STS 24/2016, 28 de Enero de 2016

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, dictó sentencia en grado de apelación en fecha veinticinco de junio de dos mil quince , que contiene los siguientes hechos probados consignados en la sentencia apelada: "Con arreglo al veredicto del Jurado se declara probado: PRIMERO.- Alrededor de las cinco horas del día 16 de abril de 2.013, el acusado, Baldomero (nacido el NUM000 de 1.978, en Colombia, residente legal en España, sin antecedentes penales, casado con Estefanía ), acudió con su amigo Jeronimo (de 23 años de edad, casado con Otilia , hijo de Almudena y de Teofilo ), respecto al cual sentía celos, por la intensa relación que mantenía con su esposa Filomena , al domicilio de Jeronimo (sito en la CALLE000 , nº NUM001 , NUM002 , de Mahón) y, estando allí, iniciaron una pelea en el curso de la cual, con un cuchillo de podar de 16 centímetros le agredió en el ojo izquierdo, causándole un corte superficial en el párpado superior e inferior del ojo izquierdo, propinándole después una cuchillada en el cuello causándole herida inciso contusa por degüello que afecta al músculo esternocleidomastoideo, rompiéndose entonces el cuchillo, para después, con un nuevo cuchillo de 31 centímetros de hoja, agredirle con el mismo, mientras Jeronimo trataba de defenderse, causándole así diversas heridas superficiales en los brazos, cara y esternón para, finalmente, asestarle dos cuchilladas en la parte superior del hemitórax izquierdo, penetrando una en el pulmón izquierdo y otra en la arteria pulmonar, que seccionó parcialmente por detrás de la aorta provocándole la muerte por schock hipovolémico agudo e insuficiencia cardiorrespiratoria por múltiples heridas de arma blanca. SEGUNDO.- El acusado atacó a Jeronimo en el interior del domicilio, de modo repentino e inesperado, con el cuchillo de podar que llevaba, de tal modo que Jeronimo no podía oponer apenas resistencia ni defenderse, aunque instintivamente levantó los brazos para tratar de frenar a Baldomero , por lo que se le ocasionaron heridas en los brazos, cara y tórax. TERCERO.- En el momento de los hechos Baldomero , que padece un trastorno paranoide de la personalidad, tenía ligeramente disminuidas su conciencia y voluntad, atendidos los celos que padecía y la discusión con Jeronimo por tal motivo".

La sentencia apelada, tras los pertinentes fundamentos de derecho, contiene el siguiente Fallo: "En virtud del veredicto de culpabilidad del Tribunal del Jurado respecto de Baldomero debo condenarle y le condeno como responsable en concepto de autor de un delito de asesinato, a la pena de QUINCE AÑOS DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, así como la prohibición de acercarse y comunicarse por cualquier medio y durante un periodo de veinte años con Dionisio .- Baldomero indemnizará a cada uno de los progenitores de la víctima en la cantidad de 30.000 euros, y a su viuda, Otilia , en la de 15.000 euros, indemnizaciones todas ellas que devengarán el interés legalmente establecido en el artículo 576 LEC , desde la fecha de esta resolución.- Abónese para el cumplimiento de las penas privativas de libertad el tiempo permanecido en prisión preventiva por esta causa si no se hubiere computado en otra".

