STS 1400/2005, 23 de Noviembre de 2005

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Palma del Condado, instruyó Procedimiento Abreviado con el nº 71/2004, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Huelva, que con fecha once de febrero de 2.005, dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: "Primero.- En la mañana de 3 de mayo último, Dª Amanda se encuentra en su caso, en el nº NUM000 de la CALLE000, en el pueblo de Almonte. Está dedicada a distribuir el dinero que habían de cobrar los trabajadores de la empresa "Campres Productores, S.L.", propiedad de su suegro. Tiene sobre la mesa un total de 15.385 euros, que va colocando en distintos sobres para su entrega a los empleados.

Y estando en tal menester, se presenta en la vivienda el acusado Julián, de nacionalidad rumana, que se encuentra en España sin autorización gubernativa. Como la Sra. Marín lo conoce - ha trabajado unos días en la misma empresa- le franquea la entrada y lo hace pasar a la sala, donde está preparando el dinero. Tras charlar amigablemente unos momentos, el acusado hace ademán de marcharse, y seguidamente cierra la puerta de acceso a la casa, se da media vuelta, y pide a la mujer que le entregue el dinero. Como ésta se negara, la propina un puñetazo en la cara tirándola al suelo.

A continuación saca una cuerda que lleva en el bolsillo y con ella le ata los brazos a la espalda, detrás del respaldo de la silla que ocupa. Le pide la mujer que no la deje en esta situación, porque tiene que ir al colegio a recoger a sus hijos.

Por toda respuesta, el acusado le replica que se calle, o que va a cortarle el cuello.

Seguidamente, la amordaza, tapándole la boca con un jersey".

La Audiencia de instancia dictó la siguiente Parte Dispositiva: FALLAMOS: " Condenamos al acusado Julián como autor responsable de un delito de robo con violencia en concurso medial con un delito de detención ilegal, y de otro delito de lesiones, sin que concurran circunstancias modificativas a las penas de:

1. - Por el robo y detención ilegal, cinco años y seis meses de prisión.

2. - Por un delito de lesiones, un año y seis meses de prisión; en ambos, a las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo; a que, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, abone a Dª Amanda y a "CAMPRES PRODUCTORES, S.L.", las cantidades de 2.900 ¤ (dos mil novecientos euros) y 2.033'80 ¤ (dos mil treinta y tres euros con ochenta céntimos respectivamente, y al pago de las costas causadas.

Declaramos la insolvencia del condenado.

Y para el cumplimiento de las penas de privación de libertad que le imponemos, le abonamos todo el tiempo que ha estado y esté detenido o en prisión preventiva por esta causa, una vez que se acredite que no le sirve para cumplir otras condenas.

Hágase entrega definitiva a la sociedad mercantil perjudicada de la cantidad de 13.351'35 ¤ ingresados en BANESTO".

Notificada dicha sentencia a las partes se preparó contra la misma por la representación del recurrente, recurso de casación por infracción de ley que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim., por aplicación indebida del art. 163 del Código Penal. SEGUNDO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J, por aplicación indebida del art. 147.1 del Código Penal. TERCERO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim., por inaplicación indebida del art. 21.4 del Código Penal. CUARTO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim., por incorrecta aplicación del art. 66 del Código Penal. QUINTO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim., por aplicación indebida del art. 89 del Código Penal. SEXTO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim., por aplicación incorrecta del art. 77 del C.P. en relación con el art. 66 del mismo cuerpo legal.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, expresó su conformidad con la resolución del mismo sin celebración de vista e impugnó sus dos motivos por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el dieciséis de noviembre pasado.

El motivo primero por la vía del art. 849.1 LECrim. infracción de Ley por cuanto la Sala de instancia considera que los hechos cometidos por el recurrente son constitutivos de un delito de detención ilegal, cuando los hechos son constitutivos de un delito de robo con violencia, art. 242.1 CP. que absorvería aquél.

El motivo no puede ser estimado.

Según la SSTS. 1548/2004 de 27.12, 1768/2003 de 2.1, se pueden distinguir varios supuestos para examinar como han de resolverse los problemas que se suscitan acerca de si hay un concurso de normas a resolver conforme el art. 8 CP. o un concurso de delitos, real (art. 73) o ideal (art. 77), según los casos, entre dichas figuras delictivas.

La regla fundamental para conocer si estamos entre un concurso de delitos o de normas ha de ser necesariamente una valoración jurídica por la cual, si la sanción por uno de los dos delitos fuera suficiente para abarcar la total significación antijurídica del comportamiento punible, nos hallamos ante un concurso de normas, y en el caso contrario, ante un concurso de delitos.

