STS 273/2003, 28 de Febrero de 2003
| Ponente | Enrique Bacigalupo Zapater |
| ECLI | ES:TS:2003:1353 |
| Número de Recurso | 858/2001 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 273/2003 |
| Fecha de Resolución | 28 de Febrero de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Febrero de dos mil tres.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por los procesados Constantino , Carlos José , Gonzalo y Juan Ramón contra sentencia de la Audiencia Provincial de Álava, que condenó a todos ellos por delito de robo con violencia e intimidación en grado de tentativa y además a los dos primeros por delito de robo con intimidación, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos procesados, como parte recurrente, representados por los Procuradores Sres. Saavedra Fernández, Valero Saez, Casino González y Olmos Gilsanz respectivamente.
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de Vitoria incoó procedimiento abreviado número 137/99 contra los procesados Constantino , Carlos José , Gonzalo y Juan Ramón y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Álava que con fecha 28 de junio de 2001 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"SON HECHOS PROBADOS Y ASÍ SE DECLARA:
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- Que sobre las 17,00 horas del día 22-9-98, los acusados Constantino , nacido el 22-3-59 y sin antecedentes penales y Carlos José nacido el 17-6-55, condenado por sentencia firme de 16-5-94 por un delito de robo con violencia e intimidación aunque cancelada, puestos de común acuerdo y con la intención de obtener un ilícito enriquecimiento, se dirigieron al almacén de Tabacalera sito en la c/ Uritasolo nº 8 de Vitoria. Una vez en el lugar solicitaron a Andrés , DIRECCION000 del almacén que saliera del mostrador para hacerle una consulta tras lo cual le encañonaron con una escopeta con los cañones recortados, marca Horizon, la cual no se encontraba en condiciones de ser disparada colocándosela en el pecho, sendo asimismo amenazado con un cuchillo que colocaron en la espalda obligándole a ir al fondo del almacén donde, sobre las 17,05 horas, le ataron de pies y manos, tapándole con cinta de embalar los ojos y la boca y tumbándole en el suelo, apoderándose de su cartera que contenía su DNI, 25.000 ptas. y las llaves de su vehículo. A continuación los acusados se dirigieron al camión NISSAN matrícula FU-....-I propiedad de Alberto , que se encontraba dentro del almacén así como las llaves del mismo y lo fueron llenando de cajas de tabaco, tasadas pericialmente en 21.345.953 ptas.
Mientras se encontraban cargando el camión citado el timbre de la puerta no paraba de sonar por lo que abrieron la misma sobre las 18 horas, encontrándose allí los estanqueros Juan Miguel y Romeo , que habían acudido a comprar tabaco, siendo también encañonados con la escopeta de cañones recortados que portaba uno de los acusados y amenazados con un cuchillo que llevaba otro, siendo obligados a ir al fondo, donde fueron maniatados y amordazados con cinta de embalar, apoderándose los acusados de una riñonera que llevaba Romeo con documentación personal, una agenda, una tarjeta de crédito y las llaves de su domicilio. Después de esto abandonaron el almacén apoderándose del tabaco señalado, transportándolo en el camión NISSAN matrícula FU-....-I que se recuperó el día 26-9-98. En el momento en que los acusados se marcharon, y cuando eran aproximadamente las 18 horas 25 minutos, Romeo , que escondía en su mano un mechero, y con gran habilidad al ser fumador habitual de pipa, logró quemar la cinta aislante de sus muñecas y liberarse, ayudando al resto.
