STS 698/2020, 16 de Diciembre de 2020

1. El Juzgado de Instrucción número 3 de Zaragoza incoó Procedimiento Abreviado por delito de fraude contra la Seguridad Social y alzamiento de bienes, contra Porfirio y LIMUSINAS ZETA ZETA, S.L. como Responsable Civil Subsidiario, que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Primera. Incoado el Procedimiento Abreviado 12 /2018, con fecha 29 de junio de 2018 dictó sentencia número 176/2018 en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

   " PRIMERO.- La empresa "Limusinas Zeta Zeta, S.L." y en su nombre y como administrador único, el imputado D. Porfirio, eludió el pago de las cuotas de la Seguridad Social por importe no acreditado, durante el periodo de Octubre de 2013 a Mayo de 2016. No consta acreditado que la cuantía supuestamente defraudada fuera superior a los 50.000 euros.

   SEGUNDO.- El acusado, D. Porfirio, no presentó, en todos los supuestos, los boletines de cotización correspondientes a algunos de sus trabajadores. Como consecuencia de ello se siguió el correspondiente procedimiento de apremio (número 50 04 140073406," seguidos por la Unidad Ejecutiva 50/04) contra la referida mercantil por los citados descubiertos, acordándose el embargo de los vehículos de la referida mercantil, único patrimonio mobiliario de la misma. El acusado ideó un mecanismo jurídico, conforme al cual se transmitía la titularidad de los vehículos a terceros evitando así (o dificultando, al menos) los embargos y su posterior subasta; plan que alcanzó sus objetivos, dado que la vía de apremio no ha conseguido trabar ningún bien, ni satisfacer su deuda.

   El vehículo ....XKY, fue embargado por diligencia de 25 de Abril de 2014 y se remitió la notificación electrónica el 28 de Abril y fue rechazada el 10 de mayo del mismo año.

   El vehículo, matrícula ....QNW, fue embargado por diligencia de 27 de marzo de 2015, enviándose la notificación electrónica el 30 de marzo, constando rechazada el 15 de Abril. El vehículo había sido traspasado el 16 de Diciembre de 2014 por el inculpado, mediante contrato de fecha 16-12-2014, a la mercantil "ALRI Sociedad de Inversiones", que abonó al inculpado 20.000 euros por tal transmisión, permitiendo el adquirente que el inculpado siguiera teniendo la posesión del vehículo a cambio, al parecer, de una determinada suma.

   El 21 de Enero de 2015 (en el mismo procedimiento) se acordó el embargo del vehículo mercantil de la propia empresa, matrícula .... FDG, que fue notificado el 26 de Enero, constando rechazado el 7 de Febrero. El 26 de Enero de 2015, el acusado autorizó el cambio de titularidad del referido vehículo a favor, de nuevo, de "Ari, Sociedad de Inversiones", que abonó, a cambio, la suma de 30.000 euros, que se pagaron en dos transferencias, conservando, también en este caso, la posesión del vehículo, a cambio, al parecer, del pago de alguna suma mensual.

   El inculpado no empleó tales sumas para hacer frente a las deudas contraídas con la Seguridad Social, no existiendo justificación de clase alguna de que el dinero obtenido por tales transacciones fuera destinado a pagar las nóminas de los trabajadores, alquiler de los locales y facturas pendientes. Al contrario, tales sumas de dinero fueron transferidas de las cuentas de la sociedad a las cuentas personales del inculpado.

   En definitiva, el inculpado, sabedor del expediente y de la previsibilidad de las consecuencias del mismo, procedió a realizar las operaciones descritas con la finalidad de impedir o dificultar el embargo de tales bienes, que constituían los únicos activos patrimoniales de la sociedad.".

2. La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

   "ABSOLVEMOS al inculpado Porfirio del delito de defraudación a la Seguridad Social del art. 307.1º y 2º del C.P. del que le acusaba el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, declarando de oficio la mitad de las costas procesales causadas.

   CONDENAMOS al referido Porfirio como autor responsable del delito de insolvencia punible del art 257.1º . 2º y 3º segundo párrafo del CP, sin la concurrencia de circunstancias genéricas de modificación de la responsabilidad criminal, a las penas de DOS AÑOS de PRISIÓN y MULTA de 18 MESES, con una cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria 'de un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas de multa, a las accesorias de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la mitad de las costas procesales causadas, incluidas las de la Acusación Particular.