Veamos tres supuestos diferentes:

1. El que podemos considerar ordinario, que parte de la concepción de que en todo delito de robo con violencia o intimidación en las personas hay siempre una privación de la libertad ambulatoria, consecuencia necesaria del acto de amenaza o de fuerza física que paraliza los movimientos de la víctima. Habría aquí ese concurso de normas, con particular aplicación de la regla de la absorción del nº 3º del art. 8 CP, porque el precepto más amplio o complejo -el mencionado robo- consume en su seno aquel otro más simple -la detención ilegal-.

   En este supuesto encajan no sólo los casos de comisión más o menos instantánea o breve del robo, sino también aquellos otros en que, por la mecánica de la comisión delictiva elegida por el autor, hay alguna prolongación temporal, de modo que también el traslado forzado de un lugar a otro de la víctima o de un rehén o su retención mientras se obtiene el objeto del delito se considera que forma parte de esa intimidación o violencia que se utiliza contra el sujeto pasivo con tal de que sea de breve duración.

2. Otro supuesto es aquél en que no se produce esa coincidencia temporal, pues, consumado el hecho de la apropiación material del bien mueble ajeno, se deja a la víctima o a algún rehén atado, esposado, encerrado, en definitiva impedido para moverse de un sitio a otro. Si ello se hace en condiciones tales que el autor del hecho puede pensar que esa privación de libertad posterior al hecho de la consumación del robo lo ha de ser, no por unos breves momentos, ordinariamente el necesario para poder escapar, sino que cabe prever que tardará algún tiempo en verse libre, nos hallaríamos ante un concurso real de delitos, el primero de robo, y el posterior de detención ilegal a castigar conforme al art. 73 CP.

3. Por último, y esto es lo que aquí nos interesa, puede ocurrir que sí exista esa coincidencia temporal entre los dos delitos pues la detención se produce durante le episodio central del robo, es decir, mientras se están realizando las actividades necesarias para el apoderamiento de la cosa; pero ello durante un prolongado periodo de tiempo durante el cual simultáneamente se está produciendo el despojo patrimonial y el atentado a la libertad personal.

   Desde el punto de vista del criterio de la valoración jurídica antes referido, hay que decir en estos casos que la significación ilícita de la detención tiene tal relevancia que no cabe afirmar su absorción en el robo como elemento integrante de la violencia o intimidación propia de este último delito. Nos encontraríamos entonces ante un concurso ideal de delitos del art. 77 CP. Así se viene pronunciando esta sala en casos de duración claramente excesiva, aunque hay que comprender la dificultad que existe para distinguir este supuesto del examinado en primer lugar. Véanse las sentencias de este tribunal de 8.10.98, 3.3.99, 11.9.2000 y 25.1.2002. Las tres últimas contemplan casos de tres horas en la privación de libertad transcurridas mientras los autores del robo tenían retenida a la víctima a la que pretendían despojar de su dinero usando su tarjeta en uno o varios cajeros automáticos. Tan larga privación del libertad no puede considerarse consumida en la violencia o intimidación personal que acompaña a estos delitos de robo. Es necesario aplicar las sanciones de los dos delitos para abarcar la total ilicitud punible de estos comportamientos (así lo hace la STS. 12/2005 de 20.1).

   Los anteriores supuestos son contemplados por el Tribunal Supremo en diversas sentencias casuísticamente

   No hay concurso, y el robo con violencia o intimidación absorbe a la detención ilegal conforme reiterada y pacifica jurisprudencia de esta Sala (SSTS, 395/96 de 9.5, y 333/99 de 3.3), en aquellos supuestos de mínima duración temporal en que la detención ilegal se realiza durante el episodio central del hecho (SSTS. 1117/2001 de 12.6, 1146/2002 de 17.6, 532/2002 de 4.3), es decir mientras tiene lugar la actividad de aprehensión de la cosa mueble que ha de sustraerse, pues todo robo con violencia o intimidación en las personas lleva consigo una privación ambulatoria de la víctima que queda absorbida por el robo cuando no exceda del tiempo que normalmente se emplea en esta clase de infracciones penales (por ejemplo en los "traslados" de agresor y víctima hasta un cajero bancario), (SSTS. 1456/98 de 27.11, 1277/99 de 20.9 y 337/2004 de 12.3). la STS. 1124/97 de 10.7, aprecia el desistimiento en la detención ilegal y condena únicamente por robo violento porque "el autor una vez que consuma su propósito depredador, desiste de llevar a cabo la privación de libertad". Según la STS. 408/2000 de 13.3, la privación de libertad a que fue sometido el ocupante de la vivienda mientras los procesados la registraban en busca de lucro, no excedió de la que era precisa para cometer el robo y, por tanto, quedó subsumido en éste ultimo delito (STS. 1634/2001 de 4.11).