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Baleares en el recurso de apelación dictó el siguiente Fallo: " 1º.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de Baldomero por el Procurador D. José Luis Sastre Santandreu, con asistencia del Letrado D. Miguel Mir Allende, contra la sentencia nº 2/15 dictada por la Magistrada-Presidenta del Tribunal del Jurado en fecha 25 de febrero de 2015, recaía en el Rollo nº 4/14 de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Segunda. 2º.- Confirmar íntegramente la sentencia recurrida. 3º.- Declarar de oficio las costas del recurso".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Baldomero , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente alegó los motivos siguientes: PRIMERO .- RENUNCIADO. SEGUNDO .- Por infracción de precepto constitucional, con cauce en el artículo 852 de la LECrim . y artículo 5.4 LOPJ , fundándolo en una infracción del derecho a la presunción de inocencia contemplado en el artículo 24.2 CE . TERCERO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim ., denuncia aplicación indebida del artículo 139.1 del Código Penal , insistiendo en la falta de prueba del ataque sorpresivo e inesperado y el mecanismo mediante el cual se anuló la capacidad defensiva de Jeronimo , valorando nuevamente los datos indiciarios que tuvo en cuenta el Tribunal del Jurado para afirmar la presencia del ataque alevoso. El motivo reitera también las alegaciones sobre la concurrencia de las eximentes de trastorno de la personalidad paranoide del artículo 20.1 y legítima defensa del 20.4 del Código Penal . CUARTO .- RENUNCIADO.- QUINTO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 LECrim ., error en la valoración de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios en relación a la inexistencia de la alevosía y la inaplicación de la eximente completa de alteración psíquica y/o subsidiariamente la atenuante de un trastorno de la personalidad paranoide con cauce en el artículo 20.1 del CP /o 21.1 del CP . SEXTO .- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1 LECrim ., al haber sido denegada diligencia de prueba, propuesta en tiempo y forma.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 20 de enero de 2016.

Renunciados los motivos primero y cuarto a la hora de formalizar el recurso, subsisten los cuatro restantes, de los cuales el sexto es por quebrantamiento de forma del artículo 850.1 LECrim ., por denegación de diligencia de prueba, del que nos ocuparemos en primer lugar, y el segundo, tercero y quinto, respectivamente, formalmente al menos buscan el amparo del derecho a la presunción de inocencia ex artículo 24.2 CE , el tercero ex artículo 849.1 LECrim . denuncia tres infracciones legales consistentes en la indebida aplicación del artículo 139.1 CP , por haberse apreciado en el caso la alevosía en su modalidad "de un ataque sorpresivo e inesperado" que privó a la víctima "de toda posibilidad de defensa", indebida aplicación del artículo 21.3 CP , obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato u obcecación, y consiguiente inaplicación de la eximente completa o en su caso incompleta del artículo 20.1 o subsidiariamente la también eximente completa de legítima defensa ex artículo 20.4, todos ellos CP , y, por último, el quinto aduce error en la valoración de la prueba ex artículo 849.2 LECrim ., "en relación a la inexistencia de la alevosía y la inaplicación de la eximente completa de alteración psíquica/o subsidiariamente la atenuante de un trastorno de la personalidad paranoide con cauce en el artículo 20.1 o 21.1 CP ".

Al objeto de sistematizar el examen de estos motivos que se solapan y confunden en su desarrollo, aduciendo simultáneamente argumentos propios de la vulneración del derecho fundamental y de la infracción de ley, nos ocuparemos en primer lugar de la circunstancia que ha calificado el delito de asesinato, es decir, si concurre o no la alevosía en su modalidad de ataque súbito e inesperado que anula la posibilidad de defensa de la víctima, y posteriormente los atinentes a las circunstancias mencionadas. Debemos añadir que el motivo por error de hecho en la valoración de la prueba, que se refiere a la sentencia del Tribunal del Jurado, cuyo "factum" acoge la de apelación íntegramente, no fue aducido al interponer esta última, y por lo tanto se plantea ante la Sala de Casación "per saltum", lo que determina sin más su inadmisión, aunque ello tiene escasa trascendencia puesto que los argumentos que lo sustentan coinciden sustancialmente con los expuestos en los motivos precedentes nominalmente enunciados como vulneración del derecho a la presunción de inocencia e infracción de ley del artículo 849.1 LECrim ..

La denegación de diligencia de prueba que se denuncia consiste en la aportación junto al escrito de interposición del recurso de apelación de una prueba pericial de parte sobre la existencia y disposición de las manchas de sangre existentes en el lugar de los hechos como medio para alcanzar una mayor fidelidad del desarrollo de los mismos.

Los antecedente procesales de esta cuestión, de la que se ocupa con detalle la sentencia de apelación dictada por el Tribunal Superior, que constituye el objeto del recurso sometido a nuestro control casacional, se refieren a que "con carácter previo a las sesiones del juicio, la ahora parte recurrente interesó .... el material fotográfico obrante en la causa a fin de llevar a cabo una pericia que nunca llegó a concretar, a lo que se accedió ....; y si bien consta que la ahora parte recurrente insistió en disponer de las fotografías en color antes del juicio (pues las unidas a los autos en blanco y negro eran poco expresivas de la finalidad pretendida), no lo es menos que durante el juicio se practicó la prueba pericial (ya admitida) sin que la mencionada parte solicitase suspensión para poder completar la pericia que ahora dice interesarle, ni tampoco evacuó solicitud alguna que fuera admitida o denegada sobre este extremo concreto ...", finalizando el juicio por lo tanto "sin solicitud de más pruebas periciales por la defensa".

Pues bien, la doble argumentación manejada por la Sala de Apelación para desestimar el quebrantamiento de forma denunciado debemos ratificarlo. En primer lugar, porque efectivamente "si la defensa entendía que la ausencia de dicha prueba pericial de parte era indispensable como prueba de descargo, como mínimo debió denunciar semejante situación durante las sesiones del juicio, y en concreto al sustanciarse la fase probatoria si es que pensaba entonces .... que, como resultado sobrevenido del debate y del desarrollo del juicio la falta de fotografías en color y/o la ausencia de esa pericia «de parte» resultaba precisa para formar cabalmente su convicción el Tribunal del Jurado" y "de concurrir efectivamente la situación que ahora viene planteada .... en caso de una denegación a su entender injustificada, debió formular la correspondiente protesta", citando el párrafo final del artículo 846 bis c) LECrim ., puesto que si la infracción se produjo durante las sesiones del juicio oral en dicho momento procesal debió denunciarse, razonamiento que no tiene objeción. En dicho momento procesal pudo y debió solicitar la subsanación de la falta y en caso de una decisión negativa formular la oportuna protesta.

Hemos declarado en la STS 1145/2006 que "el art. 846 bis a) establece que la admisibilidad de la apelación por dicho motivo (quebrantamiento en el procedimiento o en la sentencia de las normas y garantías procesales) queda subordinada a que la parte recurrente haya formulado "la oportuna reclamación de subsanación, art. 846 bis c), letra a) apartado 1, y en caso de ser desestimada la misma, la correspondiente protesta (art. 846 bis c) in fine, requisitos ambos cuya regulación es ciertamente confusa. Desde luego si la infracción de normas y garantías procesales se produce en la sentencia, al no existir en la primera instancia ningún trámite posterior al de su notificación a las partes, los citados requisitos no podrán ser cumplimentados por estas y por lo tanto, tampoco podrá ser exigida su formalización previa en orden a la admisión del recurso de apelación. Tanto la "reclamación de subsanación" como la "protesta tienen por finalidad común la de alertar al órgano judicial sobre la existencia de la infracción de alguna garantía o norma procesal acaecida a lo largo del procedimiento, distinguiéndose en que, mientras la primera, como su propio nombre indica, posibilita que el órgano judicial reaccione ante dicha reclamación y subsane la indefensión denunciada, la segunda, en cambio, se limita a producir el mero efecto formal de dejar constancia de una queja procesal de la parte, a los solos efectos del ejercicio de un futuro y eventual medio de impugnación.

La reclamación de subsanación plantea, además, el problema adicional consistente en determinar cuando la misma resulte imprescindible, puesto que el apartado a) del art. 846 bis c) LECrim . tras requerir su formulación con carácter general, añade, sin embargo, que ésta reclamación no será necesaria si la infracción denunciada implicase la vulneración de un Derecho Fundamental constitucionalmente garantizado.

Este enunciado es contradictorio porque, por una parte, la norma determina que cualquier infracción de normas y garantías procesales precisa, para ser evidenciada en segunda instancia, haber causado indefensión y, por otro lado, la prohibición de "indefensión" constituye, como es sabido, uno de los Derechos Fundamentales consagrados en el art. 24.1 CE .