   Declaramos la insolvencia de dicho procesado, aprobando el auto que a este fin dictó y consulta el Sr. Juez Instructor.".

3. Notificada la sentencia, la representación procesal de Porfirio y LIMUSINAS ZETA ZETA, S.L interpusieron sendos recursos de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, formándose el rollo de apelación 36/2018. En fecha 4 de diciembre de 2018 el citado tribunal dictó sentencia 44/2018, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

   "Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Porfirio y como responsable civil subsidiario LIMUSINAS ZETA ZETA, S.L., contra la sentencia dictada el día 29 de junio de 2018 por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza en la causa seguida al rollo Procedimiento Abreviado 12/2018 debemos confirmar y confirmamos íntegramente la citada resolución, con declaración de oficio de las costas causadas en el trámite de la apelación."

4. Contra la anterior sentencia, la representación procesal de Porfirio y LIMUSINAS ZETA ZETA, S.L, anunciaron su propósito de interponer recurso de casación por vulneración de precepto constitucional e infracción de ley, recursos que se tuvieron por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

5. El recurso formalizado por Porfirio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN,

1. Por infracción de ley, al amparo del número primero del artículo 847.1 a), 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de precepto penal sustantivo, en concreto de aplicación indebida del artículo 257.1, 2 y 3 del Código Penal.

2. Por infracción de ley, en virtud del número primero del artículo 847.1 a), 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de precepto penal sustantivo, en concreto de aplicación indebida del artículo 66 del Código Penal dada la falta de motivación en la individualización de la pena.

3. Por infracción de precepto constitucional, por la vía del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de los artículos 24.1 de la Constitución Española, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al haberse condenado a mi representado sin prueba de cargo alguna para enervar la presunción de inocencia; y sin que haya existido tampoco una prueba indiciaria válida para tal fin.

   El recurso formalizado por LIMUSINAS ZETA ZETA, S.L, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN,

1. Por infracción de ley, al amparo del artículo 847 1º letra b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 257. 3º del Código Penal en relación con la regla 6ª el artículo 66 del mismo cuerpo punitivo y el artículo 50.5 de la citada Ley penal.

2. Vulneración de precepto constitucional, por la vía del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4. Ley Orgánica del Poder Judicial, al considerar infringido el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, regulada y amparada en el artículo 24 de la Constitución y ello en relación con los artículos 9.3 (interdicción de la arbitrariedad) y 120.3 de la Constitución referente a la motivación de las Sentencias.

6. Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, en escrito de 6 septiembre de 2019, solicitó la inadmisión e impugnó de fondo los motivos del recurso e interesó su desestimación. La Letrada de la Tesorería de la Seguridad Social, por escrito de 21 de junio 2019, solicita inadmisión e impugnó de fondo los motivos del recurso e interesó su desestimación. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 15 de diciembre 2020 que, dados los temas a tratar, se prolongó hasta el día de la fecha.

Recurso de don Porfirio

El recurrente, que fue condenado en la instancia por un delito de insolvencia punible y que esa condena fue confirmada en grado de apelación por el Tribunal Superior de Justicia de Aragón, ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia dictada por este último tribunal y su recurso se integra por tres motivos. Por coherencia sistemática daremos inicial contestación al tercero, que versa sobre la valoración de la prueba, para dar posterior respuesta a los dos motivos de infracción de ley.

1. Supuesta vulneración del principio de presunción de inocencia

   1.1 En el tercer motivo del recurso, al que ahora damos contestación, después de una extensa disertación sobre el contenido del derecho a la presunción de inocencia, la alegación que se formula es muy simple, muy escueta, pero no especialmente clara. Dice el motivo que "no se puede tener por cierta la mera afirmación de que las supuestas maniobras imputadas a mi representado y de las que dio cumplida respuesta y justificación, como se ha deducido en el motivo primero, hubieran determinado un serio obstáculo para el éxito del referido apremio, ya que no han impedido la realización del crédito público por sí mismas. Y no hay prueba en contrario. Resulta evidente que los contratos de préstamo a que nos hemos referido, no hicieron sino tener como cuenta inicial de destino la de la sociedad, un movimiento harto absurdo si lo que se pretendía era distraer las cantidades a la Seguridad Social".

