STS 491/2019, 16 de Octubre de 2019

El Juzgado de Instrucción n.º 11 de los de Málaga incoó Procedimiento Abreviado 72/2012 (antes Diligencias Previas 425/2010) por delitos de revelación de secretos, delito cometido por funcionario público contra la inviolabilidad de domicilio, robo en casa habitada, encubrimiento, contra la salud pública, robo con violencia, falsedad documental y cohecho, contra, entre otros, los recurrentes Hilario, Jacobo, Landelino, Hermenegildo, Maximino, Donato, Norberto, Primitivo, Rodrigo, Rosendo, Serafin, Isabel, Jose María, Carlos Jesús, Luis Angel, Luis Pablo, Jose Augusto, Juan Pablo, Abelardo y Alexander, que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda. Incoado el Rollo Procedimiento Abreviado n.º 3001/2013, con fecha 21 de septiembre de 2016 dictó sentencia n.º 400/2016 (aclarada y rectificada por autos de 30 de septiembre y 2 de noviembre de 2016), en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

" Hecho primero. De hechos ocurridos en las playas de Guadalmar el veinte de octubre del 2009.

H1.1 Se declara acreditado que, el Juzgado de Instrucción n° 5 de Torremolinos, en sus Diligencias Previas n° 2822/09, judicializó la investigación que por tráfico de drogas venía desarrollando el Grupo Segundo del GRECO del Cuerpo Nacional de Policía, Costa del Sol, conjuntamente con el Grupo segundo de Estupefacientes de la Comisaría Provincial de Málaga, y que se centraba en la existencia de una organización compuesta por ciudadanos españoles y marroquíes dedicados al tráfico de droga, concretamente de la sustancia estupefaciente hachís, mediante alijos en las playas de Málaga; actuando, al parecer, en connivencia con guardias civiles para dar cobertura al desembarco de estupefacientes, entre los que fueron identificados Inocencio y Sixto.

Como consecuencia de dicha investigación, se tuvo conocimiento por parte de la Policía Nacional, el 15/10/2009, a través de los canales de comunicación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado - centralizados en el Centro de Inteligencia contra el Crimen Organizado CICO-, de la existencia de otra investigación denominada Sabina, llevada a cabo por el EDOA - Equipo contra la Delincuencia Organizada y Antidroga- de la Guardia Civil de Málaga, donde se investigaban a alguna de las personas que también eran investigados por la Policía Nacional. Esto hizo que la investigación se desarrollara, a partir de ese momento, de forma conjunta y coordinada entre los grupos GRECO y EDOA, pertenecientes al Cuerpo Nacional de Policía y a la Guardia Civil de Málaga, respectivamente, en el marco de las Diligencias Previas ya referenciadas del Juzgado de Instrucción nº 5 de Torremolinos.

El 19/10/2009, a consecuencia de las investigaciones realizadas, se vino en conocimiento de la inminencia de un alijo en las playas de Guadalmar, término municipal de Málaga; estableciéndose un dispositivo conjunto del Cuerpo Nacional de Policía y de la Guardia Civil para la intervención del estupefaciente y la detención de los responsables. La madrugada del 19 al 20 de octubre de 2009, se produce la actuación policial, deteniendo a varias personas, además de incautar por la Fuerza Actuante, treinta y nueve fardos de arpillera conteniendo aproximadamente 1.090 kilogramos de hachís.

Uno de los principales investigados en dicha operación, un tal Eulalio, alias Santo, se encontraba en Barcelona, según las informaciones policiales. Por conversaciones intervenidas, mediante el correspondiente mandamiento judicial, se supo que Eulalio, alias Jose María mantenía contactos telefónicos con una persona desconocida con acento árabe/francés, situada en Málaga, que le dispensaba información sobre la actuación policial y el estado de la investigación, descubriéndose desde este momento - aproximadamente desde el 20/10/2009 - la existencia de una fuente de filtración de la operación en marcha.

La inspectora nº NUM000 del GRECO, Costa del Sol, Grupo II, informó de tales extremos, en tiempo real - tarde del 21.10.2009-, al jefe de dicho Grupo, quién se encontraba llevando a cabo un registro con autorización judicial en el domicilio de Sixto - otro de los implicados en el alijo de Guadalmar y a la sazón funcionario de la Guardia Civil-. En la realización de dicho registro, se encontraban también presentes el Teniente de la Guardia Civil del EDOA, Maximino y el Sargento del mismo equipo, Jose Daniel -no juzgado en este juicio al estar en situación procesal de rebeldía-. El Jefe del Grupo Segundo del GRECO les transmitió a ambos -Teniente y Sargento- la información que acaba de recibir en relación al operativo policial desarrollado en Barcelona para la detención del Eulalio, alias Santo y de las incidencias producidas.

No ha resultado acreditado que el acusado Teniente Maximino, con el fin de procurar la huida y evitar la detención de Eulalio, alias Santo, valiéndose de una tercera persona no identificada, hubiere puesto en conocimiento de aquél, datos contenidos en al atestado policial elaborado por miembros del GRECO de la Policía Nacional y del EDOA de la Guardia Civil que llevaban la investigación, ni datos del dispositivo policial establecido en Barcelona, tendente a lograr su detención, de los que tenía conocimiento por razón de su cargo como funcionario del EDOA al habérselo participado funcionarios del GRECO, durante el desarrollo del registro domiciliario en el domicilio de Sixto.

No ha resultado probado que la información transmitida a Eulalio Santo, por una persona sin identificar -mediante sucesivas llamadas telefónicas, una de ellas el 22/10/2009 a las 02:11 horas, en la que le relata datos concretos de la operación como que los investigadores son "un grupo especial a tope" y que hay 36 y 13 personas, refiriéndose a que se incautaron 36 fardos de hachís y se detuvo a 13 personas; otra efectuada el mismo 22/10/2209, a las 16:52 horas, desde una cabina pública, en la que el mismo interlocutor le relata a Santo que existía un operativo en Barcelona, poniéndole en alerta a fin de que éste eludiera su detención-, la hubiera obtenido del acusado Maximino, el cual la conocía por su destino en el EDOA de Málaga.

H1.2 No ha resultado acreditado que, Isabel, de profesión abogada y a la fecha de los hechos esposa del Guardia civil Jose Daniel, hubiere aprovechado esa relación personal; o la profesional - al asistir a los guardias civiles Inocencio y Sixto, detenidos en la operación de Guadalmar, cuando fueron puestos a disposición del Juzgado de Instrucción nº 5 de Torremolinos, en el seno de las Diligencias Previas 2882 /09, el 22/10/2009-, para facilitar a persona no identificada información sobre datos concretos del atestado policial elaborado respecto de la referida operación de Guadalmar y de la operativa policial que se desarrolló para culminar las detenciones, con el fin de que dicha persona sin identificar los hiciera llegar a Eulalio Santo.

No ha resultado acreditado que, Isabel en su condición de abogada, conociese datos personales de Inocencio, Sixto o de otra persona y los transmitiera a terceros.

Hecho segundo. De los registros domiciliarios en el Rincón de la Victoria.

H2.1 Se declara acreditado que , entre las personas que fueron detenidas en la madrugada del 19 de octubre del 2009, sobre las 23,50 horas, en las playas de Guadalmar, se encontraban los agentes de la Guardia Civil Inocencio y Sixto; pues se consideró que habían participado en la operación intervenida al haberse ofrecido ambos a la organización de narcotraficantes para dar cobertura de seguridad en los alijos. Una vez detenidos, fueron llevados a la Comisaría Provincial de Málaga, donde se hizo su reseña y la lectura de sus derechos; siendo posteriormente entregados los dos detenidos al EDOA de la Guardia Civil para su custodia, pues el primero de ellos era Guardia Civil jubilado y el segundo era sargento de Guardia Civil del cuartel del Rincón de la Victoria.

En la citada lectura de derechos, que tuvo lugar sobre las 1:20 horas del día 20 de octubre de 2009, Inocencio designó un Letrado particular, mientras que Sixto decidió no hacerlo, optando por el Letrado de oficio. Hubo una segunda de lectura de derechos, realizada en la Comandancia de la Guardia Civil de Málaga, el 20 de octubre del 2009, sobre las 17:59 horas para Sixto y sobre las 18:10 para Inocencio; tras la que, los dos, fueron asistidos por el Letrado de oficio, Sr. Dávila Cansino, que asistió también de oficio a varios de los detenidos en Comisaría por esta misma operación policial, pues el Letrado designado por Inocencio no pudo ser localizado.

Durante la noche del 20 de octubre, los miembros de la Policía Nacional y del EDOA encargados de la investigación, acordaron solicitar -por la mañana de ese mismo día 20- los registros en las viviendas de los detenidos; si bien, posteriormente, se pospuso hasta el día siguiente la solicitud de la autorización judicial para diligencia de entrada y registro. A primera hora de la mañana, con registro de entrada de 21 de octubre de 2009, agentes del GRECO Costa del Sol solicitan al Juzgado de Instrucción nº 5 de Torremolinos, mandamiento de entrada y registro de los domicilios de Inocencio y Sixto, así como otros domicilios de otros detenidos. Uno de ellos, Constancio, tras ser llevado al hospital ese mismo día a las 9:00 horas de la mañana, consigue escapar de la custodia policial del hospital sobre las 10:36 horas del citado día, incidencia comunicada al Juzgado Instructor de Torremolinos por el Greco Costa del Sol. La autoridad judicial acordó no expedir aún los mandamientos de entrada y registro hasta la tarde, al existir intervenciones telefónicas vigentes que podrían determinar el lugar donde se encontraría la persona fugada, además de que se había establecido un dispositivo policial para su detención.

No se ha acreditado que, dicho acuerdo de posponer la autoridad judicial el registro "hasta por la tarde", fuera comunicado directamente al teniente Maximino por miembros de Greco, pero sí que fue informado por éstos de que el registro que se iba a realizar en el Rincón de la Victoria no era el primero; por lo que, al no poder darle una hora exacta, le comunicaron que le indicarían cuando podía proceder al traslado del detenido, sargento Sixto.

H2.2 Se declara acreditado que, no obstante, el teniente Maximino decidió trasladase con el funcionario de la Guardia Civil rebelde en esta causa y el detenido Sixto, al domicilio que éste tenía en el cuartel de la Guardia Civil del Rincón de la Victoria, en la mañana del 21 de octubre, sobre las 12:15 horas, con el fin de practicar la diligencia de entrada y registro domiciliario.

Una vez llegan al cuartel de la Guardia Civil del Rincón de la Victoria, sobre las 13:30 horas aproximadamente, se entrevistan con el teniente Rubén, número profesional NUM001, que estaba al frente del citado cuartel, el cual ordenó la colocación de un servicio de vigilancia en la puerta del domicilio del sargento Sixto, desde que tuvo conocimiento de su detención. Antes de proceder a realizar la diligencia de entrada y registro, puesto que en la vivienda de Sixto se encontraba un rifle que había sido vendido al Guardia Civil Faustino y que, además, también estaba en dicha vivienda el dinero de la Comunidad del Cuartel que gestionaba Sixto y que éste quería entregar, se dirigen a dicha vivienda, decidiendo el teniente Rubén retirar el servicio de vigilancia de la misma al ir custodiado el sargento Sixto. No teniendo en su poder las llaves de la vivienda -estaban en posesión del Greco Costa del Sol-, deciden que el Guardia Civil rebelde en esta causa, entrara en la vivienda del sargento Sixto, saltando al patio y desde éste pudiera abrir la puerta de la vivienda desde dentro; accediendo a tal cosa el teniente Rubén y el detenido y dueño de la vivienda sargento Sixto.

