STS 436/2014, 9 de Mayo de 2014

PonenteLUCIANO VARELA CASTRO
ECLIES:TS:2014:2399
Número de Recurso1902/2013
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución436/2014
Fecha de Resolución 9 de Mayo de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Mayo de dos mil catorce.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional interpuesto por Alexander, representado por la Procuradora Dª Cristina Herguedas Pastor, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 18 de julio de 2013, que resolvía los recurso de apelación interpuesto por la representación Alexander, Consuelo y Erica y el Ministerio Fiscal, de interpuesto contra Sentencia del Tribunal del Jurado dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, con fecha 17 de abril de 2013, en causa seguida por delito de asesinato. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Barcelona, instruyó Procedimiento del Jurado, nº 1/10 contra Alexander, por delito de asesinato, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona tramitado con el nº 14/12, que con fecha 17 de abril de 2013 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"Conforme al VEREDICTO alcanzado por el Jurado popular, declaro probado que el acusado Alexander, mayor de edad, de nacionalidad portuguesa, hacia las 23:30 horas del domingo 14 de marzo de 2010, mantuvo con Emilio, una discusión que se había iniciado en un bar de la calle Murtra de Barcelona, y que continuó en el bar Asturias, finalizando en la calle Santa Rosalía, a la altura del número 115.

En dicha vía pública, el acusado golpeó con gran violencia al Sr. Emilio, al que derribó e hizo caer al suelo, donde continuó pegándole con los pies en la cara y en la cabeza, durante un tiempo aproximado de entre diez y quince minutos, hasta que el agredido quedó inerte en el suelo.

A consecuencia de dicha agresión, Emilio falleció en el hospital a las 17:30 horas del día 18 de marzo de 2010 por isquemia encefálica secundaria a edema cerebral por contusión craneal en región frontal, parietal y orbitaria.

Además sufrió fractura de las costillas anteriores 3, 4 y 5 del costado derecho y 4, 5, 6, 7 y 8 del costado izquierdo, cuya etiología no ha quedado plenamente acreditada.

Alexander, realizó estos actos sólo con intención de menoscabar la integridad física del Sr. Emilio, y aunque no pretendía causarle la muerte, ésta se produjo finalmente.

Durante las horas previas a los hechos, el acusado estuvo ingiriendo bebidas alcohólicas que llegaron a mermar gravemente sus facultades cognoscitiva y volitiva para comprender la trascendencia de sus actos o para actuar conforme a esa comprensión.

Acaecidos los hechos el 14 de marzo de 2012, el comienzo de las sesiones del juicio oral ha sido fijado para el 11 de marzo de este año.

En esta misma fecha ha sido ingresada en esta Oficina de Jurado por el acusado la cantidad de 3.981,04 euros para reparar el daño causado.

No se ha acreditado que el acusado, tras haber golpeado al Sr. Emilio, y antes de abandonar el lugar, se orinara sobre él.

Al tiempo de su fallecimiento, Emilio, que contaba en ese momento con 52 años de edad, tenía dos hijas, Erica, nacida el NUM000 de 1988, y Consuelo, nacida el NUM001 de 1991." (sic)

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Alexander, como autor penalmente responsable de un delito consumado de lesiones del artículo 147 C.P . en concurso medial con un delito de homicidio imprudente del art. 142 C.P . con la eximente incompleta de intoxicación etílica el artículo 21, 2 en relación con el 20, 2 C.P ., a la pena, por el delito de lesiones, de 6 meses de prisión y, por el de homicidio imprudente, a la de 1 año de prisión, además de la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que indemnice a Erica y Consuelo en la suma de 150.000 euros por el fallecimiento de su padre, con más los intereses legales,

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO al acusado del delito contra la integridad moral del artículo 173 C.P . por el que venía siendo acusado.

También se condena al acusado al pago de la mitad de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular." (sic)

TERCERO

Contra dicha resolución, se interpusieron recursos de apelación por el procesado, la acusación particular y el Ministerio Fiscal, dictándose sentencia por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, con fecha 18 de julio de 2013, en el recurso nº 15/13, con la siguiente parte dispositiva:

"LA SALA DE LO PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA, ha decidido: ESTIMAR el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada en fecha diecisiete de abril de dos mil trece por el Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Barcelona , recaída en el Procedimiento núm. 14/2012 del indicado Tribunal del Jurado, derivado de la Causa de Jurado núm. 1/2010 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Barcelona; y, en su consecuencia, ANULAR el veredicto dictado por el Jurado así como la sentencia recurrida, devolviendo la causa a la Oficina del Jurado de la Audiencia Provincial de Barcelona para que se proceda a la celebración de juicio oral ante un nuevo Jurado y un nuevo Magistrado- presidente, todo ello sin hacer especial pronunciamiento en materia de las costas de los recursos."

CUARTO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el procesado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

  1. - Por vulneración de precepto constitucional, por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, al amparo de los arts. 24.2 de la CE, 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim.

  2. - Por infracción del derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, al amparo de los arts. 24.2 de la CE, 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim.

  3. - Por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, al amparo de los arts. 24 de la CE, 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim.

  4. y 5º .- Renunciados

  5. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por infracción de los arts. 25.1 y 66.1.2 del CP.

SEXTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 7 de mayo de 2014.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- Por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña se dictó sentencia de apelación que había sido formulada contra la del Tribunal del Jurado de la Audiencia de Barcelona por un total de seis motivos ¬tres de la acusación particular, dos del Ministerio Fiscal y uno de la defensa del penado¬ y en la que, estimando los que formuló el Ministerio Fiscal, anuló la resolución recurrida y ordenó celebrar nuevo juicio. Sin entrar a examinar los demás motivos expuestos en los recursos de la acusación particular y defensa del penado.

Interpreta el Tribunal Superior la motivación expuesta por el Jurado concluyendo que éste, por un lado, proclama como base de partida la realidad de golpes con "gran violencia" a la víctima determinantes de su fallecimiento y, por otro lado, excluye que el acusado actuara con ánimo de matar. Estima el Tribunal Superior que el motivo, que el Jurado expuso, consistió en la no limitación de los golpes a la cabeza de la víctima y el estado de confusión del autor de la agresión, que no le permitía discernir el estado de la víctima y el riesgo vital para ésta.

Frente a la estructura de la argumentación del Jurado, el Tribunal Superior valora que la contundencia y multitud de golpes, así como el mecanismo de producción, la localización de los golpes y la duración de la agresión hacen que "sólo puede deducirse que cualquier persona sabe que está poniendo en peligro la vida de la persona agredida".

Estima que el Jurado ha confundido la "existencia del dolo" con la merma de la "imputabilidad".

Y pasa a valorar también el dictamen pericial para concluir que las doctoras forenses, al describir las consecuencias de la borrachera, dieron unas explicaciones sobre imputabilidad que eran teóricas.

  1. - Contra ésta decisión se formula ahora el recurso de casación. El penado recurrente reprocha al Tribunal Superior: a) que admita el recurso del Ministerio Fiscal pese a que éste no objetó la insuficiencia de motivación al tiempo de la lectura del acta; b) que el tribunal de la apelación procediera a una nueva valoración de la prueba practicada ante el Tribunal del Jurado y c) que esa revisión se hiciera sin oír personalmente al acusado.

Los tres motivos se amparan en lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, estimando que las tres quejas tienen contenido constitucional. Considera que la sentencia recurrida vulnera (a) el derecho a la tutela judicial efectiva, (b) el derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia y (c) el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías.

SEGUNDO

1.- Examinaremos en primer lugar la queja de infracción del derecho a la tutela judicial por la admisión del recurso de apelación.

El derecho a la tutela judicial efectiva incluye en su contenido el derecho a la intangibilidad de las resoluciones judiciales, sin otra excepción que la de la eventual modificación que pueda establecerse en los casos en que sea admisible un recurso.

El Tribunal Constitucional ha establecido que ese nuevo enjuiciamiento, tras la anulación de la sentencia absolutoria, no conculca la garantía que proscribe el bis in idem ( Sentencia Tribunal Constitucional nº 115/2006). En cuanto al sometimiento a un nuevo juicio, hemos dicho en la STC 246/2004 de 20 de diciembre que, en aplicación del artículo 846 bis f) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la consecuencia "de sumisión a un nuevo juicio derivado de la anulación de la Sentencia del Tribunal del Jurado, tampoco es cuestionable desde la perspectiva constitucional de prohibición del bis in idem, que, como ya ha reiterado este Tribunal, sólo opera respecto de Sentencias o resoluciones firmes con efectos de cosa juzgada material [por todas, SSTC 159/1987, de 26 de octubre, FJ 2; 2/2003, de 16 de enero, FJ 3 b), o 229/2003 de 18 de diciembre, FJ 3]; efecto del que carece la Sentencia absolutoria del Tribunal del Jurado, en tanto que ha sido anulada en virtud del régimen de recursos previstos legalmente por haber incurrido en quebrantamiento de las normas y garantías constitucionales" (FJ 8). En efecto, de acuerdo con lo que dijimos en la STC 169/2004 de 6 de octubre, FJ 3, y hemos reiterado en pronunciamientos posteriores en la STC 192/2005, de 18 de julio, reiteramos que: Dada la veda constitucional del bis in idem, ha de tenerse en cuenta que aun cuando la retroacción de actuaciones acordada por el Tribunal Supremo signifique para el demandante de amparo la sumisión a un nuevo juicio, tal efecto no es cuestionable desde la perspectiva constitucional, pues aquella prohibición opera respecto de Sentencias firmes con efecto de cosa juzgada, y la recurrida en casación en este caso carecía de ese carácter. Así pues no cabe hablar en rigor de doble proceso cuando los anteriores han sido anulados.

  1. - En cuanto al presupuesto de protesta y reclamación previa para la admisión a trámite de la apelación, debemos recordar que, cuando el motivo de ésta es precisamente uno de los supuestos que se enuncian en el apartado a) párrafo segundo del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el último inciso de ese precepto exige la temporánea protesta, aunque la alegación de infracción de un derecho fundamental no exime de la reclamación previa.

    Cuando la alegación de aquella vulneración se refiera al derecho a la tutela judicial, subsistiría la exigencia de protesta, siquiera esa exigencia no se compadece con la exención de previa reclamación de subsanación.

    En todo caso el motivo no podrá limitarse a denunciar meras infracciones procesales, debiendo limitarse a las de contenido constitucional.

    Por ello debemos ahora examinar si el motivo de apelación y el conocimiento que por razón de la apelación asumió el Tribunal Superior de Justicia se circunscribió a la consideración de un defecto que implique vulneración constitucional de la garantía de tutela judicial efectiva, tal como dicho contenido viene configurado por la doctrina constitucional.

  2. - El artículo 846 bis c), en su apartado a) exige para admitir a trámite el recurso de apelación contra las sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado que al recurrente se le haya ocasionado indefensión.

    Sobre el concepto de indefensión ha de traerse a colación la constante doctrina constitucional que recuerda la STC 62/2009 de 9 de marzo, según la cual "la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales. Por otro lado, para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el artículo 24 de la Constitución Española, se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones, esto es, que la indefensión sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional ( SSTC 109/1985 de 8 de octubre, FJ 3; 116/1995 de 17 de julio, FJ 3; 107/1999 de 14 de junio, FJ 5; 114/2000 de 5 de mayo, FJ 2; 237/2001 de 18 de diciembre, FJ 5, entre otras muchas)" ( STC 62/2009, FJ 4).

    La regla de la interdicción de la indefensión requiere del órgano jurisdiccional un indudable esfuerzo a fin de preservar los derechos de defensa de las partes, correspondiendo a los órganos judiciales procurar que en un proceso se dé la necesaria contradicción entre ellas, así como que posean idénticas posibilidades de alegar o probar y, en definitiva, de ejercer su derecho de defensa en cada una de las instancias que lo componen ( SSTC 102/1998 de 18 de mayo, FJ 2; 114/2000 de 5 de mayo, FJ 2; 154/2000 de 12 de junio, FJ 2; 65/2007 de 27 de marzo, FJ 2; y 48/2008 de 11 de marzo, FJ 3).

    Por las razones antes expuestas, ha de concluirse que, si la indefensión les advino a las acusaciones por el laconismo o arbitrariedad del veredicto en cuanto a la sucinta explicación del mismo, aquéllas tuvieron ocasión de formular la pertinente reclamación al tiempo de conocer por su lectura el acta del veredicto, instando así la devolución de la misma al Jurado para subsanar el eventual defecto que estimaban esas acusaciones concurrentes.

    De ahí que no deba prescindirse de la valoración de las circunstancias concurrentes para determinar si hubo o no indefensión en función de la actividad o pasividad de las partes en el trámite de eventual devolución del acta del veredicto al Jurado ( STS nº 913/2012 de 14 de noviembre).

  3. - En el caso que ahora juzgamos el acta fue devuelta más de una vez al Jurado. Inicialmente precisamente porque se estimaba que estaba "en algunas cuestiones bien fundamentado pero en las más importantes no", según se hizo constar en el acta, donde se precisaba que era necesario "fundamentar qué pruebas muestran la intención del acusado" en referencia concretamente a que "no (le) quiso matar". Oídas las partes, dice el acta, se dieron por enteradas de la rectificación del objeto del veredicto y manifestaron que "no tienen ninguna manifestación que hacer al mismo".

    Cuando en su nueva entrega del acta se pone de manifiesto que el Jurado considera que la muerte fue imprudente y no dolosa, se le emplaza para que incluyan una redacción alternativa al objeto propuesto por el Magistrado. El Jurado añade así el enunciado al apartado 4º del veredicto, que había sido rechazado por 8 votos contra uno, en el que manifiesta que "el acusado realizó este ataque con el propósito de lesionar", que fue aprobado por ocho votos frente a uno. A ese acta las partes no formulan objeción alguna relativa a la motivación expuesta por el Jurado. En el debate siguiente sobre calificación y pena se limitan a exteriorizar la dificultad en concretar la calificación de la lesión imputada.

    Así pues no se alcanza a conocer cual podía ser la indefensión padecida por las partes que tanta intervención, efectiva y potencial tuvieron en todo lo relativo a la explicación por el Jurado de las razones de su convicción.

    Lo que por sí solo justificaría la estimación de esta casación al considerar no ajustada a Derecho la admisión del recurso de apelación por el motivo a) de los alegados por el Ministerio Fiscal, que fue admitido y estimado en la sentencia de apelación.

TERCERO

1.- La segunda impugnación denuncia que, para adoptar su decisión el Tribunal Superior lleva a cabo, en la sentencia ahora recurrida ante nosotros, una nueva valoración de la prueba practicada ante el Tribunal del Jurado.

Y le reprocha que de ello deriva una vulneración de la garantía constitucional de un proceso con todas las garantías. Y, además, de la de presunción de inocencia.

  1. - La decisión sometida a casación es la dictada por el Tribunal Superior y no la del Tribunal del Jurado. Lo que presupone una reflexión sobre el ámbito de conocimiento que a aquél le es devuelto por razón del recurso. Y, más concretamente, en el caso de sentencias del Tribunal del Jurado absolutorias, por razón del veredicto del Jurado que excluye declarar probados los hechos imputados en el objeto del veredicto. Y en el caso presente tal ocurre en la medida que la sentencia inicial absuelve del delito de asesinato.

    Debemos recordar aquí una opción bien conformadora del sistema adoptado por la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, que le diferencia del precedente de la ley de 1888. En ese precedente legislativo el artículo 112 autorizaba a los Magistrados que integraban el Tribunal de Derecho a devolver el veredicto al Jurado si incurría, en su parecer unánime, en error grave. Este podía consistir tanto en declarar al acusado culpable, pese a no haber duda racional tras el juicio sobre su inculpabilidad. Y también si declaraba no culpable a quien, por el resultado del juicio, había de ser tenido por culpable sin duda racional.

    Las diferencias con el hoy vigente sistema de enjuiciamiento por Jurado derivan de que, por lo que se refiere al caso de declaración de culpabilidad, ese control sobre la inexistencia de dudas racionales ya lo efectúa el Magistrado Presidente, evitando la deliberación misma del Jurado, pues en tal caso deberá disolverlo.

    Pero, lo que es diferencia de mayor calado, la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado no autoriza al Juez técnico a imponer su criterio de condena cuando, aún estimándola posible aquél, el Jurado la desecha con un veredicto que determina la sentencia absolutoria.

  2. - Precisamente este desapoderamiento al juez técnico para controlar y, en su caso, desautorizar, un veredicto de consecuencias absolutorias, plantea la cuestión de cuándo y por qué motivos cabe someter la sentencia absolutoria a recurso.

    Además de por los quebrantamientos de forma, las sentencias absolutorias solamente pueden ser recurridas, en cuanto al fondo, por infracción de preceptos constitucionales o legales siempre que esa infracción venga referida exclusivamente a la calificación jurídica del hecho o a la determinación de sus consecuencias jurídicas ( apartado "b" del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no siendo aplicable a las sentencias absolutorias el apartado "e" de dicho artículo). También puede recurrirse la sentencia absolutoria que sigue a la disolución del Jurado, que así no llega a dictar veredicto, alegando que la disolución no procedía. Pero es evidente que tal hipótesis presupone la no intervención del Jurado.

    En relación a la viabilidad de impugnación de las sentencias absolutorias cabe citar la doctrina establecida en la sentencia del Tribunal Supremo nº 1043/2010 de 11 de noviembre , en la que se dio respuesta a sendos motivos de las acusaciones que invocaban el derecho a la tutela judicial efectiva.

    La invocación del derecho a la tutela judicial efectiva permite someter a debate en la instancia de control constitucional ¬como lo es la casación ex artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal¬ la calidad argumental de la decisión que da respuesta a las pretensiones de las partes.

    Afirmar que la razón de fondo de la sentencia absolutoria es errónea, porque concurran elementos suficientes para dar por enervada la garantía constitucional de presunción de inocencia, no tiene cabida en el recurso contra aquélla. Porque el derecho del penado a invocar la garantía de presunción de inocencia no tiene como correlato la posibilidad de invocar error en la decisión absolutoria de la sentencia en aplicación de aquella garantía.

    Ciertamente todas las partes tienen derecho a que la decisión, cualquiera que sea el sentido de la misma, sea motivada. Las que recaen sobre los presupuestos y también las que recaen sobre el fondo. Es bien conocida la doctrina sobre la vinculación del artículo 120.3 de la Constitución con el derecho a la tutela judicial efectiva. Y todo ello como test de legitimidad de la resolución jurisdiccional, en cuanto derivada del ejercicio de un poder y para abrir la posibilidad de una adecuado control, ya que de aquella motivación depende la posibilidad de articulación de la impugnación y es presupuesto cognitivo de la decisión del poder que asume el control.

    Pero ello no quiere decir que ese control, aunque vaya más allá de la mera constatación formal y externa de la existencia de un discurso argumental, pueda dar contenido constitucional a cualquier valoración sobre la calidad de dicha argumentación.

