ATS 1077/2021, 28 de Octubre de 2021

Por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Primera), se ha dictado sentencia de 4 de noviembre de 2019, en los autos del Rollo de Sala 12/2016, dimanante del sumario ordinario 12/2016, procedente del Juzgado de Instrucción número 5 de DIRECCION002, por la que se condena a Anselmo, como autor, criminalmente responsable, de un delito continuado de agresión sexual (sic), la accesoria legal correspondiente, y prohibición de aproximarse a Milagros., a su domicilio, o cualquier otro lugar que frecuente a menos de 500 metros y de comunicarse con ella por cualquier medio por plazo de 10 años. Asimismo, se le impone a Anselmo la medida de libertad vigilada por tiempo de 10 años e inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, y prohibición de residir en el lugar donde lo haga Milagros. durante el plazo de 10 años y a que le abone, en concepto de responsabilidad civil, a través de sus representantes legales, la cantidad de 15.000 euros, con el interés legal correspondiente, y a que pague las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Contra la sentencia anteriormente citada, Anselmo formuló recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, DIRECCION000 y DIRECCION001, que dictó sentencia de 27 de enero de 2020, en el recurso de apelación 218/2020, desestimándolo íntegramente.

Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, DIRECCION000 y DIRECCION001, Anselmo formula recurso de casación, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Jorge Alberto Alonso Lopera, con base en los siguientes motivos:

1. - Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

2. - Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

3. - Al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, quebrantamiento de forma por denegación indebida de diligencia de prueba, que, propuesta en tiempo y forma, era pertinente.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste y Marí Luz., que actúa bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Sara Leonis Parra, interesaron la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución el Excelentísimo Señor Magistrado Don Andrés Palomo del Arco.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Aduce que ni el órgano de apelación ni el de instancia han razonado por qué han atribuido credibilidad a la declaración de su hermanastra Milagros., que nunca convivió con él y que es una persona totalmente ajena. Sostiene que, fuera de esta declaración, cuya credibilidad no se justifica, no existe otra prueba de cargo y que el pronunciamiento condenatorio se sustenta en generalidades y presunciones en su contra. Afirma de que la víctima es una menor, sugestionable y claramente manipulada por su madre.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del artículo 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 Ley de Enjuiciamiento Criminal, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En síntesis, se declaran como hechos probados en el presente procedimiento, que el acusado Anselmo era hermanastro de la menor Milagros., nacida el NUM000 de 2002. En el mes de enero del año 2016, con ocasión de los permisos de salida concedidos por el Centro de Inserción Social de Málaga, donde se hallaba internado Anselmo, comenzó, con el beneplácito de su madre, Marí Luz. y oponiéndose a ello Micaela., hermana por parte de madre de la menor Milagros. y del acusado, a residir en el domicilio familiar sito en la AVENIDA000 de DIRECCION003, donde vivía también la menor Milagros., su madre, la pareja a la fecha de los hechos de la madre, Dulce., y la hermanastra menor del acusado y de Margarita., de 10 años de edad, y Micaela..

   Entre los meses de enero a abril de 2016, el acusado, con el fin de satisfacer sus deseos sexuales, realizó diversos actos de contenido libidinoso que a continuación se exponen: 1º) en fecha no determinada de la Semana Blanca, entre los días 22 al 28 de febrero de 2016, el acusado entró en la habitación de su hermanastra Margarita., que dormían la cama con su hermana menor Margarita., quedando en el medio de ambos y comenzando al acusado a realizar tocamientos por debajo del pijama desde la cintura hasta los pechos; b) al día siguiente, entre los días 22 al 28 de febrero de 2016, el acusado se volvió a meter en la cama de Margarita. y sin desnudarse, comenzó a tocarle por la cintura y los pechos por debajo del pijama y, acto seguido, le puso las manos en sus partes íntimas e introdujo los dedos en la cavidad vaginal; c) el 20 de marzo de 2016, Domingo de Ramos, Margarita. dormía sola en la habitación de Margarita. y el acusado en la habitación de la primera. Margarita. se levantó temprano y se fue a ver la televisión, si bien antes fue a su cuarto a recoger el móvil, cuando de repente el acusado se despertó y le tumbó en la cama, le quitó los pantalones y la ropa interior y comenzó a bajarse los suyos con la intención de introducirle su miembro en las partes íntimas, lo que no logró llevar a cabo; d) que, durante el fin de semana del 16 al 17 de abril de 2016, el acusado se metió en el dormitorio de Margarita, y le efectuó tocamientos en sus órganos genitales y le introdujo los dedos en la cavidad vaginal, le bajo la ropa y comenzó a frotarse contra ella, sin llegar a penetrarle; y e) el día 21 de abril del año 2016, el acusado y la menor fueron al salón y, estando en el sofá, intentó introducir su miembro en la cavidad vaginal de ella, lo que no logró llevar a cabo.