Una vez dentro, los cuatro citados -el teniente Maximino, el Teniente Rubén, el Guardia Civil rebelde en esta causa y el sargento detenido Sixto- procedieron a recoger el rifle propiedad del Guardia Civil Faustino, que se le entregó al teniente Rubén, y el dinero de la Comunidad. A continuación, los dos tenientes se marcharon a la terraza del pabellón del Cuartel, donde permanecieron aproximadamente una hora conversando, quedándose a solas en la vivienda el funcionario de la Guardia Civil rebelde en la causa con el sargento Sixto. Tras tener conocimiento de que el registro no iba a llevarse a cabo por la mañana, abandonan el citado Cuartel del Rincón de la Victoria, reingresando a Sixto en los calabozos de la Comandancia de la Guardia Civil de Málaga, a las 14:38 horas.

Cuando el Juzgado de Instrucción nº 5 de Torremolinos libró los mandamientos de entrada y registro de los domicilios de Inocencio y Sixto, en la tarde del 21 de octubre de 2009, el agente de la Policía Nacional NUM002 comunicó al teniente Maximino que procedieran al traslado del detenido, sargento Sixto al Cuartel de la Guardia Civil del Rincón de la Victoria para la práctica de la citada diligencia, que comenzó a las 18:03 horas y finalizó a las 18:50 horas del mismo día. Participaron como fuerza actuante, agentes del EDOA, del GRECO y UDYCO Costa Del Sol, estando presentes por el EDOA, el teniente Maximino y el Guardia Civil rebelde; el sargento Sixto, fue traslado a dicha diligencia, saliendo de la Comandancia de la Guardia Civil a las 17:15 horas y reingresando a las 19:40 horas.

La entrada y registro en el domicilio de Inocencio, sito en Coín, se inició a las 15:35 horas y finalizó a las 17:50 horas del mismo día 21 de octubre, participando como Fuerza Actuante, agentes del EDOA y del GRECO Costa Del Sol, interviniéndosele en distintos lotes de billetes una cantidad superior a los 40.000 euros.

Posteriormente, el 22 de octubre del 2009, ambos detenidos - al igual que el resto-pasaron a disposición del Juzgado de Instrucción n° 7 de Málaga. Tanto Sixto como Inocencio fueron asistidos, en su declaración judicial, por la Letrada Isabel como Abogada particular. En un principio, la citada Letrada iba a asistir únicamente al sargento Sixto, pero no teniendo designado Abogado particular Inocencio, Isabel se ofreció a hacerlo diciéndole que si quería lo asistiría dado que no pensaba declarar.

No ha resultado acreditado que, en la mañana del 21 de octubre del 2009, antes de la diligencia de entrada y registro autorizada judicialmente, cuando el teniente Maximino y el Guardia Civil rebelde en esta causa, trasladaron a Sixto a su domicilio del Cuartel del Rincón de la Victoria, durante el tiempo en que permanecieron en la vivienda del mismo, el Guardia Civil rebelde sin el consentimiento del sargento Sixto, se apoderara de la cantidad de 40.000 euros en efectivo que este afirmó guardaba en su domicilio, ni de ninguna otra cantidad. Tampoco queda probado que el teniente Maximino, hubiere tenido participación en dicho apoderamiento, o estuviera al corriente del mismo.

H2.3 No ha resultado acreditado que, la Letrada Isabel tuviera conocimiento de actividad ilícita alguna cometida por sus entonces marido, el Guardia Civil rebelde, en la vivienda del sargento Sixto, durante el registro judicial acordado. Tampoco queda probado que dicha Letrada aceptara asistir como Abogada particular a Sixto, con el fin de tener el control de la actuación procesal de éste y evitar, así, cualquier tipo de iniciativa de denuncia de éste.

Hecho tercero. De la posible captación de Inocencio.

H3.1 Se declara acreditado que, tras ser puesto en libertad el Guardia Civil Inocencio, al poco tiempo, en concreto el día 26/1/2010, se puso en contacto con él, el también Guardia Civil rebelde en esta causa -conocido como Santos-, para mantener una reunión personal entre ambos. Al efecto, el Guardia Civil rebelde le facilitó a Inocencio como teléfono suyo el n° NUM003. Tal hecho lo comunicó Inocencio al Grupo II del Greco Costa del Sol, si bien cometió un error involuntario en cuanto al n° telefónico y les facilitó otro el NUM004 que, en realidad, pertenecía a otra persona también llamada Santos -error motivado porque, al parecer, tenía a ambas personas en su agenda telefónica con el mismo nombre-.

Con esta información, el Grupo II Greco Costa del Sol, solicitó al Juzgado de Guardia -a través de la Fiscalía -, la oportuna autorización judicial para llevar a cabo la grabación de la entrevista personal que pudiera mantenerse entre ambos, así como con Maximino. Autorización judicial que se concedió por el Juzgado de Instrucción n° 5 de Málaga, en funciones de guardia, el 27 de enero del 2010, en el seno de las Diligencias Previas n° 627/10. La entrevista se materializó el 29 de enero del 2010 entre Inocencio y el Guardia Civil rebelde en esta causa.

No ha resultado probado que, el teniente Maximino participara o tuviere conocimiento de que el Guardia Civil rebelde, en la mentada entrevista, intentara captar a Inocencio con la finalidad de la comisión de hechos ilícitos sobre tráfico de drogas. Ofreciéndole para ello, a éste, un 40 % de lo obtenido, 150.000 euros por cada 1.000 kilos de hachís y todo tipo de medios materiales, incluso balizas para colocar; diciéndole que controlaba todo este tipo de cuestiones en temas de hachís. Así mismo, le ofreció a Inocencio garantizarle su impunidad, integrándolo en la figura de confidente policial, con el fin de que no se produjeran problemas con operaciones policiales, comunicándole las medidas de seguridad que debía adoptar.

H3.2 Se declara acreditado que, tras esa entrevista, el Guardia Civil rebelde en esta causa, concierta el 4/2/2010 otra que tuvo lugar en la venta Vázquez junto a la carretera de Alhaurín El Grande. En esta segunda entrevista, además de Inocencio y el Guardia Civil rebelde en esta causa, estuvo presente el teniente Maximino. En la misma, Maximino comenzó aludiendo a los comentarios que había escuchado relativos a la operación -Guadalmar- que llevó con el GRECO. A continuación, le dijo a Inocencio que había pedido autorización a Instituciones Penitenciarias para entrevistarse con él en prisión pero que, cuando recibió la autorización, ya había salido de la misma. Acto seguido el teniente Maximino le preguntó a Inocencio si había hablado con la Policía Nacional, llegando incluso a reconocer que había acudido al Juzgado de Torremolinos que lleva el asunto para hablar con el Juez ante los comentarios que había escuchado y que les afectaban. Durante la citada entrevista el funcionario de la Guardia Civil rebelde le dijo a Inocencio: "tú depende como te lo montes puedes sacar de los dos lados", así como "medios hay, para meter cosas", afirmando el teniente Maximino, "cada vez más". Además, Inocencio fue advertido por parte del teniente Maximino "de que cuando hablé por teléfono no digan nada de interés ni comprometido; que sólo sería para quedar y realizar una entrevista personal."

No ha resultado acreditado que la intención de Teniente Maximino, en la citada entrevista, fuera distinta a la de captar a Inocencio como fuente de información para conocer de la comisión de hechos delictivos de los que éste tuviera conocimiento; estableciendo a tal efecto, las medidas de seguridad que debían seguir para mantener comunicaciones y mantener posteriores entrevistas personales.

Hecho cuarto. De los hechos acaecidos en las playas de Cabopino el veintiuno de febrero del 2010.

H4.1 Se declara acreditado que, la noche del 21/2/2010, en la playa de Cabopino, Marbella, se produjo un desembarco de droga, concretamente de hachís, en cantidad de 2.168 kilogramos, con un porcentaje de principio activo THC equivalente a 11.7 % y valorada en 3.152.000 euros. Dicha operación fue neutralizada por el EDOA, como consecuencia de la investigación coordinada por el teniente Maximino, en el marco de la operación policial denominada operación Cornelio, llevándose a cabo la detención de 10 personas. Se judicializó en el Procedimiento Abreviado 45/10 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Marbella.

En la operación policial señalada, actuó como aparente confidente policial del EDOA, Jacobo -también acusado en esta causa-, quién mantenía una intensa relación con el teniente Maximino y el Guardia Civil rebelde en esta causa. Jacobo, llegó al conocimiento de que en la playa referida se produciría un importante alijo de hachís. Asimismo, llegó a conocer que varias personas lideradas por el acusado Carlos Jesús, además de una tal Irene, tenían la intención de sustraer la droga que se iba a alijar, mediante el expeditivo sistema de entrar en la playa en el momento del alijo, con prioritarios policiales, las luces de los coches encendidas y, haciéndose pasar por agentes de la Autoridad, poner en fuga a los alijadores para sustraer la sustancia estupefaciente a continuación.

Al tiempo, Jacobo tenía planeado quedarse con una cantidad sin concretar, pero elevada, de hachís -parte del alijo- en su beneficio. Para ello, se hizo con la colaboración de los también acusados, Adriano y Amador, a quiénes le dijo que contaba para la citada operación con la colaboración de agentes del EDOA de la Guardia Civil, a los que aquél proveería de una furgoneta - sustraída y con placas de matrícula falsas- para el transporte de la droga, que sería sacada del lugar sin ser detectada policialmente, pues sería él quién daría al Guardia Civil rebelde en esta causa, las indicaciones precisas de cuando intervenir.

El teniente Maximino, conocía tales circunstancias y consintió los planes de Jacobo, en esencia que los agentes del EDOA actuaran con posterioridad al desembarco de la droga y a la entrada en la playa de los falsos policías, procediendo a la detención y permitiendo la huida de los alijadores, así como que Jacobo se quedara con una parte del alijo de hachís, en contraprestación a la información facilitada.

No ha resultado probado que el teniente Maximino fuese a participar en los beneficios que conllevaría la citada apropiación de fardos de hachís.

H4.2 Se declara acreditado que, a partir del 16/2/10, Jacobo se muestra preocupado por la actuación de la tal Irene -antes referenciada-, que parecía también dedicar sus esfuerzos a lograr la sustracción de la droga el día del alojamiento. Comunicada tal circunstancia al Guardia Civil rebelde en esta causa, ante el temor de que la citada Irene pudiese perjudicar la operación y, teniendo conocimiento de que contra ella había una requisitoria judicial, con el conocimiento y consentimiento del teniente Maximino, se organiza un operativo para proceder a su detención.