    El canon de exigencia de la misma en referencia a la motivación de las decisiones se satisface, como recuerda la Sentencia del Tribunal Constitucional numero 12/2011 de 28 de febrero de 2011, si alcanza lo que denomina un grado mínimo que se conforma con la mera cognoscibilidad de la ratio decidendi de la resolución, de tal suerte que la explicación de los fundamentos probatorios del relato fáctico constituye una exigencia mayor, pero derivada de la garantía de presunción de inocencia. Ahora bien, así como esta última puede ser invocada por el acusado penado, la acusación, a quien no se reconoce un derecho a la presunción de inocencia a la inversa, solamente puede invocar la garantía de tutela judicial efectiva si, en lo relativo a la motivación, puede acreditar que la resolución impugnada no satisface aquel mínimo canon.

    Los cánones de constitucionalidad son restrictivos. Entre ellos cabe citar la inexistencia de un error susceptible de ser tildado como patente ( Sentencia del Tribunal Constitucional de 4 de octubre de 2010) o la quiebra evidente de pautas de razonabilidad lógica en el sentido de incoherencia lógica entre la premisa afirmada y la conclusión extraída, la ausencia de un cierto refuerzo, que la motivación requiere ante supuestos determinados por la entidad de los derechos comprometidos, así en los casos de rechazo de la prescripción o en la insuficiencia investigadora en casos de denuncia de tortura policial ( STC de 18 de octubre de 2010), o incluso la ausencia de razonabilidad de la resolución por los resultados a que conduce.

    La Sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de junio de 2009, recogiendo lo dicho por la STC 94/2007 de 7 de mayo (FJ 6) y la STC 314/2005 de 12 de diciembre, recoge los rasgos fundamentales de la doctrina consolidada en relación con la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales como contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el artículo 24.1 Constitución subrayando que:

    "

    1. El requisito de la motivación de las resoluciones judiciales halla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico- jurídico que conduce al fallo, y de controlar la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, a la vez que permite contrastar la razonabilidad de las resoluciones judiciales. Actúa, en definitiva, para permitir el más completo ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables, quienes pueden conocer así los criterios jurídicos en los que se fundamenta la decisión judicial, y actúa también como elemento preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción.

    2. El deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento jurídico exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide o, lo que es lo mismo, no existe un derecho del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial ( SSTC 14/1991, 175/1992, 105/1997, 224/1997), sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que contengan, en primer lugar, los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( STC 165/1999 de 27 de septiembre) y, en segundo lugar, una fundamentación en Derecho ( SSTC 147/1999 de 4 de agosto y 173/2003 de 29 de septiembre).

    3. La suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que requiere examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales (por todas, SSTC 2/1997 de 13 de enero, FJ 3; 139/2000 de 29 de mayo, FJ 4)".

    En similar doctrina cabe citar las STS nº 237/2014 de 25 de marzo , siguiendo la 1043/2012 de 21 de noviembre: En cuanto a las demás cuestiones relacionadas con el derecho a la tutela judicial efectiva, conforme a la STS 2 1-11-2012, nº 1043/2012 , diremos que, tal y como viene siendo perfilado en la jurisprudencia constitucional permite anular aquellas decisiones judiciales basadas en criterios no racionales, o apartados de toda lógica o ajenas a cualquier parámetro de interpretación sostenible en derecho; pero no permite corregir cualquier supuesta deficiencia en la aplicación del derecho o en la valoración de la prueba. Otorgar al derecho a la tutela judicial efectiva mayores dimensiones significaría convertir el recurso de casación y, lo que todavía sería más disfuncional desde la perspectiva del reparto de funciones constitucionales, también el recurso de amparo en un medio ordinario de impugnación...

    .....cuando lo que se pretende es la revocación de un pronunciamiento absolutorio, esgrimir el derecho a la presunción de inocencia supondría una verdadera alteración funcional de su genuina dimensión constitucional. Dicho en palabras de la STS 1257/2000, 14 de julio -ratificadas por la STS 372/2002, 28 de febrero -, darle la vuelta al principio de presunción de inocencia e invocarlo como un derecho fundamental de carácter abstracto e impersonal, que se esgrime ante resoluciones absolutorias o simplemente desfavorables a las que pretensiones de la acusación, rompe los esquemas del modelo constitucional y pretende extender, más allá de su ámbito estricto, un derecho fundamental que sólo puede tener virtualidad concebido desde la perspectiva procesal de la persona individual y física a la que se le imputa la comisión de un hecho delictivo.

    Ratifica también la doctrina establecida en la STS nº 615/2013 de 11 de julio .

    También la STS nº 759/2012 de 16 de octubre , después de advertir que: Entre estas proposiciones fácticas pueden introducirse, cuando sea necesario, las relativas a elementos subjetivos, que en todo caso deben deducirse de los datos objetivos sobre los que se efectúan los pronunciamientos anteriores dijimos que la falta de lógica y racionalidad del juicio en la inferencia del Jurado en relación a los elementos subjetivos, si bien es revisable en casación, tal doctrina no faculta para sustituir el criterio probatorio del Jurado sobre un elemento fáctico subjetivo, por el criterio valorativo del Tribunal de apelación. Se trata únicamente de revisar aquellos juicios de inferencia que, en su vertiente jurídica, sean manifiestamente carentes de lógica y racionalidad. Siempre que dicha revisión pueda perjudicar al reo, ha de realizarse partiendo exclusivamente de los datos objetivos obrantes en el propio relato fáctico, manteniendo inmutables estos hechos, y sin apoyar la revisión en ninguna otra prueba, pues la valoraciónconjunta de la prueba compete exclusivamente al Jurado . Solo en tal supuesto puede afirmarse que la revisión es estrictamente jurídica y tiene cabida en el 849 1º, sin vulnerar el derecho de defensa del condenado ( STS 300/2012, de 3 de mayo ).

    La STS nº 923/2013 de 5 de diciembre, con ocasión de sentencia del TSJ que revocaba la sentencia absolutoria del Tribunal del Jurado en virtud de recurso del Ministerio Fiscal, advertía de que, aunque las sentencias absolutorias deben ser motivadas, no se puede requerir la misma especie de motivación para razonar y fundar un juicio de culpabilidad que para razonar y fundar su contrario. El juicio de no culpabilidad o de inocencia es suficiente, por regla general, cuando se funda en la falta de convicción del Tribunal sobre el hecho o la participación del acusado. Como se dijo en la STS 186/1998 , recordada por la 1045/1998, 23 de septiembre y la 1258/2001, 21 de junio «la necesidad de razonar la certeza incriminatoria a que haya llegado el Tribunal es una consecuencia no sólo del deber de motivación sino del derecho a la presunción de inocencia. No existiendo en la parte acusadora el derecho a que se declare la culpabilidad del acusado, su pretensión encuentra respuesta suficientemente razonada si el Tribunal se limita a decir que no considera probado que el acusado participase en el hecho que se relata, porque esto sólo significa que la duda inicial no ha sido sustituida por la necesaria certeza. Y es claro que basta la subsistencia de la duda para que no sea posible la emisión de un juicio de culpabilidad y sea forzosa, en consecuencia, la absolución».

    Y, añadía: el contenido material del derecho a la tutela judicial efectiva, en su dimensión de derecho a una resolución fundada, racional, ajustada a las máximas de experiencia y a los dictados de la lógica, no puede ser artificialmente extendido hasta abarcar supuestos que, si bien se mira, se mueven más en el ámbito de la discrepancia valorativa que en el de la irrazonabilidad del desenlace probatorio asumido por el órgano de instancia .

  3. - Por otra parte, reiteradamente viene la jurisprudencia, incluida la constitucional, advirtiendo de que la revisión crítica de la motivación de la valoración probatoria ha de diferenciarse la sustitución en la valoración . Esta es tributaria, al menos en cuanto a los medios de índole personal, de la inmediación en su práctica. Por ello solamente el Tribunal que la percibe puede valorarla. La revisión de esa valoración parte de la exposición de los motivos con que se justifica la conclusión respecto del hecho que se declara probado.

    Es decir, en el caso de revisión de sentencia absolutoria, no se trata de que el Tribunal que conoce de la apelación examine si procedía la condena, sino si el argumento de la absolución es patentemente arbitrario hasta el punto de poder tenérsele por inexistente.

  4. - Ninguna de las causas por las que el Magistrado Presidente puede devolver el acta al Jurado concierne a la suficiencia de la explicación dada en cuanto a las razones del sentido del veredicto. La incoherencia (entre los diversos enunciados) de la decisión a la que se refiere el apartado "d" del artículo 63 de la LOTJ) o el procedimiento seguido para deliberar y votar a que se refiere el apartado "e" ibídem, preceden a las explicaciones. Por ello aquella incoherencia, que concierne a los diversos contenidos de la decisión, o estos defectos en la deliberación, que se describen por el legislador entre las causas que justifican la devolución del acta al Jurado difieren de la no aludida insuficiente calidad en la exposición de los motivos del veredicto, que, de esta manera, mal puede ser motivo de la devolución.

    Basta releer los recursos de apelación formulados por el Ministerio Fiscal, y por la acusación particular, para comprender que, por más que enfatizan que los medios de prueba podrían justificar una condena sin quiebra de la presunción constitucional de inocencia, no llegan a afirmar que tales medios justifiquen tal condena de tal manera que la absolución resulte fruto de un error valorativo patente o carente de toda razonabilidad lógica.

  5. - La sentencia del Tribunal Superior, recurrida ante nosotros, ¬apartado 4 del fundamento jurídico segundo¬ afirma que la sentencia recurrida en apelación falta a la lógica cuando excluye el ánimo de matar con fundamento en que no solamente se golpea a la víctima en la cabeza, tachando esa motivación de arbitraria.

    Pero tal crítica de la sentencia apelada, dictada por el Tribunal del Jurado, es fruto de una lectura no respetuosa con lo que el propio Jurado, antes incluso que el Magistrado Presidente, expuso en el acta del veredicto.

    La motivación expresada por el Jurado se construye según el acta diciendo:

    1. - Que consta la violencia y persistencia en la agresión que se describe como hecho probado y que ello fue la causa de la muerte.

    2. - Que no estiman probado que el ataque fuera realizado con el propósito de terminar con la vida del Sr. Emilio. Para tal conclusión exponen lo que informaron las doctoras Lorenza y Matilde respecto a las fases que se suceden en la ebriedad. En cuanto a la de "confusión" implica "problemas de conocimiento dependiendo del grado de intoxicación" En esa situación, dicen, el sujeto puede "golpear cualquier cosa". Y añaden que, valorando esa pericia, concluyen que el sujeto acusado procedió a dar golpes en diversas parte del cuerpo, cuidando de enfatizar que el mismo actuó "sin darse cuenta donde iban dirigidos sus golpes".

    3. - El Jurado decide entonces añadir una alternativa al hecho cuarto ¬referido al ánimo de matar¬ propuesto por el Magistrado, tras rechazarlo, y en el que afirman que el acusado actuó con ánimo de lesionar. Reiteran entonces la misma exposición de los motivos por los que excluyen el propósito de matar.

    4. - En respuesta a la cuestión 5 del objeto del veredicto, declaran no probado que el acusado realizara los hechos "consciente del riesgo vital que implicaba y aceptando que con ésta acción se iba a producir ese mismo resultado mortal". Para justificar esa conclusión (que implica que el Magistrado no podrá calificar los hechos como cometidos por dolo eventual) reitera el Jurado que "la ingesta continuada de alcohol del (sic) acusado le provocó una disminución de su conciencia por lo cual no estaba en plenitud de condiciones para discernir la gravedad del estado de la víctima y el riesgo vital que implicó su agresión" Como elemento de juicio de tal concusión afirma el Jurado que atendió a lo que "afirmaron las doctoras Dª Lorenza y Dª Matilde y así se hace constar en el acta del juicio del procedimiento".

    5. - Emplazado por el objeto propuesto, al abordar la hipótesis fáctica de la imprudencia ¬CUESTIÓN 6º¬ reitera su convicción expresando que, ante el informe pericial según el cual el acusado "podía golpear cualquier cosa", entiende el Jurado que el acusado "en su voluntad de herirlo no tenía la intención de golpear un órgano vital como el cerebro, golpeando con confusión el cuerpo de la víctima".

    Es precisamente desde esta última frase desde la que hay que leer la expresión, tan despectivamente calificada por el Tribunal Superior y Ministerio Fiscal, de que, si el acusado hubiera querido matar, "hubiera golpeado exclusivamente en la cabeza". Lo que pretendía tan poco feliz expresión es que el ánimo de matar no se compadece, a juicio del Jurado, con una serie de golpes de inespecífica dirección como los revelados por la pericia, y no que el ánimo de matar exigiera un único objetivo para dichos golpes, precisamente en la cabeza.

    Tal tesis puede ser no compartida. En modo alguno cabe calificar el complejo y completo discurso del Jurado de arbitrario.

    Cuando el Tribunal Superior, en la sentencia ante nosotros recurrida, afirma que los datos base probados ¬contundencia, localización o duración de los golpes¬ "sólo puede deducirse que cualquier persona sabe que está poniendo en peligro la vida de la persona agredida", no revisa la inferencia del Jurado sino que formula su propia inferencia. Es decir sustituye al Jurado en la valoración de la premisa fáctica.

    Y lo hace, además, antes de considerar la relación de aquellos datos ¬golpes de tales características¬ con otros no menos indicativos de lo que puede "saber" el autor acerca del riesgo que genera. Esa consideración la añade la sentencia del Tribunal Superior cuando, a continuación, afirma que la embriaguez no comporta que pueda excluirse el dolo. Lo que asienta en la premisa dogmática de diferenciación entre imputabilidad y dolo, "aunque fuera eventual", precisa.

    Desconocemos el concepto de imputabilidad de que parte la sentencia recurrida. Si la refiere a la capacidad de conocer y querer o, más bien, a la de comprender la antijuridicidad del hecho y de autodeterminación consecuente. También desconocemos el concepto de dolo del que parte su análisis dogmático. Si lo concibe al modo causalista como dolo "malo" o finalista como dolo "natural". Si concibe el dolo como voluntad o también como conocimiento. Menos aún nos explica como entiende el dolo denominado eventual.

    Pero, en referencia al tipo penal de homicidio, aquí imputado a quien se encontraba bajo severos efectos de embriaguez, no parece arbitrario exigir, para concluir la concurrencia del elemento subjetivo del tipo, que el autor, del que se predica que "quiere" la muerte del sujeto pasivo, tenga consciencia de ese elemento objetivo del tipo que es la muerte de la víctima como resultas de su acción. Mal cabe afirmar que se quiere lo que se desconoce, al menos como evento posible. Siquiera se quiera como mera aceptación.

    Dijimos en la STS nº 301/2011 de 31 de marzo: "Sobre el tema del dolo y sus modalidades se argumenta en las sentencias de esta Sala 172/2008, de 30 de abril , y 716/2009, de 2 de julio , que "el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado".

    "Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico...En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado" ( STS de 1 de diciembre de 2004 , entre otras muchas).

    "...se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca".

    Por consiguiente, tal como se aprecia en los precedentes jurisprudenciales reseñados, esta Sala, especialmente a partir de la sentencia de 23-4-1992 (relativa al caso conocido como del "aceite de colza" o "del síndrome tóxico") ha venido aplicando en numerosas resoluciones un criterio más bien normativo del dolo eventual, en el que prima el elemento intelectivo o cognoscitivo sobre el volitivo, al estimar que el autor obra con dolo cuando haya tenido conocimiento del peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes tutelados por la norma penal.

    En la STS nº 69/2010 de 30 de enero, dijimos que no cabe excluir de forma concluyente en el dolo el elemento volitivo ni que deba rechazarse la teoría del consentimiento: Más bien puede entenderse que la primacía que se otorga en los precedentes jurisprudenciales al elemento intelectivo obedece a un enfoque procesal del problema. De modo que, habiéndose acreditado que un sujeto ha ejecutado una acción que genera un peligro concreto elevado para el bien jurídico con conocimiento de que es probable que se produzca un resultado lesivo, se acude a máximas elementales de la experiencia para colegir que está asumiendo, aceptando o conformándose con ese resultado, o que cuando menos le resulta indiferente el resultado que probablemente va a generar con su conducta".

    "Así pues, más que excluir o descartar el elemento volitivo, la jurisprudencia lo orilla o lo posterga en la fundamentación probatoria por obtenerse de una mera inferencia extraíble del dato de haber ejecutado el hecho con conocimiento del peligro concreto generado por la acción. Y es que resulta muy difícil que en la práctica procesal, una vez que se acredita el notable riesgo concreto que genera la acción y su conocimiento por el autor, no se acoja como probado el elemento de la voluntad o del consentimiento aunque sea con una entidad liviana o claramente debilitada. A este elemento volitivo se le asignan los nombres de asentimiento, asunción, conformidad y aceptación, en lo que la doctrina ha considerado como una auténtica disección alquimista de la voluntad, y que en realidad expresa lingüísticamente el grado de debilidad o precariedad con que emerge en estos casos el elemento voluntativo".

    "Por lo demás, también parece claro que el conocimiento siempre precede a la voluntad de realizar la conducta que se ha previsto o proyectado. Si a ello se le suma que probatoriamente la acreditación del elemento intelectivo, una vez que el riesgo es notablemente elevado para que se produzca el resultado, deriva en la acreditación inferencial de la voluntad, es comprensible la postergación de esta en la práctica del proceso. Y es que tras constatarse que el autor actuó con el conocimiento del peligro concreto que entrañaba su acción, no parece fácil admitir probatoriamente que el acusado no asume el resultado lesivo. Las máximas de la experiencia revelan que quien realiza conscientemente un acto que comporta un grave riesgo está asumiendo el probable resultado. Sólo en circunstancias extraordinarias podrían aportarse datos individualizados que permitieran escindir probatoriamente ambos elementos. Las alegaciones que en la práctica se hacen en el sentido de que se confiaba en que no se llegara a producir un resultado lesivo precisan de la acreditación de circunstancias excepcionales que justifiquen esa confianza, pues esta no puede convertirse en una causa de exculpación dependiente del subjetivismo esgrimido por el imputado. Y es que, en principio, el sujeto que ex ante conoce que su conducta genera un grave riesgo para el bien jurídico está obligado a no ejecutarla y a no someter por tanto los bienes jurídicos ajenos a niveles de riesgo que, en el caso concreto, se muestran como no controlables ( SSTS 69/2010, de 30 -I; y 1180/2010, de 22-12 )".

    El Jurado, partiendo de la interpretación que hace de lo que los peritos informaron en su presencia, valora que debe tenerse al acusado como incurso en un estado de "confusión" en la que dispone de un bajo escaso control también de sus actos. Y afirma que éste golpea indiscriminadamente a la víctima, sin representarse los eventos posibles. En consecuencia excluye que buscase o aceptase una muerte cuya eventualidad no se representa.

    Como anticipábamos ese argumentación no puede estimarse patentemente arbitraria. Cuando la sentencia ante nosotros recurrida valora que el informe pericial no puede ser entendido como lo hace el Jurado, o que las inferencias a extraer de los golpes propinados por el acusado son diversas de las que extrae el Jurado, lo que hace es una nueva valoración de lo que los medios probatorios reportaron.

    Si, además, se sesga esa cuestión con la calificación jurídica que merecen las conclusiones sobre la prueba, al traer a colación las relaciones entre imputabilidad y elementos subjetivos del tipo, queda en evidencia que el Tribunal Superior desbordó en exceso del ámbito de intervención para el que el recurso de apelación le legitimaba.

    Por lo que el motivo debe ser estimado.

CUARTO

Finalmente examinaremos la tercera de las alegaciones del recurso, referida a la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías por haber efectuado el Tribunal de la apelación una nueva valoración probatoria sin contar con la audiencia del acusado, con inmediación.

  1. - Ya habíamos dicho en nuestra STS nº 267/2013, que la anulación de la sentencia absolutoria fundada en una nueva valoración de los medios de prueba vulnera el derecho constitucional a un proceso con todas las garantías.

    En efecto, más allá de atribuir a la sentencia del Tribunal del Jurado una incoherencia interna, o arbitrariedad de su argumentación, la descalificación que hace de sus conclusiones pasa por la construcción de inferencias alternativas a las del Jurado, aunque sea partiendo de unos mismos hechos de probanza asumida por ambos tribunales, el de instancia y el de la apelación.

    Tal línea argumental, para desautorizar el resultado probatorio que establece el Jurado, excede de la mera consideración de coherencia interna de los de los contenidos de la decisión del Jurado. Esa fundamentación de la sentencia de apelación implica una decidida entrada en la valoración de los mismos medios de prueba a los que aquél atendió e incluso de otros que desechó. Y eso, cuando se trata de revocar una sentencia absolutoria, incluso cuando no se sustituye por otra de condena, sino que culmina con la anulación de la resolución absolutoria recurrida, es contrario al derecho a un proceso con todas las garantías por las mismas razones que, desde la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 se predica para el caso en que a la revocación de la absolución de la instancia sigue una condena del acusado antes absuelto.

  2. - Además, cuando la rectificación de los hechos, objetivos o subjetivos, se base en pruebas de otra clase o en razonamientos realizados sin necesidad de alterar las bases probatorias valoradas en la instancia, el derecho de defensa exige que el acusado pueda ser oído directamente por el Tribunal que resuelve el recurso.

    En nuestra reciente Sentencia TS nº 278/2014 de 2 de abril, se recuerda el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías cuando se revisa en vía de recurso lo relativo al examen del resultado probatorio efectuado por las sentencias de instancia. Se recuerda la doctrina de las SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, ap. 55; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, ap. 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, ap. 64; 10 de marzo de 2009, caso Coll c. España, ap. 27; 13 diciembre 2011, Caso LOPTJ Redondo contra España, ap. 29; 6 julio 2004, Dondarini contra San Marino, ap. 27; y 26 mayo 1988, Ekbatani contra Suecia, ap. 32), lo que en alguna ocasión ya ha extendido al examen de los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver sobre los hechos cuestionados ( STEDH de 22 noviembre 2011, Caso Lacadena Calero contra España, con cita de las sentencias del mismo tribunal Botten contra Noruega, de 19 de febrero de 1996; Ekbatani contra Suecia, de 26 de mayo de 1988; Igual Coll, de 10 marzo 2009; Marcos Barrios, de 21 septiembre 2010 y García Hernández, de 16 noviembre 2010). Y las del TC 30/2010, 154/2011 y la 167/2002, entre otras.

    Y también las exigencias del derecho de defensa para legitimar cualquier modificación de hechos probados en perjuicio del penado, aún cuando sea sobre la base de pruebas no personales, como la documental o la pericial documentada, o cuando se hayan modificado las conclusiones alcanzadas a través de razonamientos inferenciales, sin alterar las bases fácticas atendidas para construirlos.

    Y se cita la doctrina del TC confirmada en la STC 88/2013 conforme a la cual:

    "..... este Tribunal ha concretado que la exigencia de presencia del acusado en el juicio de segunda instancia se produce en los supuestos en que se debaten cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad, habida cuenta de que su objeto es posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda exponer, ante el Tribunal llamado a revisar la decisión impugnada, su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan. Por tanto, sólo si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público..."

    A estos efectos en dicha Sentencia TS nº 278/2014, también recordábamos que en relación a la apreciación de la concurrencia de dolo, es cierto que la intención es un hecho de naturaleza subjetiva. Pero un hecho, en cualquier caso. Cuando se trata de dolo directo en delitos de resultado, la intención es indisociable de aquél, de manera que la negación de su existencia (o de su prueba) en la instancia impide apreciarlo en vía de recurso sin que el tribunal presencie directamente las pruebas personales necesarias para ello y sin dar al acusado la ocasión de ser oído, pues sería preciso rectificar un hecho.

    Cuando se trata de dolo eventual, basta para su apreciación el conocimiento del peligro jurídicamente desaprobado, creado por la conducta del sujeto, para el bien jurídico protegido, con alta probabilidad de un determinado resultado, seguido de la aceptación de éste. Este elemento volitivo del dolo resulta generalmente de la ejecución de la conducta a pesar de todo. Pues, conociendo el sujeto la alta probabilidad del resultado, se entiende, acudiendo a máximas de experiencia, que la ejecución implica aceptación o al menos indiferencia respecto del mismo, cualquiera de ellas suficiente para el dolo eventual.

  3. - Ciertamente estas exigencias se establecen como presupuesto para una condena en la sentencia que se dicte en vía de recurso. Pero resulta aplicable cuando la decisión del Tribunal anula la absolución previa y abre el cauce para una segunda oportunidad de condena del acusado, si, al hacerlo así, la sentencia del recurso lleva a cabo, no un examen de faltas procesales, sino un verdadero juicio de mérito, que debería llevar a una condena cuyo aplazamiento solamente trata de eludir formalmente el reproche de inconstitucionalidad, pero que materialmente es equiparable a la condena a que convoca.

    Por ello este motivo también debe ser estimado.

QUINTO

La estimación de los motivos que acabamos de exponer no puede, sin embargo, acarrear la estimación de lo suplicado en el recurso. El penado recurrente solicitaba que a la casación de la sentencia recurrida, dictada por el Tribunal Superior, siguiera el pronunciamiento por este Tribunal de otra en la que se estimara, además la atenuante de reparación del daño, tal como había solicitado en el recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal del Jurado, y reiteró en el motivo sexto (por renuncia de los cuarto y quinto) de este recurso de casación.

Y no es posible acceder porque la sentencia del Tribunal Superior, al estimar el motivo del Ministerio Fiscal formulado en la apelación, contraído a la existencia o no del propósito de matar, dejó imprejuzgados los demás motivos de apelación. Los de la acusación particular, del propio Ministerio Fiscal referido a la eximente incompleta cuya estimación impugnaba, y del propio penado sobre esa atenuante de reparación.

Por ello esta resolución solamente alcanza al objeto de los motivos estimados: el mantenimiento de la sentencia del Tribunal del Jurado en lo relativo a los hechos probados en cuanto justifican la no condena por homicidio doloso, eventual o no. Respecto a aquellos motivos no resueltos no cabe excluir su consideración en la sede de apelación en la que se formularon y, solamente una vez allí dictada la correspondiente resolución, cabrá acceder, en su caso, a la casación.

Decisión de la casación pues que excluye pronunciar una segunda sentencia.

SEXTO

La parcial estimación del recurso lleva a declarar de oficio las costas del mismo conforme al artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación formulado por Alexander, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 18 de julio de 2013, cuya resolución casamos y dejamos sin ningún efecto, confiriendo plena validez a la sentencia del Tribunal del Jurado, que en la aquí recurrida se revocó, en el sentido de excluir la condena del recurrente como autor de un delito de homicidio doloso.

Se devolverán las actuaciones al Tribunal Superior de procedencia para que dicte nueva sentencia en la que resuelva sobre los motivos de apelación interpuestos por las partes y que había dejado sin resolver. Todo ello con declaración de oficio de las costas de este recurso de casación.

Comuníquese dicha resolución al mencionado Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Voto Particular

VOTO PARTICULAR

FECHA:09/05/2014

VOTO PARTICULAR que formula el Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta a la sentencia nº 436/2014 que resuelve el recurso de Casación nº 1902/2013.

Desde el respeto a la decisión a la mayoría de la Sala expongo, a través de este Voto Particular, mi disensión al pronunciamiento alcanzado en la sentencia que he firmado.

El objeto de esta casación es, como dice la sentencia de la mayoría (Fundamento 3º apartado 2º), "la [sentencia] dictada por el Tribunal Superior de Justicia y no la del Tribunal del Jurado". La sentencia impugnada anula la del Jurado, por motivación contradictoria e ilógica en tanto que la de la mayoría anula la del Tribunal Superior de Justicia con una doble argumentación: de una parte, "por haber afectuado el tribunal de apelación una nueva valoración probatoria sin contar con la audiencia del acusado; de otra, porque considera que la sentencia del Tribunal de Jurado y el veredicto "no es potencialmente arbitraria".

Mi discrepancia se refiere a ambos argumentos. En primer lugar, porque entiendo que el tribunal de apelación no ha procedido a revalorar la prueba. El tribunal de apelación ha resuelto anular el juicio ante el Tribunal de Jurado porque en el juicio de revisión ha constatado que la sentencia que revisa, y el veredicto del Jurado, es contradictorio y adolece de una falta de lógica, por las razones que explica en la motivación. Esa declaración se realiza desde las facultades que, como órgano de revisión, le compete. No ha procedido a una modificación del título de la condena, sino a revisar el ejercicio de la función jurisdiccional por el Jurado, lo que es competencia de su revisión sin realizar una nueva valoración probatoria sino de la argumentación y fundamento de la convicción. El Tribunal Superior de Justicia no ha sustituido una convicción por otra, no ha valorado una prueba sin presencia del acusado, sino que ha constatado la falta de lógica de una decisión jurisdiccional actuando en el ejercicio de sus funciones revisoras previstas por la ley.

Señalado lo anterior, argumento mi disensión principal respecto a la sentencia dictada. Para ello he de reproducir, y destacar, el hecho probado: "En dicha vía pública, el acusado golpeó con gran violencia al Sr. Emilio, al que derribó e hizo caer al suelo donde continuó pegándole con los pies en la cara y en la cabeza, durante un tiempo aproximado entre 10 y 15 minutos hasta que el agredido quedó inerte en el suelo".

Se afirma, a continuación, que la víctima falleció y que el acusado "realizó estos actos con intención de menoscabar la integridad física del Sr. Emilio y aunque no pretendía causarle la muerte, ésta se produjo".

Partiendo de ese hecho probado y de la sentencia que la revisa en apelación, analizamos la casación que se nos pide hagamos, concretamente si la sentencia de la apelación vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva al declarar que la del Jurado contiene una argumentación ilógica y contradictoria. Por lo tanto el juicio de revisión que nos compete es dilucidar sobre la lógica del argumento del Tribunal Superior al anular la sentencia del Jurado.

Con este objeto, la sentencia de la mayoría admite que el Tribunal Superior pueda revisar la sentencia del Tribunal de Jurado absolutoria cuando "el argumento de la absolución es particularmente arbitrario hasta el punto de tenérsele por inexistente" (Fundamento 3º apartado 4º). En el caso esa posibilidad de revisión existe y así lo declara la sentencia impugnada: la sentencia del Jurado "incurre en una evidente contradicción y una falta de lógica".

Sin embargo, la sentencia de la mayoría entiende que la del Jurado no "puede estimarse potencialmente arbitraria" y lo que hace es "una nueva valoración de los medios probatorios".

Aquí radica mi disensión. En primer lugar porque, como antes señalé, el control de la racionalidad, de la lógica de la convicción o de la contradicción no supone una revaloración de la prueba, sino un examen del hecho, de la sucinta motivación del veredicto y de la motivación de la sentencia, constatando, en su función revisora, la lógica de la decisión. No hay revaloración de la prueba sino examen de la lógica de la decisión.

En cuanto al fondo del tema, esto es, si la sentencia del Jurado es, o no, lógica, comparto la conclusión contenida en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia.

La diferencia entre el dolo del tipo del homicidio y el dolo del tipo de lesiones radica en la intención del sujeto activo. Esta necesariamente ha de ser deducida de los actos externos realizados por el autor, toda vez que la indagación de la intención, a salvo de un reconocimiento personal del autor, solo puede resultar de los hechos externos. En el caso teniendo en cuenta lo que se declara probado: "con gran violencia golpea durante 10, 15 minutos, en la cabeza de la víctima hasta quedar inerte", la única explicación lógica a estos hechos es que la intención del autor era clara e indudablemente la de producir la muerte de la víctima, pues nadie puede desconocer el riesgo de muerte que resulta de patear en la cara y cabeza durante 10-15 minutos con gran violencia. Aplicando las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y las de la ciencia, la deducción que resulta de golpear con gran violencia durante diez, quince minutos, es la de producir la muerte como efectivamente se produjo.

Es por ello que entiendo que la sentencia del Tribunal Superior de Justicia debió ser confirmada.

Andres Martinez Arrieta

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luciano Varela Castro , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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