STS 525/2003, 9 de Abril de 2003

El Juzgado de Instrucción nº 40 de Madrid, instruyó sumario 5681/99 contra Jesús María y Alberto , por delito de hurto, estafa y falsedad en documento mercantil, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 13 de Julio de dos mil uno dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Jesús María , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Alberto , mayor de edad y condenado en sentencia firme el 15 de Abril de 1996 (por un delito de robo con violencia e intimidación, a la pena de 4 años, 2 meses y 1 día de prisión menor) trabajaron en la Facultad de Filología de Universidad Complutense de Madrid, como pintores de la empresa Aplicaciones de Pinturas S. A (API S.A.), empresa que los tenía en virtud de un contrato de puesta a disposición que había concertado, a su vez, con una empresa de trabajo temporal. Lo cierto es que los dos acusados indicados tenían acceso a la Facultad de Filología en su virtud de tarea de pintores.

Pues bien, Jesús María y Alberto , puestos de común acuerdo, y para conseguir un beneficio económico, realizaron los siguientes hechos:

1) El día 25 de septiembre de 1999, se apoderaron de dos proyectores kin-deman y dos retroproyectores, que estaban en la referida Facultad de Filología. Alberto vendió, el día 1 de octubre de 1999, uno de ellos en la tienda de segunda mano Cash Converter, sita en el Paseo de las Delicias de esta capital. Al dia siguiente, Jesús María vendió el otro proyector y uno de los retroproyectores en la tienda Cash Coverter de la C/Sandoval nº 12. Los aparatos estaban tasados en 41.481 ptas. Los proyectores fueron adquiridos por terceras personas en las referidas tiendas y la policía consiguió recuperar el retroproyector entregado en la tienda antes indicada, mientras que el cuarto aparato, el otro retroproyector, fue encontrado, escondido en uno de los cuartos de la Facultad de los acusados.

2) El día 5 de octubre de 1999, en una hora no determinada, cogieron del cajón de la mesa del despacho de Negociados de Asuntos Económicos de Cursos Interfacultativos, varios talones en blanco, dos del talonario de cheques que correspondía a la cuenta corriente nº 2714026967, del Banco Central Hispano, y el otro de la cuenta corriente 00002887, del Banco Bilbao Vizcaya. La titularidad de ambos es de la Facultad de Filología. Los acusados, siempre siguiendo ese previo y común acuerdo, rellenaron hasta tres cheques. Uno por importe de 214.000 ptas., otro por 97.300 ptas., y otro por importe de 230.000 ptas. Jesús María se personó, el mismo día 5 de octubre, en la sucursal del Banco Bilbao Vizcaya de la C/ Hilarón Eslava, donde hizo efectivo el cheque por 214.000 ptas. No pudo hacer efectivo, en cambio, el resto de los cheques (los otros dos) que de todas maneras, trató de presentar al cobro en las sucursales de la C/ Rodríguez Sampedro y Ciudad Universitaria.

El Banco Bilbao Vizcaya ha reintegrado a la Facultad de Filología la cantidad de 214.000 ptas. Según tasación pericial practicada en estas actuaciones, el valor de los proyectores y retroproyectores sustraídos alcanza la suma de 164.444 ptas."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Condenamos a Jesús María y a Alberto , como autores penalmente responsables de los delitos que a continuación se señalarán, las penas que también se indican:

1) A Jesús María , como autor penalmente responsable de un delito de hurto continuado, ya definido, la pena de 12 meses de prisión, con inhabilitación para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante ese tiempo.

A Jesús María le condenamos, igualmente, como autor penalmente responsable de los delitos de falsedad y estafa en concurso ideal, también definidos, a la pena de 3 años de prisión, con inhablitación para el ejercicio de derecho sufragio pasivo durante ese tiempo y multa de 8 meses con una cuota diaria de 1.000 ptas.

2) Condenamos a Alberto como autor penalmente responsable del ya referido delito de hurto, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de 15 meses de prisión, con inhabilitación para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante ese tiempo.

Condenamos a Alberto como autor penalmente responsable de los también definidos delitos de falsedad y estafa, en concurso ideal, a la pena de 3 años de prisión con inhabilitación para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante ese tiempo y multa de 8 meses con una cuota diaria de 1.000 ptas.

3) Además condenamos a los acusados a que satisfagan las costas del proceso por mitades partes y a que indemnicen al Banco Bilbao Vizcaya en la cantidad de 214.000 ptas. y a la Facultad de Filología de la Universidad Complutense de Madrid en la suma de 41.481 ptas. (importe de los proyectores no recuperados). De ambas cantidades, que devengarán el interés legal correspondiente, responderá subsidiariamente la entidad API S.A."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal y la representación de Jesús María y Alberto , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal y las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

El Ministerio Fiscal:

ÚNICO.- Por infracción de Ley al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECrim., por inaplicación indebida del art. 77.2 en relación con el art. 250.1 del Código Penal.

La representación de Alberto :

Por infracción de precepto constitucional: arts. 5.4 de la LOPJ y 24.2 de la Constitución Española (presunción de inocencia).

La representación de Jesús María :

Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de diversos preceptos del Código Penal.

Por infracción de precepto constitucional: arts. 5.4 de la LOPJ y 24.2 de la Constitución Española (presunción de inocencia).

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 1 de Abril de 2003.

Formaliza un único motivo en el que denuncia el error de derecho producido en la sentencia al aplicar indebidamente el art. 77.2 del Código Penal, esto es, por defectuosa aplicación de la regla penológica del concurso medial del art. 77 del Código Penal.

El motivo debe ser estimado. Declarada una relación concursal de dos delitos, uno de falsedad y otro de estafa, el primero como medio necesario para la comisión de la estafa, la pena procedente es la correspondiente al delito mas grave en su mitad superior, esto es, la pena del delito de estafa desde su mitad superior, de 3 años y seis meses a seis años y la pena de multa de nueve meses a doce meses.

Consecuentemente la pena impuesta por los delitos en concurso, de tres años de prisión y ocho meses de multa, aparece erróneamente impuesta y procede, declarado el error, imponer una nueva penalidad en el tramo mínimo de la pena procedente, tres años y seis meses de prisión y multa de nueve meses.

RECURSO DE Jesús María

1.- El recurrente plantea en el primer motivo de los dos que opone varias impugnaciones por error de derecho que, seguidamente, analizamos.

En primer lugar denuncia que la sustracción de los cheques debería ser calificado de falta de hurto independiente de los otros hurtos cometidos. La falta de hurto que el recurrente denuncia como inaplicada, en realidad no lo sería en la medida en que no se declara probado si los efectos sustraídos tienen una evaluación económica y, en el caso de que la tuvieran, si esa valoración debe ser integrada en el propio disvalor del delito contra el patrimonio, la estafa por la que han sido condenados.

La falta de tipicidad de la sustracción de los talones bancarios, como sustracción de bienes muebles, determina la no procedencia de la calificación de delito continuado, pues no existió la pluralidad de acciones con aprovechamiento de idéntica ocasión o la existencia de un plan preconcebido, consecuentemente, nos encontramos con un único delito de hurto. No obstante lo anterior procede dar una respuesta a la pretensión deducida en el recurso sobre la indebida aplicación de la regla de penalidad del delito continuado en los delitos contra el patrimonio.

Argumenta, con acierto, que el tribunal ha aplicado la regla primera del art. 74, obviando la regla específica para los delitos continuados contrael patrimonio. En este sentido, hemos declarado, STS 1271/2002, de 8 de julio que la jurisprudencia de esta Sala viene considerando la norma del artículo 74.2 como específica y que por ello desplaza la genérica del artículo 74.1, de tal modo que no es obligado imponer la pena señalada para la infracción más grave en su mitad superior cuando se trate de infracciones continuadas contra el patrimonio (SS.T.S. 443/99, de 17/03, 1247/99, de 28/07, 1092/00, de 19/06, 295/01, de 02/03, 1085/01, de 07/06 o 2185/01, de 21/11/01). Señala la primera de las citadas que "la obligada referencia al perjuicio total causado, a la hora de fijar la pena correspondiente en los delitos continuados contra el patrimonio (artículo 74.2, inciso 1º, C.P.), junto con la previsión legal de que en tales delitos el Juez o Tribunal impondrá la pena superior en uno o dos grados "si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiese perjudicado a una generalidad de personas" (artículo 74.2, inciso 2º C.P.), debe ser interpretada como una regla singular para la determinación de la pena correspondiente en tales supuestos, al margen de la prevista con carácter general en el apartado 1º del mismo artículo, aplicable lógicamente a los restantes tipos de delito continuado, de tal modo que el órgano jurisdiccional, en atención a la pequeña o moderada entidad del perjuicio total causado, puede imponer al culpable, incluso, la pena correspondiente al tipo básico del que se trate, sin verse obligado a hacerlo en la mitad superior de dicha pena". Añadiendo, que de no interpretarse así el precepto carecería de sentido la referencia al "perjuicio total causado", impidiendo, al propio tiempo, al órgano jurisdiccional atemperar la pena a la gravedad de los hechos y a la culpabilidad del sujeto, "de modo especial en los casos en que se haya apreciado el delito continuado con hechos constitutivos de simple falta, infracciones meramente intentadas e, incluso, con infracciones consumadas de escasa entidad; mientras se prevé la posibilidad de aplicar una importante agravación penológica para los casos en que los hechos revistieren una notoria gravedad y afectasen a una generalidad de personas". No sería lógico tampoco, siguiendo esta línea, que un sólo delito de estafa por cuantía de 600.000 pesetas resultase menos castigado que dos infracciones por importe de 55.000 pesetas cada una, apreciadas como continuadas. Con ello, en definitiva, como señala la sentencia 1095/01, de lo que se trata es de hacer posible la adaptación de la pena a las concretas circunstancias del caso y en este sentido el inciso segundo del artículo 74.2 C.P. autoriza al Tribunal a imponer la pena superior en uno o dos grados "si el hecho revistiese notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas".

Procede conformar una nueva penalidad para la sustracción cometida el 25 de septiembre, la de los proyectores realizada con aprovechamiento de una relación laboral encomendada que permite el libre acceso a los locales en los que trabajaban. La acción revela una gravedad que supera la mera sustracción de bienes muebles en cuanto se aprovecha la relación laboral, razón que hace procedente la imposición de una pena de 10 meses de prisión para Jesús María en tanto que para el otro acusado, a quien beneficia este motivo, mantenemos la pena de 15 meses por la concurrencia de agravación de reincidencia.

2. - Formula un último motivo de impugnación por error de derecho, denunciando el error de la sentencia al aplicar indebidamente el art. 390.2 del Código penal, pues el relato fáctico no refiere quien era la persona autorizada para firmar el cheque y disponer de los fondos de la cuenta, ni se hace referencia a la falsificación de las firmas.

El motivo se desestima. El recurrente ha sido condenado por el delito de falsedad documental en su modalidad de simulación de un documento, declarando el relato fáctico que los dos acusados rellenaron los datos precisos del cheque para su cobro, lo que consiguieron con uno de los tres cheques falsificados. Desde el relato fáctico, aunque conciso en la expresión de lo probado, resulta correcta la subsunción realizada al simular la autenticidad de los cheques sustraídos.

En el segundo de los motivos denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia referida a la participación de este recurrente en el delito de falsedad documental.

El motivo se desestima. Consta en el hecho probado la realización conjunta de la acción falsaria por los dos acusados, acreditado por las declaraciones del recurrente quien admite la realidad de los hechos, concretamente, la realidad de la sustracción de los talones y la realización de la falsificación, materialmente, por el otro acusado aunque fue el recurrente quien intentó, y logró, el cobro de uno de los talones. El que fuera uno o el otro de los acusados quien falsificara el cheque no altera el dominio funcional del hecho en orden a la realización de la falsedad documental que le es atribuida a los dos acusados.

RECURSO DE Alberto

Formaliza un único motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia al entender que la única actividad probatoria contra el acusado son las declaraciones incriminatorias del coacusado sin venir corroboradas por elementos ajenos a esas declaraciones.

El motivo se desestima. La Sentencia del Tribunal constitucional de 10 de febrero de 2.003, con cita de la STC 233/2002, sintetiza la doctrina del Tribunal constitucional sobre la incidencia en la presunción de inocencia de las declaraciones de los coimputados, cuando sean prueba única, en los siguientes términos: "a) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional; b) aunque es insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar el derecho a la presunción de inocencia; c) la aptitud como prueba de cargo mínima de declaración incriminatoria de un imputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado; d) se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración; y e) la valoración de la existencia de corroboración mínima ha de realizarse caso por caso".

Esta Sentencia reproduce y sistematiza la consolidada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional que ha declarado la aptitud de la declaración del coimputado para enervar el derecho fundamental que se denuncia como vulnerado en la impugnación. Su consideración como prueba de cargo exige, con carácter positivo, que la declaración del coimputado aparezca corroborada por otras pruebas. En términos de la SSTC 153/97 y 49/98, la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia como prueba de cargo cuando siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otra prueba. El tradicional criterio de la ausencia de intereses bastardos en la incriminación se complementa en la moderna jurisprudencia por la de corroboración externa de la declaración incriminatoria.

Además, y como requisito negativo, la ausencia de móviles o motivos que permite valorar esa incriminación restándole capacidad probatoria, o que el coimputado haya realizado la incriminación por móviles espurios, como odio personal, venganza, obediencia a terceras personas, sobornos o resentimientos o por intereses procesales buscando su exculpación.

Como hemos señalado reiteradamente, cumplidos estos requisitos, el tribunal de instancia, órgano encargado de la valoración de la prueba, podrá obtener la convicción necesaria basado en la credibilidad del testimonio sobre los que deberá realizar un análisis racional. (Por todas STS 1830/99, de 16 de febrero).

El tribunal de instancia ha valorado la declaración del coimputado destacando la credibilidad que le merece merced a su presencia en la declaración y las corroboraciones a esa declaración a través de testificales, periciales y documentales que le permiten su valoración en los términos contenidos en la sentencia, concretamente, resulta un elemento corroborador de singular importancia el hecho de que uno de los objetos sustraídos fuera entregado a una tienda de compraventa de objetos usados por el recurrente quien aportó para la venta el documento de identidad, atestiguando ese hecho el gerente de la empresa de venta y la policía que realizó las investigaciones sobre el hurto de los proyectores.

Constatada la existencia de una actividad probatoria, el motivo se desestima, si bien se verá beneficiado por la estimación parcial de la impugnación formalizada por el otro condenado.

III.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el Ministerio Fiscal, HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación del acusado Jesús María , contra la sentencia dictada el día 13 de Julio de dos mil uno por la Audiencia Provincial de Madrid, declarando de oficio las costas correspondientes a este recurso y NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto contra la misma sentencia por la representación de Alberto , en la causa seguida contra Jesús María y Alberto , por delito de hurto, estafa y falsedad en documento mercantil, que casamos y anulamos, imponiendo a este último recurrente el pago de las costas procesales correspondientes a su recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Andrés Martínez Arrieta Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Abril de dos mil tres.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 40 de Madrid, con el número 5681/99 de la Audiencia Provincial de Madrid, por delito de hurto, estafa y falsedad en documento mercantil contra Jesús María y Alberto y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 13 de Julio de dos mil uno, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid.

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el primero y segundo de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede estimar el recurso de casación.