   Hay concurso real con robo cuando la detención se prolongó veinte minutos y el animo depredatorio surgió después de la detención (SSTS, 1548/2004 de 27.12, 1502/2004 de 27.12).

   Hay concurso de delitos si además del delito de robo se atenta contra la libertad de movimientos de las víctimas o de otras personas (SSTS. 1107/2000 de 23.6, 1790/2000 de 22.11 y 1846/2002 de 6.11), cuando la privación de libertad excede de la imprescindible para cometer el robo (SSTS. 1705/2002 de 15.10 y 1329/2002 de 15.7).

   Este concurso será real (art. 73 CP.) cuando la detención se produzca una vez concluida la dinámica comisiva del delito de robo, esto es, una ver terminada la conducta típica del robo (STS. 1334/2002 de 12.7), cuando ya el delito de robo se ha consumado (SS. 30.10.87 y 14.4.88), aunque la detención se realice a continuación y seguidamente de concluirse el robo (SS. 21.11.90 y 3.5.93), como ocurre: cuando los acusados de robo, perseguidos inmediatamente por los policías, consiguen ponerse fuera de la vista y alcance de éstos y después realizan la privación de libertad de las personas que están en una vivienda para que les oculten (STS. 646/97 de 12.4); o cuando la detención se prolongó después de finalizado el robo, obligando a la perjudicada a trasladar a los autores de los hechos lejos del lugar donde estos se habían producido (STS. 655/2000 de 11.4), o si concluido el robo, los autores realizan otra acción para evitar la libertad de la víctima (STS. 1890/2002 de 13.11). Deberá apreciarse un delito de detención ilegal cuando la privación de la libertad en la víctima, por su duración o por sus especiales características, presente una entidad cuyo aspecto negativo en cuanto ataque al bien jurídico protegido, no quede cubierto por la sanción del delito de robo. Tal ocurrirá cuando se prolongue por más tiempo del necesario para ejecutar el apoderamiento o cuando se desproporcionada en función del delito de robo concreto cometido. En definitiva, cuando objetivamente tenga mayor entidad el ataque a la libertad que el ataque al patrimonio, aún considerando la inevitable privación de libertad que conlleva (SSTS. 479/2003 de 31.3, 12/2005 de 20.1).

   Por eso esta Sala ha dicho, en un caso de robo cometido con armas en que, además se ató y amordazó a las víctimas, que la privación de la libertad fue desde el primer momento un elemento adicional a la violencia ejercida por los autores mediante las armas que portaban, pues la acción de atar y amordazar a las víctimas aparece como un agregado sobre abundante que no puede ser considerado dentro de la unidad de la acción propia del delito de robo (STS. 273/2003 de 26.2).

   El concurso será ideal (art. 77 CP:), cuando la detención sea medio necesario para cometer el robo o se produzca durante la dinámica comisiva del mismo casos de detención para despojar a la víctima de sus cosas muebles o para asegurar la ejecución del robo o la fuga del culpable (SSTS. 1008/98 de 11.9, 1620/2001 de 25.9, 1652/2002 de 9.10).

   En el presente caso esta es la situación contemplada tal como se desprende del relato fáctico en el que se describe una acción de cerrar la puerta de la vivienda por el acusado y pedir a la víctima que le entregue el dinero y ante su negativa propinarle un puñetazo en la cara, tirándole al suelo, para a continuación sacar una cuerda del bolsillo y con ella atar a la mujer con los brazos a la espalda, detrás del respaldo de una silla y amordazarla tapando su boca con un jersey, y seguidamente apoderarse de todo el dinero que hay sobre la mesa, un teléfono móvil propiedad de la víctima y un llavero con varias llaves, entre ellas, las de la puerta de acceso a la vivienda, para finalmente abandonar el lugar, después de cerrar la puerta con las llaves sustraídas que se lleva, dejando a la víctima atada y amordazada, aunque ésta consiga liberarse de sus ataduras y salir a la calle, con un duplicado de las llaves que guardaba en la planta alta de la casa.

   Esta conducta posibilita el concurso ideal apreciado en la sentencia de instancia, al no ser posible la absorción de la detención ilegal en el robo con violencia, conforme a la jurisprudencia antes señalada.

El motivo segundo por la vía del art. 849.1 LECrim. infracción de Ley por cuanto la Sala de instancia considera que el recurrente ha cometido un delito de lesiones del art. 147.1 CP. cuando solo podría ser condenado por una falta de lesiones, al no haberse acreditado que Ana Cristina precisase tratamiento médico para sanar.