   Para comprender esta alegación debe indicarse que lo que se ha declarado probado es que el acusado, como representante legal de la mercantil Limusinas Zeta Zeta SL, con el propósito de no hacer frente a las deudas contraídas con la Tesorería General de la Seguridad Social realizó una operación fraudulenta tendente a quedar en situación de insolvencia. A tal fin y con conocimiento del inicio de los procedimientos de apremio y de los embargos de los vehículos, que eran el único activo de la sociedad, los transfirió a la mercantil "ALRI Sociedad de Inversiones", a cambio de unas cantidades que no se destinaron al pago de las deudas de la sociedad, continuando, no obstante, con el uso de los vehículos.

   1.2 Como hemos indicado reiteradamente, el alcance del contenido del derecho fundamental a la presunción de inocencia se contrae a la constatación de la existencia de la precisa actividad probatoria sobre los hechos de la acusación y su inclusión en la tipicidad de los delitos por los que ha sido acusado. La instauración de la segunda instancia previa al recurso de casación, plantea una reformulación del contenido revisor que esta Sala debe realizar cuando se invoca el derecho fundamental a la presunción de inocencia. El recurso se estructura sobre una causa enjuiciada por un tribunal, que con inmediación ha percibido la prueba practicada. En una segunda instancia ha sido revisado, en los términos que las partes han querido invocar, sobre el contenido del derecho fundamental alegado u otros aspectos del enjuiciamiento o de la subsunción. De esta manera el contenido esencial del derecho queda satisfecho a partir de la valoración de la prueba por el tribunal de primera instancia y del tribunal de apelación con las posibilidades de reiteración de prueba que la ley dispone. En casación, ya no es posible la práctica de prueba, no concurre la precisa inmediación en la percepción de la prueba y, por lo tanto, el ámbito de revisión sólo puede realizarse sobre lo que hemos denominado estructura racional de la prueba y que permite a la Sala constatar la existencia de la prueba y la correcta valoración de la prueba en los términos de racionalidad que establece el artículo 717, respecto de la prueba personal, y la derivada del examen de la prueba documental y pericial.

   En definitiva, es obligado situar el ámbito y la capacidad de fiscalización de la revisión probatoria de la casación, y se hace preciso una contención sobre la actividad que nos corresponde, pues no somos una triple instancia, sino que nuestra función es la de proceder a una valoración de la actividad probatoria desde la estructura racional de la prueba. La ley atribuye al tribunal de instancia la competencia para la valoración de la prueba porque es el que presencia con inmediación la prueba y también atribuye esa función al órgano de segunda instancia a través del recurso de apelación. El tribunal encargado de la casación, le corresponde únicamente comprobar la racionalidad y acomodación constitucional de la convicción que se declara en los hechos probados.

   1.3 En el previo recurso de apelación se adujo que no había prueba de cargo para un pronunciamiento de condena por tres motivos: a) Porque no se acreditó que el acusado recibiera las notificaciones de los embargos; b) Porque la mayor parte de los importes recibidos por la venta de los vehículos se dedicaron a pagar nóminas de los trabajadores y c) Porque no hubo intención alguna de alzar los bienes sino que el acusado, ante su situación de insolvencia, se vio obligado a hacer un contrato complejo, un contrato de préstamo, disfrazado bajo la apariencia de una compraventa, en la que el comprador (prestamista) entregó un capital y el vendedor (prestatario), reteniendo los vehículos en su poder mientras pagaba las cuotas (parte del precio), si bien, ante la imposibilidad del pago de cuotas, el comprador se quedó finalmente con las cuotas abonadas y con los vehículos.

   La sentencia de apelación dio cumplida cuenta de estos alegatos señalando lo siguiente:

   1. Para la existencia de alzamiento de bienes no es preciso el inicio de la acción ejecutiva por los acreedores sino que el deudor sea consciente de que sus deudas pueden ser objeto de un procedimiento de ejecución más o menos inminente y que, ante tal eventualidad, se deshaga de sus bienes para no hacer frente a las obligaciones, por lo que en este caso al margen de que se recibieran o no las notificaciones de embargo, el acusado sabía que las ejecuciones iban a ser inminentes y, a pesar de ello, enajenó sus bienes.

