, tampoco en el trámite del art. 48.2 LOTJ, conclusiones definitivas; y no se incluyó, por ello, en el objeto del veredicto, art. 52 b) y c) de la misma ley. Objeto del veredicto que no puede prescindir de la consideración del objeto del proceso, como vinculado a las alegaciones de todas las partes, a los intereses de la acusación y defensa y al derecho de éstas a participar en su definitiva redacción, a medio de la audiencia prevista en el art. 53, en la que el hoy recurrente no formuló su inclusión.

Siendo así, resulta evidente que el tribunal no puede pronunciarse sobre la concurrencia de una atenuante, cuyos presupuestos fácticos no fueron sometidos a la consideración del Jurado.

En este sentido, en la STS 547/2015, de 22-9, en relación a la redacción del hecho probado en los juicios del Tribunal del Jurado, ya precisamos que el Magistrado Presidente al redactar y dar forma fáctica y jurídica al veredicto de los Jurados debe ajustarse en los estrictos términos que se derivan de las respuestas dadas a cada uno de los puntos que han sido objeto de preguntas, sin que sea factible que el Magistrado Presidente incorpore al relato fáctico hechos o circunstancias que no respondan al contenido de las respuestas del Jurado o que se refieran a hechos no incluidos en el objeto del veredicto y sobre los que el Jurado no ha podido pronunciarse.

RECURSO Ismael

El motivo primero al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECrim por vulneración de la presunción de inocencia.

Argumenta que no existe prueba directa alguna que relacione al ahora recurrente con el lugar donde los hechos se produjeron. No existe ninguna huella, ADN, ni testigo que sitúe a Ismael en el piso de Maximino el 7-12-2016. Las pruebas son por ellos circunstanciales o indirectas y la declaración del coimputado Herminio es exculpatoria hacia su persona, haciendo recaer la responsabilidad más grave sobre Ismael.

El motivo se desestima.

5.1.- En primer lugar, en relación a la declaración del coimputado, la doctrina constitucional, consciente ya desde la STC 153/97, de 28-9, que su testimonio solo de forma limitada puede someterse a contradicción -justamente por la condición procesal de aquél y los derechos que le son inherentes, ya que a diferencia del testigo no solo no tiene la obligación de decir la verdad, sino que puede callar parcial o totalmente en virtud del derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable que le reconoce a todo ciudadano su derecho a no colaborar con su propia incriminación ( SSTC. 57/2002 de 11.3, 132/2002 de 22.7, 132/2004 de 20.9)-, ha venido disponiendo una serie de cautelas, para que la declaración del coacusado alcance virtualidad probatoria, y así ha exigido un plus probatorio, consistente en la necesidad de su corroboración mínima de la misma.

En este sentido la jurisprudencia ha establecido con reiteración ( SSTS 60/2012 8.2; 84/2010 de 18.2; 1290/2009 de 23.12) que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad (Cfr. STC 68/2002, de 21 de marzo y STS nº 1330/2002, de 16 de julio, entre otras).

Sin embargo, ambos Tribunales han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a decir verdad, pudiendo callar total o parcialmente.

En orden a superar las reticencias que se derivan de esa especial posición del coimputado, la doctrina de esta Sala ha establecido una serie de parámetros o pautas de valoración, referidas a la comprobación, a cargo del Tribunal de instancia, de la inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones, como la existencia de razones de enemistad o enfrentamiento, odio o venganza, afán de autoexculpación u otras similares. A estos efectos, han de valorarse, de existir, las relaciones existentes entre quien acusa y quien es acusado.

En el examen de las características de la declaración del coimputado el Tribunal Constitucional ha afirmado que "la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas", lo que ha sido matizado en otras sentencias ( STC 115/1998, 68/2001, de 17 de marzo y la antes citada STC 68/2002) en el sentido de que "el umbral que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que desmarca la presunción de inocencia".

No ha definido el Tribunal Constitucional lo que haya de entenderse por corroboración, "más allá de la idea de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis caso por caso" ( STC no 68/2002, de 21 de marzo). Lo que el Tribunal Constitucional ha exigido, como recuerda la STC 68/2001, es que "la declaración quede "mínimamente corroborada" ( SSTC 153/1997 y 49/1998) o que se añada a las declaraciones del coimputado "algún dato que corrobore mínimamente su contenido" ( STC 115/1998), dejando, como no puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración", ( SSTC. 118/2004 de 12.7, 190/2003 de 27.10, 65/2003 de 7.4, SSTS. 14.10.2002, 13.12.2002, 30.5.2003, 12.9.2003, 30.5.2003, 12.9.2003, 29.12.2004).

En este sentido las sentencias Tribunal Constitucional 102/2008 de 28.7, FJ. 3 y 91/2008 de 21.7, FJ. 3, recuerdan que este Tribunal viene declarando por lo que hace a la invocada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que "la declaración de un coimputado es una prueba "sospechosa" en la medida en que el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, de modo que no puede convertirse en el único fundamento de una condena penal ( STC 17/2004, de 23 de febrero FJ 3). En sentencias recientes, resumiendo nuestra doctrina al respecto, hemos afirmado que "las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas. Las reglas de corroboración se concretan, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima, y, por otra, en que no cabe establecer que ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse el análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no.

Igualmente hemos afirmado que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de su declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados. Por ultimo este Tribunal también ha declarado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado y que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorada por este son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como Fundamentos probatorios de la condena (por todas, SSTC. 230/2007 de 5.10 FJ. 3 0 y 34/2006 de 13.2), ), teniendo en cuenta en primer lugar, que la exigencia de que la declaración incriminatoria del computado cuente con un elemento externo de corroboración mínima no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan sino, más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del coimputado respecto de la 57/2009 de 9.3); y en segundo lugar, que son los órganos de instancia los que gozan de la inmediación y de un contacto directo con los medios de prueba, en el presente caso, y desde la posición que ocupa este tribunal, debe concluirse que los concretos elementos de corroboración referidos en la sentencia impugnada cumplen con las exigencias constitucionales para superar los mínimos necesarios que doten de suficiencia a la declaración del coimputado para enervar la presunción de inocencia del recurrente.

