STS 498/2016, 9 de Junio de 2016

El Juzgado de Instrucción de Piedrahita, instruyó Procedimiento de la Ley del Jurado nº 1/2013, contra Fructuoso , por delito malversación de caudales públicos, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Ávila, Procedimiento nº 1/2014, ante el Tribunal del Jurado, que con fecha 25 de marzo de 2015, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

Primero.- Se declaran expresamente hechos probados los que como tales se aprobaron en el Veredicto emitido por el Jurado, consistentes en los siguientes:

1.- En noviembre de 2006, el acusado, D. Fructuoso , ostentaba el cargo de Secretario-Interventor del Ayuntamiento de Navacepedilla de Corneja (Ávila), y en el ejercicio de sus funciones legales, en razón de que dicho Ayuntamiento debía hacer abono a la empresa constructora PERGAR, S. L., de la suma de 14.990 euros, correspondiente al segundo pago o certificación de las obras de pavimentación ejecutadas por dicha empresa en la calle Aldea de aquella localidad, preparó y confeccionó, en fecha 16 de dicho mes, un mandamiento o transferencia de pago al portador, contra la cuenta corriente que dicho Ayuntamiento tenía abierta, entonces, en la entidad "Caja de Ávila" (no NUM000 ); mandamiento de pago u orden de transferencia suscrita y firmada además de por dicho acusado, por el tesorero del Ayuntamiento y por su Alcalde, a la sazón, D. Tomás .

El primer pago o certificación de dichas obras -ascendente a 45.000 euros- se le abonó tiempo antes a Pergar, S. L., en la forma habitual y usual en esta clase de expedientes, es decir, mediante ingreso nominativo y por transferencia a la cuenta bancaria designada por la empresa adjudicataria de las obras.

2.- Ya teniendo en su poder el Sr. Fructuoso dicho mandamiento de pago al portador que se dice, a los cuatro días, esto es, el día 20 siguiente se personó y presentó en solitario en la sucursal u oficina de la entonces entidad "Caja de Ávila" (hoy "Bankia") de la calle Reyes Católicos de esta ciudad de Ávila, y mostrando su DNI (n° NUM001 ) al empleado-cajero de dicha oficina y, por tanto, identificado por éste, así como por el director de dicha oficina allí presente, tras ser realizado el correspondiente resguardo o recibo de entrega (la carta de operaciones), en el que quedó consignado su nombre y DNI, el citado Sr. Fructuoso recibió y le fue entregado en metálico el importe de aquella orden de pago al portador, ascendente a 14.990 euros.

3.- Después de recibida dicha suma de 14.990 euros en la manera antes dicha, Fructuoso se la quedó y apropió definitivamente para sí, con ánimo . de enriquecimiento, dejando de dar a la misma (cantidad proveniente de los caudales públicos de aquel Ayuntamiento) el destino previsto, que no era otro que el de su entrega en pago a la empresa Pergar, S. L., a fin de que ésta viera satisfecho el pago total y completo de las obras de pavimentación realizadas por su parte. Y sin que el acusado hasta la fecha haya devuelto dicha suma al indicado Ayuntamiento.

4.- En razón de que las obras de pavimentación de dicha calle estaban subvencionadas y financiadas por el organismo correspondiente de la Junta de Castilla y León y en octubre de 2010 no obraba en dicho organismo la factura original del pago total de las obras a Pergar, S. L., (pues, en noviembre de 2006, únicamente, se le había remitido a dicho organismo por aquel Ayuntamiento una factura "pro forma"), y existían otras deficiencias, éste último fue requerido por la Junta de Castilla y León (bajo apercibimiento de pérdida total de la subvención y reintegro de lo ya percibido) para que remitiera dicha factura original del pago total.

Y constándole al Ayuntamiento la extracción y salida de la suma de 14.990 euros de su citada cuenta bancaria en Caja Ávila del día 20-11-2006, solicitó de Pergar, S. L, le emitiera la factura original de pago, a lo que esta entidad mercantil, en principio, se negó señalando que aun en octubre de 2010 tenía pendiente de cobro tal cantidad de 14.990 euros, reclamando su pago.