   2. En relación con el destino del dinero la sentencia de apelación afirma que la prueba practicada acredita que el dinero procedente de las ventas no fue destinado al pago de las deudas sociales, sino que se ingresó en cuentas personales del acusado.

   3. Y, por último, en relación con la tercera cuestión se responde que precisamente de ser cierta la utilización de una fórmula contractual simulada (contrato de préstamo con garantía real de los vehículos), se hacía inviable toda posible ejecución del deudor sobre los bienes, que era precisamente lo que se pretendía con la maniobra instrumentada.

   1.4 Ahora en casación el planteamiento es distinto. De un lado, no se contrarrestan los argumentos de la sentencia de apelación y tampoco se hace mención alguna de las pruebas aportadas por la acusación para cuestionar su suficiencia y su legalidad o para cuestionar la racionalidad del discurso probatorio de la sentencia impugnada. Simplemente se afirma que las maniobras realizadas por el acusado no produjeron por si la situación de insolvencia, sin argumentar por qué razones o hechos se llega a semejante conclusión. Ello bastaría para desestimar el recurso porque no es suficiente alegar que no hay prueba de cargo sino justificar lo que se afirma ya que la sentencia de instancia, sustancialmente confirmada en apelación, ha establecido su pronunciamiento de condena en base a un conjunto de pruebas de las que no se hace mención alguna en el escrito de recurso.

   Las pruebas fueron las siguientes: a) Una abundante prueba documental no impugnada; b) la declaración del propio acusado que reconoció haber realizado las transferencias por las que los vehículos fueron enajenados; c) la declaración del representante legal de la sociedad ALRI Sociedad de Inversiones SL y d) las testificales de los funcionarios de la Seguridad Social que acreditaron la existencia de los procedimientos de apremio por descubierto en el importe de cuotas a ese organismo, el hecho de que los vehículos eran el único patrimonio y que las maniobras del acusado han supuesto un serio obstáculo para el cobro de la deuda, que no había sido posible hasta el momento de dictarse la sentencia. La sentencia también tomó en consideración como otros elementos de prueba que las cantidades recibidas no se destinaran al pago de la deuda con la Seguridad Social; que las cantidades se transfirieran de la cuenta de la sociedad a una cuenta personal del acusado y que no se aportara justificación alguna que esas cantidades se destinaran al pago de nóminas. Finalmente se añade que por consecuencia de esta operativa el órgano administrativo concluyó su expediente de reclamación con la declaración de insolvencia de la empresa.

   Nada de esto se cuestiona por lo que no cabe sino concluir que al juicio histórico de la sentencia de instancia se llegó por la valoración de un conjunto de pruebas de contenido incriminatorio suficiente y valoradas con arreglo a parámetros de incuestionable racionalidad.

   El motivo se desestima.

2. Subsunción de los hechos probados en el delito de alzamiento de bienes

   2.1 En el primer motivo del recurso se denuncia la indebida aplicación del artículo 257, en sus apartados 1, 2 y 3 del Código Penal, utilizando la vía impugnativa establecida en el artículo 849.1 de la LECrim.

   En el desarrollo argumental del motivo se alega que la prueba documental aportada a autos acredita que buena parte del dinero recibido por la venta o entrega de los vehículos de la sociedad se destinó al pago de créditos salariales; que los derechos de crédito de la Seguridad Social no quedaron afectados en cuanto que los vehículos se "vendieron" previa anotación de embargo en el Registro de Bienes Muebles y que la operación de venta no tuvo como finalidad eludir el pago a los acreedores sino todo lo contrario, obtener financiación para salir de la situación de insolvencia y poder continuar con el desarrollo del negocio. Se afirma, por último, que no hay delito de alzamiento de bienes cuando, como en este caso, el deudor vende un bien, pero con el dinero obtenido paga otras deudas o cuando en patrimonio hay otros bienes que son suficientes para responder de la deuda reclamada.

   2.2 Según recordamos en la STS 234/2019, de 8 de mayo, que expresa un criterio absolutamente constante y asentado, cuando se acciona a través del motivo de casación del artículo 849.1 de la LECrim lo único que se puede denunciar es un error jurídico de subsunción que, por su propia naturaleza, exige que el razonamiento impugnativo asuma como presupuesto inderogable la aceptación del relato de hechos probados de la sentencia, tal y como ha sido proclamado por el Tribunal de instancia. El discurso del recurrente, por tanto, ha de construirse partiendo del juicio histórico, que no es otra cosa que la expresión del desenlace valorativo que ha arrojado el desarrollo de las pruebas practicadas en el plenario. De ahí que no se trate de argumentar a partir de lo que el recurrente considera que debería haber dicho el hecho probado, sino tomando en consideración lo que efectivamente dice. El distanciamiento respecto de ese presupuesto metodológico conlleva como inmediata consecuencia la inadmisión del motivo -ahora desestimación-, al imponerlo así los apartados 3 y 4 del art. 884 de la LECrim ( STS 91/2013, de 1 de febrero).

   2.3 En este caso el discurso impugnativo no se ajusta a las exigencias de este motivo casacional porque no se respeta el juicio histórico. El recurrente considera que su conducta no es constitutiva de un delito de insolvencia punible, construyendo su propio relato, sin respetar el discurso fáctico de la sentencia, que se ha edificado a partir de prueba suficiente y racionalmente valorada, tal y como hemos expuesto en el fundamento jurídico anterior. Semejante planteamiento no es admisible y está abocado al fracaso.

   En efecto, se alega que el dinero recibido por la venta de los vehículos se destinó al pago de salarios, afirmación que contradice al relato fáctico de la sentencia, en la que expresamente se dice que "el inculpado no empleó tales sumas para hacer frente a las deudas contraídas con la Seguridad Social, no existiendo justificación de clase alguna d que el dinero obtenido por tales transacciones fuera destinado a pagar las nóminas de los trabajadores, alquiler de los locales y facturas pendientes. Al contrario, tales sumas de dinero fueron transferidas de las cuentas de la sociedad a las cuentas personales del inculpado".

   También se afirma que la maniobra ideada por el acusado no suponía perjuicio o impedimento a los derechos de crédito de la Seguridad Social, pero en la sentencia también se declara probado que el mecanismo fraudulento ideado por el acusado "alcanzó sus objetivos dado que la vía de apremio no ha conseguido trabar ningún bien, ni satisfacer su deuda".

   Por lo tanto, los presupuestos fácticos de los que parte el recurrente para cuestionar el juicio de tipicidad no son admisibles porque no son respetuosos con el factum de la sentencia, razón que bastaría para desestimar el motivo.

   2.4 En el artículo 257 del Código Penal se castiga en su párrafo primero al que "se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores" y en el párrafo segundo a "quien, con el mismo fin, realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación".

   Como se recuerda en las SSTS 750/2018, de 20 de febrero y STS 194/2918, de 24 de abril , con cita de otras anteriores, el delito de alzamiento de bienes es un delito de mera actividad o de riesgo que se consuma desde que se produce una situación de insolvencia, aun parcial de un deudor, provocada con el propósito en el sujeto agente de frustrar legítimas esperanzas de cobro de sus acreedores depositadas en los bienes inmuebles o muebles o derechos de contenido económico del deudor. Venimos reiterando que los elementos típicos de este delito son:

   1. ) La existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que puede ser vencido, líquido y exigible, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, porque nada impide que, ante la perspectiva de una deuda, ya nacida, pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes ( STS. 425/2002 de 11 de marzo ).

      En este caso, aun cuando la sentencia no concreta el importe del crédito de la Seguridad Social, lo cierto es que nadie ha cuestionado ese hecho y se señala en el relato fáctico que como consecuencia de los descubiertos con el citado organismo se produjeron los correspondientes embargos sobre los bienes de la empresa deudora.

   2. ) Un elemento dinámico que consiste en, una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor. Por ello ha de incidirse en la estructura totalmente abierta a la acción delictiva, ya que la norma tipifica el "realizar" cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones.

      En el supuesto enjuiciado ese elemento dinámico se produjo mediante la enajenación de los únicos activos realizables de la empresa, los vehículos. Se ha alegado que la intención no fue la enajenación de los bienes sino la búsqueda de financiación, pero tal aserto no encaja con la conducta posterior del acusado que ingresó el dinero procedente de la venta en sus cuentas personales, afirmación que recoge la sentencia y que, si bien ha sido contradicha por el recurrente, no ha señalado los elementos probatorios que acrediten el error judicial sobre este trascendental dato.

   3. ) Resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido.

      Los hechos probados evidencian la concurrencia de este presupuesto fáctico en tanto que ha sido imposible el cobro de la deuda o la persecución de otros bienes para hacerlo posible.

   4. ) Un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos.

      Así lo declara la sentencia en este caso y ya hemos argumentado sobre la existencia de elementos probatorios suficientes para establecer esta conclusión fáctica, fundamentalmente que el acusado hizo suyas las cantidades recibidas por la venta de los vehículos y el hecho de que haya una absoluta orfandad probatoria sobre la aplicación de esas cantidades al pago de otras deudas de la sociedad, originando con la maniobra elusiva la total insolvencia de la empresa.

      El motivo, en fin, se desestima.

3. Individualización de la pena

   3.1 En el segundo motivo del recurso que estamos examinando y también por el cauce de la infracción de ley ( artículo 849.1 de la LECrim), se denuncia la falta de motivación en la individualización de la pena.

   Se construye el alegato afirmando que no se ha tenido en cuenta la ausencia de circunstancias modificativas, lo que obligaría a la aplicación del artículo 66.6 CP y que en función de las circunstancias concurrentes la pena proporcionada a los hechos cometidos debiera ser de 1 año de prisión y multa de 12 meses, con una cuota diaria de 2 euros.

   3.2 Adelantamos que el motivo es improsperable. Es cierto que el deber de motivación que se deriva del contenido de los artículos 24 y 120 CE se extiende a la fijación de la pena ( SSTS 93/2012 de 16 febrero , 17/2017 de 20 enero , 826/2017 del 14 diciembre , 49/2018 de 30 enero ) y el fundamento de esta exigencia estriba en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva.

   Y en este caso esta exigencia se ha cumplido. En la sentencia de instancia (FJ 4º) se justificó la imposición de la pena de 2 años de prisión y multa de 18 meses, teniendo en cuenta que la penalidad del delito había de fijarse con arreglo a la pena del artículo 257.3 CP que establece un abanico de 1 a 6 años de prisión y multa de 12 a 24 meses, y valorando la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y la existencia de un contexto de crisis económica. Se impuso, por tanto, una pena de prisión situada en el tercio inferior y una pena de multa situada en la mitad inferior.

   En la sentencia de apelación (FJ 6º) se consideró motivada y proporcionada la pena impuesta y entendemos que el criterio de individualización penológica debe mantenerse.

   3.3 El artículo 66.6 del Código Penal dispone que "cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho".

   Como recuerda la STS 172/2018, de 11 de abril, para la individualización judicial de las penas, una vez aplicadas las reglas generales sobre participación, ejecución, concursos y circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, deben ponderarse las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho conforme a lo que preceptúa el artículo 66 del Código Penal.

   En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

   En lo relativo a la gravedad del hecho no es la gravedad del delito, que ya ha sido contemplada por el Legislador para la determinación de la pena básica, sino la valoración de aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando.

   Considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá: a) De la intensidad del dolo (directo o eventual); b) De las circunstancias concurrentes, que, sin ser atenuantes o agravantes, puedan modificar el desvalor de la acción o el desvalor del resultado; c) De la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta y d) Habrá de tenerse en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.

   Se trata de parámetros que deben ser atemperados a cada caso concreto y que no obligan a una justificación exhaustiva ni a la aplicación de complejos criterios de cálculo. No es eso. La individualización judicial lo que exige es que el tribunal valore la situación personal del acusado y las circunstancias objetivas del hecho que sean relevantes para dosificar la sanción, según los criterios a que antes hemos hecho mención, de forma que la pena que se imponga resulte proporcionada y que se ofrezca una explicación comprensible, por más que puede hacerse de forma sumaria y breve.

   En este caso el tribunal ha fijado con corrección el marco punitivo, mediante la aplicación del artículo 257.3 CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, lo que le permitía recorrer la pena aplicable en toda su extensión y ha valorado como elemento relevante la existencia objetiva de una crisis económica general, entendida como un factor atenuatorio que en cierta medida podía explicar (que no justificar) la conducta desplegada por el sujeto activo.

