STS 372/2003, 14 de Marzo de 2003

PonenteJulián Sánchez Melgar
ECLIES:TS:2003:1757
Número de Recurso373/2002
ProcedimientoPENAL - 01
Número de Resolución372/2003
Fecha de Resolución14 de Marzo de 2003
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Marzo de dos mil tres.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación Legal de Daniel y Jose Manuel , contra la Sentencia de fecha 1 de febrero de 2.002 de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz dictada en el Rollo Penal núm. 954/01 dimanante de la causa núm. 48/01 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Jerez de la Frontera, seguida contra los acusados Daniel y Jose Manuel , por delito de allanamiento de morada, robo con intimidación, detención ilegal y lesiones; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación votación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR, siendo también parte: el Ministerio fiscal; y estando los recurrentes representados por el Procurador de los Tribunales D. Rafael Nuñez Pagan y defendidos D. Juan Manuel Ruiz Labrador.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Jerez de la Frontera incoó la causa núm. 48/01 por delito de Allanamiento de Morada, robo con intimidación, detención ilegal y lesiones contra Daniel y Jose Manuel , y una vez concluso lo remitió a la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz que con fecha 1 de febrero dictó Sentencia, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

" Los acusados Daniel y Jose Manuel , mayores de edad, el día 27 de junio de 2001 en hora no precisada, pero sí con anterioridad a las siete treinta horas de la tarde, de común acuerdo y con ánimo de obtener un ilícito beneficio, accedieron al interior de la vivienda propiedad de José , sita en CALLE000 nº NUM000 de Estella del Marqués, tras trepar por un muro del patio interior de la vivienda; una vez en el interior, comenzaron a apoderarse de los objetos y joyas que encontraban. Sobre las siete treinta horas de la tarde llegó a la casa Bartolomé , hijo de José , los acusados le acometieron y tiraron al suelo, atándole de pies y manos y dejándolo tirado en el suelo durante todo el tiempo que estuvieron en la casa, incluso le arrebataron las gafas graduadas que utilizaba. Cuando se encontraba en esa posición, los acusados, haciendo uso de unos alicates le amenazaron diciéndole "¿Dónde tiene tu padre la pipa?, cabrón, porque tu padre es policía, ¿dónde tiene los doscientos o trescientos billetes que tiene guardados?". Durante la comisión del hecho, uno de los acusados permaneció junto al menor, mientras que el otro registraba todos los armarios y las habitaciones. También se cambiaron de ropa, poniéndose la que cogían de la casa.

Sobre las diecinueve y cuarenta y cinco horas llegaron a la casa José y su esposa, observando que la luz estaba encendida y una ventana abierta, por lo que llamó a su hijo al oír voces y al llegar a una de las habitaciones encontraron a su hijo en el suelo atado de pies y manos ante lo cual pidió a su esposa que saliera a avisar a la policía y que cogiera un palo, al propio tiempo José dijo a los acusados que se fueran, que les dejaría salir si no hubieren hecho daño o herido al menor y no obstante, se mantuvieron en la vivienda, incluso siguieron rebuscando objetos, entre cajones y armario, desatendiendo la expresa manifestación de que abandonasen la vivienda; no obstante al salir éstos, iniciaron un forcejeo con José , tras el cual se dieron a la fuga, llevando en su poder joyas, efectos, ropa y zapatos.

Sobre las dos horas del día 28 de junio los acusados fueron detenidos ocupándoseles joyas, un teléfono móvil, un reloj de la marca Lotus, una moneda antigua, objetos todos ellos reconocidos por José como de su propiedad. El acusado Daniel llevaba puestos unos calcetines perteneciente al otro hijo de José y el acusado Jose Manuel llevaba puesta una cazadora perteneciente a Bartolomé .

Este menor, en el mes de mayo de 2001, asistía a consulta de psicólogo, presentando ansiedad generalizada asociada a otras circunstancias tales como, falta de habilidades sociales, dificultades del lenguaje expresivo que interfieren con alta frecuencia en la comunicación social y en períodos lectivos, en el rendimientos escolar, habiendo respondido al tratamiento positivamente. Tras haber vivido la experiencia del robo y demás circunstancias que rodearon a éste, los síntomas de ansiedad se agravaron y además aparecieron nuevos síntomas que provocaron un desajuste psicológico importante: insomnio, incapacidad de permanecer solo en la casa, miedo y sobresalto en situaciones de la vida diaria que ante del robo resultaban insignificantes. Esta situación ha provocado que el menor necesite en la actualidad una mayor y más frecuente asistencia psicológica, no siendo previsible el tiempo de curación.