El 19/2/10, con tal propósito, a partir de las 19:00 horas, Jacobo realiza varias llamadas a un número de teléfono del que era usuario el Guardia Civil rebelde, indicándole donde se encuentra Irene, procediendo éste con otros números de la Guardia Civil a la detención de la misma. El mismo día, sobre las 21:48 horas, Maximino pide a los miembros del operativo que habían realizado la detención, información sobre las circunstancias en que la misma se había producido; tras ser informado de la detención y de que iban a poner en el atestado que la identificación de la mujer había sido casual, este le dice que pusieran: "que se había saltado un semáforo y... ya está".

También ese mismo día, 19 de febrero, Jacobo en compañía de Maximino , llamó al usuario del móvil n° NUM005, para pedirle detalles del alijo que se realizaría el día 21. El 20/2/10, Jacobo, llama por teléfono al n° telefónico del que era usuario el Guardia Civil rebelde en esta causa y comunica que el alijo seria el día siguiente; dato este que, asimismo, comunica a Carlos Jesús .

H4.3 Se declara acreditado que, llegado el 21/2/2010, en las inmediaciones de la playa de Cabopino, se encontraban:

1. Un operativo de la Guardia Civil organizado para la detención de las personas que, en principio, iban a sustraer la droga. Al mando de dicho operativo se encontraba el capitán de la comandancia de la Guardia Civil de Málaga, Everardo; también estaban el teniente Maximino y el Guardia Civil rebelde.

2. Carlos Jesús, con varios vehículos y sujetos; estaban apostados en la inmediación de la playa, con la intención de sustraer la droga.

3. Jacobo, acompañado por dos personas más, no identificadas, se ocultaba en el entorno de la playa dicha, manteniendo contactos telefónicos continuos con un teléfono de cuyo número era usuario el funcionario de la Guardia Civil rebelde, así como con Carlos Jesús. También estaba pendiente, Jacobo, de la aparición de los hermanos Adriano y Amador que tenían el encargo de llevarse del lugar una parte del hachís.

4. Por último y, por su parte, también se encontraba en la playa el grupo de alijadores de la droga, a la espera de que llegase la embarcación que transportaba el hachís.

Desde, aproximadamente, las 14:30 horas del 21/2/2010, se producen numerosas llamadas telefónicas entre Jacobo y el número de móvil del que era usuario el Guardia Civil rebelde, y también con el n° de móvil usado por Carlos Jesús, todo ello con la finalidad de llevar a cabo los planes convenidos.

Sobre las 21.00 horas, Jacobo habló con Carlos Jesús, informando a éste que había una furgoneta blanca donde cargarían la droga que habían planeado llevarse, dejando el resto para Carlos Jesús y su grupo; no obstante, ya con antelación conocía Jacobo la actuación policial prevista para dicho grupo.

Sobre las 21.49 horas, los acusados observaron la llegada de la embarcación transportando el hachís. Jacobo llamó al número de teléfono móvil del que era usuario el funcionario de la Guardia Civil rebelde, quien le confirmó que también la había visto; también llamó a Carlos Jesús indicándole que: " en quince minutos" y que no entrara hasta que él se lo dijera " y que cuando lo hiciera, con luces". Algunos Guardias Civiles apostados en la zona y ajenos a la situación descrita, comunicaron pocos minutos antes de las 22.00 horas por los aparatos de comunicación interna de la Guardia Civil -sistema SIRDEE- que la droga se estaba descargando.

Sobre las 22.00 horas, Jacobo recibe un llamada desde un teléfono del que era usuario el funcionario del Guardia Civil rebelde, diciéndole: " eso ya está casi todo descargado y que cuando quiera que le diga que entren" -refiriéndose al grupo de Carlos Jesús-. Sobre las 22.03 horas, la droga había sido depositada en la playa casi en su totalidad; comunicando varios Guardias Civiles que estaban en la playa - a través del sistema citado- y con vista parcial de lo que ocurría que "los alijadores no estaban en la playa" , " que se habían metido en los cañaverales", "que ya no se veía nada", "que la mercancía estaba en tierra y que la estaban cargando en coches o a punto de salir".

A las 22.15 horas, Jacobo telefonea a Carlos Jesús, diciéndole que " en dos minutos", refiriéndose a que se preparara para entrar con sus hombres en la zona del alijo. Un minuto más tarde, a las 22.16 horas, Jacobo vuelve a decirle a Carlos Jesús que : " encienda las luces y que entre y que venga...ya...ya...ya... ¡para dentro!".

Sobre las 22.20 horas, circunstancias imprevistas precipitan la operación, dando el capitán Everardo, la orden de intervenir a las 22.22.34 horas. Los acusados Genaro, Fernando, Serafin y Domingo, a las ordenas de Carlos Jesús, haciéndose pasar por falsos policías y con la intención de asaltar a los alijadores para apoderarse de la droga, así como los dos hermanos Adriano Amador que tenían que llevarse, a su vez, una parte del hachís -siguiendo las órdenes de Jacobo-, se encontraron con los Guardias Civiles que procedieron a su detención, pensando que eran parte de los alijadores. Carlos Jesús, cuando advirtió las detenciones, llamó a Jacobo diciéndole que: "la Guardia Civil estaba registrando a sus colegas"; contestando Jacobo que los "civiles esos están todos comprados y que están pagados. Que eran suyos".

En el lugar del alijo, tras la intervención de la Guardia Civil, se procedió a la detención, además de los ya dichos Amador y Adriano -que, en connivencia con Jacobo, habían planeado llevarse parte del alijo de hachís-, de Martin, de Jaime -rebelde -e Luis Angel; los tres pertenecientes al grupo de personas que transportaron la droga hasta la playa de Cabopino y alijaron la misma. También se detuvo a Genaro, a Fernando, a Serafin y a Domingo; los cuatro pertenecientes al grupo de Carlos Jesús -que era el grupo que intentaba asaltar a los alijadores y apoderarse de la sustancia estupefaciente de la forma ya circunstanciada-. También fue detenido, en el mismo lugar, Pio respecto del que, como indicaremos después, no se ha acreditado que tuviera participación en la referida operación.

No ha resultado acreditado que, el acusado Pio, que se encontraba sentando con dos largas cañas de pesca clavadas en la arena de la orilla del mar, provistas de stick luminosos para detectar la picada, formara parte del grupo de dueños de la droga.

Además, la Guardia Civil incautó de los siguientes vehículos: un Opel Astra, matrícula TA ...., propiedad de Pio; una Seat Altea, matrícula .... HQW, propiedad de Virgilio - sujeto sin participación en la presente-, en cuyo interior se encontraron un prioritario y tres chalecos reflectantes de color naranja; un Opel Vivaro, matrícula ....RQN, propiedad de Serafin, en cuyo interior se hallaron unos grilletes y una embarcación neumática de ocho metros de eslora con la que se introdujo la droga, con motor de 60 caballos, marca Enduro.

Carlos Jesús consiguió escapar del cerco policial, citándose con Jacobo en el McDonald's de Calahonda.

H4.4 Se declara acreditado que, la Guardia Civil, en la operación descrita y en la playa de Cabopino, en la noche del 21/10/2010, intervino una furgoneta de color blanco, Opel Vivaro, matrícula .... SFJ; vehículo que fue sustraído el 24/1/2010 y que portaba placas de matrícula falsificadas; habiendo sido facilitada por el acusado Jacobo a los hermanos Adriano Amador, también acusados.

H4.5 Se declara acreditado que, terminado los hechos descritos en los punto 4.3 y 4.4 anteriores, se procedió a la confección del atestado n° NUM006 por los hechos ocurridos; actuando como instructor el teniente Maximino y como secretario -designado por Maximino- el agente de la Guardia Civil n° NUM007. No obstante, el atestado se elaboró, en su totalidad, por Maximino, diciéndole al secretario que la redacción la haría él - Maximino-, por resultar de cierta complejidad la misma.

Con el propósito de ocultar lo verdaderamente ocurrido al Juzgado de Instrucción n° 4 de Marbella -encargado de la instrucción del procedimiento-, alteró con mendacidad lo sucedido, no reflejando en el atestado la existencia de la organización liderada por Carlos Jesús que pretendía robar la droga. También omitió cualquier referencia a Jacobo, con el fin de evitar su detención y conseguir la impunidad de éste, no obstante ser conocedor de su intención de apoderarse de 300 kilos de hachís.

Tampoco hizo referencia en el atestado, a la existencia de teléfonos móviles en poder de los detenidos que podrían haber sido útiles en la investigación para el esclarecimiento de lo verdaderamente ocurrido. Y, encabezó el atestado, señalando que el inicio de la investigación había sido una detección por el SIVE, a la 19:00 horas del 21/2/2010, de un track - punto en el radar- que sugería la existencia de una embarcación de las utilizadas para el transporte de hachís de Marruecos a las costas de España, cuando la realidad fue la ya circunstanciada ut supra. Por último, ocultó en el atestado la identidad del conductor de la furgoneta robada, Opel Vivaro, matrícula .... SFJ.

No ha resultado acreditado que , el capitán Everardo, no obstante conocer que se pretendía sustraer la droga del alijo, también supiera el plan elaborado para que Jacobo se llevara una parte del hachís a intervenir.

H4.6 Se declara acreditado que, Martin era consumidor de sustancia estupefaciente al tiempo de los hechos, si bien no ha resultado probado que en el momento de la comisión de los hechos tuviera afectadas sus facultades intelectivas y volitivas por las referidas sustancias.

Hecho quinto.- De los hechos acaecidos en las costas de San Pedro de Alcántara el cuatro de abril del 2010, con los hermanos Landelino Hermenegildo y otros.

H5.1 Se declara acreditado que, los acusados Hermenegildo y Landelino, se dedicaban junto con otra serie de personas no identificadas, salvo las aquí enjuiciadas, a realizar operaciones delictivas relacionadas con el tráfico de drogas mediante el traslado de alijos de hachís en embarcaciones procedente de Marruecos.

En el cometido anteriormente reseñado, ambos acusados, con un reparto de funciones entre ellos, eran los encargados de preparar la infraestructura personal y material necesaria, de disponer lo necesario para llevar a cabo su transporte y, una vez en tierra, llevarla al lugar de depósito.

También había varios sujetos dedicados a las labores de logística; dirigidos por Juan Pablo, con la participación de Jose Augusto; los mismos contaban, además, con el apoyo de un número de personas indeterminadas; variable en función de la actividad ilícita a desarrollar en cada momento. Sus labores más relevantes eran las de preparar la entrada de embarcaciones con sustancia estupefaciente, hachís; recepcionar la mercancía y transportarla hasta un lugar seguro, guardería. El resto de personas que se dedicaban a esta labor de infraestructura, son las que se relacionan a continuación, en cada una de las operaciones de tráfico de estupefacientes donde ha sido detectada su presencia.

H5.2 Se declara acreditado que, el funcionario de la Guardia Civil rebelde en esta causa, era la persona que mantenía una estrecha relación con los sujetos reseñados en el apartado anterior, a través Hermenegildo. A tal efecto, el 2/4/2010, sobre las 10.30 horas, el funcionario de la Guardia Civil rebelde, activó dos tarjetas telefónicas que poseía -ambas a su nombre-, las n° NUM008 y NUM009.