Por lo tanto, si la infracción procesal genera "indefensión" al mismo tiempo ocasiona ineludiblemente la lesión del art. 24.1 CE , con lo que se manifiesta una evidente contradicción en la norma.

Y por último, en los casos en que no sea necesaria la previa reclamación de subsanación, sí debe serlo la protesta al tiempo de producirse la infracción denunciada, dado que el último párrafo del art. 846 bis c) no contempla excepción de ningún tipo en dicha exigencia".

La protesta es algo más que un requisito meramente formal porque su finalidad estriba en depurar y consolidar en su caso el curso del procedimiento y asegurar de esta forma la posición de las partes en el mismo.

Añade la sentencia del Tribunal Superior un segundo argumento relativo a la exclusión en esta segunda instancia en todo caso de la proposición y práctica de prueba, "no solo porque el medio probatorio tenga -en el modo que viene planteado- naturaleza personal ... exigente de un ineludible sometimiento a la posible contradicción .... y a la inmediación del Tribunal, sino especialmente porque las características del recurso llamado de apelación contra las sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado vedan dicha posibilidad en consonancia con una estructura y configuración alejadas de un recurso ordinario", doctrina conforme con la sentada por este Tribunal de Casación. La STS 611/2015 expone con claridad que "no cabe proponer pruebas en un proceso por jurado una vez finalizada la fase probatoria del plenario", vedando por ello la práctica de las mismas en el trámite de apelación contra la sentencia del Tribunal del Jurado.

El motivo por quebrantamiento de forma se desestima.

1.1. Siguiendo la metodología anunciada nos vamos a ocupar a continuación de la impugnación relativa a la concurrencia de la circunstancia que ha calificado el delito de asesinato, es decir, si concurre o no la alevosía, cuya presencia en su forma de ataque súbito e inesperado (sorpresiva) se impugna a través de la presunción de inocencia y la infracción de ley ex artículo 849.1 LECrim ..

Debemos señalar que el recurrente no cuestiona ser el autor de la muerte de la víctima mediante el empleo de las armas blancas reflejadas en el "factum". Cuestión distinta es que sostenga haber actuado en una situación de legítima defensa o en todo caso bajo los efectos de un trastorno de la personalidad paranoide. Concretamente, el argumento esencial del recurso gira sobre esta cuestión en los siguientes términos: "esta parte considera que de las pruebas practicadas en ningún (caso) se puede llegar a esta conclusión lógica de que el acusado atacó a Jeronimo en el interior del domicilio, de modo repentino e inesperado, con el cuchillo de podar que llevaba, de tal modo que Jeronimo no podía oponer apenas resistencia ni defenderse, aunque instintivamente levantó los brazos para tratar de frenar a Baldomero , por lo que se le ocasionaron heridas en los brazos, cara y tórax, resulta imposible que los hechos se produjeran tal y como vienen redactados en el hecho probado segundo. Y aún menos valorando el resto de elementos probatorios, y es que según el factum de la Sentencia, el Tribunal del Jurado llega a esta conclusión a través de elementos periféricos o indicios, nunca a través de prueba directa, que según un criterio lógico-científico no se encuentran debidamente acreditados y en ningún caso cabe deducir de manera racional como conclusión natural la acreditación del hecho respecto a que mi patrocinado «atacara a Jeronimo de una manera sorpresiva y repentina con el cuchillo de podar rojo que llevaba»" (sic).