   El día 26 de abril de 2016, Milagros. relató algunos de estos episodios a su profesora de apoyo, para después relatarlos a la Jefa de Estudios del Instituto de Enseñanza Secundaria número I de DIRECCION003, en presencia de su hermanastra mayor A. S., que cursaba estudios en el mismo centro educativo. Posteriormente, se requirió la presencia policial y se trasladó a la menor al Hospital de Alta Resolución en compañía de su hermanastra mayor A. S. Posteriormente y por indicación del médico que asistió a la menor, se le derivó al HOSPITAL000 de Málaga.

   La menor, a los tres meses de los hechos, precisó de seguimiento por el Equipo de Tratamiento familiar, tiene pesadillas ocasionales, se encuentra mal, siente miedo, quiere morirse y tiene sentimientos de culpabilidad.

   El Tribunal Superior de Justicia indicó que el pilar probatorio fundamental, sobre el que se había basado el órgano de instancia para dictar un pronunciamiento condenatorio en contra de Anselmo, estaba constituido esencialmente por el testimonio de la menor Milagros., a la que había otorgado plena credibilidad.

   Indicaba el órgano de apelación que no se habían apreciado en la declaración de Milagros. rasgos o indicios de resentimiento, inquina o enemistad hacia su hermanastro, descartando, de inicio, las alegaciones de la defensa del recurrente sobre una manipulación por parte de la madre de ambos. El órgano de apelación consideraba que no existía la más mínima prueba que respaldase esa apreciación.

   Por otra parte, el Tribunal Superior indicaba que el órgano de instancia, en uso de su facultad de percepción directa e inmediata de la prueba, había considerado que el relato de Milagros. era coherente y estable, sin que pudiese constituir una tacha a su credibilidad la existencia de ciertas imprecisiones e incluso contradicciones, referidas a aspectos incidentales y sin relevancia. Daba particular relevancia el Tribunal de apelación al dato de que la revelación de los hechos se había producido de manera indirecta, primero a través de la Jefa de Estudios del Centro en el que se educaba y, posteriormente, a través del compañero sentimental de su madre y de esta misma.

   Como corroboración a la credibilidad de la menor, el Tribunal Superior destacaba el informe pericial sobre credibilidad emitido por psicólogas forenses del Instituto de Medicina Legal, obrante a los folios 275 y siguientes del procedimiento, y que fue objeto de ratificación en plenario. Las psicólogas ilustraron a la Sala, afirmando la existencia de indicadores y síntomas psicológicos compatibles con hechos de la naturaleza de los denunciados como ansiedad e incomodidad al hablar respecto de temas sexuales y, al propio tiempo, que el relato de Milagros. era coherente y sin que apreciasen ni contradicciones sustanciales ni signos de una actuación interesada. Por todo ello, las peritos consideraban que el testimonio de Milagros. era creíble.

   Igualmente, la Sala de apelación otorgaba carácter corroborador a la declaración de Micaela., hermana de la menor, que manifestó haber oído relatar de viva voz a su hermana lo ocurrido y que le animó a presentar denuncia. Añadió que, años atrás, ella también había sufrido abusos por parte del procesado.

   Por otra parte, la Sala de apelación atendía a las declaraciones de los testigos, cuyos testimonios, según la defensa, arrojaban sombras a la credibilidad de la menor. Así, citaba, en primer lugar, a la hermana de ambos, Micaela., que modificó su declaración en plenario, suavizándolas respecto de sus afirmaciones en instrucción. En esta fase procesal, manifestó que ella misma fue víctima de abusos sexuales por parte del acusado, lo que el propio Anselmo admitió en su declaración judicial. En el acto la vista oral, la Sala apelación indicaba que A. S. había manifestado que lo afirmado no era su recuerdo, sino lo que le habían contado y añadió que Milagros. mentía a menudo. En el mismo sentido también había declarado Marisol., tía materna del acusado y de la menor Milagros. Para el órgano de apelación, estas contradicciones injustificadas de A., sumado a que su tía Y. llevaba años sin convivir con Milagros., no le daban a su testimonio la suficiente contundencia como para contrarrestar el valor incriminatorio de la declaración de Milagros.

   Por otra parte, la Sala de apelación daba contestación a la alegación de la defensa del recurrente, manifestando que el Ministerio Fiscal apreció tantas contradicciones en la declaración en la vista oral de Milagros., que solicitó la reproducción de su declaración previa. El Tribunal Superior hacía constar que no era realmente esto lo sucedido. Era cierto que el Ministerio Fiscal había solicitado la reproducción de la declaración sumarial de Milagros., pero fue porque, en su opinión, en esa diligencia, se acreditaba de forma más meridiana la posible existencia de intimidación, que sostenía como base para la apreciación de las subtipos agravados de los apartados 1, 2 y 3 del artículo 183 del Código Penal. No obstante, el Tribunal Superior de Justicia indicaba que la cuestión era intrascendente, puesto que, al final, no se estimó la concurrencia de ninguno de los dos subtipos agravados y, además, y porque la Audiencia Provincial denegó esa prueba, por estimar que se trataba de una documental que debería examinarse posteriormente, sin necesidad de su reproducción en plenario.

   Finalmente y sobre la base de todo lo anterior, el Tribunal Superior de Justicia consideraba que se había practicado prueba de cargo bastante para sostener el pronunciamiento condenatorio en contra del recurrente.

   La respuesta del Tribunal Superior de Justicia debe refrendarse. En reiteradas ocasiones, esta Sala ha recordado la capacidad de las declaraciones de los testigos- víctima para constituir prueba de cargo bastante, aunque sea única. (véase, en tal sentido, la sentencia de esta Sala 711/2020, de 18 de diciembre). En el presente supuesto, el órgano de apelación ha procedido a una valoración minuciosa de la declaración de la menor Milagros.. expresando las razones para otorgarle credibilidad y destacando aquellas otras pruebas que ratificaban o corroboraban su versión de los hechos. Conviene recordar que esta Sala ha establecido de manera reiterada que la alegación en casación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia no implica la posibilidad de sustituir la valoración de la prueba del órgano de instancia ( STS 705/2020, de 17 de diciembre). Particularmente, cuando esa valoración nace de la percepción directa e inmediata de declaraciones personales, la labor de esta Sala se reconduce a comprobar la estructura lógica de sus razonamientos valorativos ( STS 698/2020, de 16 de diciembre).

   A la vista de lo anterior, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que, en la impugnación de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Consecuentemente, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente alega, como segundo motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. Señala, como documentos acreditativos del error en la valoración de la prueba, el parte remitido al Juzgado de Guardia, obrante al folio 20 de las actuaciones, en el que se dice que no se hallan restos lesivos a nivel genital externo, aunque sí un hematoma en el brazo izquierdo; el informe de alta de Urgencia, obrante al folio 22 de las actuaciones, en el que se pone de manifiesto que no se aprecian lesiones macroscópicas en los genitales externos, que no hay sangrado pero sí leucorrea fisiológica y que el test de gestación da resultado negativo; el informe de Urgencias, obrante al folio 23 de las actuaciones, en el que se vuelve a indicar que no se aprecian hallazgos lesivos en los genitales externos; y el informe médico forense, obrante al folio 123 de las actuaciones, en la que no se menciona en ningún momento nada sobre una infección a nivel genital, perigenital o anal.

   Sostiene que estas pruebas, practicadas inmediatamente después de los supuestos hechos, desvirtúan las alegaciones y las manifestaciones de la testigo y la pericial forense. Consideran que estos documentos acreditan que no hubo ningún acceso carnal.

   Añade que la perito médico forense indicó que no había ninguna evidencia médica de abuso y, mucho menos, de agresión sexual.

   Añade igualmente que se le ha deparado indefensión, al omitirse totalmente la valoración de la prueba psicológica practicada, en la que se pone de manifiesto que la menor acude siempre acompañada de su madre, y que ésta manifiesta que el acusado era un hijo no deseado. Reitera que no se justifica por el órgano de apelación las razones para otorgar credibilidad a las manifestaciones de la hermanastra.

2. La jurisprudencia de esta Sala reiteradamente -cfr. SSTS 636/2015,27 de octubre; 459/2017, de 21 de junio; 421/2014, 26 de mayo; 656/2013, 22 de julio; 209/2012, 23 de marzo y 128/2013, 28 de febrero, entre otras muchas - ha establecido que, para que quepa estimar que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la Ley Enjuiciamiento Criminal , es necesario que concurran los requisitos siguientes:

   1. ) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa;

   2. ) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar;

   3. ) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la LECrim;

   4. ) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar. ( STS 101/2021, de 5 de febrero).

3. Los documentos citados por la parte recurrente no son literosuficientes, en el sentido de que, de su lectura, no se desprende de forma evidente que el Tribunal de apelación haya incurrido en error en la valoración de la prueba.

   En primer lugar, la jurisprudencia reiterada de esta Sala en numerosas ocasiones ha excluido del concepto de documento, a los efectos del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la prueba personal, en la que se incluyen las declaraciones testificales y las periciales, por resultar clave en su valoración la percepción directa e inmediata del Tribunal ante el que se practican.

   Excepcionalmente, y en orden a hacer efectiva la proscripción de la arbitrariedad, esta Sala ha admitido en supuestos excepcionales que el recurso de casación por error en la apreciación de la prueba se apoye en informes periciales. En concreto, como señala la sentencia de esta Sala número 74/2021, de 28 de enero: "excepcionalmente, se ha admitido utilizar uno o unos informes periciales para sostener la vía del error de hecho, cuando concurren circunstancias especiales, así, "cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen."

   En el presente caso, las periciales que se citan todas ellas abocan a un solo punto donde el recurrente apoya su alegato: la ausencia de lesiones de todo tipo y, preferentemente, a nivel genital. Sin embargo, estos documentos, en sí, no entran en contradicción con las apreciaciones del Tribunal Superior. Dos notas evidencian la falta de literosuficiencia de esa alegación: en primer término, los hechos relatados excluyen en todo momento una penetración total, mencionando solamente la introducción de dedos en la zona genital de Milagros., lo que no necesariamente tiene por qué ir asociada a la generación de lesiones. En segundo término, la Sala de instancia excluyó el uso de violencia en el mantenimiento de los contactos sexuales, con lo que era perfectamente compatible que se hubiesen realizado sin dejar ninguna traza ni señal corporal sobre la víctima.

   Por último, aunque la Sala no aluda específicamente a que la menor acudía a declarar acompañada de su madre (como prueba de su actuación bajo sugestión o insinuación), atendiendo a las precisiones realizadas en el acto de la vista oral por las peritos del Instituto Nacional de Medicina Legal de Málaga, consideró que no había ninguna prueba de que la menor hubiese hechos sus manifestaciones bajo influencia o manipulación de tercera persona ni de que se tratase de un relato inducido.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente alega, como tercer motivo, al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, quebrantamiento de forma por denegación indebida de diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma.

1. Sostiene que se solicitó la práctica de las testificales de Arsenio. y de Abelardo., siéndole denegadas. Añade que ante las vaguedades y las dudas de la declaración de Milagros., el Ministerio Fiscal solicitó que se reprodujera el vídeo de su declaración previa. Sostiene que la única prueba de cargo válida es la practicada en el acto del plenario y no otra y que la testigo denunciante no fue informada en ningún momento de su derecho a no declarar a tenor del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Argumenta que los dos testigos citados han sido las personas que se han encargado del cuidado y sustento suyo y de las hijas de Marí Luz., al declararse por la Junta de Andalucía la situación de desamparo de aquéllas.

2. Esta Sala ha recordado reiteradamente la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva del derecho a un juicio sin indefensión, que garantiza nuestra Constitución ( Sentencias, por ejemplo, de 14 de julio y 16 de Octubre de 1995), y ha señalado, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado a que se admitan y practiquen todas las pruebas propuestas por las partes con independencia de su pertinencia, necesidad y posibilidad.

