STS 603/2015, 6 de Octubre de 2015

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Cornella de Llobregat, instruyó Sumario nº 2/2013, contra Armando , Jose Pablo y Nemesio , por un delito de robo con violencia en casa habitada y uso de instrumento peligroso, dos delitos de agresión sexual y tres delitos de detención ilegal y una falta de maltrato de obra, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona que en la causa nº 22/2013, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declara probado que sobre las 3 horas del día 14 de marzo del año 2013 Armando , Nemesio , Jose Pablo y una cuarta persona (que no es objeto del presente enjuiciamiento), con la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito y utilizando de pasamontañas para dificultar su identificación, accedieron al domicilio sito en la CALLE000 de Cornellá de Llobregat, utilizando para ello las propias llaves de la vivienda que uno de ellos había encontrado días antes.

Una vez en el interior de la vivienda, Armando se quedó cerca de la puerta, haciendo funciones de vigilancia, mientras Nemesio y Jose Pablo se introdujeron en la habitación en la que estaba durmiendo Coral y procedieron a despertarla, momento en el que Nemesio le exhibió el hacha que llevaba y se la puso sobre la frente y Jose Pablo le ató de pies y manos con bridas y cinta americana y le tapó la boca. Aprovechando dicha situación, Jose Pablo le bajó los pantalones del pijama y la ropa interior, le tocó los pechos y le introdujo varias veces los dedos en la vagina y en el ano.

Posteriormente, Nemesio y Jose Pablo se dirigieron a la habitación ocupada por Ezequias y su mujer Verónica y también los ataron de pies y manos y les taparon la boca.

En el momento en que Ezequias mostró resistencia y enfado, al saber que su hija esta retenida en su dormitorio, recibió un fuerte golpe en la cabeza por parte de Nemesio .

Después trasladaron a Coral a la habitación donde estaban sus padres y cuando decidieron abandonar la vivienda, les conminaron a que no se movieran y no avisaran a la policía en veinte minutos, dejándolos atados e imposibilitados de pedir ayuda o auxilio.

Hacía las 4 horas del mismo día, una vez recogidos todos los objetos que consideraron de interés, decidieron huir utilizando el vehículo Opel modelo Astra matrícula ....YYY , propiedad de la Sra. Verónica , pero justo antes de abandonar definitivamente el lugar Jose Pablo , al constatar que se habían dejado el hacha, decidió volver al domicilio para recogerla, momento que aprovechó para volver a introducir los dedos en la vagina y en el ano de Coral .

Con motivo de su declaración judicial Nemesio y Jose Pablo reconocieron haber participado en la entrada en el domicilio y posterior apoderamiento de los objetos sustraídos, identificando como coautores a Armando y a una cuarta persona, siendo dicha identificación de especial trascendencia para que pudiera dirigirse el procedimiento contra ellos.

A su vez, Armando también reconoció haber participado en la entrada en el domicilio y posterior apoderamiento de los objetos sustraídos, identificando a Jose Pablo como la persona que atentó contra la libertad sexual de la Sra. Coral .

El turismo Opel Astra mat. ....YYY nunca fue recuperado, siendo resarcida la perjudicada por la compañía Pelayo Mutua de Seguros en la suma de cuatro mil ciento cuarenta euros.

Armando , Nemesio y Jose Pablo lograron apoderarse de diversos objetos, dinero en efectivo y joyas, parte de las cuales fueron recuperadas.

Los efectos sustraídos y no recuperados fueron valorados en cuatro mil quinientos veinte euros (folio 343 y 465 de las actuaciones), siendo abonados dos mil setecientos setenta y nueve euros por la Caixa Penedés Assegurances General en virtud del seguro del domicilio que tenían concertado con dicha entidad.

Como consecuencia de la sustracción de los dos juegos de llaves del vehículo Volkswagen Polo mat. , perteneciente a Coral , tuvo que cambiar las cerraduras del coche abonando por ello la suma de setecientos ochenta y ocho euros con noventa y nueve céntimos.

A fin de reparar parcialmente el daño causado, antes del inicio del acto del juicio, Armando ha consignado la suma de siete mil trescientos cuarenta y siete euros, Jose Pablo la suma de cuatro mil euros y Nemesio la cantidad de mil seiscientos euros."

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS:

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Jose Pablo como autor de un delito de robo con violencia en casa habitada y uso de instrumento peligroso en concurso medial con un delito de detención ilegal a la pena de cinco años y seis meses de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, como autor de dos delitos de detención ilegal a la pena de cinco años de prisión por cada uno de ellos, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como autor de un delito de agresión sexual de los arts. 178 , 179 y 1801. 2 ° y 5° del CP , a la pena de catorce años y tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta, y la medida de libertad vigilada por seis años. El límite de cumplimiento efectivo de las penas privativas de libertad será de veinte años.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Nemesio como autor de un delito de robo con violencia en casa habitada y uso de instrumento peligroso en concurso medial con un delito de detención ilegal a la pena de cinco años y seis meses de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, como autor de dos delitos de detención ilegal a la pena de cinco años de prisión por cada uno de ellos, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, como cooperador necesario de un delito de agresión sexual de los arts. 178 , 179 y 1801.5 del CP , a la pena de doce años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta, y la medida de libertad vigilada por seis años, como autor de una falta de maltrato de obra a la pena de veinte días de multa a razón de cinco euros diarios. El límite de cumplimiento efectivo de las penas privativas de libertad será de veinte años.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Armando como autor de un delito de robo con violencia en casa habitada y uso de instrumento peligroso en concurso medial con un delito de detención ilegal a la pena de cinco años y seis meses de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, como autor de dos delitos de detención ilegal a la pena de cinco años de prisión por cada uno de ellos, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo, condenamos a todos ellos a que, conjunta y solidariamente, indemnicen a Coral en la suma de doce mil euros (12.000 euros), a Ezequias y Verónica en la cantidad de tres mil euros (3.000 euros) para cada uno de ellos, a la entidad Pelayo Mutua de Seguros en cuatro mil ciento cuarenta euros (4.140 euros), a la entidad Caixa Penedés Assegurances General en dos mil setecientos setenta y nueve euros (2.779 euros) y conjuntamente a Ezequias , Verónica y Coral en la suma dos mil quinientos veintinueve euros con noventa y nueve céntimos (2.529,99 euros).

También les condenamos a pagar las costas procesales, incluidas las de la acusación particular y el actor civil.

Acordamos el comiso del hacha intervenida."

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por infracción de ley y precepto constitucional por los condenados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Recurso de Nemesio

1. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española .

2. - Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artículo 242 , 163 y 77 (delitos de detención ilegal en concurso medial con delito de robo violento), todos los preceptos del Código Penal .

   Recurso de Jose Pablo

1. - Al amparo del artículo 849.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española .

2. - Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artículo 163.1 ° y párrafo 2° del Código Penal .

3. - Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artículo 21.5° del Código Penal .

   Recurso de Armando

1. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española .

2. - Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 163.1 , 8 , 76 y 77 del Código Penal .

3. - Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artículo 24 (tutela judicial efectiva) en relación con el artículo 9.3 (seguridad jurídica) y 120.3 por falta de motivación de la pena, y vulneración del principio de proporcionalidad, todos los preceptos de Constitución Española .

4. - Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de los artículos 66 , 67 y 77 del Código Penal .

5. - Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación del artículo 21.4 ° y 21.7° (atenuantes de confesión y de reparación del daño) con los efectos penológicos del artículo 66 del Código Penal .

Instruido el Ministerio Fiscal y la demás partes personadas de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 30 de septiembre de 2015. Anunciando durante el curso de la misma el Excmo. Sr. Don Luciano Varela Castro, su deseo de formular voto particular. Consecuentemente, el Excmo. Sr. Don Andres Martinez Arrieta se hace cargo de la ponencia.

Formaliza un primer motivo, en el que denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia en lo referente al presupuesto fáctico de las detenciones ilegales. En realidad, no discute el hecho probado sino la subsunción del mismo en el delito de detención ilegal, pues, afirma, las mismas no tienen autonomía suficiente para la subsunción en el tipo penal, al no durar la privación de libertad más del tiempo preciso para el robo y no resultar acreditado que la misma se prolongara más allá del tiempo del mismo. Es por ello que analizamos conjuntamente los dos primeros motivos formalizados, respectivamente, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia e infracción de ley. Niega la sustantividad de las detenciones y plantea la concurrencia de las mismas con el robo con intimidación.

La desestimación es procedente. El propio recurrente recoge las declaraciones de los intervinientes en los hechos, acusados y víctimas quienes han relatado el tiempo de la privación de libertad, entre media y una hora. Todos afirmaron que las víctimas estuvieron atadas y permanecieron así cuando los atacantes se fueron.

En el concurso de normas se parte de la idea de que todo delito de robo con violencia o intimidación en las personas lleva consigo una privación de la libertad deambulatoria, consecuencia necesaria del acto de amenaza o de fuerza física que paraliza los movimientos de la víctima. Cuando esa detención se realice en coincidencia temporal con el robo, sea, más o menos instantánea o de mínima duración habrá concurso de normas, del art. 8.3º C.P . ( SSTS. 333/1999, de 3-3 ; 1117/2001, de 12-6 ; 532/2002, de 4-3 ; 1146/2002, de 17-6 ). También se apreciará en los casos de breve duración de la detención, aunque la mecánica de la comisión delictiva elegida por el autor exija una determinada prolongación temporal, por ejemplo en el traslado de agresor y víctima hasta un cajero bancario ( SSTS. 1456/1998, de 27-11 ; 1277/1999 , de 20-; 337/2004, de 12-3 ); o cuando el autor, una vez consumado su propósito depredador, desiste de privar de libertad a la víctima (1124/1999, de 10-7); o si se privó de libertad al ocupante de la vivienda mientras los procesados la registraban en busca de lucro, porque no excedió la detención de la precisa para cometer el robo y por ello queda absorbida por éste ( SSTS. 408/2000, de 13-3 ; 1634/2001, de 4-11 ); o cuando la detención duró quince o veinte minutos ( STS 372/2003, de 14-3 ); en todo caso, a sensu contrario, cuando la detención no excedió del tiempo necesario para el apoderamiento ( STS 1323/2009, de 30-12 y AATS 1711/2006, de 20-7 y 973/2010 , de 20- 5).

Por el contrario, habrá concurso de delitos cuando la detención ilegal tenga entidad propia y suficiente, distinta de la necesaria para el desapoderamiento. El concurso será ideal ( art. 77 C.P .) cuando la detención sea medio necesario para cometer el robo y se produzca durante la dinámica comisiva del mismo, siempre que la significación ilícita de la detención tenga tal relevancia que no quepa afirmar su absorción en el robo como elemento integrante de la violencia o intimidación propia de este último. Así se viene pronunciando esta Sala en casos de duración de la detención claramente excesiva, aunque, como dice, haya que comprender la dificultad que existe para distinguir este supuesto del de concurso de normas También en los supuestos en los que concurra una especial intensidad de la antijuridicidad de la privación de libertad, bien por la dinámica comitiva o por la crueldad e innecesariedad. No es posible proporcionar criterios claros de naturaleza temporal para afirmar la concurrencia, si de normas o de delitos, en los supuestos de detención y robo y habrá de acudirse a cada supuesto concreto. En el caso de esta casación, la detención es prolongada, entre media hora y una hora, las víctimas permanecen atadas y esa detención se prolonga más allá del necesario para el registro y robo, siendo aprovechado para sustraer el coche de las víctimas.

El concurso de delitos será real ( art. 73 C.P .) cuando la detención se produzca una vez concluida la dinámica comisiva del delito de robo, esto es, una vez terminada la conducta típica del robo ( STS 1334/2002, de 12-7 ), aunque la detención se realice a continuación y seguidamente de concluirse el robo ( SSTS 21-11-90 y 3-5-93 ); o si concluido el robo los autores realizan una acción para evitar libertad a la víctima ( SSTS 1890/2002, de 13-11 ; 622/2006, de 9-6 y 292/2007, de 16-2 ); o cuando la privación de libertad aparezca como un agregado sobreabundante, como un elemento adicional a la violencia ejercida por los autores, suficiente en sí misma para cometer el robo, como ocurrió en el robo cometido con armas, en el que además se ató y amordazó a las víctimas ( STS 273/2003, de 28-2 ); o cuando la detención excede de la necesaria para el robo ( SSTS 1329/2002, de 15-7 ; 1705/2002, de 15-10 ; 1539/2005, de 22-12 ; 882/2009, de 21-12 ; 1323/2009, de 30-12 y 383/2010, de 5-5 ); o cuando después del robo los autores se marchan de la vivienda pero dejan encerradas a las víctimas.

En el supuesto de la casación el tribunal ha declarado concurrente un concurso ideal entre la detención de los perjudicados y el robo, y otras dos en régimen de concurso real, pues el primero permite la concurrencia de acuerdo a la necesariedad, en tanto que las otras dos detenciones ya no son medio necesario para el robo con intimidación. Y destaca que la privación de libertad excedió del tiempo necesario para el robo y fue ejecutada en términos de gran dureza para los perjudicados. Los perjudicados no sólo fueron atados, sino que su duración fue excesiva, llegando a ser golpeados y la misma se extendió más allá del tiempo del robo. Por lo tanto, la duración excesiva y la crueldad de su realización hace que la detención tenga autonomía respecto al robo con intimidación. La detención, por otra parte se prolongó más allá del tiempo del robo con intimidación al comunicar a los detenidos que no avisaran a nadie hasta transcurrir 20 minutos desde su marcha.

Por último, la afectación a bienes eminentemente personales, como es la libertad deambulatoria, impide una consideración conjunta de las detenciones y su relación concurrente con el robo con intimidación bajo las reglas del concurso ideal.

Ese análisis de la concurrencia hace que el segundo motivo planteado por error de derecho sea desestimado, toda vez que desde el relato fáctico ningún error cabe declarar.

En el tercer motivo denuncia la vulneración de sus derechos a la seguridad jurídica, a la tutela judicial efectiva, a la motivación de las resoluciones judiciales y a la falta de proporcionalidad.

El motivo se desestima. En gran parte el recurrente reproduce en el motivo lo que ya expresó en los anteriores, la falta de acreditación de los hechos, lo que se compagina mal con las propias declaraciones de los acusados admitiendo su participación en el delito objeto de la acusación. En lo referente a la motivación de la pena, constatamos que el tribunal de instancia ha justificado el ejercicio del arbitrio judicial y expresa la gravedad de la conducta realizada por cuatro personas sobre tres perjudicados, que se encontraban dormidos en el interior de la vivienda asaltada y que fueron golpeados cuando intentaron una oposición al robo.

Las argumentaciones del recurrente sobre la menor entidad de su aportación, que se queda en la puerta de la vivienda no empece a la realidad de esa participación subsumida en la coautoría de los delitos de robo y de detención ilegal, del que se arguye la gravedad de la conducta delictiva.

En el cuarto de los motivos de la impugnación sostiene que las privaciones de libertad ilegales deben concurrir según las reglas del art. 77 CP , concurso ideal con el robo con intimidación, sin que pueda separarse la concurrencia medial entre las varias detenciones ilegales y el robo.

El motivo se desestima. El delito de detención ilegal en un delito que, al afectar a la libertad deambulatoria, afecta a bienes eminentemente personales. La regla de concurrencia de delitos es, por lo general, conforme a las reglas del concurso real. Para el ideal no basta una relación de medio a fin, sino que es preciso que se relacionen de forma necesaria, de manera que sea precisa la privación de libertad para el desapoderamiento. El tribunal ha entendido que una de esas privaciones de libertad era necesaria y ha dispuesto esa concurrencia bajo la regla del concurso ideal, extremo que la acusación no discute. Desde luego, no cabe hablar de concurso ideal de todas las citadas detenciones ilegales y el robo, porque aquellos delitos (detenciones ilegales) afectan a bienes jurídicos relevantes de carácter personal, lo que obliga a estimar un concurso real entre todos ellos; pues, en todo caso para el delito de robo con intimidación no era necesario la privación de libertad, en los términos realizados, de todas las personas.

En el quinto de los motivos denuncia un error de derecho "por inaplicación del art. 21-4 y 21.7, atenuantes de confesión y de reparación con los efectos penólogicos del art. 66".

El recurrente mezcla dos argumentos que ninguna relación tienen entre sí. En primer lugar, se queja de que el delito en concurso ideal ha sido objeto de una condena de 5 años y seis meses, y los dos delitos de detención ilegal de cinco años, entendiendo que podría imponerse una pena inferior. En segundo término se queja que al concurrir dos circunstancias de atenuación debió reducirse la penalidad en un grado.

Ambos apartados de la impugnación deben ser desestimados.

En orden a la penalidad por el delito de robo con intimidación en concurso ideal con una detención ilegal, y las dos detenciones ilegales, la penalidad es la procedente y señalada en la ley. El fundamento sexto de la sentencia es claro y preciso en la explicación de la penalidad procedente al régimen de concurrencia de los delitos.

En orden a la compensación que el tribunal realiza de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ningún error procede declarar cuando el tribunal compensa, como ordena la regla séptima del art. 665 CP la circunstancia de agravación, disfraz, con la atenuante de confesión, que no es total, y de reparación, que es parcial. Lo explica y el recurrente tampoco pretende una cualificación de la atenuación, sino la reducción en grado de la pena, lo que no es factible desde la expresión de su concurrencia. El tribunal, además, atiende a la pluralidad de personas agresoras en el delito para el ejercicio de la individualización de la pena.

El motivo se desestima.

RECURSO DE Jose Pablo

Formaliza un primer motivo en en el que denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia.

De acuerdo con nuestra jurisprudencia, el principio constitucional de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna , gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han de ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal debiendo este Tribunal verificar y comprobar la correcta función jurisdiccional.

El tribunal explica la convicción sobre los delitos de los que fue objeto de acusación y por los que ha sido condenado, que parten de las declaraciones de la víctima de la agresión sexual, y de las declaraciones de las víctimas del robo, las declaraciones de los acusados que han reconocido su presencia en el lugar de los hechos y su participación en el delito de robo.

El tribunal razona la convicción con una motivación que racionalmente permite la declaración de culpabilidad y la condena.

En el segundo motivo denuncia el error de derecho padecido en la sentencia, al aplicar el art. 163.2 del Código penal , por entender que la privación de libertad debe ser absorbida por el delito de robo. Vuelve a plantear el concurso de normas al que hemos dado respuesta al resolver el anterior recurso.

En el tercer motivo plantea otro error de derecho por la inaplicación de la atenuación de art. 21.5 del Código penal , por la reparación derivada de haber abonado para el pago de indemnizaciones 4000 euros.

La desestimación es procedente al constatar que la atenuación ha sido aplicada.

RECURSO DE Nemesio

Formaliza un primer motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia. Sostiene que empleó el hacha para amedrentar a la víctima, no para agredirla sexualmente y que de su declaración resulta que reprochó al autor lo realizado, por lo que no existe tipo subjetivo en la conducta del recurrente para subsumirla en el delito de agresión sexual.

El motivo se desestima. El recurrente en la instancia negó su participación en la agresión sexual, incluso que estuviera presente cuando sucedieron los hechos, por lo tanto, que colocara en la frente de la perjudicada el arma empleada. La actividad probatoria realizada en el juicio oral permitió la declaración fáctica y su presencia al tiempo de la agresión. Ahora en casación, ya no discute ese apartado probatorio, sino la tipicidad subjetiva del delito de agresión sexual.

En puridad, el motivo poco tiene que ver con la presunción de inocencia, pues los hechos probados lo son por la prueba testifical y las declaraciones de los propios acusados y ese apartado fáctico es respaldado por el recurrente. La queja se refiere al elemento subjetivo del delito de agresión sexual al entender que no concurre en su conducta.

Del relato fáctico, probado como se ha dicho por la testifical de la víctima y ahora asumido en la impugnación, resulta que el acusado, con un hacha que colocó en la frente, violentó a la víctima, lo que fue aprovechado por el otro interviniente "para bajarle la los pantalones del pijama y la ropa interior, le tocó los pechos y le introdujo varias veces los dedos en la vagina y en el ano". Se trata de una secuencia de hechos que se prolonga en el tiempo, no es una conducta súbita, y se realiza a una distancia mínima, pues el recurrente colocaba un arma en la cabeza. Además, él había creado una situación de riesgo para la vida, integridad física e indemnidad de la víctima, y ese comportamiento supone la realización de parte de la tipicidad de la agresión sexual que, como delito complejo, se integra por la realización de actos de violencia y por la realización de actos de contenido sexual, causalmente relacionados unos y otros.

Por lo tanto, el problema que plantea nada tiene que ver con una participación omisiva, pues el relato fáctico afirma una intervención activa respecto un elemento de la tipicidad de la agresión sexual. Desde lo declarado probado es razonable entender que quien crea la situación de peligro para una víctima, que es aprovechada por otro que le acompaña en la acción y ante su presencia, sin oponerse a la realización de la conducta típica, participa de la acción desarrollada por ambos. De esta consideración se excluyen aquellos actos no previsibles, que exceden de lo razonablemente abarcado por la generación del riesgo. Por lo tanto, el problema que plantea el recurrente es el de entender que el coimputado se desvió del plan previsto, que era el de robar.

En la subsunción del hecho en la norma la sentencia impugnada argumenta que la conducta del recurrente es de cooperación necesaria en el delito de agresión sexual; pues contribuye con un aporte causal a la creación de una situación violenta, que posibilita la actuación sexual del acompañante. En pronunciamientos de esta Sala también hemos calificado esa conducta de autoría directa, no participación en la acción de otro, pues realiza parte del delito: la creación del acto violento en el que se divide el delito de estructura compleja. La tipicidad subjetiva se realiza cuando el autor de una conducta generadora de un peligro para el bien jurídico persigue el resultado, dolo directo, o representándose el peligro, lo consiente.

Conviene recordar en este momento argumentativo nuestra doctrina sobre el dolo, recogida en la STS 772/2004, de 16 de junio , reiterada en jurisprudencia posterior, como las SSTS 890/2010, de 8 de octubre , o la 546/2012, de 25 de junio : "El dolo, según la definición más clásica significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que manifestación de la modalidad mas frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado, o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado. Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se concreta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si, además, resulta acreditada la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolo intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo, en los delitos de resultado... En otros términos, aunque no lo persiguiera intencionalmente, conocía que utilizaba unos medios potencialmente capaces de producir la el resultado o el peligro al bien jurídicos y los actuó.

Las dificultades en la explicación del dolo directo junto a las derivadas de la acreditación del elemento subjetivo que es necesario inferirlo del dolo, ha propiciado un concepto normativo del dolo que esta Sala ha utilizado desde la Sentencia de la colza ( STS 23.4.92 ), basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto riesgo el bien jurídico protegido".

El dolo radica, por lo tanto, en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la libertad sexual. En el relato fáctico se afirma, y el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la conformación de tal relato, que el acusado colocó el hacha en la cabeza de la víctima cuando ésta dormía, y procedieron a atarla. Esa situación fue aprovechada por el otro acusado para quitarle la ropa, pantalón del pijama y ropa interior, tocarle los pechos, e introducirle, varias veces, los dedos en vagina y ano, lo que supone, de una parte, una cierta prolongación temporal, no es un hecho súbito, y una proximidad espacial, lo que permitía, de haber querido evitarlo, una actuación positiva para evitar el riesgo y el resultado típico.

Dijimos antes que la Sala ha elaborado la doctrina de los actos no previsibles, de los excesos, para no incluir en la coautoría supuestos en los que uno de los autores se aparta de lo razonablemente previsible. Ese apartamiento evidencia una falta de tipicidad subjetiva y de responsabilidad por el hecho para quien no ha podido representarse una conducta típica realizada por otro de los intervinientes en el hecho, de manera que para quien no ha podido prever ese riesgo o el resultado no existe tipicidad subjetiva, porque no existe responsabilidad por el hecho.

Para resolver la cuestión de las desviaciones en el curso de una acción conjunta hemos declarado que el acuerdo de voluntades, el condominio funcional del hecho, entre los varios intervinientes en el actuar delictivo, no precisa que sea previo y expreso, pues es posible la existencia de un acuerdo tácito y sobrevenido. La responsabilidad conjunta de los coautores se basa en que el dolo de cada uno de ellos abarca el resultado, el menos como dolo eventual, ejecutando su parte del hecho con conocimiento del peligro concreto que genera, junto con las aportaciones de los demás.

La doctrina habla en estos supuestos de «imputación recíproca» de las distintas contribuciones causales, en virtud de la cual todos los partícipes responden de la «totalidad» de lo hecho en común. Sin embargo, como se recuerda en la STS nº 1139/2005, de 11 de octubre , "ello no puede sostenerse cuando uno de los coautores «se excede» por su cuenta del plan acordado, sin que los demás lo consientan; pues, en tal caso, el exceso no puede imputarse a los demás, porque más allá del acuerdo no hay imputación recíproca". En sentido similar la STS nº 417/1998, de 24 de marzo y la STS nº 474/2005, de 17 de marzo , entre otras. En la STS 474/2013, de 24 de mayo , dijimos que la coautoría por condominio funcional del hecho requiere, en primer lugar, según un asentado criterio doctrinal, un mutuo acuerdo encauzado a la realización conjunta del hecho delictivo, ya sea en un momento previo a la ejecución o durante el curso de esta (elemento subjetivo). Además, otro de carácter objetivo: la aportación de una parte esencial en la realización del plan durante la fase ejecutiva, sin que sea preciso que los actos realizados aparezcan descritos formalmente en el tipo penal.

La jurisprudencia de esta Sala sobre la coautoría por condominio funcional del hecho puede sintetizarse, a tenor de las resoluciones dictadas (529/2005, de 27-4; 1315/2005, de 10-11; 497/2006, de 3-V; 1032/2006, de 25-10; 434/2007, de 16-5; 258/2007, de 19-7; 120/2008, de 27-2; 16/2009, de 27-1; 989/2009, de 29-9; 1028/2009, de 14-10; 338/2010, de 16-4; 383/2010, de 5-5; 708/2010, de 14-7; 1180/2010, de 22-12; 109/2012, de 14-2; 575/2012, de 3-7; y 729/2012, de 25-9, entre otras), en los siguientes apartados:

1) La coautoría se aprecia cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Ello requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, y, de otra, un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutiva, que integra el elemento objetivo. Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo con dominio de la acción, que será funcional si existe la división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría.

2) La existencia de una decisión conjunta , elemento subjetivo de la coautoría, puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o, en todo caso, muy brevemente anterior a esta (coautoría adhesiva o sucesiva). Y puede ser expresa o tácita, lo cual es frecuente en casos en los que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación.

3) No es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo los actos materiales integradores del núcleo del tipo. En consecuencia, a través del desarrollo del "pactum sceleris" y del co-dominio funcional del hecho cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones no integrantes del núcleo del tipo , que sin embargo contribuyen de forma decisiva a su ejecución.

4) Cada coautor, sobre la base de un acuerdo, previo o simultáneo, expreso o tácito, tiene el dominio funcional , que es una consecuencia de la actividad que aporta en la fase ejecutiva y que lo sitúa en una posición desde la que domina el hecho al mismo tiempo y conjuntamente con los demás coautores. Su aportación a la fase de ejecución del delito es de tal naturaleza, según el plan seguido en el hecho concreto, que resulta imprescindible. Deben, por el contrario, excluirse de la coautoría los actos realizados en la fase de preparación del delito y aquellos que se ejecutan cuando este ya se haya consumado.

5) Según la teoría del dominio del hecho, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aún no reproduciéndolo, tengan el domino funcional del hecho, de suerte que sea este, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca . A este respecto, se afirma que entre los coautores se produce un vínculo de solidaridad que conlleva la imputación recíproca de las distintas contribuciones parciales; esto es, cada coautor es responsable de la totalidad del suceso y no solo de la parte asumida en la ejecución del plan conforme a un criterio de la distribución de funciones.

6) La realización conjunta del hecho solo requiere que los coautores sumen conscientemente sus actos en función de una finalidad objetiva común manifestada en la acción. Solo pueden ser dominados los hechos que se conocen.

7) Cuando uno de los coautores "se excede" por su cuenta del plan acordado, sin que los demás lo consientan, el exceso no puede imputarse a los demás, porque más allá del acuerdo no hay imputación recíproca. De no entenderlo así se vulneraría el principio de responsabilidad subjetiva y el de culpabilidad por el hecho. No obstante, sí responderán los coautores de las desviaciones de uno de ellos que fueran previsibles y asumidas por los restantes, de suerte que en la conducta de estos concurran los elementos propios del dolo eventual.

En el caso de nuestra casación la prueba practicada ha llevado al tribunal a declarar probado que el acusado realiza parte del hecho típico de la agresión sexual, la intimidación y el empleo de violencia. En esa situación es racionalmente previsible que uno de los intervinientes en la acción quiera aprovechar la situación para la realización de un acto de naturaleza sexual sobre una mujer tendida sobre una cama, dormida y en situación de clara indefensión respecto al ejercicio de su libertad. El recurrente lo ve, y la acción se desarrolla durante un espacio de tiempo suficiente para que, mediante un actuar, en defensa del bien jurídico en peligro, precisamente por quien lo ha puesto en peligro de forma relevante, actúe e impida la agresión sexual que el otro concreta en la introducción de miembros corporales "varias veces" y tocamiento de pechos. Nada de eso hizo el recurrente que, con su inacción, consintió en la acción. Así lo expresa la motivación de la sentencia impugnada al afirmar que el recurrente "no sólo no hizo nada para evitarlo sino que colaboró en su perpetración al esgrimir el contra de la víctima el hacha que llevaba".

El recurrente interviene en la acción con un aporte de ejecución que es relevante, pone en peligro la libertad e individualidad de la víctima al colocar el hacha en la frente de la perjudicada, que se encontraba dormida, en pijama, y sobre su cama. Esa situación de peligro, en la que es racionalmente previsible un ataque a la libertad sexual de la víctima, se concreta en la conducta de coimputado Jose Pablo , que realiza actos de naturaleza sexual que el recurrente ve y que se extienden temporalmente: "la toca los pechos e introdujo varias veces los dedos en la vagina y en el ano". No hace nada por evitar esa conducta, luego es razonable expresar como hace la sentencia, que a la generación del riesgo subsiguió un consentimiento en la agresión del coautor.

Consecuentemente, el motivo se desestima

En el segundo de los motivos de la impugnación denuncia el error de derecho en el que incurre la sentencia al condenar por tres delitos de detención ilegal que eran "de todo punto necesarias" para la realización del robo con intimidación en casa habitada con empleo de medios peligrosos, necesariedad que resulta de la extensión de la casa en varias alturas y con varias habitaciones, que hizo precisa la detención de los moradores.

El motivo es coincidente con el planteado por otros recurrentes, por lo que nos remitimos a los fundamentos primero y tercero para la respuesta a esta impugnación.