Con carácter previo debemos precisar que el propósito del Legislador en el art. 147.1 CP. no ha sido convertir en delictivo cualquier comportamiento de malos tratos psicológicos. Esta conclusión se deriva del propio texto de dicho precepto al establecer que el menoscabo de la salud psíquica debe provenir de la lesión causada, lo que pone de manifiesto que en todo caso es necesaria una lesión corporal de la que se derive luego, como resultado mediato, el perjuicio de la salud física y psíquica, bien entendido, que como precisa la STS. 785/98 de 9.6, en la doctrina se ha considerado que una lesión corporal se debe apreciar siempre que exista un daño en la sustancia corporal, una pérdida de sustancia corporal, una perturbación de las funciones del cuerpo, o una modificación de la forma de alguna parte del cuerpo. Pero, fuera de estos casos, también se ha entendido por lesión la producción de malestares físicos de cierta entidad, como la producción de terror o de asco. Con respecto a estos últimos fenómenos se ha entendido que sólo cabe apreciar la exigencia de incidencia corporal cuando "junto a la conmoción del equilibrio espiritual se de también una excitación de los nervios sensitivos del sistema central nervioso que transmiten las impresiones sensibles". A partir de este concepto se ha entendido que constituye una lesión corporal escupir a otro, someterlo continuamente a fuertes ruidos, el aterrorizar a otro mediante la amenaza con un arma.

En resumen, en su correcto entendimiento del tipo penal de las lesiones, se exige como presupuesto una lesión corporal que debe tener además consecuencias en la integridad corporal, la salud física o la salud. Estas consecuencias mediatas de la lesión corporal son las que diferencian -junto con la exigencia del tratamiento médico- el delito de lesiones de la falta del art. 617.1 CP., pues operan como factores determinantes de la gravedad del resultado de lesiones. Y por otra parte, el menoscabo no debe alcanzar la gravedad de una enfermedad mental.

Pues bien, en el caso que nos ocupa del factum de la sentencia se desprende que como consecuencia de la agresión de que fue víctima -puñetazo en la cara, tirándola al suelo y haber sido atada a una silla y amordazada-, sufrió la Sra. Martín contusión en región malar izquierdo con trastorno de ansiedad precisando de administración de ansioliticos y psicoterapia de apoyo, y obteniendo el acta medica después de 90 días, de los que 15 estuvo incapacitada para el ejercicio de sus ocupaciones habituales, quedándole un síndrome de estrés postraumático.

El problema que se nos plantea es si los resultados psíquicos que pudieran aparecer en los delitos de agresión se consumen o no, en los de agresión causales de éstas conturbaciones, en este caso, robo con violencia y detención ilegal, pero que pueden aparecer en otros delitos como agresiones sexuales, amenazas, etc. En otras palabras, si las consecuencias psíquicas o espirituales de la conturbación psíquica que la psicología y psiquiatría recogen con diversas denominaciones como estrés postraumático trastornos adaptativos de carácter depresivo, angustioso, ansiedad, etc. que son consecuencia de la agresión propia de un delito violento, se consuman en éste del que hacen causa, o alcanzan una autonomía típica en el delito de lesiones.

En la sentencia 1590/99 de 13.11, referida a una agresión sexual, ya dijimos que estas consecuencias "son precisamente las consecuencias extratípicas del delito que han impulsado al Legislador a poner bajo la amenaza de pena los delitos sexuales, en los que no se trata solo de proteger la libertad, sino como medio de protección de la personalidad en su sentido más amplio. Por esta razón, el legislador aunque no ha exigido ninguna consecuencia psíquica de la víctima en el tipo del delito (de agresión sexual) ha considerado que por regla la comisión del delito las produciría.

Consecuentemente, en el supuesto de existencia de resultados psíquicos, pudiéramos decir "normales", correspondientes a la agresión realizada, esos resultados se consumen en el delito de agresión, declarado probado, siendo preciso, para alcanzar una subsunción autónoma en el delito de lesiones, concurrentes según las reglas del concurso, que las consecuencias psíquicas aparezcan claramente determinadas y excedan de lo que pudiera considerarse resultado y consecuencia de la agresión y por lo tanto, subsumibles en el delito de agresión y enmarcado en el reproche penal correspondiente a este delito. Será necesariamente, la prueba pericial la que deba determinar si la conturbación psíquica que se padece a consecuencia de la agresión excede del resultado típico del correspondiente delito de la agresión o especiales circunstancias concurrentes, determina un resultado que puede ser tenido cono autónomo y, por lo tanto, subsumible en el delito de lesiones.