Los acusados se encuentran en prisión provisional desde el día 30 de junio de 2001.

El acusado Daniel ha sido ejecutoriamente condenado por delito de robo en sentencias firmes de fechas 11-3-97 y 21-7-97. Por su parte Jose Manuel ha sido condenado por delito de robo en sentencias firmes de fechas 8-5-1996 y 6-11-96.

Los acusados Daniel y Jose Manuel son dorgodependientes de larga evolución y el segundo de doce años de evolución, con grados de adicción intensos a cocaína y heroína."

SEGUNDO

La Audiencia Provincial de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A LOS ACUSADOS Daniel Y Jose Manuel como autores criminalmente responsables de un delito de robo con violencia e intimidación en concurso ideal con un delito de allanamiento de morada a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, como autores de un delito de detención ilegal a las penas de CINCO AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, como autores de un delito de lesiones ya definido a las penas de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN e inhabilitación del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que indemnicen conjunta y solidariamente a José y a su cónyuge Melisa , en la cantidad que se acredite en trámite de ejecución de sentencia por el precio de los objetos sustraídos no recuperados, en el importe de los daños causados en la vivienda de su propiedad y por los gastos derivados del tratamiento psicológico del menor. Asimismo deberán indemnizar al menor Bartolomé en la cantidad de TRES MIL NOVECIENTOS DIECIOCHO EUROS CON SESENTA CENTIMOS (3.918,60 euros, equivalentes a 652.000 pesetas) por los perjuicios sufridos a consecuencia de la lesión física que padece y en la cantidad de VEINTICUATRO EUROS CON CUATRO CENTIMOS DIARIOS (24.04 euros equivalente a 4.000 pesetas diarias) por cada uno de los días que tarde en curar, importe total que se determinará en trámite de ejecución de sentencia.

Condenamos a los acusados al pago de las costas procesales devengadas en esta instancia.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, le servirán de abono a los acusados el tiempo que hayan estado privados de ella por esta causa, si no les hubiera servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de la sentencia.

Acredítese la solvencia de los acusados.

Quede definitivamente en poder de los perjudicados, los efectos recuperados y que recibieron en depósito."

TERCERO

Notificada en forma la Sentencia a las partes personadas se preparó por los acusados recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por la representación legal de los acusados Daniel y Jose Manuel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración constitucional a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE.

    Se ha dictado contra los recurrentes sentencia condenatoria sin que se haya desarrollado la adecuada actividad probatoria.

  2. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim., al considerar infringido el art. 163.1 del Código Penal en relación con el art. 165 del mismo texto legal, por aplicación indebida de los mismos.

    La sentencia recurrida considera cometido el delito de detención ilegal del art. 163.1, en relación con el art. 165 del mismo texto, mientras que esta defensa considera que no se produce la comisión del tal delito.

  3. - Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 al considerar infringido el art. 147 del Código Penal.

    La sentencia recurrida considera cometido el delito de lesiones tipificado en el art. 147.1 del Código Penal, residenciando el mismo en las lesiones de carácter psíquico que emergieron en el menor a resultas de la experiencia traumática que le supuso ser víctima de la privación ambulatoria y del delito de robo cometido en su domicilio. Esta defensa, contrariamente a la interpretación jurídica plasmada en la sentencia considera que no se dan las circunstancias necesarias para que se entienda cometido el delito de lesiones aludido.

  4. - Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim., al considerar infringidos el art. 202.1 del Código Penal, por aplicación indebida del mismo.

    La sentencia impugnada considera que concurre el delito de allanamiento de morada, mientras que la parte recurrente entiende que no es así, por cuanto que dicho allanamiento quedaría absorbido por el delito de robo presuntamente llevado a término.

  5. - Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1, al considerar infringidos los art. 109. 110 y 115 del Código Penal.

    Sentados los motivos que anteceden, al no concurrir en Daniel y Jose Manuel ningún tipo de responsabilidad penal, no procede imponer la obligación de que los mismos asuman ningún tipo de responsabilidad civil.