Bien entendido, como se ha subrayado en SSTC. 160/2006 de 22.5 y 148/2008 de 17.11, que ha de resaltarse que el que los órganos judiciales razonen cumplidamente acerca de la credibilidad de la declaración del coimputado con base en consideraciones tales como su cohesión o persistencia, o en la inexistencia de animadversión, de fines exculpatorios en la misma, o en fin, de una aspiración de un trato penal más favorable carece de relevancia alguna a los efectos que aquí se discuten; esto es, tales factores no se alzan, por sí mismos, en elementos externos de corroboración, sino que únicamente cabe su aplicación cuando la prueba era constitucionalmente apta para enervar la presunción de inocencia, por lo que es preciso que el testimonio disponga, como paso previo, de una corroboración mínima proveniente de circunstancias, hechos o datos externos al mismo. Así es, pues obvio resulta que aquellas apreciaciones afectan, justamente, a la verosimilitud de la declaración o, lo que es igual, a elementos o circunstancias propias o intrínsecas a las personalidad o motivaciones del declarante, por lo que en modo alguno pueden considerarse como hechos o datos autónomos que sirvan para respaldar su contenido ( SSTC 65/2003 de 7.4, 118/2004 de 12.7, 258/2006 de 11.9).

Ahora bien, si como ya se ha señalado, no cabe considerar elementos de corroboración mínima la inexistencia de contradicciones o de enemistad manifiesta, el Tribunal Constitucional ya ha reiterado que la existencia entre lo declarado por un coimputado y las circunstancias del condenado atinentes a la conducta delictiva "configuran una realidad externa e independiente a la propia declaración del coimputado que la avalan" ( SSTC. 233/2002 de 9.12, 92/2008 de 21.7).

5.2.- En el caso actual, la sentencia recurrida considera corroborada la declaración del coimputado Herminio, remitiéndose a la sentencia del Tribunal del Jurado, que expresó:

"Por otro lado, las manifestaciones de Herminio se corroboraron con las pruebas periciales (3, 4, 6, 20, 21, del veredicto) que le sitúan en la casa de la víctima (como ya se ha expuesto) y con las declaraciones de los tres testigos (19 del veredicto) que sitúan a los dos procesados en el lugar de los hechos. Y efectivamente, Jose Luis que conocía al fallecido desde hacía años, dijo que el mismo día de su fallecimiento fue a la casa de aquél con una mujer para que ésta le comprara droga, y le dijo que esperaba a dos personas para "hacer un trío" esa tarde, y les dijo que se fueran porque tenía que arreglar la casa ya que era muy aseado. A preguntas del Letrado de Herminio dijo que lo del trio se lo dijo sobre las 10 horas; que iba a hacer unas cuantas compras para preparar la fiesta.

Carlos Jesús declaró que fue la persona que los transportó a DIRECCION000, que es la persona que figura en la foto del folio 157 en la tienda de la gasolinera; que conocía a los acusados por ser todos del mismo pueblo de Rumanía. Sólo conocía al fallecido de una vez que le compró droga. Corroboró la versión de Herminio respecto a la llegada de éste en compañía de Ismael, afirmando que se encontraba jugando a la ruleta en El Cabañal cuando aparecen los dos acusados con Juan Ramón; y que como saben que tiene coche, le pidieron que los llevase a DIRECCION000, y él lo hizo, le pagan y se va; que hace el transporte por dinero. Dijo que no le acompañaba Juan Ramón, aunque alguna vez va con él; que si en su declaración anterior dijo que llevó sólo a dos personas es porque esa noche estaba fumado y borracho, pero ahora se ha dado cuenta que eran cuatro. Que no le dieron explicaciones; no sabe la hora en que se encontraron, que los tres estaban borrachos; que no vió manchas de sangre en la ropa: que en su declaración dijo que sí las llevaba uno de ellos, pero sólo vió que Herminio llevaba la mano escondida en el bolsillo. Manifestó que en DIRECCION000 nopudieron sacar dinero con la tarjeta; que desconoce cómo iban sentados en el coche; que antes de ir al cajero fueron a la gasolinera, aunque no lo recordaba. Que al folio 157 obra una foto y se reconoce en ella por lo que dice que puede que fuera a la gasolinera; que se acuerda del cajero; que les pidió 40 euros y le dieron 24 €; y fue con Herminio al cajero e intentó sacar dinero. Que la tarjeta la llevaba él, puso el pin, pero "no estaba bueno"; que el dinero era para él (20 euros); que en compensación no le dieron droga; que Juan Ramón no dijo nada; que no recuerda que llevaran una mochila y que no volvió a verlos.

Además dijo que se enteró de la muerte de Maximino cuando le detuvieron; que se fue a Inglaterra a trabajar en 2017 sin saber del fallecimiento; que ha ido al Club DIRECCION001 y conoció a Maximino allí; que fue una vez a casa de Maximino a comprar; que Juan Ramón es Pedro Jesús; que no sabe si era amigo de Maximino; y a preguntas del letrado de Herminio dijo que cuando le detuvieron en Inglaterra se entera; que no recuerda que estuviera en casa de Maximino con Ismael y Juan Ramón en un cumpleaños.