1.2. La sentencia recurrida, tras desestimar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, después de examinar los contraindicios alegados en el recurso frente a la conclusión del Tribunal del Jurado sobre el ataque repentino e inesperado "con el cuchillo de podar que llevaba", contraargumentando cada uno de ellos y llegando a la conclusión de su compatibilidad con lo dicho en el "factum", en el fundamento de derecho tercero, centrándose ya en la calificación jurídica, desecha lo que denomina "equivalencia" en el desarrollo de la lucha, razonando que "los hechos probados describen con nitidez varias secuencias claramente escindidas, pues cuando el acusado ya había apuñalado al fallecido en el ojo y en el cuello, y viendo que perdía la supremacía por habérsele roto el cuchillo de podar que acababa de emplear, insistió en su propósito aniquilatorio mediante un segundo cuchillo, con el que reinició el ataque frente a un oponente ya herido y de exigua o inexistente capacidad defensiva", lo que le lleva a concluir en la existencia de un caso de alevosía sobrevenida con cita de la jurisprudencia de este Tribunal de Casación, lo que desde luego, atendido el razonamiento transcrito, sería correcto siempre que la subsunción del hecho probado lo permitiese.

2.1. Nada mejor para centrar la cuestión que partir de aquél que la Sala de apelación asume expresamente en sus antecedentes. En su apartado primero describe las relaciones personales de los contendientes, afirmando a continuación que encontrándose en el domicilio de la víctima "iniciaron una pelea en el curso de la cual, con un cuchillo de podar de 16 centímetros (el acusado) le agredió en el ojo izquierdo, causándole un corte superficial en el párpado superior e inferior del ojo izquierdo, propinándole después una cuchillada en el cuello causándole herida inciso contusa por degüello que afecta al músculo esternocleidomastoideo, rompiéndose entonces el cuchillo ...." lo que constituye una de las "varias secuencias claramente escindidas". Debemos señalar que estas lesiones no tenían potencialidad lesiva para causar la muerte. Sigue el "factum" a continuación diciéndonos ".... para después, con un nuevo cuchillo de 31 centímetros de hoja, agredirle con el mismo, mientras Jeronimo trataba de defenderse, causándole diversas heridas superficiales en los brazos, cara, esternón, para, finalmente, asestarle dos cuchilladas en la parte superior del hemitórax izquierdo, penetrando una en el pulmón izquierdo, y otra en la arteria pulmonar que seccionó parcialmente por detrás de la aorta provocándole la muerte ..", segunda secuencia donde se fija la alevosía sobrevenida por indefensión o desvalimiento de la persona atacada.

Pues bien, en el segundo apartado del "factum" se somete al juicio del jurado el hecho principal relativo al sustrato fáctico de la alevosía, y el veredicto del Jurado declara probado: "el acusado atacó a Jeronimo en el interior del domicilio, de modo repentino e inesperado, con el cuchillo de podar que llevaba, de tal modo que Jeronimo no podía oponer apenas resistencia ni defenderse, aunque instintivamente levantó los brazos para tratar de frenar a Baldomero por lo que se le ocasionaron heridas en los brazos, cara y tórax", es decir, los hechos que sustentan el ataque alevoso en su forma repentina e inesperada los sitúa el Jurado en la primera secuencia cuando el agresor emplea contra el agredido el cuchillo de podar que llevaba, después de afirmar en el apartado anterior que previamente "iniciaron una pelea en el curso de la cual, con un cuchillo de podar de 16 centímetros le agredió .....". Siendo ello así, la situación de indefensión a la que se alude posteriormente no resulta nítidamente compatible con su concurrencia en el curso de la pelea inicial. Por lo tanto, la alevosía sobrevenida, que solo puede referirse a la segunda secuencia, cuando por efecto del primer ataque la víctima no estaba en condiciones de defenderse, no guarda la necesaria congruencia con lo que refleja el hecho probado, constituyendo un exceso en la calificación por parte del Tribunal que está sujeto a las exigencias del principio acusatorio. Ello es consecuencia, como expone el Presidente del Tribunal del Jurado en el fundamento de derecho segundo de la sentencia de primera instancia, de un defecto descriptivo en las conclusiones elevadas a definitivas por la acusación "en el sentido de no describir más detalladamente la secuencia de hechos, invocándose sin embargo por la acusación particular la conveniencia de incluir la existencia de más puñaladas en el objeto de veredicto, sin haber modificado previamente aquéllas conclusiones, ya para obtener dicha inclusión, ya para describir más adecuadamente lo sucedido". Más adelante, expone la sentencia de primera instancia que "la proposición del correspondiente hecho principal de las acusaciones no fue modificada en el trámite de conclusiones, tratándose en el objeto del veredicto, al que se aquietaron las partes, de diferenciar la alevosía genérica, tal y como se recogía en dichos escritos, de la sobrevenida, siendo que el jurado entiende probada la primera, al explicar que los hechos se iniciaron con una conversación inicial o discusión anterior a la agresión, que provocó un ataque repentino e inesperado, del que Jeronimo no pudo defenderse salvo escasamente, prueba de lo cual, siguen indicando, es que el acusado no presentaba ninguna herida. Ello integra y arranca de la neutralización casi completa de la capacidad de reacción de la víctima". En síntesis, a pesar de la confusión en los ataques producidos en la primera y segunda secuencia de los hechos, lo que no es posible es prescindir de la declaración del hecho probado que se refiere al ataque repentino e inesperado con el cuchillo de podar en el curso de la pelea inicial y en consecuencia los hechos así descritos no son nítidamente subsumibles sin mayor riqueza descriptiva en la alevosía por ataque súbito e inesperado cuando ello se produce en el curso de una pelea. Ello supondría además acoger como posible una alternativa en contra del reo que conculcaría la presunción de inocencia que también ampara la concurrencia de una circunstancia agravante.