Resulta patente que toda agresión personal produce, además el correspondiente resultado típico contra la propiedad, en el caso del robo con intimidación, contra la libertad, en el delito de detención ilegal, una conturbación anímica en ocasiones limitada al sobresalto o a la perplejidad del ataque, generando desconfianza, temor, incluso angustia consecuencia natural del hecho agresivo. El Legislador prevé esas consecuencias y las contempla en la determinación del reproche correspondiente al delito. Pero también es posible que esos resultados de la agresión superen esa consideración normal de la conturbación anímica y permitan ser consideradas como resultado típicos del delito de lesiones adquiriendo una autonomía respecto al inicial delito de agresión merecedora del reproche contenido en el delito de lesiones, siendo preciso su determinación como resultado típico del delito de lesiones y la concurrencia de los demás elementos típicos del delito de lesiones, esto es, la asistencia facultativa y el tratamiento médico que expresen, claramente, el diagnóstico de la enfermedad y dispongan el preciso tratamiento para la sanidad.

Por ello, la condena por un delito autónomo de lesiones psíquicas requerirá la concurrencia de, al menos, dos condiciones que no se hallan en el caso presente: una, objetiva, por existir una agresión fuera de lo normal por su intensidad o por su duración o por ambas cosas; y en el caso presente la violencia inicial ejercida por el recurrente junto con el golpe en el rostro, califica la sustracción como robo con violencia, pero no puede considerarse de especial gravedad, y el hecho de atar y amordazar a la víctima constituye el delito de detención ilegal, pero tampoco este por sus circunstancias puede considerarse que tuviera esa especial gravedad -de hecho pasados unos momentos, desde que el recurrente abandonó el lugar. Amanda, logró liberarse de sus ataduras y salir a la calle; otra, subjetiva, porque en todo caso tal resultado de lesión psíquica, ha de quedar abarcado por el dolo, aunque se trate de dolo eventual, y en el caso enjuiciado, por las circunstancias antes referidas, difícilmente puede imputarse causalmente al recurrente ese resultado, dado que no puede entenderse conocimiento alguno por su parte de que con su acción creaba una situación de peligro concreto con alta posibilidad de que se produjera ese resultado de lesiones psíquicas.

A mayor abundamiento debemos recordar que por tratamiento medico hay que entender aquel que parte de la existencia de un menoscabo a la salud cuya curación o sanidad requiere la intervención medica con planificación de un esquema de recuperación para curar, reducir sus consecuencias o, incluso una recuperación no dolosa que sea objetivamente necesaria y que no suponga mero seguimiento facultativo o simples vigilancias, incluyéndose, además las pruebas necesarias para averiguar el contenido del menoscabo y tratar de ponerlo remedio (SSTS. 1681/2001 de 26.9, 1221/2004 de 27.10, 1469/2004 de 15.12). Por ello el tratamiento psicológico impuesto por su psicólogo clínico, a pesar de su importancia y de sus posibles efectos beneficiosos para aquel a quien se aplica, no puede indentificarse a efectos penales con el tratamiento medico quirúrgico exigido por el tipo, pues en la interpretación que del mismo ha realizado la doctrina y la jurisprudencia (SSTS. 1406/2002 de 27.7, 55/2002 de 23.1, 2259/2001 de 23.11, entre otras), se señala como uno de los requisitos el que la prescripción sea realizada o establecida por un medico como necesaria para la curación. Por ello el tratamiento psicológico no estará incluido en la mención legal, salvo que haya sido prescrito por un medico, psiquiatra o no, pues en eso la Ley no distingue y constituyen cuestiones organizativas ajenas al marco legal. Lo relevante es que la prescripción del tratamiento efectuado lo sea por un medico o lo encomiende a los profesiones en la materia objeto del tratamiento (SSTS. 355/2003 de 11.3, 625/2003 de 28.4, 2463/2001 de 19.12), o psicólogos para la aplicación de la correspondiente terapia, en aquellos casos en que éstos están facultados para prestarla y sea más conveniente para el paciente.

En el caso de autos, no consta que el tratamiento psicológico fuese prescrito por un medico ni que se realizase a su instancia, limitándose el forense, 6 meses después de suceder los hechos, a confirmar que se le había dispensado un tratamiento iniciado por los psicólogos.

Consecuentemente no han quedado acreditados los elementos típicos del delito de lesiones psíquicas por el que ha sido condenado el hoy recurrente procediendo, con estimación del motivo, su absolución en la segunda sentencia que dicte esta Sala, sin perjuicio de que los hechos probados sean constitutivos, dado que el acusado golpeó en el rostro con el puso a la víctima, produciéndola una contusión en región malar izquierda, de la falta del art. 617.1, ante la ausencia de los datos necesarios para establecer si en su curación fue necesario el tratamiento medido, además de la primera asistencia.

Pronunciamiento absolutorio por el delito de lesiones que no afecta a la indemnización fijada a favor de la víctima por las secuelas padecidas y la duración de su trastorno de ansiedad, dado que en todo caso, si deben considerarse vinculados y objetivamente imputables a la acción delictiva anterior del acusado tipificada en los delitos de robo con violencia, y detención ilegal y falta de lesiones, así se deduce del acuerdo en Junta General de la Sala Segunda del Tribunal supremo de 10.10.2003, sobre lesiones psíquicas ocasionadas por delitos relacionados contra la libertad sexual en el sentido de que si bien quedan englobadas en el propio desvalor de la acción, sus consecuencias son indemnizables por la vía de responsabilidad civil.

El motivo tercero por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim. por inaplicación del art. 21.4 CP. en relación al art. 66.1.1´ª CP. por no apreciarse la atenuante de haber confesado el hecho, dado que cuando fue interrogado por primera vez en el Juzgado de la Palma del Condado el recurrente relató, asumiendo la acción delictiva, todo lo que sucedió en la casa de la víctima.

El motivo no debe ser estimado.

Respecto de la atenuante de confesión (anteriormente de arrepentimiento provista en el art. 9.9 CP. 1973), primero la jurisprudencia de esta Sala (SS. 16.6.93, 21.3.94, 22.4.94, 30.1.95), y el legislador de 1995 después, han sustituido el fundamento moral que representaba la exigencia del impulso de arrepentimiento espontáneo por una mayor objetivación que consolida la tenencia doctrinal de justificar la atenuación por razones de política criminal, sustituyendo la exigencia subjetiva del arrepentimiento por el mero acto objetivo de colaboración con la Justicia consistente - en el caso de la actual atenuante 4 del artículo 21- en proceder el culpable a confesar la infracción a las Autoridades. Desde esta perspectiva cobra mayor relevancia la exigencia de que la confesión deba producirse antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él por cuanto después de ese momento, que presupone un cierto conocimiento previo por las Autoridades aunque sea indiciario de su responsabilidad criminal, la confesión carece de la relevancia colaboradora que en cambio tiene la confesión de una responsabilidad desconocida hasta entonces por las Autoridades (Sentencia de 31 de mayo de 1999).

El arrepentimiento como atenuante, ha seguido, pues, -nos dice la STS. 415/2000 de 15.3-, en la jurisprudencia una tendencia en que ha ido perdiendo importancia el factor subjetivo de pesar y contricción, para irse valorando más el aspecto de realizar actos de colaboración a los fines de la norma jurídica, facilitando el descubrimiento de los hechos y de sus circunstancias y autores o realizando actos de disminución o reparación del daño causado (Sentencias de 29 de septiembre y 6 de octubre de 1998). En todo caso habrá de recogerse en el relato de hechos en qué hayan podido consistir las actuaciones colaboradoras o reparadoras llevadas a cabo por el condenado (Sentencia de esta Sala de 28 de mayo de 1999). No ha sido así en la narración de los hechos probados en este caso, y por la vía casacional elegida resultan incólumes, y además, consta en la causa que el detenido ahora recurrente (folio 28), acogiéndose a sus derechos constitucionales manifestó su derecho a no declarar ante la policía, señalando que lo haría ante la autoridad judicial, lo que efectivamente se produjo; por consiguiente, no puede decirse que confesó la infracción antes de conocer que el procedimiento judicial se dirigiera contra él, pues por "procedimiento judicial" debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales, que, como primeras actuaciones de investigación, necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial (Sentencias de 20 diciembre 1983, 15 marzo 1989, 30 marzo 1990, 31 enero 1995, 27 septiembre 1996, 7 de febrero de 1998 y 13 de julio de 1998).

En similar dirección la muy reciente sentencia de esta Sala 1229/2005 de 19.10, en un caso semejante precisa que de estos datos se infiere de manera inconcusa que el acusado no confesó a las Autoridades antes de conocer que el procedimiento se dirigía contra él, que ni hubo confesión al ser detenido, ni tampoco después, aunque en este ultimo caso la confesión hubiera resultado inocua a efectos del art. 21.4 CP. al conocer ya su situación de detención y el porqué de la misma. Es de significar que ya ante el Juez de Instrucción el detenido efectuó una declaración que puede considerarse confesión de los hechos más relevantes de su conducta, pero esta, igualmente, carece de eficacia para integrar la atenuante postulada por la manifiesta ausencia del requisito temporal.

El motivo cuarto, al amparo del art. 849.1 LECrim. infracción de Ley, por cuanto la sala no ha apreciado correctamente el art. 66 CP, por cuanto si se concluye que el recurrente ha perpetrado un delito de robo con violencia en concurso medial con un delito de detención ilegal y un delito de lesiones, no se logra entender como se condena por el concurso medial a la pena de 5 años y 6 meses, en lugar de 5 años, que sería la pena mínima prevista, y por el delito de lesiones a 1 año y 6 meses en lugar de 6 meses, que sería la pena mínima que contempla el tipo, y el Tribunal no ha valorado correctamente las circunstancias concurrentes al caso, cuales son: la carencia de antecedentes penales y policiales del recurrente, que ha colaborado con la justicia, que está arrepentido de lo que hizo, que la víctima recuperó prácticamente todo el dinero que cogió el acusado, y no sufrió lesiones físicas, y que el robo tuvo lugar en un par de minutos, soltándose la víctima casi de forma inmediata.

La motivación de la sentencia ha de abarcar no sólo la fundamentación del relato fáctico y la subsunción de los hechos en el tipo penal, sino también y de manera relevante la de sus consecuencias punitivas y civiles que aunque puede ser breve ha de ser lo suficientemente explícita para conocer los criterios jurídicos esenciales de la decisión (SSTS. 13.1.2001, 2.1.2002, 18.3.2004). Este deber de razonar en la sentencia sobre la pena concreta que se impone adquiere especial relevancia cuando el órgano judicial no aparta de forma notable del mínimo legalmente establecido, de modo que cuando tal se hace sin argumentación alguna al respecto o cuando la existente viola las reglas de la razonabilidad, en estos supuestos es este Tribunal de casación quien tiene el deber de suplir este precepto procesal con sus propios razonamientos y si no hay datos en la sentencia recurrida de los que pueda deducirse esa elevación de penas, procuraría imponer la pena mínima (STS. 2.6.2004).

En el caso presente, al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad es de aplicación la regla 6ª del art. 66.1, redacción dada LO. 11/2003 de 29.9, antigua regla 1ª del mismo precepto, que permite la aplicación de la pena establecida por la Ley para el delito cometido en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho.

Pues bien la sentencia recurrida, Fundamento Jurídico sexto, razona que se ha de mover en el concurso medial entre los delitos de robo y detención ilegal, por aplicación de lo dispuesto en el art. 77 en la mitad superior de la pena prevista para la infracción más grave y que en este caso sería el delito de detención ilegal, entre una pena de cinco y seis años de prisión, impone la de cinco años y seis meses, limite máximo de la mitad inferior, "teniendo en cuenta las circunstancias que concurren en los hechos", y por lo que se refiere al delito de lesiones con una penalidad de 6 meses a tres años de prisión, considera la pena proporcional a la gravedad del hecho la de un año y seis meses -que estaría dentro de la mitad inferior que comprendería de 6 a 21 meses- teniendo en cuenta, la importante entidad del menoscabo que la víctima sufrió en su integridad psíquica, el dilatado tiempo invertido en la curación y la secuela que dada tras la sanidad, debidamente informada por la forense".

Esta motivación contiene los elementos mínimos suficientes para verificar su trance casacional, que los Jueces de instancia no han obrado caprichosamente al establecer la respuesta punitiva a la acción delictiva (STS. 21.4.2004), pero no sucede lo mismo con el concurso medial entre el robo y la detención, la genérica referencia a las circunstancias que concurren en los hechos, sin especificar estas no supone explicación o justificación alguna sobre las razones que ha tenido en cuenta el Tribunal para imponer una pena que supera la mínima que legalmente puede ser impuesta y ello vulnera el mandato que se recoge en el art. 66.1 CP., infracción que debe ser corregida, y ante la ausencia de explicación se debe sustituir la pena impuesta por la de 5 años de prisión que es la mínima correspondiente a la mitad superior del art. 163.1 CP, conforme lo dispuesto en le art. 77 CP. (SSTS. 15.4.2004, 3.4.2004).

El motivo quinto por la vía del art. 849.1 LECrim. infracción de Ley, por cuanto la Sala de instancia no ha aplicado el art. 89.1 CP.

Considera el motivo que las únicas infracciones penales cometidas por el recurrente han sido un delito de robo con violencia, con pena a imponer en su grado mínimo -conforme al art. 242.1 seria dos años de prisión- y una falta de lesiones, por lo que la pena resultante nunca puede ser superior a los 6 años de prisión, por lo que se debe aplicar la regla del art. 89.1 CP., la cual es de obligada aplicación por los Tribunales de Justicias ("las penas serán sustituidas...").

El motivo en su planteamiento parte de la estimación de los motivos primero y segundo relativos a la inexistencia de los delitos de detención ilegal y lesiones, de los que solo ha sido estimado el segundo. No obstante tal estimación conlleva que la suma de las penas resultantes al delito de detención ilegal y a la falta de lesiones, no superarían el límite de 6 años, por lo que no se plantearían la polémica doctrinal sobre si es aplicable el art. 89.1 CP. en el caso de varias penas impuestas en la misma condena, inferiores cada una de ellas a seis años, pero que conjuntamente lo superan, dado que el citado precepto a diferencia del art. 81.2, relativo a la suspensión, no especifica si se refiere a la suma o conjunto de penas impuestas en la misma sentencia, o a cada una de ellas individualmente consideradas, inclinándose la doctrina más autorizada porque lo definitivo es la pena impuesta por cada delito, por cuanto el tenor literal del precepto al usar el plural ("las penas privativas de libertad inferiores a 6 años...") aboga por este criterio.

Analizando en consecuencia el motivo, la postura del recurrente de que la expulsión deviene obligatoria precisa de alguna matización.

Conviene recordar que con anterioridad a la modificación operada por la LO. 11/2003 de 29.9, el art. 89 CP. disponía en su inciso primero que las penas privativas de libertad inferiores a 6 años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España ".... podrán ser sustituidas por la expulsión del territorio nacional". Así, la doctrina de esta Sala de casación declaraba (veáse STS. 2.6.99), que la decisión del Tribunal sentenciador en esta materia no era otra cosa que el ejercicio de una facultad discrecional de primer grado que le otorga la Ley, como se deduce del empleo de la expresión legal "podrán" de que se hace uso en el precepto y, por consiguiente, no censurable en casación, ya que, una vez acreditado que el acusado carece de residencia legal en España, se trata de una decisión del juzgador no sometida a condición ni a criterio legal alguno preestablecido, pues si así fuese estaríamos ante un caso de discrecionalidad reglada o arbitrio de segundo grado, que podría ser impugnada casacionalmente cuando se alegase la falta de concurrencia de dichas condiciones.

La mencionada Ley Orgánica 11/2003, ha modificado el art. 89 C.P., utilizándose ahora la fórmula imperativa del "serán", que determina la obligatoriedad de la sustitución en los mismos supuestos, pero, no obstante esa regla general, admite la excepción cuando el Juez o Tribunal, de forma motivada aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España, sin que el hecho de que los delitos por los que ha sido condenado el recurrente (robo con violencia, detención ilegal y lesiones) no figuren entre los ilícitos que expresamente figuran en el art. 89 CP, a los que no cabe aplicar la sustitución, no significa que de modo sistemático y mecánico se deba sustituir la pena de prisión por la de expulsión en todos los demás delitos tipificados en el Código, siempre y cuando el Tribunal motive y justifique razonada y racionalmente su decisión.

Ahora bien, no consta en el acta oficial del juicio que tal cuestión fuese planteada en el debate del juicio oral y fuese conocida por el Ministerio Fiscal y que éste expusiera su posición al respecto previamente para que el Tribunal se pronunciara al respecto. De hecho en la sentencia se omite cualquier pronunciamiento en tal sentido, por lo que aunque la expulsión la solicite el afectado, supuesto que el Tribunal Constitucional (STC. 205/97 y ATC. 33/97), entiende como de planteamiento de la concesión de un beneficio consistente en eludir la privación de libertad personal, al adquirir esta consecuencia una evidente prevalencia sobre la limitación consistente en la privación de la libertad de circulación por el territorio nacional, y el ATC. 106/97, reitera que no se trata de una pena, ni dado su carácter puntual o de agotamiento en un solo acto, puede considerarse adecuada para el cumplimiento de finalidades preventivo-especiales, de manera que cuando sea denegada no resulta invocable un derecho constitucional a la reinserción (tanto más cuando se entiende el art. 25.2 CE. como simple orientación dirigida al Legislador penal, debería procederse, en todo caso, en la fase de ejecución de sentencia, a oír tanto al acusado y su defensa como al Ministerio Fiscal, sobre la conveniencia de la adopción de la medida, opiniones que en ningún caso serán vinculantes para el Tribunal que decidirá con libertad de criterio.

El motivo sexto por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim. por incorrecta aplicación del art. 77 del CP., en relación con el art. 66 del mismo Cuerpo Legal, por cuanto teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en el caso (primariedad delictiva, confesión de los hechos ante la autoridad competente y arrepentimiento por lo que hizo) debió imponerse por el delito de robo con violencia en concurso medial con otro delito de detención ilegal, la pena mínima de 5 años de prisión.

Coincidiendo en su planteamiento y desarrollo con el motivo cuarto, la estimación de éste en el concreto extremo a que se refiere el presente motivo, hace necesario su análisis.

Estimándose penalmente el recurso, las costas se declaran de oficio, art. 901 LECrim.

III.