Y el testimonio de Pedro Jesús se incorporó al plenario conforme a lo dispuesto en el art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al encontrarse en paradero desconocido. Y al igual que el anterior testigo, corrobora que la noche de autos ambos procesados iban juntos, que tenían en su poder una tarjeta de crédito con la que trataron de sacar dinero de un cajero de DIRECCION000 donde los llevó en su coche Carlos Jesús. El testigo refirió que la noche en que mataron a Maximino, al que dice conocer de comprarle droga, se encuentra con Ismael al que conoce y otro al que identifica "el chico de Francia", y que el primero le cuenta que habían estado los dos en la casa de Maximino, y el "chico de Francia" le pidió dinero y Maximino les dijo que les daba lo que tuviera en la casa y que se fuera, "que forzaron a Maximino a que les diese dinero y cómo no tenía dijo que cogieran lo que fuese y se marchasen; que después vino un chico con un coche y se fueron los tres, los dos que estaban en casa de Maximino y el del coche. Que lo que conoce es porque se lo dijo Ismael, que es su mejor amigo, que estaba preocupado y le dijo que no comentase nada, pero que cuando le detuvo la Policía, se lo dijo. Que solamente le comentó que le habían pedido dinero, que le golpearon y le pusieron la bolsa de plástico, que no le dijeron nada de que hubieran estado bebiendo, ni consumiendo drogas, ni manteniendo relaciones sexuales. Que le dijeron que abrieron el grifo y se fueron, pero no sabe por qué abrieron el grifo. Que les preguntó qué habían hecho y le dijo que no les iban a encontrar, porque abrieron el. grifo del agua. Exhibidas que le son las fotografías obrantes a los folios 149 y siguientes, del Tomo I, manifiesta que la persona que aparece en la foto del folio 151 del Tomo I, es el chico que vino con Ismael y que vino de Francia".

Es decir, el primer testigo habla de una cita previa concertada por Maximino con dos personas para realizar "un trio" en su casa, y en la agenda del fallecido se hizo constar la visita de dicho testigo, así como que sobre las 21:30 horas iría al Bar DIRECCION001; anotación que realizó como lo hacía diariamente respecto a toda su actividad; el segundo testigo identifica a las personas que suben en su vehículo, entre los que se encontraban los dos procesados, y que demuestra que el único objetivo de ambos era usar la tarjeta de crédito que llevaban en un cajero de entidad bancaria de otra localidad para obtener dinero de la cuenta del fallecido, lo que igualmente se pone de manifiesto con la documental aportada por el Banco DIRECCION002, en la que consta que sobre las 2 horas del 8 de diciembre de 2016 se operó con la reiterada tarjeta de crédito. Finalmente, el tercer testigo coincide con el anterior en cuanto a la presencia de los dos procesados en el parque próximo al El Cabañal y que fueron a DIRECCION000 e intentaron sacar dinero con una tarjeta, pero además relata brevemente hechos que le cuenta Ismael y que por los detalles que contiene sobre la ejecución de los hechos, confieren mayor credibilidad a la confesión de Herminio. Concretamente que éste (el chico de Francia) acompañó a Ismael a la casa de Maximino, que le golpearon, le pidieron dinero y le colocaron la bolsa en la cabeza, y que dejaron el grifo abierto; todo lo cual coincide con lo declarado por Herminio.

Cabe añadir que la secuencia de hechos entre la entrada en la vivienda de la víctima y el intento de extracción de dinero en DIRECCION000 se realiza en un tiempo relativamente corto, que permite afirmar que los acusados obraron en todo momento de' común acuerdo. Si el fallecimiento de Maximino se dató sobre las 22 horas del día 7 de diciembre de 2016 (folio 202 Tomo III) en el Informe de la Autopsia, y existen vestigios (atestado policial) de que los acusados se asearan o incluso siguieran registrando la casa después de causar la muerte a Maximino, de que se dirigieron luego a la zona de El Cabañal, que localizaron y concertaron el viaje a DIRECCION000 con Carlos Jesús y tuvieron que llegar a esa ciudad y localizar un cajero, se pone de manifiesto que una continuidad temporal que corrobora la confesión de Herminio"

-Ello, le lleva a concluir:

"En consecuencia, la declaración de Herminio incriminando a Ismael resulta veraz y corroborada por otras pruebas de carácter personal que acreditaron que la noche de autos fueron a la casa de Maximino y cometieron los hechos que se les imputa; sin que por otra parte, se haya alegado (ni acreditado) que entre ellos mediara alguna causa de enemistad surgida con posterioridad a los hechos que justifique la implicación en los hechos de Ismael en la forma realizada en el Juicio Oral por Herminio.

La prueba documental, consistente en el vídeo obtenido de las cámaras del cajero donde se trató de extraer 600 euros de la cuenta del fallecido (8, 10, 23 y 24 veredicto, folios 151 y 153 Tomo I y folios 115 y 116 Tomo II) fue visionado en el plenario; y la documental hallada en la casa del fallecido (agenda: 18, 19 del veredicto -pieza de convicción-) y la relativa a la cuenta corrientes del fallecido, extracto bancario y referente al intento de extracción de dicha cantidad de dinero (8, 10, 23 y 24 veredicto - folios 29 y ss Tomo II) acreditaron también que los acusados actuaron juntos para consumar el delito de robo con violencia, acudiendo al citado cajero, en localidad distinta donde lo cometieron".

5.3.- En segundo lugar, esta Sala de casación del Tribunal Supremo ha generado una amplia jurisprudencia al respecto, según la cual la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado puede ser establecida por la fórmula de indicios ( SSTS. 17.11 y 11.12.2000, 21.1 y 29.10.2001, 29.1.2003, 16.3.2004) siempre que concurran una serie de requisitos:

1. Pluralidad de los hechos-base o indicios.

   Como se ha señalado la propia naturaleza periférica del hecho-base hace carecer de perseidad para fundar la convicción judicial, conforme a la norma contenida en el art. 741 LECrim. la existencia de un hecho único o aislado de tal carácter, admitir lo contrario sería un inadmisible retroceso dentro del estado de Derecho e incidiría en el área vedada por el art. 9.3 CE., salvo cuando por su especial significación así proceda ( STS. 20.1.97).

2. Precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultantes que aumentaría los riesgos en la valoración.

3. Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar.

   No todo hecho puede ser relevante, así resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar. No en balde, por ello, esta prueba indirecta ha sido tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado de "circum" y "stare" implica "estar alrededor" y esto supone no ser la cosa misma, pero si estar relacionado con proximidad a ella.

4. Interrelación. Derivadamente, esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no solo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados; es decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas represente sobre las restantes en tanto en cuanto formen parte de él. La fuerza de convicción de esta prueba dimana no sólo de la adición o suma, sino también de esta imbricación.

5. Racionalidad de la inferencia. Esta mal llamada prueba de presunciones no es un medio de prueba, sino una forma de valoración de los hechos indirectos plenamente acreditados. Por ello, entre éstos y el dato precisado de acreditar ha de existir, conforme a lo requerido por el art. 1253 Cc. "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", enlace que consiste en que los hechos-base o indicios no permitan otras inferencias contrarias igualmente validas epistemológicamente.

6. Expresión en la motivación del cómo se llegó a la inferencia en la instancia. Pues solo cuando se contienen en la motivación de la sentencia exigida por el art. 120.3 CE. los grandes hitos del razonamiento cabe el control extraordinario representado por el recurso de casación ante este Tribunal Supremo o en su caso, por el de amparo ante el Tribunal Constitucional y determinar si la inferencia ha sido de manera patente irracional, ilógica o arbitraria; pues de no mostrarse tal ilogicidad no cabe alterar la convicción del Tribunal de instancia formada con arreglo a la normativa contenida en los citados artículos 117.3 CE y 741 LECrim. ( SSTS. 24.5 y 23.9.96 y 16.2.99).

   En relación con estas exigencias debe destacarse la importancia de los dos últimos requisitos señalados, que la doctrina de esta Sala ha insistido en resaltar y, en particular el de la explícita motivación jurídica de la inferencia deducida, especialmente exigible cuando se trata de esa clase de pruebas indirectas, a diferencia de los supuestos en los que el fundamento de convicción del Tribunal se sustenta en pruebas directas, en las que es suficiente la indicación de éstas sin que sea preciso, en principio, un especial razonamiento, como por el contrario, es necesario cuando las pruebas indiciarias se trata ( STS. 25.4.96). En este sentido, debe recordarse que el ejercicio de la potestad jurisdiccional está subordinado al cumplimiento y observancia de las formalidades legales, entre las que destaca, incluso con rango constitucional, ( art. 120.3 CE), la obligación de motivar las resoluciones judiciales, de tal suerte que el juicio valorativo de los hechos indiciarios a partir de los cuales se llega al hecho-consecuencia, cabe según un proceso lógico y explicitado en la sentencia que permita al acusado conocer el razonamiento del Juzgador y al Órgano jurisdiccional superior verificar la racionalidad del juicio de inferencia, es decir, que la conclusión inferida de los indicios probados responde a las reglas de la lógica y de la razón y no permite otra inferencia igualmente razonable deducida de los mismos datos indiciarios.

   En definitiva como decíamos en la sentencia de 16.11.2004, es necesario que "la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado, explicitación que aun cuando ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la inferencia. Es decir, es necesario que el Órgano judicial precise cuales son los indicios y como se deduce de ellos la autoría del acusado, de tal modo que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprobar y comprender el juicio formulado a partir de tales indicios, siendo preciso pues, que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que puede enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia .. "y" en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace previo y directo, según las reglas del criterio humano".

   En este sentido el Tribunal Constitucional recuerda que este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común, o, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 169/1989, de 16 de octubre, (FJ. 2) "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes" ( SSTC 220/1998, 124/2001, 300/2005, y 111/2008). El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( STC 229/2003 de 18.12, FJ. 24).

   Las sentencias del Tribunal Constitucional 189/1998 y 204/2007, partiendo en que además de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben considerarse asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial, ha señalado que un mayor riesgo de una debilidad de este tipo en el razonamiento judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia.

   En el análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probados hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos... no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ("más allá de toda duda razonable"), bien la convicción en si ( SSTC. 145/2003 de 6.6, 70/2007 de 16.4).

   Bien entendido que también se ha dicho que la prueba indiciaria necesita de un plus argumentativo. El proceso deductivo ha de quedar plasmado en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma la condena ( SSTS 587/2014 de 18 de julio, 241/2015 de 17 de abril, 815/2016 de 28 de octubre).

   El recurrente cuestiona la suficiencia de los indicios que destaca la sentencia recurrida, pero esta Sala, SSTS 56/2009, de 9 de marzo; 877/2014, de 22 de diciembre; 796/2016, de 27 de septiembre, ya ha descartado el error de pretender valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los mismos, que concurren y se refuerzan respectivamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección ( SSTS. 14.2 y 1.3.2000). Es decir no resulta aceptable analizar cada uno de aquellos elementos y a darles otra interpretación, o bien a aislarles del conjunto probatorio extrayendo sus propias e interesadas conclusiones, pues la fuerza convectiva de la prueba indirecta se obtiene mediante el conjunto de los indicios probados, a su vez, por prueba directa, que en esta sede casacional no pueden ser nuevamente revisados y que no se trata del aislado análisis de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos, insuficientes a los efectos que resolvemos (porque en caso contrario sobraría su articulación referencial) pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental ( STS. 19.10.2005).