2.3. Ahora bien, lo que desde luego está presente en el hecho probado es que el cuchillo de podar descrito lo portaba el acusado, se valió de mismo para producir las lesiones descritas y, a su vez, las afirmadas como propias carecen de relevancia para excluir la presencia de la agravante de abuso de superioridad ex artículo 22.2 CP , que además queda patente en el posterior desarrollo de los acontecimientos, utilizando un segundo cuchillo que toma en el propio domicilio de la víctima ocasionándole las heridas mortales, lo que conlleva desde luego una disminución efectiva de la capacidad de defensa del fallecido que según el "factum" y el recurso no portaba arma alguna. En cualquier caso no hay infracción del principio acusatorio cuando se desestima la concurrencia de la alevosía apreciándose el abuso de superioridad en relación con los mismos hechos que pretendían subsumirse en la calificación alevosa que el Tribunal del Jurado acota en la primera secuencia descrita en el "factum".

La jurisprudencia de esta Sala (ver STS 626/2025) considera "como elemento esencial para diferenciar la alevosía del abuso de superioridad el hecho de que esta última sea tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía, que constituye así la frontera superior de la agravante genérica del art. 22.2ª del C. Penal . Por eso la jurisprudencia viene considerando a la agravante de abuso de superioridad como una alevosía menor o de segundo grado ( SSTS 647/2013, de 16-7 ; 888/2013, de 27-11 ; y 225/2014, de 5-3 , entre otras)". Es cierto, como afirma la sentencia citada inicialmente, que "la delimitación entre el espacio propio de la alevosía y el del abuso de superioridad no es categórica o estructural sino gradual o progresiva, de modo que ha de atenderse a criterios cuantitativos y no cualitativos a la hora de diferenciarlos, lo que dificulta el establecimiento de pautas interpretativas claras y generalizables". Pero lo que sucede en el presente caso, como hemos señalado en los apartados anteriores, es que por exigencia de la necesaria congruencia entre lo declarado probado por el Tribunal del Jurado, asumido por el de apelación, y su calificación jurídica, la alevosía sorpresiva que trasforma el homicidio en asesinato se afirma como hecho en la primera agresión con el cuchillo de podar que portaba el acusado, lo que no permite calificarla como sobrevenida bajo la forma de desvalimiento de la víctima.

Por todo ello los motivos relativos a la alevosía deben ser estimados sin perjuicio de apreciar la concurrencia de la agravante de abuso de superioridad.

1. Por último, en los fundamentos cuarto y quinto, el Tribunal Superior se ocupa de los argumentos del recurrente relativos a la concurrencia de las circunstancias eximentes mencionadas en el fundamento jurídico primero de esta resolución: inaplicación de las eximentes del artículo 20.1, como completa o incompleta, o subsidiariamente de la completa de legítima defensa.