5.- Con ocasión de la puesta en funcionamiento del denominado "Fondo para la financiación de los pagos a proveedores", para obtener de Pergar, S. L., dicha factura de pago original, el Ayuntamiento de Navacepedilla, acogiéndose a los programas de dicho fondos, en el año 2012, solicitó un préstamo bancario, con cuya obtención ha abonado a Pergar, S. L., la suma de 14.990 euros que ésta sociedad desde noviembre de 2006 tenía pendiente de cobro.

Segundo.- El contenido del veredicto concluía declarando:

lº.- Que el acusado era culpable de haber sustraído y haberse apoderado y apropiado para sí de la citada suma de 14.990 euros el día 20 de noviembre de 2006, siendo su acción constitutiva de un delito de malversación de caudales públicos.

2º.- Que no existían circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

3º.- Que estimaban procedente la aplicación de los beneficios de la suspensión condicional de la pena al acusado, si la ley lo permitiera, pero improcedente la procedencia de la petición de indulto en la propia sentencia.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO.- Condeno al acusado, Fructuoso , como autor criminalmente responsable de un delito de malversación de caudales públicos previsto en el artículo 432. lo, del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, (con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena) y de SIETE AÑOS DE INHABILITACIÓN ABSOLUTA; condenándole, asimismo, al pago de las costas procesales, incluidas las causadas a instancia de la acusación particular, y a que en concepto de restitución y/o indemnización por los daños y perjuicios causados abone al Ayuntamiento de Navacepedilla de Corneja (Ávila) la cantidad de CATORCE MIL NOVECIENTOS NOVENTA EUROS (14.990 euros), y devengando dicha cantidad el interés legal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta resolución.

Reclámese del Instructor, debidamente terminada conforme a derecho, la correspondiente pieza de responsabilidad civil del acusado.

Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación del procesado, dictándose sentencia por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Justicia de Castilla y León, con fecha 15 de octubre de 2015, en el recurso nº 3/2015 , con la siguiente parte dispositiva:

FALLAMOS.- Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre del acusado contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado en el procedimiento de que dimana el presente Rollo, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma con costas al apelante.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por el procesado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

1. - Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 la LECr ., al haberse denegado alguna diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma por las partes se considere pertinente. Indica que se denegó indebidamente la pericial caligráfica en su escrito de defensa dejando indefenso al acusado recurrente. Era el único medio para demostrar que el director de la sucursal dé la Caja de Ávila mentía al indicar que el acusado firmó en su presencia. Indica que dos informes periciales de parte mostraban que la firma habitual del acusado ni) coincide con la firma dubitada.

2. - Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 la LECr ., al haberse denegado alguna diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma por las partes se considere pertinente. Se extiende en que la prueba pericial caligráfica de la Policía Nacional se ha realizado vulnerando derechos fundamentales del acusado.

3. - Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 la LECr ., al haberse denegado alguna diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma por las partes se considere pertinente. Se refiere a la prueba solicitada de que Bankia remitiera el número de identificación y los nombres de todos los empleados de la sucursal de la calle de los Reyes Católicos de Ávila en fecha 20 de noviembre de 2006, a fin de poder identificar a las personas intervinientes en la operación a que se contrae la presente causa. La finalidad de la prueba era la de acreditar que la referencia de la operación bancaria que da lugar a la presente causa no la hizo el director de la sucursal (al que reiteradamente señala como "vendedor de preferentes") y por tanto difícilmente pudo ver firmar al acusado.

4. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y art. 882 de la LECr ., al entender infringido el art. 24 de la Constitución Española por vulneración al derecho a la tutela judicial efectiva, interdicción de la arbitrariedad y del derecho a un proceso con todas las garantías. Considera vulnerados sus derechos por razón de la no práctica de la pericial de la Policía y por la falta de acreditación documental de la persona que intervino en la operación bancaria.

5. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y art. 882 de la LECr ., al entender infringido el art. 24 de la Constitución Española por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con la presunción de inocencia del acusado, al dar veracidad al testimonio del director de la sucursal ("y vendedor de preferentes").

6. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y art. 882 de la LECr ., al entender infringido el art. 24 de la Constitución Española por vulneración del principio de proporcionalidad en la aplicación de la pena.

7. - Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECr ;, por indebida aplicación del art. 66.6 del Código Penal , en relación con la DT Tercera de la LO 1/2015 y con el art. 432 del Código Penal .

8. - Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECr ., por infracción del art. 11.1 en relación con el art. 238.3 de la LOPJ . Considera que la no realización por la Policía judicial de la pericial caligráfica vicia el proceso y causa indefensión al recurrente incurriendo en causa de nulidad.

Instruida la parte recurrida se presentó escrito solicitando la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del recurso. Por el Ministerio Fiscal, en igual trámite presentó escrito en fecha 25 de enero de 2016 solicitando la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del recurso; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 2 de junio de 2016.

El Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León confirmó en apelación la sentencia dictada por el Tribunal del jurado en el ámbito de la Audiencia Provincial de Ávila en la que condenó al recurrente como autor de un delito de malversación de caudales públicos a la pena de cuatro años de prisión y siete años de inhabilitación absoluta y a indemnizar al Ayuntamiento de Navacepedilla de Corneja en la cantidad de 14.990,00 euros. Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia interpone recurso de casación. En el primer motivo, al amparo del artículo 850.1º de la LECrim , se queja de la denegación de una diligencia de prueba, consistente en pericial caligráfica, que considera que le ha causado indefensión. La prueba denegada consistía en dictamen pericial grafológico, que debía realizar un perito adscrito al TSJ de Castilla y León, acerca de la autoría de la firma del documento relativo a la recepción del dinero extraído de la cuenta del Ayuntamiento, acreditando al tiempo que el único testigo de cargo, el director de la sucursal bancaria, mintió cuando afirmó que el acusado había estampado la firma en su presencia.

1. El derecho a defenderse de una acusación en el ámbito penal mediante el empleo de los medios de prueba pertinentes debe entenderse comprendido en el marco del derecho a un proceso equitativo al que se refiere el artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y en el derecho a un proceso con las debidas garantías del artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos . En nuestro ordenamiento, aunque podría considerarse incluido en el derecho a un proceso con todas las garantías, su rango constitucional deriva de su reconocimiento expreso y singularizado en el artículo 24 de la Constitución . La alegación de su vulneración es posible a través del artículo 852 o por la vía del artículo 850.1º, ambos de la LECrim , aunque la invocación del primero no permite orillar las exigencias contenidas en el segundo precepto.

   Es, pues, un derecho fundamental, aunque no sea un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás ( artículos 659 y 785.1 de la LECrim ). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC nº 70/2002, de 3 de abril ).

   La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por los artículos 785.1 y 786.2 de la LECrim en su redacción actualmente vigente, (anteriores artículos 792.1 y 793.2), cuando se trate de Procedimiento Abreviado, y haciendo constar su oposición a la denegación a efectos de ulterior recurso en la forma prevista en el artículo 37.d) de la LOTJ , cuando se trate de procedimientos ante ese Tribunal. En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

   Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS nº 1591/2001, de 10 de diciembre y STS nº 976/2002, de 24 de mayo ); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, ( STS nº 1289/1999, de 5 de marzo ); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica. Todos estos aspectos han de ser acreditados por el recurrente cuando alega en vía de recurso la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes a su defensa.

   Cuando el examen de la cuestión se efectúa en vía de recurso, el carácter necesario y relevante de la prueba debe valorarse teniendo en cuenta no solo las particularidades y finalidad de las propuestas tal como aparecían en el momento de admitir o denegar las pruebas, sino también las demás pruebas ya practicadas en el juicio oral y la decisión que deba adoptar el Tribunal respecto de los aspectos relacionados con la prueba cuya práctica fue denegada. Dicho de otra forma, la queja solo podrá ser estimada cuando en función de las características del caso concreto según resultan de todo lo ya actuado, su práctica podría suponer la adopción de un fallo de contenido diferente. En otro caso, la anulación del juicio para la celebración de uno nuevo no estaría justificada.

2. En el caso, desde el punto de vista formal, no se hace mención alguna en el motivo respecto a que el recurrente hubiera hecho constar su oposición a la decisión de denegación de la prueba.

   En cuanto al fondo de la cuestión, como el propio recurrente reconoce, ya existían dos informes periciales caligráficos sobre el particular, que afirmaban que el acusado no era autor de esa firma, y un tercer informe, realizado por la Policía, en el que se manifiesta que, dado que se trata de una mera rúbrica, no es posible determinar su autoría con un mínimo de rigor.

   Por lo tanto, se sometieron a la valoración del jurado dos pruebas periciales sobre la firma, de conclusiones favorables al acusado, y una tercera que, en realidad, se limitaba a exponer las dificultades para efectuar la pericia, dadas las características de la firma a examinar. No era por lo tanto necesaria la prueba denegada, por lo que no se ha infringido el derecho del recurrente a la utilización de medios de prueba pertinentes.

   Además, sobre la presencia e intervención del acusado en la recepción de los 14.990,00 euros, también dispuso el jurado de dos testificales de sentido contrario, afirmando un testigo que el acusado firmó en su presencia y el otro que el dinero se entregó a otra persona. Y también del mismo documento de recepción en el que se hacía constar el nombre y DNI del recurrente. Tuvo, pues, a su disposición suficientes elementos de juicio para resolver sobre la cuestión.

   Consiguientemente, el motivo se desestima.

En el segundo motivo, con el mismo amparo procesal, sostiene el recurrente que es ilícita la prueba pericial efectuada por la Policía Nacional, al haberse realizado sin que el acusado interviniera en su práctica o estuviera presente.

En el motivo octavo insiste en esta cuestión con mención de la exigencia de buena fe.

1. El artículo 850.1º de la LECrim se refiere a los supuestos de denegación de diligencia de prueba solicitada en tiempo y forma y no a otros aspectos relacionados con la práctica de la prueba. Concretamente, no se refiere a cuestiones relacionadas con la validez de las pruebas en atención a la forma en la que han sido practicadas.

2. En cualquier caso, la ausencia del recurrente en la preparación y elaboración del dictamen pericial, no supone indefensión, en tanto que pudo luego cuestionar su contenido en el plenario mediante el interrogatorio de su autor, que compareció como perito. Por otro lado, como hemos señalado, el dictamen elaborado por el funcionario del C.N. de Policía se limita a afirmar la imposibilidad de la realización de la pericia. Carece, pues, de trascendencia alguna, ya que no afirma ni niega que el acusado sea el autor de la firma cuestionada, pudiendo, a lo sumo, extraer del mismo que la firma pudo haber sido realizada por cualquier persona con un mínimo de destreza escritural. Así, el perito, que compareció como tal en el juicio oral, sostenía en su dictamen que, dadas las características de la firma, en realidad una rúbrica, no se observaba correspondencia gráfica respecto de la firma indubitada; que su relativa sencillez hacía que su trazado esté al alcance de cualquier persona con una cierta destreza escritural; que no es posible técnicamente pronunciarse sobre la autoría de la firma; y que no se dispone de elementos de juicio suficientes para hacer esa determinación.

Por otro lado, el que no se haya cumplido con las previsiones establecidas por la Audiencia cuando acordó, mediante auto resolutorio de un recurso de apelación, la práctica de la prueba en instrucción, tampoco supone indefensión alguna, desde el momento en que la propia Audiencia ordenaba la realización de la prueba en unas determinadas condiciones, pero solo si ello era posible. La imposibilidad consignada por el perito, pues, no supone desatender lo ordenado por la Audiencia.

Por todo ello, los motivos se desestiman.

En el tercer motivo, nuevamente al amparo del artículo 850.1º de la LECrim , denuncia denegación de otra diligencia de prueba consistente en requerir a la entidad bancaria de la que se extrajo el dinero para que aporte el número de identificación de sus empleados en la sucursal en la fecha de los hechos, a fin de poder identificar a las personas que intervinieron en la operación. Pretendía demostrar la identidad del operario nº 15 de la entidad y acreditar que no es el Director que comparece como testigo de cargo, el cual no estaba presente por lo que no pudo presenciar como el recurrente firmaba el documento.

En el cuarto motivo, al amparo del artículo 852 de la LECrim , denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a un proceso con todas las garantías, en relación con el derecho a los medios de prueba pertinentes. Se refiere a la denegación de la prueba pericial, y, especialmente, a la denegación de la aportación del listado de empleados con la finalidad de identificar a quien intervino en la operación.

1. La cuestión, al igual que las anteriores, ya fue examinada en la sentencia de apelación dictada por el Tribunal Superior de Justicia. En ella, para sostener la innecesariedad de la prueba, se tiene en cuenta que la entidad bancaria ya había identificado al director como la persona que intervino en la operación. No era precisa la lista de los empleados con su identificación, para satisfacer esa finalidad. En todo caso, la presencia de cualquier otro empleado no impedía la del director de la sucursal y su percepción de la operación efectuada. Es decir, que, aun cuando en el impreso utilizado aparezca como actuante otro empleado de la sucursal, ello no supone que el director no estuviera presente.

2. Por otro lado, sin necesidad de conocer la clave asignada a cada empleado, nada le impidió al recurrente proponer como prueba la testifical del cajero de la entidad o de cualquier otro empleado, si entendía que podía contribuir a esclarecer los hechos, lo cual no hizo en el momento oportuno.

Por todo ello, el motivo se desestima.

En el quinto motivo denuncia vulneración de la presunción de inocencia, pues entiende que la condena se basa solo en la declaración como testigo del director de la sucursal, que viene contrarrestada por otras pruebas, concretamente, la declaración de Adriana y el acta notarial en la que constan sus manifestaciones un año antes de la interposición de la querella, en las que afirma haber estado presente en la entidad bancaria cuando se realizó la operación, negando la presencia del director y que el acusado firmase el documento de recepción del dinero y afirmando que el dinero se entregó al Alcalde que, a su vez, lo entregó al administrador de la entidad Pergar; la declaración coincidente con la de su hija, que la acompañó en esa ocasión; y la diligencia de reparo al pago efectuada por el acusado al no constar la factura que documentaba la deuda;

1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

   No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo.

   De otro lado, la sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido el Tribunal del jurado.

   Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas. En definitiva, se concreta en cuatro puntos: a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia del Tribunal del Jurado, se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden; b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones; c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo; d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.

2. En el caso, la cuestión ha sido examinada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación, y ha considerado que la valoración de la prueba efectuada por los jurados es razonable, es decir, con otras palabras, es conforme con la lógica y no se opone a las máximas de experiencia ni a los conocimientos científicos. El Tribunal de apelación examina la concesión de credibilidad al director de la sucursal, que declaró como testigo, y señala que el jurado no apreció ninguna razón para ponerla en duda, ni dejó de valorar ningún otro elemento de juicio relevante, aunque su testimonio fuera de contenido contrario al resultado de las dos pruebas periciales mencionadas, respecto de las cuales pone de relieve las dificultades existentes para extraer conclusiones definitivas del examen de una firma consistente en realidad en una rúbrica, de relativamente fácil ejecución. Añade el Tribunal de apelación que no se solicitó una prueba pericial sobre la posible autoría de tal firma por parte del Alcalde, persona que, según el recurrente, fue su autor. Y, finalmente, respecto a los demás testimonios de sentido contrario, también mencionados más arriba, señala que no infringe la presunción de inocencia optar por el que se ha considerado como lineal, coherente, detalladamente descriptivo de los hechos y prestado por una persona ajena al entorno de las partes, frente a otros respecto de los cuales, el único que sostiene tener carácter presencial, aparece con contradicciones y vertido por una persona relacionada profesionalmente con el recurrente.

   Además de estos aspectos que se han examinado en la sentencia de apelación, conviene tener en cuenta que la declaración del director de la sucursal aparece corroborada por el mismo documento en el que se hace constar la entrega del dinero en la entidad bancaria, en el que se identifica al receptor como el recurrente, recogiendo su nombre y su DNI, lo cual no parece que fuera lógico si él estaba presente y no era realmente el receptor de esa cantidad. En cuanto al documento de reparo, no aparece acreditada su autenticidad, en cuanto que no se ha encontrado, ni se aporta ahora, rastro alguno de su presentación oficial en el Ayuntamiento.

   Puede concluirse, pues, que el Tribunal de apelación examinó adecuadamente la cuestión acerca de la vulneración de la presunción de inocencia, y que, con criterios que esta Sala asume, consideró que la prueba era válida y que el proceso de valoración respetó los estándares de racionalidad exigidos por la doctrina de esta Sala y la del Tribunal Constitucional.

   En consecuencia, el motivo se desestima.

En el sexto motivo, argumenta que la pena es desproporcionada y que ha sido modificada por la LO 1/2015. En el séptimo motivo denuncia la vulneración del artículo 66.6 del C. Penal , en relación con la Disposición Transitoria Tercera de la citada Ley Orgánica, pues la pena ha sido modificada por la referida Ley Orgánica, reduciendo la cifra mínima a dos años, siendo ahora la comprendida entre dos a seis años de prisión.

1. La Disposición Transitoria Tercera de la LO 1/2915 prevé la invocación de la nueva regulación en los recursos de casación no formalizados al momento de la entrada en vigor. La Disposición Transitoria Segunda, que regula las reglas para revisar las condenas en relación con la nueva regulación, cuando sea más favorable, dispone claramente que en las penas privativas de libertad no se considerará más favorable esta ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código.

2. La cuestión fue planteada en el recurso de apelación y fue resuelta adecuadamente por el Tribunal Superior de Justicia desde la perspectiva de la revisión de sentencias firmes, pues la pena privativa de libertad impuesta es imponible de acuerdo a la nueva regulación. No así respecto de la inhabilitación absoluta, que puede considerarse más grave que la actualmente prevista, especial para empleo o cargo público y para el derecho de sufragio pasivo.

Sin embargo, puede entenderse que ha existido infracción de ley si la pena de prisión impuesta no se ajusta a los criterios de individualización enunciados por el Tribunal de instancia, teniendo en cuenta la nueva penalidad. En el caso, impuso la pena de cuatro años de prisión al considerarla intermedia entre el mínimo legal y la mitad de la pena. Esa extensión correspondería según la nueva regulación al máximo de la mitad inferior. La pena intermedia, según el criterio atendido por la Audiencia, se correspondería con prisión de tres años y cuatro meses. Con la inhabilitación especial para cargo público de secretario de ayuntamiento y equivalente, así como para el derecho de sufragio pasivo por siete años.

En ese sentido, el motivo se estima.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Fructuoso , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de fecha 15 de octubre de 2015 , que resolvía el recurso de apelación interpuesto por la representación del procesado, interpuesto contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Ávila con fecha 25 de marzo de 2015 .

Declarando de oficio las costas derivadas del presente recurso.

Comuníquese dicha resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Andres Martinez Arrieta D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Andres Palomo Del Arco D. Carlos Granados Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a nueve de Junio de dos mil dieciséis.

En la causa del Tribunal del Jurado nº 1/2013, incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Piedrahita, y seguida por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Ávila en el Rollo nº 1/2014 , por delito de malversación de caudales públicos, contra Fructuoso , con DNI nº NUM001 - nacido en Navaluenga (Ávila) el día NUM002 /1957, hijo de Pascual y de Remedios , en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 25 de marzo de 2015 , que fue confirmada por la dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con fecha 15 de octubre de 2015 , que ha sido recurrida en casación por el procesado, y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.