   Insistiéndose en las SSTS. 33/2011 de 26.1, 5883/2009 de 8.6, 527/2009 de 25.5, que el análisis descompuesto y fraccionado de diferentes indicios puede conducir a conclusiones inaceptables desde el punto de vista del razonamiento impugnativo. En efecto, el grado de aceptación de las exigencias constitucionales impuestas por el art. 24.2 de la CE, no puede obtenerse a partir de una regla valorativa de naturaleza secuencial, en la que el todo se descompone hasta ser convertido en un mosaico inconexo de indicios. La cadena lógica a la hora de valorar las hipótesis iniciales no puede descomponerse en tantos eslabones como indicios, procediendo después a una glosa crítica de cada uno de ellos sin ponerlo en relación con los restantes.

   En este sentido la STS. 412/2016 de 13.5, rechazó las conclusiones que se obtengan a partir de un análisis fraccionado y desagregado de los diversos hechos base y de la fuerza de convicción que proporciona su análisis conjunto y relacional, advirtiendo el Tribunal Constitucional (por todas, STC 126/2011, de 18 de julio, FJ 22) que, "cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado..." la fragmentación del resultado probatorio para analizar seguidamente cada uno de los indicios es estrategia defensiva legitima, pero no es forma racional de valorar el cuadro probatorio ( SSTS. 631/2013 de 7.6, 136/2016 de 24.2).

   Bien entendido -hemos dicho en SSTS. 732/2013 de 16.10, y 700/2009 de 18.6- que es claro "desde la perspectiva del razonamiento presuntivo seguido por el Tribunal a quo, que no toda inferencia que vaya del hecho conocido al hecho ignorado ofrece, sin más, la prueba de éste último. Las inferencias deben ser descartadas cuando sean dudosas, vagas, contradictorias o tan débiles que no permitan la proclamación del hecho a probar. Sin embargo, es perfectamente posible que la prueba se obtenga cuando las inferencias formuladas sean lo suficientemente seguras e intensas como para reducir el margen de error y de inaceptabilidad del razonamiento presuntivo. Y la seguridad de una inferencia, su precisión, se produce cuando aquélla genera la conclusión más probable sobre el hecho a probar. En el fondo, esta idea no es ajena a una probabilidad estadística que se presenta como la probabilidad prevaleciente. En suma, resultará probada la hipótesis sobre el hecho que se fundamente sobre diversas inferencias presuntivas convergentes cuando esa hipótesis éste dotada de un grado de confirmación prevaleciente respecto de otras hipótesis a las que se refieren otras inferencias presuntivas, mucho más débiles y por tanto incapaces de alterar la firmeza de aquella que se proclama como predominante.

   Pero conviene insistir en que la validez de unos indicios y la prevalencia de la inferencia obtenida de ellos, no puede hacerse depender de que no existan indicios que actúen en dirección contraria. En términos generales, la suficiencia de unos indicios no exige como presupuesto la exclusión total y absoluta de la hipótesis contraria. La concordancia de las inferencias puede no ser necesaria. Incluso si uno o varios juicios de inferencia son suficientes por sí solos para justificar las hipótesis sobre el hecho, mientras que otras presunciones se refieren a hipótesis distintas pero les atribuyen grados débiles o insuficientes de confirmación, es siempre posible una elección racional a favor de la hipótesis que goza de una probabilidad lógica prevalente, aunque exista la posibilidad de otras inferencias presuntivas, incapaces por sí solas de cuestionar la validez probatoria de aquella que permite, más allá de cualquier duda razonable, respaldar la que se impone como dominante".

   5.4.- También la sentencia recurrida detalla la prueba de cargo de contenido incriminatorio, desvirtuadora de la presunción de inocencia.

   - Es un dato constatado la presencia del coacusado Herminio el día y momento de los hechos (sobre las 21,30 horas) en la vivienda de la víctima (que registró) en el momento de los hechos y que reconoce el mismo que iba precisamente a robar a la víctima.

   Dicha presencia en el referido lugar, está constatada, también, por la existencia de huellas del Sr. Herminio en dicha vivienda (así lo corrobora el informe de Policía Científica de huella y ADN).

   - Muy cercano a los hechos, esa misma noche, sobre las 23 horas, tanto el recurrente como el coacusado, como corroboran otros testigos que coincidieron con ellos ( Carlos Jesús y el Sr. Pedro Jesús), de la misma nacionalidad rumana, manifestaron que se encontraron en un parque.

   Además, y aunque el recurrente, dice que los acusados llegaron separados a dicho parque, donde reconoce estuvo, sin embargo, otros testigos que allí estaban, dicen que llegaron juntos (D. Carlos Jesús, SR. Pedro Jesús), lo que, precisamente, no abunda en la credibilidad de la declaración del recurrente.

   - Igualmente, seguidamente, los dos acusados, junto con Carlos Jesús, que los transportaba, y, por tanto, en dicha madrugada correlativa a los hechos, se trasladaron a la localidad de DIRECCION000 para tratar de, con una tarjeta bancaria perteneciente a la víctima y que le acababan de sustraer por el coacusado Sr. Herminio (este lo reconoce) de su domicilio, para tratar de extraer dinero. Ello, viene a ser reconocido, tanto por los acusados, como por dicho testigo, además, de aparecer en la cámara de vídeo de la citada entidad bancaria.

   - Este traslado a DIRECCION000, a tales efectos, se produjo en un tiempo cercano respecto del momento la ocurrencia de los hechos. La hora posible de los hechos fue las 21.30 0 22 horas del día 7-12-16, luego estuvieron en el parque a las 23 horas, para posteriormente trasladarse hasta DIRECCION000, siendo la hora del intento de extracción bancaria las 2 horas del día 8-12-2016.

   - La víctima, según declaró otro testigo que la vio durante la mañana (D. Jose Luis), estaba, precisamente, esperando por la noche a dos personas (para hacer un trío). En la diligencia de inspección ocular, se encontró un preservativo con ADN del acusado Sr. Herminio y de la víctima, y el Sr. Ismael era amigo de la víctima y también al parecer mantenía relaciones sexuales con la misma perteneciendo al citado grupo de jóvenes del Cabañal con quién la víctima se relacionaba.

   - El recurrente sí que conocía a la víctima y había estado varias veces en su domicilio (reconoció, además, que la víctima le pagaba por hacer sexo con él), a diferencia del coacusado, que no lo conocía y nunca había estado en dicho domicilio. Al coacusado le llamaban el "chico de Francia" y ambos, recurrente y acusado, acababan de venir a España desde Rumanía (al parecer el 29 de noviembre anterior) y, nada más ocurrir los hechos, se fueron de España juntos.

   - De distintos elementos probatorios (no sólo por la declaración del coacusado, sino del informe forense, del hallazgo de dos pares de guantes, de huellas de dos calzados distintos estando el fallecido descalzo, del desorden de la vivienda que apreció la Policía, del variado y exhaustivo registro que realizaron en la vivienda), resulta racional estimar, como hicieron los Jurados y la sentencia, máxime por el gran peso de la víctima, que tuvieron que ser al menos dos los autores del hecho (concuerda también con lo declarado por el Sr. Jose Luis).

   -La cerradura de la vivienda que constituía el domicilio de la víctima, no estaba forzada, luego, resulta racional, que la propia víctima, abrió voluntariamente a dichos autores, muy posiblemente al conocerlos o haber quedado con ellos (ya vimos, lo relatado por el Sr. Jose Luis). El recurrente conocía a la víctima, como refiere la sentencia.

   - En la agenda de la víctima se refleja " Ismael ha vuelto", siendo una anotación de escasos días antes (del 4-12-16,), y el recurrente, llamado Ismael, acababa, como se dijo, de volver de Rumania (y precisamente junto con el también coacusado) el 26 de noviembre.

   - Entre las distintas fotografías que tenía la víctima en los álbumes de fotos, estaba la del recurrente.

   - Ambos acusados se conocen por ser del mismo pueblo de Rumanía, no teniendo enemistad entre ellos.

   De lo anterior, y máxime con la claridad y reiteración con que lo expresa el coacusado Sr. Herminio, y los referidos elementos corroboradores (son variados y se exige un mínimo acorde con la referida doctrina jurisprudencial), no resulta irracional la inferencia de los Jurados complementada con la sentencia recurrida de la participación en los hechos constitutivos de los dos delitos por parte del recurrente. Cabe insistir, que, aunque es comprensible no lo comparta el recurrente como valoración probatoria (que corresponde a los Jurados), resulta de:

   -La declaración del coacusado Sr. Herminio, que así lo expresa con claridad y reiteración, refiriéndose al recurrente como partícipe en los hechos.

   Ciertamente, la propia sentencia, y alude a ello el recurrente, expresa qué el coacusado tiene una voluntad de focalizar su responsabilidad, únicamente, en el robo y no en la agresión y muerte de la víctima. El coacusado acepta su presencia en el lugar en el momento de los hechos, su participación en el robo y que tuvo lugar la agresión (aunque la traslade al recurrente), pero ello, analizó la sentencia apelada con variados razonamientos, acordes con la corroboración mínima exigible jurisprudencialmente, no da lugar a no poder ser tenida en cuenta dicha declaración a la vista de los distintos y plurales elementos corroboradores que la acompañaban y la compatibilidad de lo reconocido por el coacusado (como modus operandi) con la investigación policial y judicial.

   Lo relevante, es que no existe duda de la presencia del Sr. Herminio en el domicilio de la víctima en el momento de los hechos, que resulta razonable participaran al menos 2 personas, que el coacusado es amigo del recurrente careciendo de cualquier enemistad con el mismo, y que al rato de ocurrir los hechos ambos estaban juntos en el parque y fueron hasta DIRECCION000, juntos de madrugada, a extraer dinero de un cajero con una tarjeta bancaria sustraída a la víctima.

   - La presencia del recurrente con el coacusado justo después de los hechos en el citado parque y, máxime indicando los testigos que venían juntos, y consecutivamente, desplazarse a DIRECCION000 a extraer dinero de la tarjeta sustraída de la víctima, son hechos muy relevantes que abundan en la presencia del recurrente en el lugar y momento de los hechos.

   - El Sr. Herminio no conocía a la víctima, apenas hablaba español, le llamaban "el chico de Francia", y, en cambio, el recurrente, sí que conocía a la víctima, había estado en la vivienda en diversas ocasiones y acababa de venir a España, precisamente, con el mismo Sr. Herminio, lo que cabe poner en relación con el detalle anotado en la agenda de la víctima, y formaba parte del grupo de jóvenes con quiénes se relacionaba la víctima. La puerta de la vivienda, como vimos, fue también abierta por la víctima a alguien conocido, como era el caso del recurrente.

   -Tuvieron que acudir a la vivienda de la víctima al menos dos personas y participar en los hechos por todos los datos que así lo evidencian. También, el testigo Sr. Jose Luis, que vio por la mañana a la víctima, dijo que esta le dijo que precisamente esperaba a dos personas por la tarde.

   - No hace especial referencia el recurrente a la declaración del testigo Sr. Pedro Jesús, a través del art. 730 de la LECrim, que expresó, que el recurrente es su mejor amigo y le dijo que no contase nada, y que este, el recurrente, le contó que habían estado (él y el chico de Francia) en casa de la víctima esa tarde y que forzaron a la víctima a que les diese dinero, siendo golpeada la víctima por el chico de Francia (luego dice que "le golpearon"), y le pusieron una bolsa de plástico así como que abrieron el grifo con agua al huir del lugar y que por ello no les iban a encontrar. Reconoció la foto del coacusado Sr. Herminio como "el chico que vino con Ismael y que vino de Francia".

