ATS 352/2021, 29 de Abril de 2021

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Tercera), se ha dictado sentencia de 28 de noviembre de 2019, dimanante del Rollo de Sala 738/2019, dimanante del procedimiento abreviado 1344/2018, procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de DIRECCION000, por la que se condena a Carlos Miguel, como autor, criminalmente responsable, de un delito de abuso sexual a menor de dieciséis años, previsto en el artículo 183.1º y 4º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria legal correspondiente e inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto directo y regular con menores de edad, por tiempo de siete años; prohibición de aproximarse a la menor, a su domicilio o cualquier lugar que frecuente a menos de 500 metros y de comunicarse con ella por cualquier medio, durante cinco años; así como al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular y a que indemnice a la menor Marisol., en la persona de su madre, en la suma de 1.000 euros. Así mismo, se le impone a Carlos Miguel la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad.

Contra la sentencia anteriormente citada, Carlos Miguel formuló recurso de apelación, ante el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, que dictó sentencia de 8 de mayo de 2020, en el recurso de apelación 83/2020, desestimándolo íntegramente.

Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, Carlos Miguel formula recurso de casación, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Pedro Ramón Ramírez Castellanos, con base en los siguientes motivos:

1. - Al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción del precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

2. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 183.1º y 4º (d) del Código Penal, e inaplicación indebida del artículo 172.3º del mismo texto legal.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste y María Rosa., que ejercita la acusación particular, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Isabel Rufo Chocano, interesaron la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución el Excelentísimo Señor Magistrado Don Javier Hernández García.

El recurrente alega, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción del precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Aduce que la menor, en su única declaración, prestada como prueba preconstituida ante el Juez de Instrucción, en ningún momento dice que la hayan tocado las nalgas o la zona genital, como se establece en los hechos probados de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, aceptados por la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Madrid, limitándose a decir que le tocó en el pecho y en la cadera, negando que lo hiciera en la vagina.

   Sostiene que otro tanto sucede en el informe pericial, en el que consta que, en ningún momento, Marisol. manifestó que le tocara ni en la zona genital ni en las nalgas, señalando la cadera cuando se le preguntó al respecto. Así mismo, alega que la menor manifestó que no llegó a tocar sus partes íntimas, porque se levantó rápidamente y tenía puesta la sabana encima.

   Añade que era obvia la existencia de una causa para dudar de la credibilidad subjetiva de Marisol., como se desprendía de numerosos mensajes transcritos, en los que se evidenciaba las malas relaciones que mantenía con él y el sentimiento que albergaba de haber sido desplazada en el interés y atención de la madre.

   En resumen, estima que no concurre prueba de cargo bastante y que la declaración de Marisol. adolecía de falta de persistencia y de incredibilidad subjetiva.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del artículo 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 Ley de Enjuiciamiento Criminal, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En síntesis, se declaran como hechos probados en el presente procedimiento, que el acusado, Carlos Miguel, mantenía desde noviembre de 2017, aproximadamente, una relación sentimental con María Rosa., ocupándose ocasionalmente de la hija de ésta, Marisol., nacida el día NUM000 de 2007, cuando su madre tenía que ir a trabajar.

   El día 1 de septiembre de 2018, sobre las 4 de la madrugada y cuando María Rosa. marchó a su puesto de trabajo, el acusado fue a la habitación en la que estaba acostada Marisol. y se metió en la cama con ella, realizándole tocamientos en el pecho, las nalgas y la zona genital, por lo que la menor, tras retirarle la mano varias veces, salió de la habitación y también lo hizo Carlos Miguel. A continuación, Marisol. cogió las llaves del dormitorio y el teléfono móvil y, una vez encerrada en la habitación, mandó varios mensajes vía DIRECCION001 a su madre, diciéndole "Mamá una cosa, ha venido Carlos Miguel a la cama y me ha empezado a tocar la teta y a tocarme el culo y estaba tocando más o menos lo que es el pototillo. Y estoy en la cama con la llave echá. Y no me dejaba. Pero no digas que he sido yo, pero ven ya y quiero que se vaya. Rápido ven ya por favor, por donde vas".