Una vez en funcionamiento, el funcionario de la Guardia Civil rebelde entregó a Hermenegildo la que llevaba el n° NUM009, para que éste la utilizara en los contactos que mantuvieran. El 4/4/2010 se producen numerosos contactos entre el funcionario de la Guardia Civil rebelde -desde el teléfono del que es usuario- y Hermenegildo, desde el teléfono con la tarjeta activada con el número dicho. En las conversaciones mantenidas por ambos, en las que usan un lenguaje convenido, el funcionario de la Guardia Civil rebelde, le dice a Hermenegildo " ¿ has llamado ya a la rumana o no?" y " vaya mierda de autobús", contestando, posteriormente, Hermenegildo que "la rumana está aquí".

H5.3 No ha resultado acreditado que:

H5.3.1 Los acusados y hermanos Landelino Hermenegildo, estuvieran preparando una operación de tráfico de alijo de drogas, en la playa de la localidad de San Pedro de Alcántara.

H5.3.2 La llamada telefónica que, el 4/4/2010, a las 11.30 hora, recibió el acusado Jon, Guardia Civil componente del EDOA de la Comandancia de Málaga, del funcionario de la Guardia Civil rebelde en la que éste le dijo que: "se bajara a tomar una cervecita", contestando Jon que: "se encontraba en su domicilio -sito en AVENIDA000 n° NUM010 de Málaga- , que, aunque era muy tarde, bajaría"; tuviera, en realidad como objetivo, el que ambos se marcharan hacia la zona de San Pedro de Alcántara con el fin de dar cobertura de seguridad y garantizar la impunidad de los hermanos Landelino Hermenegildo en una operación de tráfico de drogas de hachís en la playa de la localidad de San Pedro de Alcántara.

H5.3.3 Jon, el 4/4/2010, hubiera estado en compañía del funcionario de la Guardia Civil rebelde en la playa de la localidad de San Pedro de Alcántara; y que, por tanto, dicho día, en dicho lugar, hubiere participado de algún modo en una operación de tráfico de hachís.

H5.3.4 Jon, a través del funcionario de la Guardia Civil rebelde, recibiera dinero de los hermanos Landelino Hermenegildo, como contraprestación a la realización de funciones de " cobertura de seguridad y contravigilancia" en una operación de tráfico de droga hachís.

Hecho sexto.- De los hechos acaecidos en la playa de Benamara el veinticinco de abril del 2010, con los hermanos Landelino Hermenegildo y otros.

H6.1 Se declara acreditado que, el 21/4/2010, investigadores del Servicio de Asuntos Internos de la Guardia Civil, advirtieron una reunión en la localidad de San Pedro de Alcántara entre el funcionario de la Guardia Civil rebelde y Hermenegildo. Con posterioridad, el 23/4/2010, utilizando Hermenegildo el teléfono móvil con tarjeta n° NUM009 -que como se dijo ut supra había sido facilitado por aquél a éste- y el Guardia Civil rebelde el teléfono móvil NUM011 -tarjeta prepago a nombre de Salvadora, que había conseguido sin la autorización de la misma-, mantuvieron una conversación en la que Hermenegildo solicitó al Guardia Civil rebelde que le proporcionara una baliza o mecanismo de localización mediante sistema GPS, a la que alude con el término vulgar "chicharrita", diciéndole: "para saber dónde está", "para saber, como la otra vez".

El mismo 21/4/2010, el funcionario de la Guardia Civil rebelde acude a casa de Hermenegildo, sita en CALLE000 NUM012 de San Pedro de Alcántara, donde se reúnen con el también acusado Landelino, quién estaba al corriente y participaba en la operación, para hacerles entrega de una baliza asociada al teléfono NUM013, comprobando su correcto funcionamiento, mediante un mensaje de texto.

La razón por la que los acusados y hermanos Landelino Hermenegildo habían solicitado del funcionario de la Guardia Civil rebelde la baliza, era porque tenían previsto mandar una embarcación llamada DIRECCION000, de unos 7 metros de eslora, con matrícula 7ª TU¬...., proporcionada por su propietario, el también acusado Jose María, quien conocía y participaba de esta forma en la operación, para traer a la Península, desde Marruecos, cierta cantidad de sustancia estupefaciente, en concreto, hachís. La mencionada embarcación -que se guardaba en una nave en una zona rural de Cancelada, propiedad de Blanca, ajena a este procedimiento, tía del acusado Jose Augusto, que se había prestado a su guarda a los fines dichos-, salió sobre las nueve de la mañana del 24/4/10, siendo botada al mar en la playa de Benamara, donde se encontraba el acusado Landelino, acompañado de un desconocido que vigilaba y aseguraba la salida de la embarcación.

El 25/04/2010, sobre las 11.23 horas, día en que la embarcación debía volver a España, desde un teléfono del que constaba como usuario el Guardia Civil rebelde, son avisados los hermanos Landelino Hermenegildo, mediante llamada enviada a Hermenegildo, de que el Servicio Integral de Vigilancia del Estrecho -SIVE-, había visto una embarcación y que podría tratarse de la embarcación DIRECCION000. Ello provoco la natural alarma en dichos hermanos, por lo que llamaron a uno de los pilotos de la embarcación, quien le informó de la posición exacta de la misma -pues la baliza situada en la embarcación no emitía señales-, comprobándose que la nave detectada por SIVE era otra distinta.

No ha resultado acreditado que, el Guardia Civil Jon fuera la persona que, en el vehículo oficial con matrícula reservada ....RYQ, acompañaba al Guardia Civil rebelde en esta causa al lugar de llegada de la embarcación, playa de Benamara, para realizar funciones de cobertura, el día en que el referido vehículo fue visto transitando por la autopista de la Costa del Sol AP-7.

H6.2 Se declara acreditado que, en la playa de Benamara, los hermanos Landelino Hermenegildo mantuvieron, el 25/4/2010, varias reuniones con el funcionario de la Guardia Civil rebelde y su acompañante no identificado. El acusado Jose Augusto, también se encontraba en el lugar, circulando con el vehículo Nissan ....NDN, de su propiedad, en concreto, por la vía de servicio de acceso a la playa. Unas veces lo hacía sin el remolque para transportar embarcaciones y otras con él, a la espera de poder transportar la DIRECCION000. A su vez, el funcionario de la Guardia Civil rebelde y su acompañante circulaban por la carretera y vía de servicio de acceso a la playa, a fin de detectar la posible presencia de algún dispositivo policial o vehículo sospechoso.

Sobre las 12.21 horas del 25/4/2010, la Central Operativa de Servicios de la Guardia Civil es informada del avistamiento de la embarcación DIRECCION000 y de los movimientos realizados por ésta, decidiendo establecer un dispositivo policial en tierra firme para su interceptación. De dicha eventualidad fueron alertados los hermanos Landelino Hermenegildo y demás participantes en la operación de alijo, mediante comunicaciones telefónicas emitidas desde un teléfono del que era usuario el funcionario de la Guardia Civil rebelde, intentando con ello su puesta a salvo.

El servicio marítimo de la Guardia Civil, sin embargo, localizó la embarcación DIRECCION000, sobre las 13.55 horas, llegando a la costa, concretamente en las coordenadas 36° 28,240N y 4° 58,741 W, provista de un motor Yamaha de 50 CV. Se comprobó por la Fuerza Actuante, que la embarcación navegaba a una velocidad muy reducida, con el casco muy hundido y desprendiendo un fuerte olor a fibra; procediendo a interceptarla a las 14:05 horas, frente a la localidad de San Pedro de Alcántara a las 14.05 horas, trasladándola a Puerto Banús. Dicha embarcación era gobernada por el acusado Eulogio -contratado para tal fin- y por otra persona que logró darse a la fuga. En la misma, se encontraron ocultos en un doble fondo, 217 fardos de hachís con un peso total de 1124,4 kilogramos; con un valor aproximado en el mercado ilícito de 1.634.877 euros. En el momento de la detención se intervino a Eulogio un teléfono móvil con n° NUM014.

Tras huir los hermanos Landelino Hermenegildo, ante el aviso recibido, contactaron telefónicamente con el acusado Jose María para quedar con él y comentar lo sucedido.

H6.3 No ha resultado acreditado que, los hermanos Landelino Hermenegildo, ofrecieran o abonaran dinero a ningún miembro de la Guardia Civil como contraprestación por servicios de servicios de cobertura y vigilancia en el mentado alijo.

H6.4 Se declara acreditado que, Eulogio era consumidor de sustancia estupefaciente al tiempo de los hechos, si bien no ha resultado probado que en el momento de la comisión de los hechos tuviera afectadas sus facultades intelectivas y volitivas por las referidas sustancias.

Hecho séptimo.- De los hechos acaecidos en las playas de Cabopino el treinta y uno de mayo del 2010.

H7.1 Se declara acreditado que, entre los confidentes o informadores con los que, para investigar delitos, contaba el Equipo de Delincuencia Organizada y Antidroga de Policía Judicial de la Comandancia de Málaga, se encontraba Eulalio.

El 31/5/2010, el Guardia Civil rebelde, usuario del móvil n° NUM008 y Eulalio usuario del móvil n° NUM015 , mantuvieron comunicación mediante el intercambio de una serie de mensajes de texto SMS, de tono amoroso, con expresiones tales como "cariño" u "O.k., amor. En concreto, desde las 18.45.19 horas a las 19.11.55 horas del 31/5/2011, se intercambian SMS, diciendo en el primero el Guardia Civil Rebelde a Eulalio "si sabe a qué hora viene su prima", contestándole éste a aquél, que "todavía no". Posteriormente, Eulalio informa al funcionario de la Guardia Civil rebelde que: "viene a las diez más o menos, cariño", respondiendo éste : "O.K., amor".

El dispositivo de vigilancia que se estableció en torno al Guardia Civil rebelde, llevó a comprobar cómo, a las 21.15 horas, el acusado Jacobo acudió al domicilio de aquél, en el Arroyo de la Miel, con el vehículo Peugeot ....KGW para recogerlo; desplazándose ambos, a continuación, hasta la Comandancia de la Guardia Civil en Málaga, entrando el funcionario de la Guardia Civil rebelde y permaneciendo a la espera Jacobo. Poco tiempo después, salió el funcionario de la Guardia Civil rebelde, a bordo de un vehículo oficial Citroën C-3, con matrícula reservada ....YHD, siendo seguido por Jacobo en su vehículo y dirigiéndose los dos, cada uno en su vehículo, a la zona de la playa de Cabopino, Marbella, donde iban al encuentro de Eulalio.

Durante el trayecto, el funcionario de la Guardia Civil rebelde, comunicó -por medio de mensajes- a Eulalio la marca y matricula de los vehículos en que viajaban, para su conocimiento.

Una vez en la zona de Cabopino, continúan el intercambio de mensajes entre el funcionario de la Guardia Civil rebelde y Eulalio. Sobre las 22.55.37 horas, éste envió un mensaje al funcionario de la Guardia Civil rebelde, en el que le decía: "Hace más de media hora estaba a menos de quince, viene rapidito para no cenar frío, así que en menos de una está por aquí. Cuídamela." Contestándole éste a Eulalio con otro SMS que decía: "pues que pare porque creo que ven algo". A partir de dicho momento se produjeron una serie de SMS entre ambos acusados - Eulalio y el funcionario de la Guardia Civil rebelde - sobre incidencias y vehículos que les parecían sospechosos. Así, Eulalio envía SMS a las 23:17:14 al Guardia Civil rebelde con el siguiente contenido: " ¿Que hacemos, le damos caña o no? Es que si no vamos a varias horas más. Tu mandas"; contestándole éste a aquél, mediante SMS de 23:22:28, "Te veo donde dijimos".

H7.2 No ha resultado acreditado que, Eulalio y Jacobo, participaran en actos concretos de preparación y trasporte en una operación de alijo de droga el 31/5/2010, en las costas de Cabo Pino. Como tampoco ha quedado probado que decidieran abortarla al sospechar que había sido descubierta por el Servicio Marítimo de la Guardia Civil.

Hecho octavo.-. De los hechos acaecidos en las playas de Cabopino el uno de junio del 2010.

H8.1 Se declara acreditado que, que tras los hechos relatados en el hecho anterior, el 1/6/2010, Eulalio, a través del teléfono n° NUM015 del que es usuario, mantiene nuevos contactos con el funcionario de la Guardia Civil rebelde, a través de una serie de SMS, que envía a los teléfonos n°s NUM008 y NUM016 de los que consta como usuario el funcionario de la Guardia Civil rebelde.

En concreto: a las 10:55:43, Eulalio envía desde su móvil al NUM008 el siguiente SMS : " ¿Cómo vas, cariño? Me preguntan para cenar hoy si lo ves viable"; recibiendo como respuesta, a las 10:58:29, del móvil NUM008, el SMS: "Como ayer. En principio bien". A las 15:35:08, Eulalio envía desde su móvil al NUM008 el siguiente SMS: Ya me han dicho de cenar, pero todavía no sé la hora. En cuanto sepa te digo", recibiendo como respuesta, a las15:36:10, del móvil NUM008, el SMS "Ok amor. Estaré preparando la ensalada". A las 15:36:48, Eulalio envía desde su móvil al NUM008 el siguiente SMS :" Vale. Hoy será más íntimo. Ven tu solo; recibiendo como respuesta, a las 15:37:50, del móvil NUM008, el SMS: "y que le digo a los demás". A las 15:42:33, Eulalio envía desde su móvil al NUM008 el siguiente SMS: "Intentaremos dar soluciones, pero es que si no intentamos de otra forma con unas amigas, perdemos al dueño del restaurante. Y no hay presupuesto suficiente para invitar a todos. Quedamos luego y vemos cómo hacemos, yo no sé más".

Con posterioridad, en la tarde del mencionado uno de junio de 2010, sobre las 19.00 horas, el acusado Eulalio continua manteniendo contactos con el funcionario de la Guardia Civil rebelde, a través de SMS. Así, a las 19:47:44 horas, el funcionario de la Guardia Civil rebelde envía a Eulalio un SMS en el que le dice: "Han mandado al tajo" - TAJO se corresponde con una embarcación del Servicio Marítimo de la Guardia Civil de Málaga-. A las 19:58:37, el funcionario de la Guardia Civil rebelde envía otro SMS a Eulalio en el que le dice: "interesa saber dónde está porque han mandado a la que corre"; contestándole Eulalio a las 20:00:03 mediante otro SMS con el contenido: " Ya lo he dicho. Estamos a la espera. Yo creo que lejos, que no es la nuestra". A las 21:59:38, el funcionario de la Guardia Civil rebelde envía un SMS a Eulalio en el que le dice que: "Sabes algo de Lorenza"; contestándole Eulalio a las 22:01:03 con otro SMS en el que se dice :" No. Justo ahora acabo de preguntar para ver si vamos a algún sitio o qué. En cuanto sepa algo, te digo". Con posterioridad se suceden entre ellos una serie de mensajes en los que ambos se despiden hasta el día siguiente.

H8.2 No ha resultado acreditado que, Eulalio, a través de tales comunicaciones, más allá de facilitar al EDOA información de una operación de transporte y alijo de droga, hubiera participado activamente, realizando actos concretos de contactar con proveedores, alijadores o destinatarios para planificar una concreta operación de trasporte y alijo de droga que se realizaría en la Playa de Cabopino; ni que a tal efecto hubiere solicitado al funcionario de la Guardia Civil rebelde, que participara en la operación en funciones de vigilancia y control.

No ha resultado acreditado que, el 1 de junio de 2010, en la playa de Cabopino, Marbella, se hubiere llevado a cabo un intento de introducción y alijo, mediante una embarcación, de sustancia estupefaciente y que ésta no hubiera podido ser interceptada por el Servicio Marítimo de la Guardia Civil debido a la intervención del acusado Eulalio; ni que, en connivencia con otra persona no juzgada en esta causa, éste alertara a los tripulantes de la embarcación de la presencia de la Guardia Civil.

Hecho noveno.- De los hechos acaecidos en las costas de San Pedro de Alcántara el veinte de agosto del 2010, con los hermanos Landelino Hermenegildo y otros.

H9.1 Se declara acreditado que, los acusados Hermenegildo y Landelino, el 20/8/2010 prepararon la cobertura de seguridad para que se llevara a efecto el desembarco de mercancías sin determinar en las costas de San Pedro de Alcántara, provincia de Málaga. Con tal fin, en una cafetería próxima al gimnasio propiedad de Landelino, ambos hermanos mantuvieron una reunión tras la cual, Hermenegildo y Jose Augusto, conversaron por medio del teléfono con el funcionario de la Guardia Civil rebelde, proponiéndole -en un lenguaje previamente convenido- que les diese cobertura; en concreto Landelino le propuso al Guardia Civil rebelde: "hacer una barbacoa cuando él le diga"; a lo que respondió éste: "cuando tú me digas a mí". Inmediatamente, el acusado Jose Augusto, que se encontraba junto a Landelino, llamó, a un hombre -que no ha podido ser identificado- para que participa en la operación que se relata, diciéndole "que ya está todo listo para hacer la barbacoa".

Tras realizar las gestiones necesarias, Landelino informó al funcionario de la Guardia Civil rebelde de la hora del desembarco y, a continuación, se trasladó con Jose Augusto al domicilio del acusado Juan Pablo, alias Limpiabotas, sito en el CAMINO000, EDIFICIO000, planta NUM017, apartamento NUM018 , en las proximidades del Club de Golf de Guadalmina, San Pedro de Alcántara, Marbella, para concretar los detalles de la operación. Más tarde, Hermenegildo y Jose Augusto se trasladaron al domicilio del primero, situado en la CALLE000, NUM012 de San Pedro de Alcántara, donde acudió también el funcionario de la Guardia Civil rebelde, provisto éste de una radio/transmisor que había obtenido de la dotación oficial del EDOA - con la que podría escuchar las comunicaciones del SIVE y de la COS de la Guardia Civil-, a los fines de prestar cobertura a la operación y poder advertirlos de cualquier eventualidad o incidencia en la investigación de las Fuerzas de Seguridad del Estado. El funcionario de la Guardia Civil rebelde acudió al lugar acompañado por Eulalio, al que previamente le había propuesto participar en la referida operación, mediante un mensaje SMS, con el lenguaje convenido de: "si se venía a la feria", invitación que fue aceptada por Eulalio.

H9.2 Se declara acreditado que , Hermenegildo, mantuvo contacto con algunos de los sujetos que se encontraban en la embarcación que iba a realizar el desembarco y que se dirigía a tierra. Así, una persona sin identificar, desde el teléfono de Hermenegildo y por indicaciones de éste, sobre las 19.36 horas del día de los hechos, 20/8/2010, ordenó a los tripulantes de la embarcación, a través de otra persona -también sin identificar- y usuario del teléfono NUM019, que fueran entrando despacito, a cinco nudos, ya que por encima de esta velocidad se activaría la alarma en el SIVE. Este desconocido que dirigía las maniobras de la embarcación , llamó 20 minutos después a Hermenegildo para preguntarle sobre el coche que llevaban y poder así, comunicarlo, a las personas que estarían en la playa esperando el desembarco. Hermenegildo le respondió que llevaban un coche Audi A-3, de color negro, refiriéndose al vehículo de esa marca y color utilizado por el Guardia Civil rebelde, con matrícula ....XXW, y que ya había sido detectado por los investigadores de Asuntos Internos de la Guardia Civil a las 19:05 horas en la localidad de San Pedro de Alcántara, en las funciones de cobertura antes dichas.

Durante las horas posteriores, Hermenegildo siguió recibiendo llamadas telefónicas del tripulante sin identificar, con las que le informaba, con puntualidad, de la derrota de la embarcación. A las 23.28.39 horas, el tripulante desconocido le comunica a Hermenegildo que: "van a empezar ya". En esos momentos, el vehículo Nissan Patrol, con matrícula ....NDN, perteneciente a Jose Augusto, se encontraba en las proximidades de la playa del Rodeo, de San Pedro de Alcántara, que era el lugar elegido para efectuar el desembarco de la mercancía indeterminada-.

H9.3 Se declara acreditado que, por su parte, el Guardia Civil rebelde, detectó una serie de comunicaciones del COS de la Guardia Civil, en las que se informaba del despliegue de un operativo de vigilancia. Tal operativo era ajeno a la operación que nos ocupa, pero puso nerviosos a los acompañantes de Hermenegildo, por lo que decidieron retrasar la entrada de la embarcación a tierra; decisión que comunicaron al tripulante sin identificar. En concreto, a las 23.47.12 horas, Landelino habla con el desconocido titular del teléfono móvil NUM019, diciendo éste que :" el autobús se ha ido para atrás", para referirse a la retirada de la embarcación y preguntando a Hermenegildo si han visto el barco. En conversación posterior, Hermenegildo ordena al tripulante de la embarcación que se vayan despacito a una distancia de unas 2 o 4 millas de la costa para que no les vean.

Algo más tarde, el Guardia Civil rebelde detecta -a través del equipo de radio/trasmisión de la Guardia Civil- que la Benemérita está realizando un control disuasorio, ajeno a la operación de desembarco. Situación que comunica a Hermenegildo, que a su vez, es trasladada al tripulante sin identificar de la embarcación. Durante los minutos posteriores se produce una situación confusa, en la que los sujetos que iban a realizar el desembarco en tierra, dirigidos por Hermenegildo, ignoran si los efectivos policiales han o no detectado la embarcación que trasportaba la mercancía indeterminada. Ante la duda, Hermenegildo decide abortar la operación, diciéndole al tripulante desconocido que: "lo eche para atrás, que no sea tonto y que mañana lo intentarán otra vez".

H9.4 Se declara acreditado que, decidido lo anterior, el funcionario de la Guardia Civil rebelde, en su vehículo, trasladó a Hermenegildo a su domicilio. A continuación, regresó el mismo a su vivienda. Por su parte, Jose Augusto, que en su vehículo Nissan vigilaba la zona del desembarco, abandonó el lugar dirigiéndose a su domicilio.