El motivo segundo por la vía casacional del art. 849.1 LECrim, infracción de ley por indebida aplicación de los arts. 16, 62, en relación con los arts. 237, 239 y 242 todos del Código Penal.

Argumenta que de los hechos probados resulta que el producto del robo figura como único bien sustraido la tarjeta bancaria del BBVA, propiedad de la víctima, por lo que debió aplicarse la figura de la tentativa, pues la tarjeta bancaria no es en sí misma un bien objeto de lucro sino de la funcionalidad a la que está destinada, y en el caso no se consiguió el resultado del robo porque el cajero de la entidad bancaria no accedió a ello, frustrándose la pretensión del apoderamiento de los 600 € que pretendían sustraer.

6.1.- Es cierto que los hechos probados colman todos los presupuestos de tipicidad del delito de robo violento que es aprecia en las sentencias de instancia y apelación. Respecto al alcance de la violencia que completa el delito de robo, dijimos en STS 743/2018, de 7-2-2019, con cita STS 399/2016: "El verbo emplear que determina el tipo penal significa hacer servir una cosa para un fin determinado. Por ello hemos de concluir que la violencia tanto se hace servir si se despliega para un fin como si se "utiliza" su resultado para ese fin, es decir si de alguna manera es aprovechada. En el sentido que en nuestra lengua tiene la voz aprovechar: Utilizar cierta circunstancia para obtener provecho o conseguir algo en beneficio propio". Y así hemos aplicado robo en supuestos en los que la decisión de sustraer se adopta en momento posterior a la conducta violenta.

Fue esta una cuestión no exenta de discrepancia, que avocó a un debate en Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 24-4-2018, en el que se adoptó el siguiente acuerdo: "Cuando aprovechando la comisión de un ilícito penal en el que se haya empleado violencia se realice un apoderamiento de cosas muebles ajenas, se entenderá que se comete un delito de robo del art. 237 CP, cuando se haya perpetrado con inmediatez al acto violento y sin ruptura temporal y la violencia empleada facilite el acto del apoderamiento". En palabras de la STS 328/2018, de 4-7, que desarrolló el mismo: "lo relevante es que exista la funcionalidad de la violencia respecto de la sustracción, sea aquélla anterior, coetánea o posterior a ésta. Eso sí, como se deriva del artículo 237 del Código Penal y subraya el acuerdo del Pleno no jurisdiccional citado, si no existe inmediatez entre violencia y sustracción, es decir proximidad en tiempo y espacio, mal se podrá predicar aquella funcionalidad de la violencia para la sustracción, por lo que no cabrá decir que ésta facilita aquélla.

Por lo que concierne al elemento subjetivo del dolo es claro que el mismo ha de predicarse tanto de la violencia como de la sustracción y, cabe añadir, debe abarcar en lo cognitivo la funcionalidad del comportamiento violento y sus efectos para el objetivo patrimonial y en lo volitivo la decisión de rentabilizar esa utilidad. Pero esa referencia subjetiva en nada debe reconducirse necesariamente a la exigencia de presencia de ambas ya en un momento anterior a la violencia. Así se exigió en ocasiones, en lo que se ha dado en denominar concepción una "instrumental" de la violencia, requiriendo, como elemento del tipo, el cronológico de la concurrencia del doble dolo (de violencia y de sustracción) antes ya de dar comienzo a la violencia. Olvidando así que tan "instrumental" es la actuación violenta para el robo cuando se programa antes de cometer el desapoderamiento como cuando se aprovecha la utilidad de sus efectos aunque el dolo de sustraer surja ex post, al adquirir consciencia de aquellos efectos.

Lo que excluye la "responsabilidad objetiva" que pudiera considerarse reprochable en los denominados tipos complejos de robo con violencia del artículo 501 del Código Penal predemocrático. Entonces podía ser suficiente que el resultado de la violencia en las personas que la sufrían bastaba que acaeciera "con ocasión" del delito patrimonial. Lo que es inaceptable en la configuración exigida en la doctrina que se impuso por mayoritaria en la Sala Segunda de este Tribunal Supremo."

En nuestro caso los hechos probados colman todos los presupuestos de aplicación del delito de robo violento del art. 242.1 y 2. El ahora recurrente aprovechó el acto violento, haciendo que tal situación fuese útil para la sustracción que constituía el propósito inicial. Pues a tal fin accedió a la vivienda junto con el otro acusado, habiendo quedado previamente con la víctima, quien los dejó entrar, por lo que incluso hubo de representarse la altísima probabilidad de que por parte de ambos o de su acompañante, hubieran de valerse de la violencia suficiente para neutralizar su oposición, como de hecho así ocurrió. El enlace funcional entre la violencia desplegada y la sustracción de la tarjeta de crédito resulta incuestionable.

6.2.- No obstante lo anterior, tiene razón el recurrente en cuanto la no consumación de referido delito. Esta Sala (SSTS 166/2002, de 29-5; 525/2003, de 9-4; 929/2004, de 8-7) en relación al delito de robo, ha indicado, salvo en alguna resolución aislada ( STS 14-2-89), que un talonario o llaves falsas, o tarjeta de crédito, no tienen valor económico en sí mismo, con independencia de que puedan tener en determinados ambientes relacionados con la delincuencia, pero a pesar de ello no se puede generalizar el ánimo de lucro de una manera automática y objetiva a todo caso de apoderamiento.