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- Sobre las 14,00 horas del día 12-11-98 Constantino , Carlos José , Gonzalo nacido el 4.6.72, y sin antecedentes penales y Juan Ramón , nacido el 26.12.65 y sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo y con la intención de obtener un enriquecimiento ilícito, se dirigieron al mismo almacén de Tabacalera sito en la C/ Uritiasolo nº 8 de Vitoria en el que se encontraba el DIRECCION000Andrés quien al ver a los acusados accionó la alarma, y dos empleados, Carlos Antonio y María Milagros y María Milagros . Ya en el interior, los acusados, amenazaron con la misma escopeta de cañones recortados y una navaja al DIRECCION000 y a los empleados, obligando a estos últimos a ir al fondo del almacén, a María Milagros la golpearon en la cabeza con la culata de la escopeta, después les obligaron a tumbarse boca a bajo en el suelo atándoles manos y pies con cinta de embalar, siendo amordazados y tapándoles la boca y los ojos. Mientras utilizaron a Andrés , DIRECCION000 del almacén, para conseguir su finalidad, le preguntaron dónde se encontraba el camión NISSAN con el fin de trasladar en el las cajas de tabaco, al contestar el DIRECCION000 que se encontraba en otra nave de la que no poseía llaves los acusados se fueron poniendo muy nerviosos, amenazaron de muerte al DIRECCION000 , le colocaron la escopeta en la cabeza.
Durante el transcurso de los hechos los teléfonos del almacén no cesaron de sonar, por lo que los acusados sospechando que se había accionado la alarma y que iba a presentarse la Policía abandonaron el local, siendo detenidos en las inmediaciones del almacén por agentes de la Ertzaintna que se personó en el local para comprobar porque había saltado la alarma después de pasar unos quince minutos desde que los acusados llegaron al almacén.
Consecuencia del atraco María Milagros ha necesitado tratamiento psicológico y psiquiátrico, quedándole como secuela un miedo insuperable por el traumatismo sufrido resultando imposible para ella volver al trabajo que realizaba antes del trauma".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Carlos José Y Constantino como autores responsables de un delito de robo con intimidación ya definido a la pena de CUATRO AÑOS de prisión y como autores de tres delitos de detención ilegal ya definido a las penas de CUATRO AÑOS de prisión por cada uno de los delitos, además de las accesorias de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; y que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Carlos José , Constantino , Juan Ramón y Gonzalo como autores responsables de un delito de robo con violencia e intimidación en grado de tentativa ya definido a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, además de las accesorias de privación del derecho de sufragio durante el tiempo de condena; y como autores responsables de una falta de maltrato de obra a la pena de DOS FINES DE SEMANA DE ARRESTO.
Debiendo indemnizar Carlos José y Constantino a Andrés en 25.000 ptas.; a Romeo en la cantidad de 16.700 ptas. (dieciséis mil setecientas); y a Ángel como DIRECCION001 de Tabacalera en 21.345.953 ptas. (veintiún millones trescientas cuarenta y cinco mil novecientas cincuenta y tres pesetas).
A María Milagros le indemnizarán Constantino , Carlos José , Juan Ramón y Gonzalo en la suma de 750.202 ptas. (setecientas cincuenta mil doscientas dos pesetas) por los gastos acreditados en las respectivas facturas y en un 1.000.000 ptas. (un millón de pesetas) en concepto de indemnización por secuelas.
Los acusados deberán abonar además las costas del pleito conforme a lo establecido en el fundamento noveno de la sentencia.
Procédase al inmediato ingreso en prisión de los acusados.
Remítase las piezas separadas sobre la responsabilidad civil al Juzgado de Instrucción para que queden concluidas
De las penas de prisión impuestas en esta resolución deberán descontarse el tiempo que cada uno de los acusados ha permanecido en prisión provisional. Carlos José permaneció en prisión provisional del 15.11.98 al 26.1.99; Constantino del 15.11.98 al 29.1.99; Juan Ramón del 15.11.98 al 27.1.99; y Gonzalo del 15.11.98 al 27.1.99.
Frente a esta resolución cabe interponer Recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándose ante esta Audiencia dentro del plazo de CINCO DÍAS, computados desde el siguiente al de la notificación de la sentencia".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por los procesado, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Las representaciones de los procesados basan sus recursos en los siguientes motivos de casación:
A.- Recurso de Constantino .-
ÚNICO.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECr. por aplicación indebida del art. 163 CP.
B.- Recurso de Carlos José .-
Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por indebida aplicación del art. 163.1º CP.
Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por indebida aplicación del art. 617.2 CP.
Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por inaplicación del art. 77,1º y 2º CP.
C.- Recurso de Gonzalo .-
Por infracción de Ley, por error de hecho en la apreciación de la prueba, en base al art. 849.2 LECr.
Por infracción de Ley, en base al art. 849.1 LECr., por inaplicación de la circunstancia 1ª del art. 21, en relación con el art. 20.1º todos del CP.
Por infracción de Ley, en base al art. 849.1 LECr., por inaplicación de la circunstancia 6º del art. 21 en relación con el art. 21.1ª y 20.1º todos del CP.
Subsidiario de los dos anteriores. Por infracción del derecho a la tutela efectiva de los tribunales, contenido en el art. 24, punto 1, de la norma fundamental, con base en el art. 852 LECr.
D.- Recurso de Juan Ramón .-
Por infracción de Ley, por error de hecho en la apreciación de la prueba, en base al art. 849.2 de la norma procesal.
Por infracción de Ley, en base al art. 849.1 de la norma procesal, por inaplicación de la circunstancia 1ª del art. 2º, en relación con el art. 20.1 todos del CP.
Subsidiario del anterior. Por infracción de Ley, en base al art. 849.1 LECr., por inaplicación de la circunstancia 6ª del art. 21, en relación con el art. 21.1ª y 20.1º, todos del CP.
Subsidiario de los dos anteriores, por infracción del derecho a la tutela efectiva de los tribunales, contenido en el art. 24, punto 1, de la Norma Fundamental, con base en el art. 852 LECr.
-
- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 17 de febrero de 2003.
A.- Recurso de Constantino .-
El único motivo del recurso se contrae a la denuncia de la infracción del artículo 163 CP. Sostiene el recurrente que "la privación dela libertad deambulatoria producida para la producción (sic) del apoderamiento, quedando comprendida por el delito de robo con violencia e intimidación, como elemento típico integrante del mismo". Considera el recurrente en este sentido que en el presente caso la privación de la libertad fue la necesaria para el apoderamiento.
El recurso debe ser desestimado.
El acusado y los otros partícipes ataron y amordazaron a las víctimas del robo y las abandonaron, después de consumado el delito, desentendiéndose de la libertad de aquéllas. por lo tanto, resulta evidente que una privación de la libertad que se prolongó por la propia acción de los autores más allá del tiempo necesario para el apoderamiento, no puede ser considerada como parte del ejercicio de la violencia típica. A partir del momento en el que el robo se consumó, la privación de la libertad adquiere una significación propia, que no se elimina por el sólo hecho de que las víctimas hayan recuperado su capacidad de movimiento por sí mismas.
Sin perjuicio de lo dicho, debemos señalar que en el presente caso, la privación de la libertad fue desde el primer momento un elemento adicional a la violencia ejercida por los autores mediante las armas que portaban, pues la acción de atar y amordazar a las víctimas aparece como un agregado sobreabundante que no puede ser considerado dentro de la unidad de acción propia del delito de robo.
B.- Recurso de Gonzalo
El presente recurso se refiere en primer término a la impugnar la desestimación en la sentencia de instancia de la concurrencia de una eximente incompleta de incapacidad de culpabilidad del art. 21, 1ª CP. La queja se articula en dos motivos, uno que se basa en el art. 849, 2º LECr y otro formalizado por la vía del art. 849, 1º LECr. Sustancialmente se sostiene que, de acuerdo con la sentencia del Juzgado de lo Penal Nº 2 de Pamplona obrante al folio 901 y los informes del folio 786 y stes., el acusado ya ha sido considerado en un proceso anterior como retrasado mental y que tal condición resulta acreditada por los informes médicos que cita. El motivo tercero también constituye una unidad con los anteriores, pues en él se alega, subsidiariamente, la aplicación de una atenuante simple basada en la analogía del desarrollo mental del recurrente con la disminución de la capacidad de culpabilidad.
Los tres motivos deben ser desestimados.
La Audiencia ha tenido en cuenta en el Fundamento jurídico 5º de la sentencia las condiciones psíquicas y, en particular, la debilidad mental del acusado. Aunque no haya transcrito en los hechos probados el informe que ponderó en dicho apartado, lo cierto es que las cuestiones de hecho son lo que son, cualquiera sea el capítulo de la sentencia en el que se encuentren. El Tribunal a quo no se apartó del informe médico, pues admitió que el recurrente tenía un cociente intelectual que se sitúa entre 71 y 84 y se apoyó luego en la jurisprudencia de esta Sala que cita para concluir que se trata de un caso de "torpeza mental" que no se subsume dentro de los que pueden ser tenido por supuestos de capacidad de culpabilidad disminuida. La Sala de instancia ha evaluado la deficiencia mental leve y llegado a la conclusión de que ella no afectaba a la capacidad de comprender la ilicitud del acto ni de comportarse de acuerdo con la misma, de una manera que no es jurídicamente impugnable, dado que se apoya en constancias médicas que la Defensa no impugna.
Tampoco se debe estimar la pretensión del recurrente de que se aplique una atenuante simple. En efecto, en la medida en la que la atenuante del art. 21, 1ª CP permite una atenuación en uno o dos grados, es claro que si por esa vía no se ha considerado que era posible la atenuación simple, tampoco cabe llegar a la misma consecuencia práctica por la aplicación del art. 21, 6ª CP. Si no existen razones para bajar un grado por la vía del art. 21, 1ª CP, no existirán tampoco para hacerlo por la vía de una analogía que no se da.
El cuarto motivo del recurso se basa en la infracción del art. 24.1 CE y del art. 66 CP, pues el recurrente considera que el tribunal a quo ha omitido motivar la pena de 3 años de prisión que le ha impuesto. Estima que el hecho constituye una tentativa acabada y que la pena imponible debió ser señalada bajando un grado. Considera asimismo que no se han tenido en cuenta las "diferencias existentes entre Gonzalo y Juan Ramón , que tienen una enfermedad mental que los hace fácilmente manipulables, y los otros dos condenados".
El motivo debe ser desestimado.
En el fundamento jurídico sexto la Audiencia ha tenido en cuenta el grado de realización del delito y que no pudieron apropiarse de las cosas después de haber realizado todas las acciones que según su plan eran necesarias para la consumación. Es cierto que en ese apartado de la sentencia no se han hecho consideraciones sobre las circunstancias personales del acusado, pero, estas aparecen con considerable extensión en el fundamento jurídico dedicado a la capacidad de culpabilidad, en donde se hizo un cuidadoso análisis de las características personales del recurrente.
Por lo demás, la pena ha sido impuesta dentro del marco penal correspondiente y no puede ser considerada manifiestamente desproporcionada con respecto a la reprochabilidad por el hecho que cabe formular al recurrente.
C.- Recursos de Juan Ramón y Carlos José .-
Las consideraciones realizadas para la desestimación de los recursos anteriores se deben reproducir respecto de estos recurrentes, dado que, como lo señala el Ministerio Fiscal, se trata de motivos sustancialmente coincidentes.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuestos por los procesados Constantino , Carlos José , Gonzalo y Juan Ramón , todos ellos contra sentencia dictada el día 28 de junio de 2001 por la Audiencia Provincial de Álava, en causa seguida contra los mismos por un delito de robo con violencia e intimidación en grado de tentativa y además contra los dos primeros por delito de robo con violencia.
Condenamos a los recurrente al pago de las costas ocasionadas en sus recursos.
Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Luis-Román Puerta Luis Enrique Bacigalupo Zapater José Manuel Maza Martín
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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