Hecho décimo.- De la detección de una embarcación semirrígida, frente a las costas del Guadalmina, el veintiuno de septiembre del 2010.

H10.1 Se declara acreditado que, sobre las 22:15 horas del 21/9/2010, el SIVE -Servicio Integral de Vigilancia Exterior-, detectó una embarcación semirrígida sospechosa de llevar droga, frente a las costas de Guadalmina, informando dicho servicio a la Central Operativa de Servicios de Málaga. La Central, alertó del avistamiento a las patrullas de servicio, distribuyendo alguna de ellas a fin de detener a los posibles alijadores. No obstante, la persecución a que se vio sometida la embarcación sospechosa por una patrullera del Servicio Marítimo Provincial, no pudo ser alcanzada, ni localizadas las personas que iban en ella, las cuales arrojaron bultos al mar, que tampoco pudieron ser intervenidos.

H10.2 No ha resultado probado que, los hermanos Landelino Hermenegildo participaran en la organización de esa operación. Tampoco que el Guardia Civil en activo Justo, destinado en la fecha de los hechos enjuiciados en la Unidad Orgánica de la Policía Judicial de Córdoba, colaborara en esa operación en funciones de cobertura y seguridad.

H10.3 No ha resultado probado que, en la reunión que el 27/12/2010 Hermenegildo mantuvo con Justo, en la avenida de los Piconeros de Córdoba, en el parking de un complejo de deportes del citado lugar, se acordara abonar o se abonara por parte de Hermenegildo al Guardia Civil Justo, unos servicios de cobertura y seguridad. En cuanto a Hermenegildo, no consta su intervención en este ordinal.

Hecho décimo primero.- De los hechos acaecidos en la playa la Pepina de Marbella, el once de octubre del 2010.

H11.1 Se declara acreditado que, en los primeros días del mes de octubre de 2010, el grupo liderado por los hermanos Landelino Hermenegildo inició los preparativos de un alijamiento de sustancia estupefaciente -hachís-, en las costas de Málaga, utilizando para su transporte una embarcación. Dicha operación estuvo a cargo de los hermanos Landelino Hermenegildo -ya reseñados- y de las personas que se enumerarán a continuación, así como por el funcionario de la Guardia Civil rebelde en esta causa en funciones de seguridad y cobertura.

H11.2 Se declara acreditado que, el ocho de octubre del 2010, con el fin organizar los preparativos para el alijamiento de la droga, se reunieron en el gimnasio que regenta Landelino, además de éste, Juan Pablo, Norberto y Jose Augusto.

Con posterioridad, Juan Pablo contactó con Norberto, para que éste consiguiera un medio de transporte - furgoneta - a fin de cargar la sustancia estupefaciente en la playa y transportarla a la "guardería". Como ninguno de los dos tenían el dinero necesario para alquilar la furgoneta, Juan Pablo junto con Jose Augusto acudieron, el 9/10/2010, al domicilio de Landelino para solucionar el problema de efectivo en relación a dicho alquiler. Obtenido el dinero, los acusados Juan Pablo, Norberto, Jose Augusto y Abelardo, esa misma mañana, se desplazaron al establecimiento de alquiler de coches "Autos Alquíleme", regentado por Benedicto.

Abelardo, era la persona que alquiló la furgoneta a su nombre y que, además, iba a conducirla. El alquiler se materializó en la contratación de una furgoneta marca Peugeot, modelo Boxer y matrícula .... LYZ, a nombre del mentado Abelardo, que a continuación éste condujo y aparcó en la Alhaurín el Grande, localidad donde residía.

Después de estos hechos, Juan Pablo contactó telefónicamente con el también acusado Jose María, a quién le informó diciéndole que: "ya estaba y le tenían que llamar", para citarse luego en San Pedro de Alcántara, lugar donde se reunieron. De igual forma, Juan Pablo llamó a Jose María el 10/10/2010, a las 21:21:19 horas y en lenguaje cifrado y convenido le dijo: "le diga a la mujer de su amigo que esta noche su marido va dormir fuera", para comunicarle cuando se produciría el alijo.

Por su parte, los hermanos Landelino Hermenegildo que ya habían hablado con los suministradores marroquíes poseedores del hachís a alijar, contactaron -en concreto Hermenegildo- con el Guardia Civil rebelde en esta causa para decirle que todo estaba en marcha. A continuación, Hermenegildo confirmó a su hermano Landelino, el 9/10/2010 que "el lunes iría a recoger al perro" refiriéndose a que dicho día se llevaría a efecto el alijo de hachís. Esa misma noche, el Guardia Civil rebelde se reunió en el paseo marítimo de San Pedro de Alcántara, junto a la Cruz Roja, con los hermanos Landelino Hermenegildo para ultimar la operación. Después, aquél, se fue a la Comandancia de la Guardia Civil de Málaga para recoger un aparato de transmisiones de la dotación del EDOA, con la finalidad de dar cobertura de seguridad a la operación que se venía preparando.

H11.3 Se declara acreditado que, sobre las 21:15 horas del 11/10/2010, por la Central Operativa de Servicios de la Guardia Civil de Málaga, a través de medios optométricos adscritos al Servicio de Vigilancia del Exterior, se detectó la presencia de una embarcación navegando rumbo a la playa de la Pepina, en el término municipal de Marbella. Se envió al lugar la Patrulla Fiscal Territorial de Estepona con indicativo FOX¬T-3, en la que se encontraban los Guardias Civiles NUM020 y NUM021, encontrando varada en la playa una embarcación neumática, marca Narwhall, de 8 metros de eslora y 1.5 de manga, propulsada por un motor fuera-borda de 60 CV, marca Yamaha, modelo Enduro, con número de serie NUM022. La citada embarcación contenía en su interior 21 bultos de hachís; y en sus inmediaciones, esparcidos por la arena se encontraron 36 bultos más. En total 57 fardos de arpillera, con un peso total de 1.710 kilos de hachís, con un porcentaje de pureza en principio activo equivalente al 13.2 % y valorados en aproximadamente 2.480.000 euros.

A las 23:12 horas de ese día, se registró una comunicación de voz telefónica en la que Landelino informaba al funcionario de la Guardia Civil rebelde que la patrulla había cogido la embarcación; contestando éste: "que esperen". Ocho minutos después, se produce otra llamada, también de voz, por los mismos teléfonos. En ella, Landelino le dice al Guardia Civil rebelde: "mira a ver que escuchas por ahí", para que éste último obtuviera información de interés a través del radioteléfono oficial de transmisiones de la SIRDEE -que previamente había recogido de la Comandancia de la Guardia Civil de Málaga-, con el que estaría escuchando, en tiempo real, las comunicaciones de la Central de Servicio del SIVE y las patrullas.

El encargo de Landelino es cumplido por el funcionario de la Guardia Civil rebelde, que escucha todas las comunicaciones que estaba teniendo la Guardia Civil y le confirma, mediante SMS, a las 23:28:07 horas, la conversación anterior diciéndole que la embarcación y los sujetos que intervenían en el alijo han sido interceptados. Más tarde, el Guardia Civil rebelde le remite nuevos SMS a Landelino para informarle de las novedades que va conociendo gracias al uso del radioteléfono oficial, en relación con la intervención de la embarcación.

H11.4 Se declara acreditado que, alertada la Policía Local de Marbella, Unidad Lima 20, integrada por los Agentes NUM023 y NUM024, de servicio por la zona, junto con el indicativo Lince 03, de Guardia Civil, integrado por los Agentes n°s NUM025 y NUM026, comparecieron en la playa del alijo, observando como ante su llegada huía del lugar la furgoneta Peugeot, modelo Boxer y matrícula .... LYZ. Iniciada su persecución, la interceptaron en la calle Marqués del Duero, n° 8 de San Pedro de Alcántara. De cada una de las puertas delanteras de la furgoneta, salieron y se dieron a la fuga, sin que pudiesen ser interceptados, varios individuos. Del portón trasero del citado vehículo salió el acusado Abelardo, quién tras ser perseguido a pie por las calles de San Pedro de Alcántara, fue detenido por el agente NUM026. Abelardo, participó en el alijamiento del hachís ya reseñado en la playa de la Pepina de Marbella, con conocimiento y voluntad de que la misma sería destinada al consumo de terceras personas.

H11.5 No ha resultado acreditado que, Hermenegildo o Landelino, ofrecieran pagar o pagaran dinero u otra contraprestación al Guardia Civil rebelde para abonar sus servicios de vigilancia y cobertura en la operación descrita en este ordinal.

H11.6 Se declara acreditado que, de la operación policial descrita con anterioridad, fue informado Hermenegildo por el funcionario de la Guardia Civil en rebeldía.

Los Agentes de la Guardia Civil del SAI procedieron a la detención de los implicados. Así, sobre las 02:15 horas del 12/10/2011, en la localidad de San Pedro de Alcántara, se procedió a la detención de Landelino, interviniéndosele en su poder 850 euros y dos teléfonos móviles. Además, se intervino en su domicilio un soporte de tarjeta pero sin la misma y en el gimnasio que regentaba otros tres teléfonos móviles. Algo más tarde, a las 8:05 horas, se procedió a la detención de Hermenegildo , interviniéndosele 560 euros y dos teléfonos móviles. A las 11:00 horas, se procedió a la detención de Juan Pablo, al que se le intervino un teléfono móvil, 4 portatarjetas SIM diferentes, 2 tarjetas SIM y una tarjeta de llamadas internacionales; en su vehículo se incautó otro teléfono móvil y otra tarjeta SIM y en su domicilio otro teléfono móvil y un soporte de tarjeta sin tarjeta. A las 13:40 horas, se procedió a la detención de Jose Augusto; se le intervino en su poder un teléfono móvil; En el registro efectuado en la parcela NUM027, sita en Cerro DIRECCION001, en la localidad de Cancelada, Estepona, propiedad de la familia de Jose Augusto, pero frecuentada por él, se intervino una escopeta marca Zabala, con n° de serie NUM028, con cañón reductor del calibre 12 al 12 mm y munición, cuando monta el cañón reductor dispara con normalidad la nueva munición. Jose Augusto carecía de licencia para poseer dicha arma.

Hecho décimo segundo.- De la compra de un chalet y otras actividades económicas efectuadas en España y Marruecos por Isabel y otros.

H12.1 Se declara acreditado que la acusada Isabel -que venía ejerciendo su actividad laboral como Letrada del Ilustre Colegio de Abogados de Málaga- contrajo matrimonio, el 26/3/2005 con Jose Daniel, Guardia Civil de profesión, no enjuiciado en esta causa al estar declarado en situación procesal de rebeldía. Ambos fueron objeto de investigación patrimonial por el Servicio de Asuntos Internos de la Guardia Civil, SAI, tras su detención, como responsables de una serie de delitos, con el objeto de averiguar y determinar si sus ingresos y patrimonios se correspondían con las ganancias obtenidas por medios lícitos o si podían provenir de actividades delictivas.