En el robo con llaves falsas no se ha considerado como entidad delictiva independiente el valor de las llaves sustraidas a los propietarios, ya que ello sería atribuir al ánimo de lucro un propósito que no entra en sus designios, ya que lo verdaderamente buscado era el acceso a la casa, lugares u objetos donde se encontraban las cosas, que se pretendía sustraer.

Igualmente la tarjeta no es un objeto que tenga un valor económico evaluable que sea determinante a la acción de despojar ( STS 537/2007, de 15-6).

En consecuencia, habrá que estimar que la infracción delictiva no se consumó, sino que debe apreciarse en grado de tentativa, dado que los acusados no lograron su propósito, al no haber podido obtener beneficio alguno, pese a que intentaron extraer con la tarjeta de crédito sustraída 600 € en un cajero automático.

Siendo así, deberá practicarse una nueva individualización penológica a practicar en la segunda sentencia, que en virtud de lo preceptuado en el art. 903 LECrim, aprovechará al otro recurrente Herminio.

El motivo tercero por el cauce casacional del art. 849.1 LECrim, se denuncia infracción de ley, por infringir lo dispuesto en el art. 72 CP.

Cuestiona que el razonamiento en que se fundamenta la imposición de las penas -en el caso del asesinato al límite máximo y en el robo violento a la pena máxima- es muy parco y sin más datos que la gravedad de los delitos y las circunstancias concurrentes, sin referencia alguna a la edad de este recurrente, con apenas 19 años, que incluso el legislador dejó apuntado un trato especial de cara a la rehabilitación de los menores de 21 años en el art. 69 CP, que en la presente causa no ha sido señalado en ningún momento.

Por ello, solicita que al tener que aplicarse las penas en su mitad superior, habida cuenta de la concurrencia de una agravante, 20 a 25 años en el asesinato, y 3 años y 6 meses a 5 años en el robo, se fijen las penas en el límite mínimo.

7.1.- Previamente habrá que recordar que la LO 8/2006, por la que se modificó la LO 5/2000, de 12-1, Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, suprimió definitivamente la posibilidad de aplicar la LO 5/2000 a los comprendidos entre 18 y 21 años, a partir de su entrada en vigor, el 6-2-2007. Así, el art. 1 de esta Ley Orgánica, circunscribe su objeto de aplicación a los menores de 18 años. Por tanto, el art. 69 CP quedó sin efecto.

Por otra parte, la jurisprudencia de esta Sala así lo tiene declarado en STS 1363/2004, que recordó que el sometimiento de los infractores en edad superior a 18 años, hasta los 21 años, a la justicia de menores (posibilidad, no obligación) obedecía solo a consideraciones preventivo-especiales y no a suponer una menor culpabilidad por el delito cometido. En el mismo sentido, la STS 4-12-2012 declara que la edad del autor del delito, una vez superado el límite de la jurisdicción de menores -hasta los 18 años- no puede operar influyendo en la culpabilidad del autor del delito en clase atenuatoria. Dicho más claramente, se es o no mayor de edad desde la perspectiva penal, y no cabe una mayoría de edad incompleta, con independencia de que puedan serle aplicados a la persona concernida los expedientes de atenuación recogidos en el art. 21 CP, como atenuante o eximente incompleta, pero no fundadas en la edad mayor de 18 años, pero inferior a 21 años ( STS 11/2016, de 21-1).

En el mismo sentido la STS 924/2013, de 4-12, recuerda que el art. 69 CP nunca ha llegado a tener verdadera virtualidad, ya que a pesar de que en el art. 2 de la Ley de Responsabilidad Penal de los Menores, inicialmente se dijera que "también se aplicará lo dispuesto en esta Ley para los menores a las personas mayores de dieciocho años y menores de veintiuno en los términos establecidos en el art. 4 de la misma", esta norma fue suprimida por el apartado 1º del artículo único de la LO 6/2006, de igual forma que el apartado 3 de este mismo artículo también suprime el art. 4 de la Ley de Responsabilidad Penal de los Menores, que se refería al "Régimen de los mayores de 18 años", por lo que en definitiva, el aludido precepto del Código Penal no resulta aplicable por falta de desarrollo legislativo de las previsiones.

7.2.- Expuesto lo que antecede, y en relación a la concreta individualización penológica, nos remitimos a lo ya expuesto en el análisis del motivo segundo del anterior recurrente, añadiendo en cuanto al delito de robo con violencia, que la estimación del motivo precedente y su apreciación en grado de tentativa, y la necesidad de efectuar una nueva individualización penológica, hace que el motivo, en este extremo, pierda su objeto casacional.

Estimándose parcialmente los recursos de Herminio y Ismael, se declaran de oficio las costas derivadas de sus respectivos recursos ( art. 901 LECrim).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. ) Estimar parcialmente los recursos de casación interpuestos por la representación procesal de Herminio; y de Ismael, contra la sentencia nº 142/2020, dictada en apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, con fecha 28 de julio de 2020, en el Rollo de Apelación nº 93/2020.

2. ) Se declaran las costas de oficio.

Comuníquese la presente resolución, a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andrés Martínez Arrieta Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Vicente Magro Servet Susana Polo García Javier Hernández García

RECURSO CASACION (P) núm.: 10504/2020 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Vicente Magro Servet

Dª. Susana Polo García

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 20 de mayo de 2021.

Esta Sala ha visto el recurso de casación nº 10504/2020, interpuesto por la representación procesal de Herminio, identificado con reseña policial número NUM005, nacido en Tecuci (Rumanía) el NUM004-1994; y de Ismael, con carta de identidad rumana nº NUM007, y está identificado con reseña policial NUM008, nacido en Tecuci (Rumanía) el NUM017-1997, contra la sentencia nº 142/2020, dictada en apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, con fecha 28 de julio de 2020, en el Rollo de Apelación nº 93/2020, sentencia que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.