   Teniendo en cuenta esos parámetros el tribunal ha realizado un ejercicio de ponderación que consideramos acertado. Ha impuesto la pena de prisión en el tercio inferior y ha fijado la pena de multa en su mitad inferior pero su otro componente, la cuota diaria, se ha impuesto en los límites inferiores del tercio inferior, casi en una cuantía cercana al mínimo legal (seis euros), lo que globalmente supone una multa también por debajo del tercio inferior.

   Sobre este último concepto, la cuota diaria de la multa, la decisión del tribunal no se aparta de la doctrina de esta Sala que reserva el mínimo legal (2 euros) a casos de indigencia (vid. STS 162/2019, de 26 de marzo), situación que no ha sido contemplada y que tampoco se invoca en el recurso, ya que el recurrente es persona en edad laboral y ha venido dedicándose a la actividad mercantil como administrador de una sociedad, lo que permite suponer que tiene recursos personales y profesionales suficientes para hacer frente a una sanción tan moderada como la impuesta, aun de modo fraccionado.

   De cuanto antecede se puede concluir que la individualización de la pena cumplió con la exigencia constitucional de motivación y que la pena impuesta no puede ser calificada en ningún caso de desproporcionada. El tribunal de instancia ha impuesto la pena dentro de sus facultades legales y lo ha hecho de una forma ponderada, moderada y justificada. Sólo procedería la modificación de la pena impuesta en el caso de que apreciáramos una manifiesta desproporción que, desde luego, no advertimos.

   El motivo se desestima.

   Recurso interpuesto por la mercantil LIMUSINAS ZETA ZETA SL

4. La mercantil recurrente, que ha intervenido en el proceso como responsable civil subsidiario, ha interpuesto recurso de casación desarrollando su argumentación impugnatoria en dos motivos.

   En el primero de ellos se cuestiona por el cauce de la infracción de ley la individualización de la pena impuesta al acusado en la sentencia de instancia y en el segundo motivo se impugna la sentencia incidiendo en la misma queja pero justificándola en la ausencia de motivación de la individualización penológica realizada.

   Ninguno de los dos motivos puede acogerse porque la recurrente carece de legitimación para impugnar la sentencia por esos motivos.

   En efecto, el recurso de casación está diseñado para la tutela de intereses propios y requiere que quien pretenda la revisión haya sufrido un gravamen por la sentencia, pues si la sentencia de instancia, o el auto cuando es recurrible, no le es gravosa, es decir, no le es desfavorable, no hay gravamen y, por tanto, no hay legitimidad para interponer recurso. Y no es admisible que quien ha resultado absuelto inste la casación de la sentencia condenatoria de otro, a salvo de que ese pronunciamiento le resulte de algún modo desfavorable a sus intereses ( STS 322/2012, de 30 de abril).

   De otro lado y como complemento del anterior argumento, también es criterio jurisprudencial constante que el responsable civil tiene limitada su legitimación procesal a la discusión de las cuestiones indemnizatorias o de naturaleza civil discutidas en la sentencia y que le afecten, estándole vedada la impugnación de cuestiones de descargo penales ( STS 12/05/1990, 234/1996, de 16 de marzo, 762/2011, de 7 de julio y 702/2012, de 24 de septiembre), por más que este criterio se haya matizado admitiendo la legitimación del responsable civil para cuestionar la existencia del hecho determinante de su responsabilidad civil.

   En este caso no hubo pronunciamiento sobre responsabilidades civiles por lo que quien compareció a juicio como responsable civil subsidiario carecía de toda legitimación para cuestionar la pena impuesta al acusado, que es una cuestión que se aleja de modo absoluto de los intereses que pueda sostener un responsable civil subsidiario, debiéndose añadir, a mayor abundamiento, que esta cuestión ha sido ya objeto de respuesta en el recurso promovido por el propio acusado en el fundamento jurídico anterior, a cuyo contenido nos remitimos.

   El motivo se desestima.

5. Costas procesales

   De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse a cada uno de los recurrentes las costas procesales derivadas de su recurso.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. Desestimar los recursos de casación interpuestos por don Porfirio y por LIMUSINAS ZETA ZETA S.L. contra la sentencia número 44/2018 de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 4 de diciembre de 2018.

2. Condenar a los recurrentes al pago de las costas procesales causadas por sus respectivos recursos.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber contra la misma no existe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

Vicente Magro Servet

Eduardo de Porres Ortiz de Urbina Ángel Luis Hurtado Adrián