Fruto de tal investigación, se acreditó en la causa y durante el plenario que, el 18/5/2005, ambos cónyuges otorgaron capitulaciones matrimoniales estableciendo como régimen económico de su matrimonio el de separación de bienes. No obstante, de común acuerdo, ambos acusados, adquirieron conjuntamente a finales de marzo de 2010 -mediante contrato privado de compraventa - un chalet sito en la CALLE001, n° NUM029, de Benalmádena, Málaga, propiedad del también acusado en esta causa Hernan; accediendo, desde ese momento, a la posesión de la vivienda. El precio de la venta acordado fue el importe de la hipoteca que gravaba el inmueble, sin embargo, el valor real de la compraventa fue superior al declarado en la escritura y fue abonado íntegramente en metálico de la forma que se dirá. A tales pagos, fueron destinados fondos procedentes de las actividades ilegales y delictivas del entonces esposo de la acusada Isabel, el Guardia Civil rebelde, con pleno y cabal conocimiento de Isabel.

Así, tras la firma del mentado contrato privado de compraventa y ostentando ya la posesión de la vivienda, el entonces esposo - en situación de rebeldía- de la acusada Isabel, según lo acordado con el vendedor Hernan, mantuvo negociaciones con el Banco Santander para que dicha Entidad le concediese un préstamo hipotecario por 190.000 euros para la adquisición de la vivienda. Capital que sería el que quedaría pendiente de amortizar en relación a la hipoteca que gravaba la vivienda, por importe de 266.829,79 euros, tras la amortización anticipada de capital de 78.000,00 euros que, según lo convenido, efectuaría el vendedor Hernan.

La petición de dicho préstamo tenía como finalidad la de servir de cobertura a Isabel y su cónyuge, el Guardia Civil rebelde, para aflorar y encubrir el dinero procedente de las actividades delictivas de éste. No obstante, el día previsto para la suscripción de la hipoteca, el 19 de mayo del 2010, el préstamo no llegó a formalizarse debido a las comisiones y los seguros que la Entidad financiera imponía para su concesión. Decidieron entonces los compradores - Isabel y su esposo-, cancelar la totalidad de la hipoteca que gravaba el inmueble a favor del anterior propietario, Hernan; y abonar en metálico el mismo 19/5/2010, el capital pendiente de amortizar y que ascendía -según lo dicho- a la cantidad de 266.829,79 euros. Para llevar a cabo tal decisión, utilizaron un ingreso que, previamente, había realizado el Guardia Civil rebelde en la cuenta de Hernan y varios ingresos más, posteriores, todos ellos con el objeto de que Hernan pudiese realizar las amortizaciones anticipadas del capital pendiente hasta su extinción. Tales ingresos fueron:

- Ingreso de 78.000 euros realizado el 18/5/2010, en la cuenta n° NUM030 - de la que es titular Hernan - que era utilizada para el pago de la hipoteca de la vivienda. Este ingreso figura realizado por Hernan, pero fue, en realidad, efectuado con el dinero que el Guardia Civil rebelde le entregó en metálico a Hernan. Con tal amortización, la cantidad pendiente del préstamo se redujo a 190.000 euros.

- Ingreso de un cheque de 23.099,66 euros, efectuado el 19/5/2010, por el Guardia Civil rebelde en la referida cuenta de Hernan, desde la cuenta n° NUM031 de la que era titular aquél y su esposa la acusada Isabel. A tal efecto, el Guardia Civil rebelde, previamente, el 18/5/2010, había realizado varios ingresos en ésta cuenta. En concreto, un ingreso efectivo de 5.000 euros y otro de 17.000 euros. Además, se hizo un traspaso de 2.100 euros procedentes de la cuenta NUM032, a nombre del Guardia Civil rebelde y su esposa Isabel, cantidad que días antes había ingresado en efectivo aquél en dicha cuenta.

- Ingreso de un cheque por 160.000 euros, extendido desde la cuenta NUM033, cuyos titulares eran el Guardia Civil rebelde y su esposa Isabel. Para hacer efectivo el pago de dicho cheque, el mismo día 19/5/2010, se realiza un ingreso en efectivo de 150.000 euros. Formalmente, Isabel y su esposo, el Guardia Civil rebelde, recibieron los 150.000 euros de un préstamo que la familia de aquélla les hizo. En concreto, su madre Trinidad, su hermano Desiderio y su padre Gabriel -aportando diversas cantidades cada uno hasta llegar a los 150.000 euros-. Préstamo que tenía por finalidad adquirir el chalet ya descrito y que se materializó en un documento privado suscrito el 18/5/2010 entre Trinidad y el matrimonio formado por su hija y su yerno - Trinidad y el Guardia Civil rebelde-. Fue Isabel la que presentó la carta de pago de la referida operación en la Consejería de Hacienda el 26 de julio de 2010, que incoó el correspondiente expediente administrativo. En realidad, dicho contrato fue el instrumento diseñado y utilizado de común acuerdo por la acusada Isabel y su entonces esposo, para encubrir y aflorar esa cantidad de dinero de la que disponían y que procedía de las actividades delictivas del Guardia Civil rebelde. El resto de los 10.000 euros, se encontraba en la cuenta en el momento de realizar la transacción.

- Ingreso en efectivo de 6.900,34 euros, realizado el 19/5/16. Con él, el saldo de la cuenta llegó a los 192.598,54 euros, cantidad suficiente para hacer frente a la cancelación total del préstamo: 190.000 euros y a los intereses de dicha cancelación, 1.195,47 euros.

No ha resultado probado que Hernan, con quién los compradores habían contactado a través del anuncio que éste había puesto en la página web "Segundamano.es" para la venta de un chalet en la CALLE002, URBANIZACION000, de Arroyo de la Miel, Benalmádena, conociera que el dinero que recibió del comprador - el Guardia Civil rebelde- en efectivo y mediante ingresos en la cuenta del préstamo hipotecario que gravaba la vivienda y que se destinaron en su integridad a la integra amortización del capital, procediera de actividades delictivas.

No ha resultado probado que la acusada Trinidad - madre de la acusada Isabel-, tuviera conocimiento que el Guardia Civil rebelde, entonces esposo de su hija, tuviera fondos procedentes de actividades ilegales , ni que con la finalidad de aflorarlo y facilitarles su aprovechamiento, se hubiera concertado con ambos, para simular una operación de préstamo, que se materializó en un documento privado, suscrito el 18 de mayo de 2010, entre los cónyuges Trinidad y el Guardia Civil rebelde, por importe de 150.000 euros; si bien si tenía conocimiento de que la verdadera finalidad del contrato de préstamo era la de justificar la posesión de ese dinero en efectivo. Tampoco se ha acreditado que Trinidad, en el momento de la firma del contrato privado de préstamo, tuviera conocimiento de que éste iba a ser presentado a Hacienda.

La escritura pública de compraventa se firmó el 25 de mayo del 2010. En ella se estableció como precio de la venta la misma cantidad de 160.000 euros, así como la que la vivienda estaba libre de cargas. Se justificó como pago de esos 160.000 euros, el cheque bancario mencionado anteriormente. Más tarde, Hernan ingresó en el banco Santander, ese cheque para cancelar totalmente la hipoteca.

Se declara acreditado que el precio real de la venta del chalet ya referenciado - CALLE001, NUM029, Benalmádena- fue muy superior a la cantidad declarada de 160.000 euros. Así, al margen de tal cantidad, los compradores -el Guardia Civil rebelde y su cónyuge Isabel- pagaron al vendedor 10.000 euros - procedentes del saldo de la cuenta NUM033 cuyos titulares eran dicho matrimonio- y 258.000 euros en ingresos en efectivo. Ambas cantidades procedían de las actividades criminales del Guardia Civil rebelde.

No ha resultado acreditado que el efectivo usado en la operación referida procediera de Isabel, generado en su actividad profesional como Abogada y no declarado fiscalmente. Tampoco han resultado que: a) Se hubiesen realizado adquisiciones de mobiliario y obras de mejora, en el citado chalet, por Isabel y su esposo, el Guardia Civil rebelde; en consecuencia, tampoco que los mismos realizaran pagos en tales conceptos. b) La acusada Isabel hubiera participado en la adquisición de una casa de madera en la localidad de Villanueva del Rosario, Málaga o que se realizara pago alguno por tal adquisición.

H12.2 Ha resultado probado que Jacobo y el Guardia Civil rebelde acordaron realizar en Marruecos inversiones mediante la adquisición de diversos bienes y la creación de empresas. En tal actividad, crearon una empresa de seguridad en la ciudad marroquí de Tánger, que sería filial de la empresa española Sistemas de Seguridad 8x8 S.L. La sede de tal empresa la constituyeron en la dirección, 1-B Res. Raouda Br. Gutemberg, Et. RDC, Ap. 9,9000, Tánger, Lot Lalla Chafia, y le dieron por nombre el de Maroc Securité 8x8, nombrando presidente de la misma al Guardia Civil rebelde y Director General a Jacobo. Sin embargo, no se ha acreditado el importe de la inversión realizada; ni, por tanto, que parapetados en tales inversiones, amalgamaran con los beneficios obtenidos en las actividades lícitas, fondos de origen ilícito.

Ha resultado probado que Isabel conocía esta actividad empresarial desarrollada por Jacobo y su entonces esposo, el Guardia Civil rebelde. En su condición de Abogada, asesoró legalmente a los mismos en la redacción de los contratos de la franquicia para la empresa antes dicha y a firmar, con fecha de cobre del 20/3/2011, un pagaré por valor de 9.500 euros con cargo a la cuenta NUM033 - de la que eran titulares ella y su marido-. Tal pagaré fue entregado por el Guardia Civil rebelde, como representante de la empresa Maroc Securité 8 x 8, a la empresa Infinity de seguridad el 28/9/2010, aceptando una deuda contraída con la misma.

No ha resultado acreditado que Isabel tuviera una intervención activa en la concepción, realización creación, funcionamiento y asesoramiento legal de la referida empresa, con la finalidad colaborar en el afloramiento del dinero procedente de actividades delictivas de su entonces esposo. Tampoco se acreditó en el plenario el abono del referido pagaré.

H12.3 Ha resultado probado que el Guardia Civil rebelde mantenía una relación sentimental paralela con, la también acusada en este procedimiento, Ascension. Ésta, conocía la actividad delictiva desarrollada por aquél y se prestó a recibir en sus cuentas corrientes ingresos en metálico procedentes de dicha actividad, con el fin de encubrir su origen y legitimarlos, introduciéndolos así en el circuito económico legal. Con tal objetivo, constituyeron - Ascension y el Guardia Civil rebelde- un negocio de papelería al que le dieron por nombre Mas Colores, con establecimiento abierto al público situado en la calle Victoria de esta ciudad, nº 10, y poder justificar con el mismo el origen del metálico referido.

Ascension recibió, procedente de su actividad laboral junto a su padre y de prestaciones de desempleo, las siguientes sumas: en el año 2007, la cantidad de 1.827,22 euros; en el año 2.008, la cantidad de 2.324,47 euros; no constando ingreso durante el año 2.009.