   Cuando María Rosa. llegó a su domicilio en la localidad de DIRECCION002, su hija permanecía encerrada en el dormitorio.

   El Tribunal Superior de Justicia consideró que el pronunciamiento condenatorio en contra de Carlos Miguel se sustentaba en prueba de cargo bastante, constituida, esencialmente, por la declaración de la víctima, la menor Marisol.

   El órgano de apelación hacía constar que no se apreciaron causas de incredibilidad subjetiva en el testimonio de la menor, ni se apuntó razón alguna por la que hubiese podido denunciar los hechos de manera mendaz o espuria. El Tribunal de instancia consideraba que la sola razón alegada por el recurrente - el posible desplazamiento del interés de su madre a favor del recurrente, al iniciar una relación sentimental con él - resultaba endeble y carente de la suficiente contundencia como para justificar una denuncia de tal calibre. Asimismo, calificó las declaraciones de la menor como persistentes, carentes de ambigüedades y de contradicciones sustanciales, refiriendo los hechos siempre en términos similares y sustancialmente idénticos, primero a su propia madre, luego, a los agentes de la Guardia Civil actuantes y, por último, en la exploración a que se le sometió ante el Juzgado de instrucción.

   En segundo lugar, el Tribunal Superior tomó en consideración el contenido del informe pericial psicológico emitido por las psicólogas forenses, que, ponderando el conjunto de los datos obtenidos, consideraban el testimonio de la menor como probablemente creíble, sin que Marisol. presentase sintomatología o signos propios de fabulación ni problemas de relación con iguales o con mayores. Especialmente, la Sala destacaba que, según el informe de las peritos, Marisol., por su personalidad, podría expresar su disgusto o disconformidad con un hecho o una situación de sus mayores, pero que, al final, se doblegaba a sus decisiones. Para el Tribunal de apelación este rasgo del carácter de Marisol. contradecía la alegación de que la menor hubiese relatado los hechos, como parte de una maniobra para que su madre se desembarazase de Carlos Miguel.

   Por último, el Tribunal de apelación resaltaba la existencia de datos corroboradores de la veracidad de la declaración de la menor, empezando por ciertos datos admitidos por el propio acusado, como que se encontraba solo con Marisol. la noche de los hechos, los mensajes de DIRECCION001 enviados ese mismo día, apremiando la menor a su madre para que acudiese al domicilio, y las declaraciones de ésta sobre el estado emocional en que encontró a su hija, cuando llegó a la casa, y que también percibieron los agentes de la Guardia Civil actuantes.

   De todo lo anterior, se desprende que el pronunciamiento condenatorio en contra de Carlos Miguel se basó en prueba de cargo bastante, valorada con razonamientos concordes con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia. En reiteradas ocasiones, esta Sala ha reconocido el valor como prueba de cargo bastante, aunque sea única, a la declaración de la víctima (véase, en tal sentido, la sentencia de esta Sala 711/2020, de 18 de diciembre). En el presente supuesto, el órgano de apelación ha procedido a una valoración minuciosa de la declaración de la menor Marisol., expresando las razones para otorgarle credibilidad. Conviene recordar que esta Sala ha establecido de manera reiterada que la alegación en casación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia no implica la posibilidad de sustituir la valoración de la prueba del órgano de instancia ( STS 705/2020, de 17 de diciembre). Particularmente, cuando esa valoración nace de la percepción directa e inmediata de declaraciones personales, la labor de esta Sala se reconduce a comprobar la estructura lógica de sus razonamientos valorativos ( STS 698/2020, de 16 de diciembre).

   A la vista de lo anterior, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que, en la impugnación de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Consecuentemente, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente alega, como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 183.1º y 4º (d) del Código Penal, e inaplicación indebida del artículo 172.3º del mismo texto legal.