   En esta línea se han establecido una serie de requisitos formales y materiales para que este motivo pueda prosperar, que sintetizan entre otras las SSTS 351/2016 de 26 de abril, la 498/2016 de 9 de junio o la 28/2018 de 18 de enero. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, patentizando así su oposición a la denegación a efectos de ulterior recurso. En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

   Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone; ha de ser necesaria, es decir, tener utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión; y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica. Todos estos aspectos han de ser acreditados por el recurrente cuando alega en vía de recurso la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes a su defensa ( STS 187/2020, de 20 de mayo).

3. El Tribunal Superior de Justicia abordó la alegación formulada por la parte recurrente, relativa a que no se hizo saber a Milagros. su derecho a no declarar a tenor del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El Tribunal Superior recordaba que el artículo 416 de la ley procesal refleja un derecho del testigo a no declarar y no un inexistente derecho del acusado a que no lo haga. En segundo lugar, se reenviaba al pleno de 24 de abril de 2013 de esta Sala IIª, en la que se indicaba que cuando los hechos se refiriesen a un testigo, que estuviese personado como acusación en el proceso, no sería de aplicación ese precepto. Constaba que, en el presente caso, dada su menor edad, quien ejercitaba la acción en nombre de Abelardo. y había formulado en su día la denuncia y mantenido la acusación hasta el final era la madre de aquélla.

   En segundo lugar, el recurrente reitera las mismas alegaciones que en el primer motivo del presente recurso. Son alegaciones que impugnan el otorgamiento de credibilidad por el órgano de instancia, ratificado por el de apelación, a declaraciones personales, particularmente, las de la menor Milagros. Nos remitimos, en tal sentido, a las consideraciones expuestas en el Fundamento Jurídico Primero de la presente resolución, en la que se ponen en evidencia las razones por las que el Tribunal de instancia, en uso de su facultad de percepción directa e inmediata de la prueba, otorgó credibilidad a la declaración de la menor Milagros.

   Conviene recordar que cuando se plantea una alegación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia en la vía casacional, la labor de esta Sala no puede consistir en sustituir la valoración probatoria del órgano de enjuiciamiento por la propia. Su función se ciñe a comprobar la existencia de prueba de cargo bastante practicada con las debidas garantías procesales y valoradas con arreglo a razonamientos concordes con la lógica y con las máximas de la experiencia.

   En tercer lugar, el recurrente alega una suerte de indefensión, al no haberse admitido la testifical de dos hermanas de Marí Luz.

   El Tribunal Superior indicaba que se habían propuesto esas testificales en segunda instancia y que se habían denegado por auto de 18 de noviembre de 2020, por tratarse de una prueba que debía haberse practicado en instancia y que debería haber sido propuesta en el escrito de calificación provisional. No obstante, constaba que ambas testificales se propusieron y aportaron en momento posterior al escrito de conclusiones y antes de la fecha de juicio oral, pero también constaba que la Audiencia, después de haber oído a una tercera hermana de Marí Luz. y sosteniendo la defensa que la declaración de las otras dos sería similar y en el mismo sentido que el de aquélla, había considerado que era innecesaria su práctica.

   Además, el Tribunal Superior de Justicia hacía constar que la razón por la que se proponía la declaración estas personas era que, junto a Y. C. habían cuidado de los hijos de S. cuando se les declaró en desamparo por la Junta de Andalucía, si bien cuando sucedieron los hechos, ya no convivían y, por lo tanto, carecían de cualquier conocimiento al respecto.

   Consecuentemente, la denegación de las pruebas propuestas ni disminuyó las posibilidades defensivas del acusado ni era una decisión arbitraria. Fundamentalmente, la jurisprudencia de esta Sala, más que a su planteamiento formal, da especial relevancia a la necesariedad y relevancia de la prueba denegada, para considerar que, pese a lo anterior, no ha habido indefensión alguna. Como se ha hecho advertencia anteriormente, las testigos no convivían con ninguno de los implicados en los hechos, al tiempo de ocurrir éstos, con lo que su posible aportación a los hechos sería previsiblemente carente de relevancia.

   La relevancia de la prueba, además, puede ponerse aún de mayor relieve a partir de las restantes practicadas en el acto de la vista oral. Por vía de ejemplo, la sentencia de esta Sala STS 556/2021, de 23 de junio, se pronuncia en los siguientes términos: "Esta Sala, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece, en la sentencia 545/2014, de 26 de junio que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón."

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En consecuencia, se dicta la siguiente: