STS 556/2021, 23 de Junio de 2021

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción num. 1 de El Ejido instruyó el procedimiento previsto en la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado 5/1995 con el núm. 1/19, por delitos de asesinato y robo con violencia contra Dª Candida, y una vez abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería, Sección Segunda, en la que vista la causa por el Tribunal del Jurado (Rollo núm. 1/20) dictó sentencia 227/20 en fecha 21 de septiembre de 2020 que contiene los siguientes hechos probados:

"1.- Respecto del delito de asesinato

El Jurado, por unanimidad, ha declarado probado en su veredicto los siguientes hechos:

1. Que a las 19 horas del día 13 de septiembre de 2014, Candida acudió a la panadería "Berenguer' sita en C/ La Rosa nº 25 de la localidad de El Ejido (Almería).

2. - Que Candida iba acompañada por su pareja.

3. - Que Candida y su pareja acudieron a reclamar una deuda de unos 700 euros que Genoveva tenía con ella.

5. - Que se cerró la puerta del establecimiento.

8. - Que Genoveva fue atacada con un cenicero en la cabeza por Candida o su pareja.

   9 º.- Que Candida o su pareja procedieron a estrangular a Genoveva.

10. - Que Genoveva no pudo defenderse.

11. - Que al marcharse del lugar dejaron la puerta cerrada.

13. - Que en el cenicero no fueron identificadas huellas de la acusada.

15. - Que el cadáver de Genoveva fue hallado en medio de un charco de sangre en el que sólo había pisadas de zapato de hombre

16. - Que como consecuencia de la agresión en la cabeza y del estrangulamiento Genoveva murió inmediatamente.

    El Jurado, por mayoría, ha declarado probado en su veredicto los siguientes hechos:

4. - Que Candida subió fuertemente el volumen de la música del establecimiento.

6. - Que Candida y su pareja tuvieron la intención de acabar con la vida de Genoveva al no pagarle la deuda.

   El Jurado ha declarado no probado por mayoría

7. - Que Candida y su pareja atacaron de forma sorpresiva a Genoveva

12. - Que Candida al ver que su pareja agredía a Genoveva se marchó del lugar.

14. - Que en las uñas de la víctima no se identificó ADN de la acusada.

    2- Respecto del delito de robo con violencia.

    El Jurado, por unanimidad, ha declarado probado en su veredicto los siguientes hechos:

2. - Que al llegar la Policía en la caja registradora había monedas dentro y junto a ella se encontraba una agenda con 195 euros en billetes.

   El Jurado, por mayoría, ha declarado probado en su veredicto los siguientes hechos:

1. - Que Candida y su pareja, antes de abandonar la casa se apoderaron de un ordenador portátil HP Pavilion, un teléfono móvil Sony Xperia, unos pendientes dorados, y dos juegos de llaves, todos ellos propiedad de Genoveva, además de una cantidad indeterminada de dinero de la caja registradora que pertenecía a Genoveva.

4. - Como consecuencia de los hechos se llevaron y dispusieron de dichos objetos.

   El Jurado ha declarado no probado por mayoría

3. - Que en el local y la trastienda había muchos objetos de valor a la vista"".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que de acuerdo con el veredicto de culpabilidad emitido por el Tribunal del Jurado:

1. - Debo CONDENAR Y CONDENO a la acusada Candida, como autora penalmente responsable un delito de asesinato consumado ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de DIECIOCHO AÑOS de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, debiendo indemnizar a Sandra en la cantidad de 140.000 €, con intereses legales.

   Asimismo, y de acuerdo con lo dispuesto en el art. 57.1 y 48 del CP, se impondrá a la acusada la pena de prohibición de aproximarse a Sandra en cualquier lugar que se encuentre a menos de 500 metros, así como la prohibición de comunicarse con ella durante 25 años.

2. - Debo CONDENAR Y CONDENO a la acusada Candida, como autora de un delito de robo con violencia consumado, sin la concurrencia circunstancias a una pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo conforme al art. 56 del C. Penal, con indemnización a la hija de la fallecida Sandra en la cantidad de 464 €.

   Se le condena al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

   A la acusada le será de abono el tiempo que haya estado privada de libertad por esta causa, de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

   Únase a esta sentencia el veredicto del Tribunal del Jurado y llévese certificación de la misma al procedimiento.

   Notifíquese la presente resolución a las partes con indicación de que contra ella cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en el plazo de diez días desde la fecha de la última notificación".

Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la condenada Candida, dictándose sentencia núm. 11/21 por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, en fecha 20 de enero de 2021, en el Rollo de Apelación del Tribunal del Jurado núm. 24/2020, cuyos Hechos Probados y Fallo son del siguiente tenor literal:

_HECHOS PROBADOS_

"Se mantienen los consignados en la sentencia recurrida, salvo los puntos siguientes:

- Se suprime el apartado 10º de los hechos relativos al delito contra la vida: "Que Genoveva no pudo defenderse".

- Se suprime la declaración de no estar probado el apartado 14º de los hechos relativos al delito contra la vida: "Que en las uñas de la víctima no se identificó ADN de la acusada".".

_FALLO_

"Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Candida contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-presidente del Tribunal del Jurado en el ámbito de la Audiencia Provincial de Almería en fecha 21 de septiembre de 2020, debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución y, así:

1. Absolvemos a Candida del delito de asesinato por el que se le acusa y, en su lugar, le condenamos como autora de un delito de homicidio, concurriendo la circunstancia agravante de abuso de superioridad, a las penas de catorce años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el mismo tiempo, y prohibición de aproximarse a Sandra durante veinte años en cualquier lugar donde se encuentre a menos de quinientos metros, así como de comunicar con ella.

2. Confirmamos el resto de la sentencia recurrida.

3. Declaramos de oficio las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes a través de sus Procuradores, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma. Únase certificación al correspondiente Rollo de esta Sala.

Una vez firme, devuélvanse los autos originales al Iltmo. Sr. Magistrado presidente del Tribunal del Jurado que dictó la sentencia recurrida; con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pueda dictarse por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con remisión del correspondiente oficio para ejecución y estricto cumplimiento de lo definitivamente resuelto".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación legal de la condenada, Dª Candida que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal de la recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Primero.- Por infracción de ley (precepto constitucional). Por infracción de precepto constitucional: vulnerando el derecho fundamental a la defensa del artículo 24.2 CE

Motivo Segundo.- Por infracción de ley.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 846 bis c) apartado a) LECrim por quebrantamiento de normas y garantías procesales causantes de indefensión con vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 CE en su vertiente del derecho al juez imparcial por defecto en las instrucciones efectuadas al Jurado sobre las normas de valoración de la prueba que generó defectos en el veredicto, con infracción del artículo 54 LOTJ.

Motivo Tercero.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 846 bis c) apartado a) LECrim por quebrantamiento de normas y garantías procesales causantes de indefensión por inclusión en la sentencia de hechos no propuestos al Tribunal del Jurado, con infracción del artículo 70.1 y 2 LOTJ.

Motivo Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional: Derecho a la Presunción de Inocencia.

Conferido traslado para instrucción, la parte recurrida no presentó escrito de impugnación; el Ministerio Fiscal interesó en su escrito de fecha 13 de abril de 2021 la Inadmisión de los motivos interpuesto y subsidiariamente su Desestimación; la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 22 de junio de 2021.

Formula un primer motivo por infracción de precepto constitucional, al entender vulnerado su derecho fundamental a la defensa del artículo 24.2 CE.

1. Alega que no se le ha permitido utilizar los medios de prueba que fueron inicialmente admitidos, pues estando el testigo policía TIP nº NUM000 debidamente citado acudió a juicio, estando en la puerta de la sala, en la sesión 3ª del juicio (día 9 de septiembre), por el fiscal se renunció a esta testifical pero la defensa expuso que no renunciaba y solicitó su práctica pero el Magistrado presidente no la admitió alegando que en su escrito de calificación no lo proponía la defensa expresamente, que no lo había designado nominalmente, cuando en el escrito de calificación de la defensa se había consignado la formula de que se proponían los mismos medios de prueba que el Ministerio Fiscal aunque este renunciara a ellos; y añade que además en la misma sesión se accedió a la práctica de la prueba testifical de otro policía a cuyo testimonio igualmente renunció el Ministerio Fiscal.

2. El motivo ha de ser desestimado.

   La adhesión al ofrecimiento de testigos de las partes acusadoras es una costumbre procesal que, al menos cuando, se advierte por el proponente, como en autos, que se desea su práctica, aunque el Ministerio Fiscal renunciase a él, viene siendo admitida en el foro, aunque la corrección procesal, aunque el acto de proposición de prueba sea un acto de parte y en relación a los testigos de los que pretenda valerse, indica el art. 656 que se expresarán sus nombres y apellidos, el apodo, si por él fueren conocidos, y su domicilio o residencia.

   No obstante, en cuanto la potencial afectación al derecho fundamental a valerse de las pruebas que la parte haya propuesto temporáneamente, ha de examinarse el fondo del motivo.

3. En definitiva, estos óbices formales, en modo alguno son insuperables; pero en cualquier caso, es criterio de esta Sala que la casación por motivo de denegación de prueba previsto en el art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal requiere para que prospere, según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los arts. 659, 746.3, 785 y 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, las condiciones siguientes:

   1. ) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado ( art. 781 y art. 786.2 LECrim)

   2. ) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona.

   3. ) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio.

   4. ) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa.

   5. ) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación.

   Esta Sala, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece, en la sentencia 545/2014, de 26 de junio que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón. Y en la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

   La STC 142/2012, de 2 de julio, al analizar el derecho a la prueba en el ámbito del art. 24.2 de la CE, argumenta que "...este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero)".

   Y también tiene dicho que cuando el medio de prueba rechazado en ningún modo podría alterar el fallo no procederá la anulación de la resolución ( STC 45/2000, de 14 de febrero).

5. En autos, nada justifica el recurrente sobre la necesidad de este testimonio, sólo indica en condicional que "podría haber ilustrado a los miembros del jurado sobre los hechos objeto de juicio poniendo de relieve datos que excluirían la participación directa de la acusada en los hechos"; abstracción que nada aporta a ese juicio de necesariedad, que por ende resta sin justificar.

   Tal como adecuadamente concluye el TSJ: con tan impreciso aserto, realmente no se está expresando base alguna que justifique la necesariedad de la prueba cuestionada, máxime teniendo en cuenta que no se trata siquiera de un testigo presencial o que guarde relación personal o fáctica alguna con los hechos enjuiciados.

El segundo motivo lo formula por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 846 bis c) apartado a) LECrim por quebrantamiento de normas y garantías procesales causantes de indefensión con vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 CE en su vertiente del derecho al juez imparcial por defecto en las instrucciones efectuadas al Jurado sobre las normas de valoración de la prueba que generó defectos en el veredicto, con infracción del artículo 54 LOTJ.

1. Bajo ese extenso epígrafe, agrupa seis submotivos:

   a) Indica que al comienzo de la vista de la primera sesión se permitió al fiscal dar instrucciones a los miembros del jurado de como valorar la prueba, haciendo hincapié en que la acusada se negó a declarar en la primera declaración, y que el acusado tiene derecho a mentir para defenderse lo cual debían tener en cuenta los miembros del jurado pues a diferencia del acusado los testigos no mienten porque están obligados por ley y siempre dicen la verdad, estas en la forma en que fueron transmitidas al jurado suponen una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías que es la infracción de precepto constitucional alegada, pues toda esta serie de instrucciones que no se dieron directamente por el Magistrado pero si fueron permitidas por el mismo sin llamarle la atención mínimamente repetimos, suponen una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías que es la infracción de precepto constitucional alegada.

   b) También reprocha que en ningún momento el Magistrado instruyera de los requisitos de la prueba indiciaria ni del significado de la presunción de inocencia ni del in dubio pro reo, ni sobre la valoración de las pruebas testificales, por lo que los miembros del jurado no contaban con elementos de conocimiento para considerar probados o no los hechos objeto del veredicto.

   c) Además afirma que concurre defecto en la proposición del veredicto, con infracción del art. 52 LOPJ, que originó indefensión; se queja de la alternativa no excluyente que contienen las proposiciones número 8, Genoveva fue atacada con un cenicero en la cabeza por Candida o su pareja, y número 9, que Candida o su pareja procedieron a estrangular a Genoveva.

   d) También encuentra defectos en el veredicto, en relación a las afirmaciones sobre ADN de la recurrente en las uñas de la víctima y en el arma homicida (cenicero); sobre la causa de la muerte; y sobre la inexistencia de objetos de valor a la vista.

   e) A su vez encuentra contradicciones en las repuestas a las cuestiones nº 17, 18 y 19, donde además afirma no siguen las instrucciones sobre que una contestación desfavorable a la 17, evita responder a 18 y 19.

   f) Por último reprocha que el acta de votación no contenga en su cuarto apartado la descripción de los elementos de convicción utilizados, ni explicación sobre las razones que llevaron al tribunal del jurado a declarar probados o no probados los hechos enumerando hasta nueve medios de prueba, tanto testificales, como documentales y periciales, pero sin contener explicación que los vincule con la decisión condenatoria. Así como tampoco explica que sólo hubiera pisadas de zapato de varón en el charco de sangre.

2. Pese a protestas de indefensión o parcialidad, únicamente refiere quebranto de normas procesales, 52, 54, 61.1.d) LOTJ, sin indicar la materialidad de la afectación de esos derechos, siendo esas normas de naturaleza procesal cuyo solo quebranto excede de los límites del objeto de un motivo por infracción de ley, en cuanto no son normas "sustantivas".

   La STS 714/2013, de 3 de octubre recuerda que hemos dicho de forma reiterada -las recientes SSTS 365/2013, 20 de marzo y 299/2013, 27 de febrero, son elocuentes ejemplos- que "...cuando el art. 849.1º alude a otras normas jurídicas del mismo carácter que deban ser observadas en la aplicación de la ley penal está extendiendo el ámbito de la casación a normas sustantivas no penales que han de ser aplicadas por los órganos penales al enjuiciar un asunto penal. La locución "del mismo carácter" es equívoca. Pero en el contexto es patente que se refiere a la naturaleza sustantiva de la norma, y no a su carácter penal. La exégesis alternativa (precepto penal pero no sustantivo; es decir, procesal) lleva al absurdo. Vacía de contenido los restantes motivos de casación y convierte en motivo de casación cualquier infracción procesal y no solo las contempladas a los arts. 850 a 852. En esa interpretación devendría una ilógica mención redundante la aclaración: "que deban ser observadas en la aplicación de la ley penal"; y de igual modo la STS 651/2017, de 3 de octubre, en relación a los procesos tramitados de conformidad con la LOTJ.

   De otra parte, la competencia de esta Sala se contrae a verificar la correcta aplicación de la norma, sobre el objeto del proceso. Las respectivas competencias del Tribunal Superior y las de esta Sala, son distintas y no pueden ser usurpadas por esta Sala convirtiendo a la sala de casación en una segunda apelación. El ámbito de lo que es controlable a través del recurso de apelación y el de casación no es coincidente, es más amplio la apelación, pues así lo expresa el artículo 846 bis c) cuyo contenido de revisión es más amplio que el propiciado por los artículos 849 , 850 , 851 y 852 de la Ley procesal. Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala (por todas SSTS 263/2018, de 31 mayo ó 386/2018, de 25 de julio), que las tradicionales limitaciones de recurso de casación rigen también respecto a las sentencias dictadas por el Tribunal Superior de Justicia en apelación de la dictada por el Tribunal de Jurado.

   El ámbito de lo controlable en apelación no coincide con el de lo fiscalizable en casación. Aquél es más amplio. Ni siquiera si se identificase algún eventual desbordamiento de las facultades de control que el art. 846 bis c) LECr confía a los Tribunales Superiores de Justicia podría corregirse siempre a través de un recurso extraordinario como es la casación; sólo cuando se hubiese incurrido en uno de los defectos enunciados en los arts. 849 a 852 con el carácter de numerus clausus. Los motivos de apelación del art. 846 bis c) no quedan convertidos automáticamente en motivos de casación ( SSTS 1066/2012, de 28 de noviembre o 263/2018, de 31 de mayo)

3. En todo caso, el Tribunal Superior de Justicia, ya ha dado cumplida contestación a los quebrantos alegados. Así, correlativamente a las quejas del recurrente, indica:

   a) El trámite previo de alegaciones previas al Jurado se encuentra previsto en el art. 45 LOTJ y si creía que el Ministerio Fiscal, desbordaba tal previsión, debió protestar y siempre pudo contrarrestar las incorrecciones en el turno a su favor de idéntico trámite; y sin embargo, no formuló objeción o protesta alguna en relación a las alegaciones formalizadas por el Ministerio público exponiendo al Jurado el contenido de su calificación y la finalidad de las pruebas propuestas como prevé la norma antes citada, según se desprende del acta extendida por la Letrada de la Administración de Justicia y según ha comprobado este Tribunal a través de la grabación de la vista.

   b) Tampoco en el caso de las instrucciones al Jurado por el Magistrado Presidente, según se desprende del acta extendida al efecto, la defensa reclamó subsanación ni emitió protesta alguna.

   Instrucciones al Jurado "sobre el contenido de la función que tienen conferida", que como nos dice la sentencia recurrida, deben abarcar una explicación asequible en torno a la valoración probatoria, sin apurar tecnicismos y procurando que el Jurado capte la vía objetiva y apta para una razonable valoración de la prueba, no pudiendo afirmarse que las instrucciones impartidas en el presente caso se desviaran de esa finalidad.

   c) De igual modo, en relación al contenido de las posiciones 8 y 9, ninguna objeción suscitaron al recurrente, pues obra en acta, en relación al trámite de audiencia previsto en el art. 53.1 LOTJ: "Dado comienzo el acto y conferido traslado a las partes del escrito con el objeto del veredicto, con entrega de su copia, se concede la palabra a las mismas manifestándose: Estar todas conformes con el mismo".

   d) La cuestionada sobre valoración probatoria, contenida en este apartado, será objeto de un motivo ulterior, al que nos remitimos

   e) En cuanto a las respuestas a las posiciones 17, 18 y 19, pese a los alegatos del recurrente, en el acta del veredicto obra que el Jurado declaró probado el hecho decimoséptimo (" Candida de acuerdo con su pareja realizó actos de agresión que llevaron directamente a Genoveva a la muerte ") y, en consecuencia, ningún pronunciamiento se incluye en torno a los hechos decimoctavo y decimonoveno siguiendo así correctamente la instrucción inserta junto a la proposición.

   f) Respecto de la motivación del veredicto, baste ahora la indicación del TSJ de que el Jurado va exponiendo de modo conciso, pero suficiente, las bases probatorias que le conducen a declarar probados o no probados los hechos propuestos en el objeto por el Magistrado-presidente, tal y como ordena el 61.1 d) LOTJ. Y en cuanto a que "el cadáver de Genoveva fue hallado en medio de un charco de sangre en el que sólo había pisadas de zapato de hombre", el Jurado indica que considera acreditado este hecho en base al resultado de la inspección ocular llevada a cabo por la Policía, según la cual en el charco de sangre que había junto al cadáver sólo se veían pisadas de zapatos de varón. El Jurado reputa probado no obstante que Candida es responsable de haber dado muerte intencionadamente a Genoveva, evidenciándose así que no aprecia incompatibilidad entre ambos hechos y, ciertamente, el hecho de que Candida no llegara a pisar la sangre del suelo no impide que participara en los hechos dada la indeterminación de los mismos en torno a la concreta intervención material de cada uno de los agresores y siempre partiendo de su actuación conjunta con el compartido propósito de causar la muerte a la víctima.

4. Por otra parte cabe recordar que aún en los casos en que no sea necesaria la previa reclamación de subsanación por conllevar la infracción vulneración de un derecho fundamental, en todo caso sí debe serlo la protesta al tiempo de producirse la infracción denunciada, dado que el último párrafo del artículo 846 bis c) no contempla excepción de ningún tipo en dicha exigencia ( SSTS 257/2019, de 22 de mayo; 24/2016, de 28 de enero; 1145/2006, de 23 de noviembre).

   De igual modo la STS 436/2014, de 9 de mayo, indica que: "En cuanto al presupuesto de protesta y reclamación previa para la admisión a trámite de la apelación, debemos recordar que, cuando el motivo de ésta es precisamente uno de los supuestos que se enuncian en el apartado a) párrafo segundo del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el último inciso de ese precepto exige la temporánea protesta, aunque la alegación de infracción de un derecho fundamental exime de la reclamación previa. Cuando la alegación de aquella vulneración se refiera al derecho a la tutela judicial, subsistiría la exigencia de protesta, siquiera esa exigencia no se compadece con la exención de previa reclamación de subsanación.

   Se añade que aunque la omisión de la protesta no obedeciera a una estrategia de defensa, el silenciar la causa de nulidad en ese momento, e invocarla después con la expectativa de éxito consiguiente por vía de recurso, posibilita una arbitraria disposición de un Tribunal diverso al que ya se mostró contrario a la pretensión de la parte después recurrente; y esta mera posibilidad, indica la ya citada sentencia de esta Sala núm. 267/2013 de 22 de marzo, justifica la exigencia estricta del presupuesto de admisibilidad del recurso ulterior que la ley impone.

   No consta ni resulta necesario acreditar que en el caso que juzgamos, tal ardid hubiera sido la razón del silencio de la parte en los diversos trámites enunciados; pero aún así, su reclamación era exigible como carga ineludible para disponer de la vía impugnativa de la apelación; pues en todo caso, la formulación de la oportuna protesta se exige sin mención a excepción ponderable (en igual sentido STS 75/2017, de 9 de febrero)

   El motivo se desestima.

El tercer motivo lo formula al amparo de lo dispuesto en el artículo 846 bis c) apartado a) LECrim por quebrantamiento de normas y garantías procesales causantes de indefensión por inclusión en la sentencia de hechos no propuestos al Tribunal del Jurado, con infracción del artículo 70.1 y 2 LOTJ.

1. Alude a este inciso: "Con este escenario, es el momento de ver las decisiones del Jurado, dando ya como probado que la acusada y su pareja nunca abandonaron el lugar de los hechos, como se ocasionó la muerte de Genoveva". Entiende que con su inclusión, el Magistrado-Presidente se excede de sus funciones.

2. Como se infiere con la sola lectura del párrafo cuestionado, no es un apartado de los hechos probados, sino que se contiene en la fundamentación de la sentencia, concretamente en el primero de los fundamentos de derecho.

Cuestión que igualmente ha sido ya debidamente resulta por el TSJ, sin que el recurrente exponga el motivo de disenso con la motivación contenida en la sentencia de apelación.

Así, expresa el TSJ que el Magistrado-presidente no hace sino recalcar que el Jurado declaró no probado el hecho decimosegundo del veredicto correspondiente al asesinato: "Que Candida al ver que su pareja agredía a Genoveva se marchó del lugar". Evoca textualmente el razonamiento ofrecido por el Jurado en el veredicto motivando su convicción al respecto y entendiendo en consecuencia que Candida no abandonó el lugar, como viene a expresar claramente el Jurado al negar el citado hecho propuesto y como indica en consecuencia el Magistrado-presidente en el inciso que critica la parte recurrente, cuyo contenido no incurre por tanto en extralimitación ni irregularidad alguna.

Efectivamente; y baste la transcripción del párrafo entero, para concluir la necesaria desestimación del motivo formulado:

"Por último nos queda un aspecto esencial, saber si la acusada, como ella mantenía en su declaración abandonó la pastelería y se fue al coche cuando, según ella, su pareja comenzó a agredir a Genoveva, circunstancia que el Jurado no ha creído y no ha dado como probado , y para ello se dice por el Jurado para llegar a ese convencimiento que: 'no probado por mayoría, ya que los informes policiales constatan que se encontró el ADN de Candida en el lugar de la agresión. Así como el testimonio de Magdalena nos hace tomar esta decisión ya que la testigo relata que vio una mujer rubia salir y volver a entrar a la trastienda'.

Con éste escenario, es el momento de ver las decisiones del Jurado, dando ya como probado que la acusada y su pareja nunca abandonaron el lugar de los hechos, como se ocasionó la muerte de Genoveva".

El Motivo se desestima.

El cuarto motivo lo formula por infracción de precepto constitucional: el derecho a la presunción de inocencia.

1. Alega que no hay de prueba directa de que la acusada realizara los actos por los que se la condena, admitido inclusive por el propio TSJ pero tampoco entiende que concurran indicios que cumplan los requisitos exigidos para considerar probada la autoría de Candida en la muerte de Genoveva ya que, afirma, los hechos básicos utilizados no están plenamente acreditados por prueba directa, ni existe entre ellos un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

   Cuestiona especialmente que se declare como probado que Candida realizó actos de agresión, que realizó actos absolutamente necesarios, que realizó actos no imprescindibles para causar la muerte de Genoveva y que Candida y su pareja se apoderaron de un ordenador portátil HP Pavilion, un teléfono móvil Sony Xperia unos pendientes dorados y dos juegos de llaves y una cantidad indeterminada de dinero.

2. La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia.

   La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

   Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta.

   Consecuentemente no basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo: "...sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3; y 70/2010, de 18 de octubre, FJ 3); [...] nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que 'el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo' ( STC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 3) y, de otro, que 'entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos' ( STC 124/2001, de 4 de junio , FJ 13)..." ( SSTC 13/2014 a 16/2014, todas de 30 de enero, FJ 6, y 23/2014, de 30 de enero, FJ 5).

   En definitiva, es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

3. En autos, concorde resulta del veredicto, explica el Magistrado-Presidente y reitera el Tribunal Superior de Justicia (con la sola exclusión del aserto de la existencia de vestigios de ADN de la acusada en la uña de la víctima), resulta probado:

   i) La presencia de la acusada, Candida, y de su pareja (posteriormente fallecido) en el lugar y momento de autos: la propia Candida, admitió que se encontraba en la panadería "Berenguer", que regentaba la víctima, sita en c/ La Rosa, nº 25 de El Ejido (Almería), el día 13 de septiembre de 2014 a las 19 horas.

   ii) El motivo era la reclamación del cobro de una deuda de unos 700 euros; pues tanto Benita como Bibiana, presenciaron una discusión por esta causa, unos días antes; e incluso precisan que las reclamaciones eran contundentes y en forma airada.

   iii) En esos momentos la panadería se hallaba cerrada por dentro, pese a encontrarse en horario de apertura, conforme declaró Magdalena, quien pretendía entrar y no pudo, pese al tiempo que estuvo en la puerta.

   iv) Al tiempo, en su interior, una mujer rubia de pelo largo, se dirigió al equipo de música y subió muy alto el volumen, conforme presenció esta misma testigo Magdalena, a través del escaparate acristalado del local.

   v) Mujer que no abandonó el local, pues aunque salió volvió a entrar por la trastienda, narra igualmente Magdalena.

   vi) Además de las voces de la víctima, del interior del local salían las voces de al menos dos personas más, conforme testimonió Magdalena, que también distinguió que Genoveva, la víctima, gritaba: "me están matando".

   vii) La víctima falleció a consecuencia de las agresiones de un cenicero (con el que le golpearon la cabeza) y el estrangulamiento de la misma, conforme el informe forense.

   viii) El cadáver de Genoveva fue hallado en medio de un charco de sangre, en el que solo había pisadas de zapato de hombre.

   ix) Se obtuvo una mezcla de perfiles compatibles de ADN con el perfil de la víctima Genoveva y el perfil genético mayoritario de varón, procedente de los efectos atribuidos a Jose Pablo y Candida, conforme consta en el informe pericial correspondiente.

   x) En la entrada de la trastienda, se encontraron vestigios con el perfil del ADN de la acusada, conforme obra en el correspondiente informe.

   xi) Pocas horas después, la hija de la víctima, Estibaliz, acudió a la panadería de su madre, descubrió el cadáver y observó además que faltaban un ordenador portátil, unos pendientes y otros efectos, conforme ella misma testificó.

   xii) Si bien, en la caja registradora había monedas y que junto a ella se encontraba una agenda con billetes por importe de 195 euros, conforme resultó de la diligencia de inspección ocular.

4. De donde, como argumenta la sentencia de apelación, resulta la existencia de prueba de cargo válida y bastante para enervar el principio de presunción de inocencia, en relación al delito de homicidio demostrando así que la acusada acudió a la panadería con su compañero sentimental; que mantenían ambos una agria tensión en sus relaciones a causa de la deuda antes referenciada; que hallándose en el interior se inició una agresión por parte de ambos visitantes contra Genoveva, atenuada su percepción desde fuera al haber elevado Candida el volumen de la música se estaba reproduciendo y que, hallándose ambos de acuerdo y pese a los gritos de Candida expresivos de que la mataban, uno u otro golpeó fuertemente a Genoveva con un cenicero en la cabeza y después procedió uno de ellos a oprimirle el cuello hasta causarle la muerte por estrangulamiento. Al conjunto de pruebas referenciado, destacando las declaraciones testificales antes evocadas, ha de sumarse el informe pericial de la Policía Científica que igualmente hemos analizado y que, si bien como hemos visto desecha la presencia de restos de Candida en las uñas de Genoveva - lo cual no es óbice para que aquélla participara como autora en el conjunto de la acción - , sin embargo sí se detectó su ADN en las muestras de sangre recogidas a la entrada de la trastienda.

   Así como de un delito de robo con violencia, dada la presencia de Candida esa misma tarde y su acción delictiva perpetrada y consumida contra la vida de Genoveva, no habiendo base alguna para conjeturar que entre la salida de Candida y su acompañante y la llegada de la hija de la víctima hubiera accedido alguien más a la panadería.

5. El motivo ha de ser desestimado; la inferencia resultante no se puede tildar de débil ni abierta; y la mera discrepancia valorativa, excede del ámbito de la fiscalización de la presunción de inocencia; y no se trata de hacer prevalecer una inacción de la acusada en el curso del homicidio, sino indicar por qué, a partir de su airada reclamación previa de una deuda, su presencia en el momento de autos cuando se origina la muerte violenta de la víctima, el aislamiento del exterior del establecimiento con el cierre por dentro, sus acciones tendentes a ocultar la sonoridad del interior con el volumen de la música, los gritos de la víctima expresivos de un acontecimiento plural, restos de su sangre en la trastienda, proporciona una inferencia insuficiente de su participación. Del mismo modo que resulta insuficiente para descartar a existencia del robo que no se llevasen el anillo y pendiente que en esos momentos portaba la víctima, ni que decidieran no acarrear con un televisor allí existente de gran tamaño.

De conformidad con el art. 901 LECrim, en caso de desestimación del recurso, las costas se impondrán a la parte recurrente.