1. Sostiene que los hechos relatados fueron fugaces y de tan escasa entidad, que, no constando ánimo libidinoso en ellos, debería de haberse aplicado el artículo 172.3º del Código Penal. Argumenta que la pena impuesta es desproporcionada para unos tocamientos fugaces en el pecho y la cadera de la menor, a la que no afectaron psicológicamente.

2. Tiene establecido esta Sala (véase, por vía de ejemplo, la sentencia número 857/2020, de 26 de noviembre), en multitud de ocasiones ( SSTS. 8.3.2006, 20.7.2005, 25.2.2003, 22.10.2002), que el motivo por infracción de Ley del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

3. El Tribunal Superior de Justicia desestimó la alegación de la parte recurrente, que pretendía básicamente reducir los hechos, por su entidad y por su fugacidad, a un delito leve de coacciones. La Sala de apelación estimaba que el recurrente suprimía ciertos detalles específicamente reflejados en los hechos declarados probados, que ponían de manifiesto el carácter sexual de los tocamientos.

La respuesta del Tribunal Superior de Justicia debe ratificarse. La vía casacional elegida exige pleno respeto a la declaración de hechos probados y en éstos se relatan tocamientos realizados por el acusado hacia la menor, hija de su pareja sentimental, para la que, por lo tanto, desempeñaba un papel similar a la de un progenitor. Si se atiende además a la edad de la niña en el momento de los hechos, en torno a 10 años, la alegación de escasa entidad de los hechos resulta inatendible. Los hechos declarados probados constituyen un ataque a la integridad sexual de la menor, de corta edad, cuando sucedieron, cuyo desvalor sobrepasa el de un delito leve de coacciones.

En un caso similar al presente, relativo a unos tocamientos a una menor de dieciséis años, en la zona pectoral, la zona de los glúteos y la zona vaginal, se pronunciaba esta Sala en los términos siguientes: "Dichas conductas, en atención a las partes de la anatomía de la menor que se veían así invadidas por el acusado, presentan una inequívoca y objetiva naturaleza sexual, constituyen un acto de carácter sexual, con independencia del mayor o menor grado de desarrollo físico de la niña, y con entera indiferencia también respecto a la circunstancia de que fuera ella quien, al menos en la primera ocasión, solicitara que le fuera dispensado un masaje por el acusado. La mencionada conducta trasciende con mucho a la mera existencia de unas vejaciones o coacciones leves, para ingresar plenamente en el ámbito de lo lesivo respecto a la libertad o indemnidad sexual de la menor."(vid. STS 294/2021, de 8 de abril)

Por otra parte, esta Sala ha establecido que el delito de abuso sexual no exige la concurrencia del ánimo libidinoso del autor. Así se pronuncia al respecto la sentencia de esta Sala número 432/2020, de 9 de septiembre: "Reiteradamente esta Sala ha declarado que el tipo penal de los abusos sexuales es un delito contra la libertad y la indemnidad sexual del sujeto pasivo, en este caso varios menores, cuyo o contenido objetivo es la realización de actos de inequívoco carácter sexual realizado por una persona contra otra que no consiente, o que no tiene capacidad para consentir la agresión, de manera que perjudica su intimidad y su indemnidad sexual. Desde la tipicidad objetiva lo relevante es una conducta con un inequívoco contenido sexual, inconsentida o viciadamente consentida, que sea agresiva en la libertad o a la indemnidad sexual. El tipo penal del abuso sexual no requiere un elemento subjetivo específico que, a veces, se ha expresado con la identificación de unos ánimos, lascivo, lúbrico o libidinoso, sino que como delito contra la libertad requiere en su tipicidad subjetiva el dolo entendido, en su acepción clásica, como conocimiento y voluntad de agredir la libertad sexual o la indemnidad de una persona, sin necesidad de que se concrete en un ánimo lúbrico o libidinoso, que no viene requerido por la tipicidad."

El recurrente reintroduce las mismas alegaciones que en apelación, sin aportar nada nuevo que justifique la revocación del criterio sostenido por el Tribunal Superior de Justicia.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente: