STS 63/2009, 2 de Febrero de 2009

Doña Paloma gastaba dinero con largueza pues tenía la costumbre de acudir todas las tardes a un local de bingo que había cerca de la residencia y algunas mañanas a los bares donde existían máquinas de juegos. Como inicialmente no podía caminar o le costaba mucho hacerlo pidió a Emilia que le cobrara determinados cheques que la propia Paloma extendió contra su cuenta corriente rellenó y firmó. Asimismo también le pidió en alguna ocasión a Emilia que le sacara dinero de la tarjeta de crédito de la cual ella era titular para lo cual tuvo que facilitarle el número secreto de acción de la misma.

Emilia, quien conoció las facilidades que le ofreció el cierto descontrol de Paloma en su patrimonio, rellenó y firmó ella misma imitando la firma de Paloma cuatro cheques de talonario que poseía Paloma y que ésta había utilizado con anterioridad. Esta era la cuenta corriente nº NUM000 de la "Caixa" y los cheques que rellenó y firmó Emilia fueron por importe de 500, 450, 500 y 475 € los cuales cobró y se apropió del importe de los mismos.

Asimismo y también y dado que conocía el número secreto de la tarjeta propiedad de Paloma "visa-clásica" que correspondía a la cuenta antes citada por haber sacado para Paloma con anterioridad dinero de su tarjeta lo utilizó para su propio beneficio y consiguió los siguientes reintegros: el 21 de mayo 100 euros, el 22 de mayo dos reintegros por importe de 500 € y 100€ respectivamente, el 23 de mayo dos reintegros por importe de 200 y 300€, y el 29 de mayo un reintegro por 300€.

La entidad bancaria "La Caixa" no ha reintegrado a Paloma el importe de las cantidades defraudadas que asciende a 3.425 €.

Emilia nació el 17 de septiembre de 1976. Su documento nacional de identidad es de NUM001, es auxiliar de enfermería. En la actualidad está de baja por un embarazo de alto riesgo y no tiene antecedentes penales>>.

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   << Fallo.- QUE CONDENAMOS a Emilia como autora de un delito continuado de falsedad en documento en concurso ideal con otro de estafa A LA PENA DE AÑO Y MEDIO DE PRISIÓN, MÁS MULTA DE DIEZ MESES A RAZÓN DE UNA CUOTA DIARIA DE TRES EUROS, (lo que hace un total de 900 euros) con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal en caso de impago de la multa, así como que abone en concepto de responsabilidad civil por daños y perjuicios a Paloma en la cantidad de 3.425 euros, más sus intereses legales y al pago de las costas de este juicio, incluidas las de la acusación particular.

   Será de abono a la acusada el tiempo que haya permanecido privada de libertad cautelarmente por esta causa.

   Esta sentencia no es firme. Contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita.

   Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales>>.

3. - Notificada la Sentencia a las partes se preparó Recurso de Casación por infracción de Ley y vulneración de preceptos constitucionales, por EL MINISTERIO FISCAL Y Dª Emilia, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esa Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

   Motivos aducidos en nombre del Ministerio Fiscal.

   MOTIVO ÚNICO.- Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los arts. 250.1. 3º, 74.1 y 77 del Código Penal.

   Motivos aducidos en nombre de Emilia.

   MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, el art. 24 de la C.E. derecho constitucional a la tutela judicial efectiva.

4. - El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por la acusada impugnando el motivo en él aducido. La representación legal de la acusada igualmente impugnó el motivo único del recurso del Ministerio Fiscal. La representación legal de Dª Paloma se tuvo por desistida y apartada de la prosecución del recurso. La representación legal de la otra parte recurrida Hermandad Santa Maria Espejo de Justicia no evacuó el trámite de instrucción conferido. La Sala admitió los recursos quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

5. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día veintidós de enero de dos mil nueve.

Contra la Sentencia que condena a la acusada como autora de un delito continuado de estafa del art. 248 del C. Penal en concurso ideal con un delito continuado de falsedad del art. 390-1º y 3º y 392 del Código Penal se formalizan dos recursos, interpuestos por el Ministerio Fiscal que impugna la inaplicación del art. 250-1º, 3º, y por la condenada que alega la infracción del art. 24 de la Constitución Española, postulando su absolución.

A) El recurso formalizado por la acusada, que en un orden lógico se ha de examinar en primer lugar, alega la infracción del art. 24 de la CE, que consagra la presunción de inocencia. Aunque la recurrente añade la invocación del principio in dubio pro reo, y denuncia también error en la valoración de la prueba, el desarrollo del motivo se centra únicamente en la insuficiencia de la prueba de cargo, que es el contenido propio de la vulneración de la presunción de inocencia, dejando fuera del razonamiento, a pesar del planteamiento inicial, las otras dos cuestiones, carentes en todo caso de fundamento: el principio del "in dubio pro reo" porque su infracción sólo es considerable cuando el Tribunal resuelve sus propias dudas en la valoración de las pruebas inclinándose por la valoración más desfavorable al reo, no cuando la duda la tiene el propio recurrente según su personal y lógicamente interesada valoración de la prueba. Y el error en la ponderación de las pruebas porque este motivo casacional, que es el del art. 849-2º de la LECr se limita, según reiterada doctrina de esa Sala, a los errores fácticos que resulten de la directa y literosuficiente capacidad demostrativa de un documento -no una prueba personal documentada-, sin que exista otra prueba contradictoria, cuando además el dato de hecho erróneo tiene relevancia jurídica; requisitos que no se dan en el presente caso.

2. Limitado así el recurso a la supuesta vulneración de la presunción de inocencia, que ocupa toda la argumentación del motivo, es forzosa su desestimación, por su falta de fundamento; todo el desarrollo de su alegación es una mera revaloración de la prueba a través de subjetivas ponderaciones de sus respectivos resultados con las que la recurrente pretende sustituir objetiva e imparcial la valoración de la Sala, que ésta motiva y explicita con amplia fundamentación de manera lógica, válida, y razonable.

   En este sentido esta Sala viene diciendo de forma reiterada y constante que al Tribunal de Casación en su función de control sobre la observancia del derecho a la presunción de inocencia, corresponde comprobar la existencia de prueba de cargo que sea objetivamente lícita, practicada con observancia de los requisitos legales condicionantes de su validez procesal y bajo los principios de contradicción e inmediación, y de contenido incriminatorio como prueba de cargo. No alcanza en cambio a la posibilidad de hacer una nueva valoración de la prueba, que es facultad exclusiva y excluyente del Tribunal de instancia conforme al art. 741 de la LECr. En consecuencia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia debe desestimarse cuando se constate la existencia en el proceso de esa prueba de cargo, susceptible de proporcionar la base probatoria necesaria para un pronunciamiento de condena, es decir, cuando se dé el presupuesto necesario para que la Sala de instancia pueda formar su convicción sobre lo acaecido. A partir de esa premisa la ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias, corresponde únicamente al Tribunal que presenció la prueba de cargo, a través del correspondiente juicio valorativo, del que en casación sólo cabe revisar su estructura racional, es decir, lo que atañe a la observancia en él por parte del Tribunal de instancia de las reglas de la lógica, principios de experiencia o los conocimientos científicos. Fuera de esta racionalidad del juicio valorativo son ajenos al objeto de la casación los aspectos del mismo que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal.

3. En este caso la Audiencia Provincial refiere en el hecho probado que la acusada, encargada de los cuidados de una mujer de avanzada edad en una residencia, extendió en sucesivas ocasiones cuatro cheques del talonario de ésta contra su cuenta corriente bancaria, "imitando la firma", por 500, 450, 500 y 475 €, los cuales cobró apropiándose de su importe; y también declara probado que conociendo el número secreto de su tarjeta Visa, la utilizó en su propio beneficio seis veces en nueve días por importe total de 1.550 €.

   La Sala de instancia contó para ello con pruebas suficientes de cargo: para la falsificación y cobro de los cheques dispuso, de la pericial acreditativa de la imitación de la firma por la acusada, y de la propia confesión de ésta, que reconoció haber extendido los cheques imitando la firma de su titular, que cobró luego en el banco. Valora negativamente, de manera razonada, su disculpa de que lo hizo a petición de la interesada, por lo inverosímil de la excusa dado que, según las testificales practicadas en el Juicio Oral, la víctima no padecía ninguna incapacidad en las manos que la impidiera estampar personalmente su firma en los documentos. Contó la Sala de instancia con la declaración de ésta que depuso ante el Tribunal negando que autorizara la falsificación. En esa declaración afirmó también que le había sido sustraído de su armario el DNI y la tarjeta Visa, el 25 de mayo, y que lo denunció ante la Policía ese mismo día. Dispuso el Tribunal de los extractos bancarios, ratificados testificalmente por el Director de la Agencia Bancaria, acreditativos de las disposiciones en cajero, a partir del día de la sustracción de la Visa. Y deduce correctamente la autoría de la acusada de ese ilegítimo uso por el hecho de ser conocedora del número secreto, unido a la disponibilidad de la tarjeta, y a su comportamiento defraudatorio con relación a los talones. Expresa la Sala lo inverosímil de falsificar la firma a petición de quien podía firmar por sí misma, y lo increíble que resulta la explicación de que el dinero, conseguido de tan fraudulenta manea, lo entregara luego a su dueña para que lo gastara en su afición al juego.

   En resumen: Existió prueba de cargo, válida y lícita. Su resultado se examina y pondera en términos perfectamente razonables, en la Sentencia. Y la recurrente se limita a presentar su personal valoración en sustitución de la del Tribunal, sin impugnar la validez de las pruebas ni esgrimir ninguna razón contra la evidente razonabilidad de la Sentencia.

   Por lo expuesto el motivo único del recurso de la acusada y condenada debe desestimarse.

A) El recurso del Ministerio Fiscal, interpuesto al amparo del art. 849-1º de la LECr denuncia la infracción de los arts. 250-1, 3º y 74.1 y 77 del Código Penal, y alega la indebida inaplicación del subtipo agravado previsto en el nº 3 del apartado 1 del art. 250, apreciable cuando la estafa se realice mediante cheque, pagaré, letra de cambio en blanco o negocio cambiario ficticio. En este caso sostiene el Ministerio Fiscal que las estafas cometidas empleando cheques falsificados debieron calificarse con arreglo a ese subtipo agravado del art. 250-1, 3º del C. Penal.

2. La Sentencia consideró lo contrario argumentando que al concurrir este delito de estafa con el de falsedad documental se incorporaba la característica del documento mercantil como un elemento de agravación por la simbiosis - dice la sentencia- del concurso ideal por lo que no debe ser doblemente agravada por la misma razón el tipo delictivo aplicable a la conducta relatada.

3. Esta interpretación es, como aduce el Ministerio Fiscal, contraria a la doctrina jurisprudencial desarrollada desde el Pleno de esta Sala de 8 de marzo de 2002. Desde entonces venimos declarando que la falsificación de un cheque y su utilización posterior por el autor de la falsificación para cometer una estafa debe sancionarse como concurso de delitos entre estafa agravada del art. 250-1,3º del CPenal y falsedad en documento mercantil del art. 392 del C.Penal (SS 832/2002 de 13 de mayo; 166/2002 de 29 de mayo; 906/2007 de 7 noviembre ). La razón es que en estos casos una cosa es el ataque al patrimonio de terceros, integrado por los requisitos propios de la defraudación constitutiva de la estafa, y otra muy distinta el ataque a la confianza que merece un instrumento de pago, distinto del dinero metálico, de tan amplia difusión como utilidad social y económico, como es el cheque (S. 20 diciembre de 2004 ). De manera que esa distinta protección del bien jurídico justifica la calificación por separado de ambos ilícitos, que entre ellos se relacionan mediante la figura del concurso medial (S. 3 junio de 2.002 ), pues la sanción de la estafa no cubre el desvalor de la conducta realizada, al dejar sin sanción la falsificación previa, que conforme al art. 392 no requiere, para su punición, el perjuicio de tercero ni el ánimo de causárselo (S. 22 de mayo de 2003, y 11 de marzo de 2003 ).

   Así pues siendo compatibles la falsedad documental y la estafa cometida mediante cheque falsificado, no puede excluirse el concurso de ésta con aquella, como tampoco, a partir de la apreciación del concurso medial, se excluye, como ha hecho incorrectamente la Sentencia de instancia, la apreciación del subtipo agravado en la estafa: El ataque al tráfico mercantil, representado por la puesta en circulación de un documento falso de aquella naturaleza, es distinto del mayor desvalor de la acción que representa construir el engaño defraudatorio de la estafa mediante un cheque falso, precisamente por su especial idoneidad para engañar.

4. De lo anterior resulta la incorrecta imposición de la pena, a que alude el Ministerio Fiscal en su recurso, que ha sido de UN AÑO Y MEDIO de prisión y multa de diez meses con cuota diaria de tres euros.

   En efecto la pena básica del delito de estafa en lo que respecta a la privación de libertad es de prisión de seis meses a tres años. Pena que se eleva a prisión de uno a seis años en el subtipo agravado del art. 250.1-3º, por el uso en las estafas de cheques falsificados. Esta calificación es la que corresponde a cada una de las estafas cometidas individualmente consideradas. Pero se trata de cuatro estafas sucesivas cometidas como delito continuado. La desvaloración que la continuidad delictiva merece en el Código Penal, que se traduce en un incremento punitivo, que en general es según el art. 74-1 imponer en su mitad superior la pena de la infracción más grave, quedaría sin virtualidad si esa continuidad se resolviera, según el nº 2 del art. 74 sólo con atender al perjuicio total causado. Esto no supondría una pena distinta de la que ya sería imponible por la realización del engaño mediante cheque, es decir, prisión de uno a seis años. Con lo cual, siendo ésta la pena de cada una de las estafas individuales la punición con igual pena del conjunto de todas ellas en continuidad delictiva convertiría a la continuidad en algo intrascendente, en contra del desvalor que refleja el art. 74. Por ello la continuidad delictiva en estos casos se ha de resolver con arreglo al art. 74.1, es decir, aplicando la pena de la infracción más grave -en este caso cualquiera de las cuatro estafas agravadas- que es de un año a seis años en su mitad superior, es decir prisión de tres años y seis meses a seis años. Debe recordarse que en este sentido el Pleno de esta Sala de 30 de octubre de 2007, tomó el Acuerdo de interpretar que: "El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trate de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave sino al perjuicio tal causado. Pero la regla primera del art. 74.1 solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración". El cálculo de la pena que se hace en el presente caso es por tanto aplicación de este criterio aprobado en Junta General de Sala.

   Por otra parte, la estafa continuada concurre en el presente supuesto en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil cuya pena sería de un año y nueve meses a tres años (la mitad superior de la de la falsedad más grave; en este caso cualquiera de los cuatro, por ser iguales) Por lo tanto la pena del concurso se determina, según el art. 77 aplicando la más grave -en este caso la de la estafa continuada- en su mitad superior, lo que origina una pena desde cuatro años y nueve meses como límite mínimo hasta seis años como máximo. Pena privativa de libertad que lleva aparejada una de las accesorias previstas en el art. 56 ; que en este caso es la que el Ministerio Fiscal interesa de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

   El recurso del ministerio Fiscal por todo lo expuesto se estima.

Esta Sala sin embargo considera que la pena finalmente impuesta en el mínimo legal posible, de cuatro años y nueve meses de prisión, resulta excesivamente severa por su notable desproporción con el mal causado por la infracción y las circunstancias personales del reo. La sentencia de instancia ha intentado atemperar las consecuencias punitivas a esas circunstancias, pero sin hacer una correcta aplicación de las normas aplicables. La aminoración de las penas, desde el estricto cumplimiento de la Ley, debe hacerse ahora ejercitando la facultad, que para tales casos establece el art. 4 apartado 3 del C. Penal, de que el propio Tribunal solicite un indulto. Tribunal que en este caso es esta misma Sala Segunda del Tribunal Supremo, ya que la estimación del recurso de casación deja sin efecto la Sentencia de la Audiencia que ha de sustituirse por la SEGUNDA SENTENCIA de esta Sala.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a la estimación del recurso de casación por infracción de Ley y vulneración de preceptos constitucionales, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra Sentencia dictada por la Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha cuatro de febrero de 2008, que condenó a Emilia por un delito de continuado de falsedad en documento en concurso ideal con otro de estafa, estimando su motivo primero y único. Y declaramos de oficio las costas ocasionadas en el presente recurso.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a la estimación del recurso de casación por infracción de Ley y vulneración de preceptos constitucionales interpuesto por Emilia contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas, condenándole al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Andrés Martínez Arrieta Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Luciano Varela Castro Siro Francisco García Pérez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Febrero de dos mil nueve

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado nº 29 de Madrid, fallada posteriormente por la Audiencia Provincial de Madrid Secc. 17, y que fué seguida por un delito de falsedad en documento en concurso ideal con otro de estafa contra Emilia, nacida en Madrid el día 17 de septiembre de 1976, con DNI nº NUM001 ;la Sala Segunda del Tribunal supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de oliver y Tolivar, hace constar los siguientes:

se aceptan y dan por reproducidos los de la Sentencia de isntancia, en cuanto no se opongan a lo expresado en los siguientes de esta Sentencia.

Los shechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de estafa realizada mediante cheque, del art. 299, 250-1, 3º y 74-1 del C. Penal, en concurso ideal, según el art. 77 del C. Penal con un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los articulos 392 y 390-1, 1º y 2º del Código Penal. Y ello por las razones ya expresadas en nuestra anterior Sentencia de Casación que en esta segunda se dan por reproducidas.

La pena aplicable en su límite legal mínimo es de prisión de CUATRO AÑOS y NUEVE MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por las razones expuestas en nuestra anterior Sentencia de Casación, que en esta segunda se dan por reproducidas. Igualmente procede imponer la pena de multa acordada por la Sentencia recurrida determinada por las razones expuestas en el apartado quinto de su Fundamento decimoprimero.

Procede proponer un indulto parcial de la condena de dos años y nueve meses de la condena. Damos aquí por reproducidas las razones expresadas en el Fundamento Jurídico Cuarto de nuestra Sentencia de Casación.

III.