2.1. En relación con esta última es claro que el "factum" no permite el menor apoyo para su reconocimiento, es más, aceptada la disputa, pelea o riña inicial no es posible reconocer la existencia de una agresión ilegítima que sería el punto de partida necesario para su hipotética admisión. Aún admitiendo que el conflicto tuviese su origen en la presencia inmediatamente anterior de la mujer del acusado en el domicilio de la víctima, ello podría influir, como así ha sucedido, en la capacidad de culpabilidad del acusado pero no en la concurrencia de una causa de justificación. También la sentencia de apelación se refiere a la falta absoluta de proporcionalidad teniendo en cuenta los medios empleados por el acusado, debemos añadir que sucesivamente, lo que refuerza la ausencia de este último requisito. Solo si concurriesen los elementos necesarios para apreciar la causa de justificación alegada, en su versión completa o incompleta, y el Tribunal no lo hubiese estimado, podría sostenerse indirectamente que la presunción de inocencia del recurrente habría sido vulnerada.

2.2. Por lo que hace a la eximente de anomalía o alteración psíquica, artículo 20.1 CP , la sentencia de primer grado es extremadamente contundente a la hora de analizar las razones de su desestimación, hasta el punto de que incluso podría cuestionarse la propia concurrencia de la atenuante de arrebato, obcecación o estado pasional admitida. Es cierto que en el "factum" se afirma un diagnóstico que consiste en el padecimiento de un trastorno paranoide de la personalidad "en el momento de los hechos", para a continuación afirmar "que tenía ligeramente disminuidas su conciencia y voluntad, atendidos los celos que padecía y la discusión con Jeronimo por tal motivo" (apartado tercero de los hechos probados).

Ahora bien, según nuestra jurisprudencia sobradamente conocida, por lo que se refiere a la deficiencia o alteración mental no debe seguirse el criterio biológico puro, que se conforma con el diagnóstico de tal enfermedad, sino el biológico-psicológico, que exige el examen a efectos de establecer la inimputabilidad del sujeto de la incidencia de tal enfermedad en el momento determinado de producción del delito.

En el caso la psicóloga de parte entendió "que dicho trastorno de la personalidad, unido a la situación de celos y discusión .... le produjeron un trastorno mental transitorio que disminuyó ligeramente su conciencia y voluntad", añadiendo el presidente del Tribunal "pues no podía ser de otra manera entendida la pericial de la psicóloga de parte que reconoce no puede afirmar la exclusión o reducción más significativa de dichas capacidades, al no haber elaborado el informe en el momento de los hechos", por lo que el Jurado establece como probado lo acotado más arriba, que el presidente subsume en la atenuante ordinaria del artículo 21.3 CP , con independencia de si fue introducida o no en el relato fáctico de la defensa para su aportación al objeto del veredicto. Pero es que el resultado de la prueba pericial médico-forense va más allá a la hora de examinar la capacidad de motivación o de discernimiento del acusado "al sentar concluyentemente que sus particulares rasgos de personalidad en modo alguno afectan (siquiera mínima, insignificante o livianamente) a una capacidad de comprender la trascendencia de sus actos, de discernir entre el bien y el mal y de controlar su conducta, en definitiva y en el plano jurídico (añade el presidente del Jurado), preservando la comprensión de lo injusto (capacidad de comprender) y la actuación acorde a ello", y a pesar de esto el Jurado estimó en base a la pericial psicológica la leve afectación de dicha capacidad. Por lo tanto ni existe error en la valoración de la prueba ni en la calificación que no sea en todo caso en favor del acusado. Debemos llamar la atención en relación con la atenuante estimada que no ha sido incorporada al fallo de la sentencia del Jurado, aunque ello es intrascendente puesto que se impone la pena correspondiente al delito de asesinato en su mínimo legal.

Por todo ello ambos motivos se desestiman.

Ex artículo 901 LECrim . las costas del recurso deben ser declaradas de oficio.