  6. y subsidiario.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim., al considerar infringidos los arts. 77.1 y 77.2 del código Penal, por inaplicación de los mismos.

    Con carácter subsidiario, en caso de que la Sala desestimara el segundo de los motivos de casación alegados, consideraría que se habrían infringido -por inaplicación- de los arts. 77.1 y 77.2 del código Penal, al no haberse considerado que existe concurso medial entre el delito de detención ilegal y el delito de robo.

QUINTO

Instruido el Ministerio fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista oral, para el supuesto de su admisión, e interesó la inadmisión de los seis motivos del recurso, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista, cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 5 de Marzo de 2.003.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Cádiz, Sección octava, condenó a los acusados Daniel y Jose Manuel , como autores criminalmente responsables de un delito de robo con violencia e intimidación en las personas en concurso ideal-medial con otro delito de allanamiento de morada, un delito de detención ilegal y otro delito de lesiones, frente a cuya resolución judicial formalizan conjuntamente este recurso casacional, que analizaremos seguidamente.

SEGUNDO

El primer motivo se formaliza por vulneración de precepto constitucional, particularmente la infracción de la presunción de inocencia, proclamada constitucionalmente en el art. 24.2, por la vía que autoriza el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Hemos dicho reiteradamente que en punto a la vulneración de la presunción de inocencia, esta Sala Casacional debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador. Más allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de la presunción de inocencia se trata. El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso (en este sentido, la Sentencia 120/2003, de 28 de febrero).

El "factum" narra un suceso de robo violento, en el cual los acusados, tras entrar en el interior de la vivienda de José , llega el hijo de éste, Bartolomé , el cual es atado de pies y manos, durante todo el episodio del robo, que duró aproximadamente unos veinte minutos, ya que, a su vez, fueron sorprendidos por el dueño de la vivienda, y padre del menor, habiéndose apropiado -entre otros objetos- de diversas prendas de vestir, las cuales fueron halladas en su poder, tras salir huyendo, siendo detenidos pocas horas más tarde por agentes de la policía nacional, reconociendo también los propietarios, de entre los objetos sustraídos y ocupados, una serie de joyas, un teléfono móvil, un reloj y una moneda antigua. Además de este indicio, por sí muy significativo, el Tribunal contó con la declaración del hijo y de sus padres, dueños de tal vivienda, y que acudieron a la misma, como se ha expuesto, un poco más tarde, al punto que uno de los acusados llevaba puesta una cazadora, propiedad de uno de los hijos del matrimonio, junto a la declaración de los policías nacionales que practicaron la detención de los acusados, aprehendiendo los objetos robados, y la declaración testifical de la Guardia Civil, que intervino en la diligencia de inspección ocular.

Tales elementos probatorios, son de contenido incriminador, han llegado al proceso con regularidad procesal, y han sido valorados de forma racional, de modo que el motivo, desde el punto de vista de su vertiente constitucional, debe ser desestimado.

TERCERO

El segundo motivo, por infracción de ley, del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, censura la aplicación indebida del art. 165 del Código penal, que tipifica, como subtipo agravado, la detención ilegal de menores de edad, como era el caso.

El motivo plantea la cuestión, siempre controvertida, sobre el concurso delictivo entre el robo con intimidación y la privación de movimientos de su víctima, que ha tenido en la jurisprudencia dos elementos de definición, principalmente: la duración de la privación de libertad de deambulación, en combinación con las concretas circunstancias del acto depredatorio contra la propiedad, analizado con parámetros de necesidad o de desbordamiento, y el mantenimiento en dicha situación después de abandonar el lugar, los autores del atraco, a sus víctimas en estado de inmovilización.

Podemos leer en nuestras recientes sentencias de 9.10.2002 y de 23.01.2003, lo siguiente:

"Existe una doctrina muy abundante en esta sala en relación a estos casos en que, junto al robo con intimidación o violencia en las personas (art. 242 CP), aparece una privación de libertad de la víctima que podría encajar en el delito del art. 163.

Podemos distinguir varios supuestos para examinar cómo han de resolverse los problemas que se suscitan acerca de si hay un concurso de normas a resolver conforme al art. 8 CP o un concurso de delitos, real (art. 73) o ideal (art. 77) según los casos.

La regla fundamental para conocer si estamos ante un concurso de delitos o de normas ha de ser necesariamente una valoración jurídica por la cual, si la sanción por uno de los dos delitos fuera suficiente para abarcar la total significación antijurídica del comportamiento punible, nos hallaríamos ante un concurso de normas; y en el caso contrario, ante un concurso de delitos.

Veamos tres supuestos diferentes:

  1. El que podemos considerar ordinario, que parte de la concepción de que en todo delito de robo con violencia o intimidación en las personas hay siempre una privación de la libertad ambulatoria, consecuencia necesaria del acto de amenaza o de fuerza física que paraliza los movimientos de la víctima. Habría aquí concurso de normas, con particular aplicación de la regla de la absorción del nº 3º del art. 8 CP, porque el precepto más amplio o complejo -el mencionado robo- consume en su seno aquel otro más simple -la detención ilegal-.

    En este supuesto encajan no sólo los casos de comisión más o menos instantánea o breve del robo, sino también aquellos otros en que, por la mecánica de la comisión delictiva elegida por el autor, hay alguna prolongación temporal, de modo que también el traslado forzado de un lugar a otro de la víctima o de un rehén o su retención mientras se obtiene el objeto del delito se considera que forman parte de esa intimidación o violencia que se utiliza contra el sujeto pasivo. Si hay una coincidencia temporal entre el hecho de la obtención del elemento patrimonial y el de la privación de libertad ambulatoria, puede aplicarse esta regla de la absorción. En este grupo habría que incluir, en principio, los casos tan frecuentes de obtención de dinero con tarjeta de crédito mediante el traslado forzado de la víctima a un cajero automático.

  2. Otro supuesto es aquél en que no se produce esa coincidencia temporal, pues, consumado el hecho de la apropiación material del bien mueble ajeno, se deja a la víctima o a algún rehén atado, esposado, encerrado, en definitiva impedido para moverse de un sitio a otro. Si ello se hace en condiciones tales que el autor del hecho puede pensar que esa privación de libertad posterior al hecho de la consumación del robo lo ha de ser, no por unos breves momentos, ordinariamente el necesario para poder escapar, sino que cabe prever que tardará algún tiempo en verse libre, nos hallaríamos ante un concurso real de delitos, el primero de robo, y el posterior de detención ilegal a castigar conforme al art. 73 CP. Véase en este sentido la sentencia de esta sala de 12.6.2001 que excluyó dos delitos de detención ilegal porque la liberación de los dos encerrados en el búnker del supermercado se produjo transcurridos unos cuarenta y cinco minutos. Los empleados del establecimiento tardaron ese tiempo en encontrar el mando a distancia con el que abrir la puerta, y esta circunstancia se consideró no imputable a los acusados al no ser previsible para ellos.

  3. Por último, y esto es lo que aquí nos interesa, puede ocurrir que sí exista esa coincidencia temporal entre los dos delitos pues la detención se produce durante el episodio central del robo, es decir, mientras se están realizando las actividades necesarias para el apoderamiento de la cosa; pero ello durante un prolongado periodo de tiempo durante el cual simultáneamente se está produciendo el despojo patrimonial y el atentado a la libertad personal.

    Desde el punto de vista del criterio de la valoración jurídica antes referido, hay que decir que en estos casos la significación ilícita de la detención tiene tal relevancia que no cabe afirmar su absorción en el robo como elemento integrante de la violencia o intimidación propia de este último delito. Nos encontraríamos entonces ante un concurso ideal de delitos del art. 77 CP. Así se viene pronunciando esta sala en casos de duración claramente excesiva, aunque hay que comprender la dificultad que existe para distinguir este supuesto del examinado en primer lugar. Véanse las sentencias de este tribunal de 8.10.98, 3.3.99, 11.9.2000 y 25.1.2002. Las tres últimas contemplan casos de tres horas en la privación de libertad transcurridas mientras los autores del robo tenían retenida a la víctima a la que pretendían despojar de su dinero usando su tarjeta en uno o varios cajeros automáticos. Tan larga privación de libertad no puede considerarse consumida en la violencia o intimidación personal que acompaña a estos delitos de robo. Es necesario aplicar las sanciones de los dos delitos para abarcar la total ilicitud punible de estos comportamientos."

    En definitiva, la jurisprudencia ha exigido para entender que la privación de libertad no queda absorbida en la dinámica propia del robo, que el encierro o el traslado no queridos rebasen el tiempo normal y característico de la mecánica comisiva del robo, debiendo quedar excluidas del tipo sancionador de la privación de libertad las inmovilizaciones del sujeto pasivo del robo de corta duración e inherentes a la actividad expoliatoria desplegada por los agentes, sin sustantividad propia penal, que queda absorbido por el comportamiento depredatorio (SS. de 28- 9-1989, 3-5-1990, 21-10-1991, 22-11-1991, 24-11-1992, 1018/1993, de 3-5, 1122/1993, de 18-5, 1354/1993, de 4-6, 1959/1993, de 10-9, 745/1994, de 7-4, 23-5-1996, 6-7-1998, 11-9-1998, 27-12- 1999, 408/2000, de 13-3 y 157/2001, de 9-2).

    Aplicando esta doctrina jurisprudencial al caso de autos, una duración cercana a los quince o veinte minutos, debe considerarse necesaria para el aludido despojo patrimonial, no excesivamente prolongada, en los términos analizados, y por consiguiente, quedar tal conducta absorbida en el acto depredatorio por el que han sido condenados. Por lo demás, la Sentencia de esta Sala, 1890/2002, de 13 de noviembre, mantiene la doctrina del concurso delictivo (real), cuando "hallándose ya los denunciados en la posesión de lo sustraído, es decir, después de ejecutado el delito contra la propiedad, realizaron otra acción preordenada exclusivamente a cancelar la libertad deambulatoria de la víctima". En el caso sometido a nuestra consideración casacional, la privación de libertad es consecuencia inmediata del robo, y se produce durante el breve tiempo de duración que se relata en el "factum" (quince o veinte minutos), conociendo que tal privación de libertad necesariamente desaparecería después de huir, al ser descubiertos por los padres del menor inmovilizado.

    En consecuencia, el motivo tiene que ser estimado, en este particular, dictándose segunda sentencia.

CUARTO

El motivo tercero del recurso, por igual cauce casacional que el anterior, reprocha la indebida aplicación del art. 147.1 del Código penal, en lo relativo a las lesiones padecidas por el menor Bartolomé , que le provocaron un desajuste psicológico importante.

Aún cuando los recurrentes no denuncien expresamente el tratamiento psicológico al que el menor se vio sometido como consecuencia de los hechos enjuiciados, sí conviene declarar que por tratamiento médico debe entenderse, como reiteradamente ha declarado esta Sala, aquel sistema que se utiliza para curar una lesión o enfermedad, o para tratar de reducir sus consecuencias si aquélla es incurable. Existe ese tratamiento, desde el punto de vista penal, en toda actividad posterior tendente a la sanidad de las personas, si está prescrita por médico. Es indiferente que tal actividad posterior la realice el propio médico o la encomiende a auxiliares sanitarios, también cuando se imponga la misma al paciente, por la prescripción de fármacos o por la fijación de comportamientos a seguir (dietas, rehabilitación, etc.), aunque deben quedar al margen de lo que es tratamiento médico, el simple diagnóstico o la pura prevención médica.

El tratamiento psicológico no estará incluido en la mención legal, salvo que haya sido prescrito por un médico, psiquiatra o no, pues en esto la ley no distingue, y constituyen cuestiones organizativas, ajenas al marco penal; la realidad nos muestra que son los propios facultativos los que derivan, en ocasiones, a los psicólogos la aplicación de la correspondiente terapia, en aquellos casos que éstos estén facultados para prestarla y sea más conveniente para el paciente, siempre que no se requiera la prescripción de medicamentos.

En el caso enjuiciado, la sentencia recurrida nos dice que el médico forense declaró que el menor necesitó un tratamiento psiquiátrico, que fue dispensado por un psicólogo con buenos resultados, por lo que se cumplen los requisitos del tipo.

Y con relación al dolo, aspecto exclusivamente combatido por los recurrentes Daniel y Jose Manuel , es evidente que dentro del dolo eventual o de consecuencias necesarias, los acusados tuvieron que abarcar la posibilidad de que dicho menor de edad, atado y maniatado, en las condiciones que se describen en el relato factual de la sentencia recurrida, padeciera unos trastornos psicológicos, como los sufridos, de elemental previsibilidad para cualquiera, con independencia de su situación anímica anterior, la cual no consta incidiera en el suceso.

En consecuencia, se desestima el motivo.

QUINTO

El motivo cuarto, por igual cauce impugnativo que los analizados en los dos últimos reproches casacionales, censura la indebida aplicación del art. 202.1 del Código penal, relativo al delito de allanamiento de morada.

Como se declara en la Sentencia 1634/2001, de 7 de noviembre, la jurisprudencia de esta Sala, manifestada en las sentencias 591/1997, de 16-6, 741/1998, de 28-4, 728/1999, de 6-5 y 858/1999, de 26-5, ha considerado compatibles el delito de robo con violencia e intimidación y el de allanamiento de morada tipificado en el art. 202 del Código penal, atendiendo a los distintos bienes jurídicos que una y otra figura delictiva protegen -el patrimonio y la integridad física en el robo, la intimidad y la inviolabilidad del domicilio en el allanamiento- y ponderando el «plus» de antijuridicidad y de peligrosidad que comporta la ejecución del robo violento en la morada del expoliado, y valorada también la desigualdad que supone que la agravante de casa habitada se ha previsto en el Código penal de 1995, para el robo con fuerza en las cosas, en el art. 241, y no para el robo con violencia e intimidación.

En definitiva, carece de sentido atribuir un plus de penalidad al robo con fuerza en casa habitada, y conceder un trato privilegiado al robo violento en morada ajena.

En consecuencia, el motivo tiene que ser desestimado.

SEXTO

Siendo los motivos quinto y sexto, subsidiarios, y tributarios de la estimación de los anteriores, el quinto respecto al delito de lesiones, y el sexto con relación a la detención ilegal, que aunque se ha estimado postulaba una relación concursal medial con el robo, es ya improcedente su análisis jurídico.

SEPTIMO

Las costas procesales de esta instancia casacional, deberán declararse de oficio, en la medida que se ha estimado parcialmente el recurso de casación formalizado por Daniel y Jose Manuel .

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR por estimación del segundo motivo de recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por la representación legal de Daniel y Jose Manuel contra Sentencia de fecha 1 de febrero de 2.002 de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz que condenó a los recurrentes como autores criminalmente responsables de un delito de robo con violencia e intimidación en concurso ideal con un delito de allanamiento de morada, un delito de detención ilegal y otro de lesiones. Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia.

En consecuencia casamos y anulamos la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Julián Sánchez Melgar Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Marzo de dos mil tres.

Por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Jerez de la Frontera se incoó Procedimiento Abreviado núm. 48/01 por delito de allanamiento de morada, Robo con intimidación, detención ilegal y lesiones contra Daniel , con D.N.I. núm. NUM001 , nacido el día 18/02/62 en Trebujena, hijo de Juan Antonio y de Flor , con domicilio en Trebujena C/ DIRECCION000 núm. NUM002 , con antecedentes penales, en prisión provisional por razón de esta causa desde el día 30 de junio de 2.001 y contra Jose Manuel , con D.N.I. núm. NUM003 nacido el día 22/08/68 en Trebujena, hijo de Juan Antonio y de Flor , con domicilio en Trebujena C/ DIRECCION001 núm. NUM002 , con antecedentes penales, en prisión provisional pro razón de esta causa desde el día 30 de junio de 2.001, y una vez concluso lo remitió a la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz que con fecha 1 de febrero de 2.002 dictó Sentencia que condenó a Daniel y Jose Manuel como autores criminalmente responsables de un delito de robo con violencia e intimidación en concurso ideal con un delito de allanamiento de morada, un delito de detención ilegal y otro de lesiones. Esta Sentencia fué recurrida en casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la dictada por esta Sala; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

PRIMERO

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia.

SEGUNDO

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.

UNICO.- De conformidad con nuestra Sentencia Casacional, debemos absolver a los acusados Daniel y Jose Manuel del delito de detención ilegal por el que fueron acusados, declarando de oficio las costas procesales en una cuarta parte manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Daniel y Jose Manuel del delito de detención ilegal por el que fueron acusados, declarando de oficio las costas procesales en una cuarta parte, manteniendo y dando por reproducidos los demás aspectos penológicos, accesorios, procesales y civiles que se contienen en la sentencia recurrida, en tanto sean compatibles con lo dispuesto en esta resolución judicial.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Julián Sánchez Melgar Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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