No se ha acreditado la existencia de ingresos a consecuencia de la actividad comercial del negocio Mas colores; sin embargo, en las cuentas corrientes tituladas por Ascension se produjeron ingresos en metálico desde 2.007 al 2.010 ascendentes a 39.862 euros, conociendo ésta que su origen era la ilícita actividad desarrollada por su pareja, el Guardia Civil rebelde.

Hecho décimo tercero.- De los hechos relacionados con algunos informadores de Maximino durante el año 2010.

H13.1 Se declara acreditado que Maximino, en el ejercicio de su labor profesional, obtenía información de personas conocidas en el argot policial como confidentes, procediendo junto con su Unidad a investigar las informaciones facilitadas por aquellos. Maximino mantenía contactos con dichos confidentes, por medio de correos electrónicos y entrevistas personales, previamente concertadas por teléfono. El citado acusado incluía a estos informadores/confidentes, en la base de datos del Centro de Inteligencia contra el Crimen Organizado -CICO -.

H13.2 Se declara acreditado que uno de estos confidentes era Eloy, al que le había asignado el nombre Alfa. El 10 de marzo de 2010, el teniente Maximino fue informado por la UDYCO, de que en la base de datos del CICO había una coincidencia en la entidad Eloy con la UDYCO de Málaga. Tal coincidencia de identidad estaba vinculada a la operación Sancho de la Guardia Civil y a la operación Sojo de la Policía Nacional que todavía no estaba judicializada. Informado, según lo dicho, Maximino mantuvo una conversación con un inspector de la UDYCO, Roberto, presentando a Eloy como un buen informador/ confidente, además de señalarle que no estaba cometiendo actividades ilícitas, diciéndole que le interesaba mantenerlo como informador con frases tales como: "como veas, a nosotros, a mí el pollo éste sí que me interesa mantenerlo funcionando".

La tarde del 10/3/2010, Maximino intentó entrevistase con los inspectores de la Policía Nacional Roberto y Rana, con el objeto de conocer los detalles de su operación/investigación - Sojo-, todavía sin judicializar y en la que se investigaba a Eloy.

No ha resultado probado que el acusado Maximino advirtiera a Eloy de la existencia y detalles de la investigación que se seguía contra él.

H13.3 Se declara acreditado que el teniente Maximino mantuvo relación con otro confidente, Pedro Enrique, conocido como Flequi; sujeto al que tenía también grabado en la base de investigación del CICO.

Pedro Enrique era objeto de una investigación por parte de la UDYCO de Málaga, en concreto en la operación Escudo, judicializada en el Juzgado de Instrucción nº 5 de Torremolinos. En la citada investigación, realizada por un grupo de UDYCO con sede en Marbella, aparecía el citado Pedro Enrique como integrante de una organización dedicada al tráfico de cocaína, ejerciendo, al parecer, labores de distribución en escalas inferiores a lo largo de la Costa del Sol. A comienzos de mayo de 2010, Maximino, al tener conocimiento de esta investigación, se puso en contacto con la UDYCO para hablar sobre la misma, informándoles que Pedro Enrique era su confidente.

No ha resultado probado que el teniente Maximino, informara al confidente Pedro Enrique, de que era investigado por la UDYCO de Málaga.

Se declara acredito que en días posteriores, ambos se comunican por mensajes de SMS y conversaciones telefónica, en las que Pedro Enrique le expresa al teniente Maximino su preocupación porque estuviese siendo objeto de investigación policial por algún hecho delictivo. Sin embargo no ha resultado probado que éste le facilitara datos de la misma, limitándose a tranquilizarle diciéndole que "no está dentro de la operación".

H13.4 Se declara acreditado que Maximino mantuvo relaciones, al menos desde febrero del 2010, con Hilario, conocido en el EDOA, como " Orejas". Este actuaba, al principio, como informador de otro funcionario de la Guardia Civil conocido como Bicho , al que le proporcionaba datos de interés policial. Tales datos eran participados al teniente Maximino por el Guardia Civil Bicho; sin embargo, con posterioridad el teniente Maximino decide asumir la comunicación directa con Hilario.

En conversación telefónica que mantiene con el mencionado Guardia Civil Bicho , el 12/2/2010, le pide el teléfono de Hilario, que este se lo facilita mediante mensaje de SMS. Hilario estaba siendo investigado por la UDYCO de Málaga, por su posible participación en algunos alijamientos de hachís en las costas de Málaga. En concreto, eran dos las investigaciones en que el EDOA y la UDYCO, coincidieron en relación al mismo.

Una de ellas era la que dirigía el Juzgado de Instrucción n° 12 de Málaga, en las Diligencias Previas n° 7460/09, que judicializó la operación Jilguero, iniciada el 1/1/2009. Fue el 29/1/2010 cuando, en esta operación, se comenzó a investigar a Hilario y el 2/2/2010 cuando se autorizó la intervención telefónica sobre el mismo, concluyendo el 29/3/2010, terminando la investigación judicializada el 7/4/2010.

En las intervenciones telefónicas autorizadas, se registró la conversación de 5/3/2010, a las 14:42:30, en la que el teniente Maximino, desde su teléfono móvil NUM034, pidió al cabo 1° Onesimo, conocido como Virutas, destinado en el EDOA de Málaga, que llamara a una tercera persona, refiriéndose al también Guardia Civil Bicho, para que éste informara a Hilario de que "se aparte de ahí cuanto más mejor", diciéndole expresamente: "pero se lo tienes que decir en persona".

La intención del teniente Maximino era que el Guardia Civil Bicho alertara a Hilario de que estaba siendo objeto de investigación policial por parte de la UDYCO de Málaga. No obstantes, los Guardias Civiles Bicho y Virutas, hablaron con posterioridad entre sí y por teléfono, acerca de las intenciones del teniente Maximino para que se avisará a Hilario de la investigación policial a la que estaba sometido, decidiendo ambos -de común acuerdo- no cumplir con la petición de dicho teniente.

Hecho décimo cuarto.- De la entrega de un premio a Jacobo por parte de Maximino.

H14.1 Se declara acreditado que con ocasión del desarrollo de la conocida policialmente como operación Cornelio, llevada a cabo en la playa de Cabopino, Marbella, el 21/2/2010 - descrita en el hecho cuarto de la presente resolución-, el teniente Maximino solicitó, en su calidad de manipulador de la fuente, el 7/4/2010, a la Unidad Central Operativa- UCO- de la Guardia Civil un premio para Jacobo, por su participación en dicha operación como informador o fuente del EDOA. Tal premio se acordó por la UCO el 16/4/2010, por un importe de 3.000 euros, que fueron entregados a Maximino para que se los hiciera llegar al premiado.

14.2 Se declara acreditado que Jacobo, en la reunión mantenida con Maximino en la tarde/noche del 6/4/2010, en la Comandancia de la Guardia Civil de Málaga, recibió de éste la cantidad de 3.000 euros y firmó el documento de recepción de tal efectivo, si bien se fechó con el día 7 de julio del 2010.

Hecho décimo quinto.- De los hechos de Melilla ocurridos en el último trimestre del 2010.

H15.1 Se declara acreditado que el acusado Hilario, en fechas anteriores a octubre de 2.010, se había concertado con los también acusados en este procedimiento Alexander, Cirilo -fallecido- y Primitivo, para organizar la entrada en España, a través de Melilla, de un cargamento de sustancia estupefaciente, hachís, que traerían desde Marruecos.

El 1/10/2010, Hilario informó al teniente Maximino de la inminencia de tal operación, comunicándole que se llevaría a cabo mediante la entrada de una furgoneta cargada con unos 1.000 kilos de hachís, cuyo destino final sería Francia.

Maximino, aprovechando el ejercicio de su cargo, sin que se haya acreditado que lo hiciere a cambio de dinero o que mediara por su parte expectativa de beneficio patrimonial alguno por la posterior comercialización de la ilícita mercancía, no solo accedió a dar cobertura a la operación proyectada; sino que además, participó activamente en la misma, seleccionando los días y lugares más idóneos para la realización del transporte de la droga.

Con tal propósito, contactó con el oficial de policía de enlace francés en la Costa del Sol, Felix, para decirle que sabía de una operación de tráfico de hachís que, partiendo de Melilla, iría a Francia, proponiéndole una investigación conjunta, mediante el balizamiento posicional de la furgoneta en la que se realizaría el transporte y vigilancia policial hasta la frontera. Además, Maximino, le transmitió que era preferible que la operación policial se iniciara por las autoridades galas. Felix aceptó la cooperación, pero pidió que la misma se hiciera a través del mecanismo de una entrega controlada autorizada en España.

A través de Hilario, Maximino averiguó la matrícula de la furgoneta y la identidad de su conductor, transmitiéndole dicha información al oficial de enlace francés, Felix. Las autoridades francesas respondieron realizando una petición, procedente de la Oficina Central para la represión del tráfico ilícito de estupefacientes de Nanterre, en relación al vehículo marca Mercedes-Benz, matrícula .... EN, conducido por Pablo, señalando que tal petición era consecuencia de las investigaciones llevadas a cabo por el gabinete de la Sra. Aude Cristau, Juez del Tribunal de Gran Instancia de París. La petición fue presentada el 15/10/2010, por Maximino, a la Fiscalía especial para la represión del tráfico de drogas de Málaga, que autorizó -por decreto de esa misma fecha- la entrega controlada a que se refería la petición. Por problemas internos con el grupo suministrador marroquí -no conocidos-, la operación no se llevó a cabo y la entrega controlada se frustró.

Hilario comunicó a Maximino tal circunstancia, primero por teléfono el mismo día quince, sobre las 20:00 horas diciéndole: "que tiene malas noticias, que los prendas estos se han peleado entre ellos y se ha jodido todo, que intentara buscar otra cosa". Después, personalmente, el 16/10/2010 en una reunión que ambos mantuvieron. A pesar de conocer que la operación se había frustrado ya desde el 15/10/2010, Maximino no lo comunicó a la Fiscalía especial de Málaga. Y cuando habló con Felix, el 16/10/2010, solo le dijo que la operación tenía problemas con el vehículo y que la ejecución de la misma se aplazaba hasta el jueves; asegurándole que el vehículo seguiría siendo el mismo y que de producirse cambios le proporcionaría los datos. Tampoco Maximino informó al capitán Everardo de la cancelación de la operación, en la conversación que mantuvo con él, el mismo día dieciséis, a las 14:32 horas, en la que solo le dijo que: " se pospone...lo de Francia".

H15.2 Se declara acreditado que , con posterioridad, Hilario junto con otras personas, continuaron con sus contactos y gestiones para la organización de otro alijo de sustancias estupefacientes. El 20/10/2010, Hilario recibió llamada telefónica del teniente Maximino, desde su teléfono móvil nº NUM035, en la que le pregunta: "como va eso", y en la que conciertan ambos una reunión para las nueve de la mañana del día siguiente. A continuación, Hilario telefoneó a Cirilo para contarle la reunión con Maximino, diciéndole que había ido muy bien y que él - Cirilo- se reuniera a las doce con los suministradores.

La operación consistía, en esencia, en introducir hachís desde Marruecos a la península ibérica, vía Melilla. Los suministradores eran ciudadanos marroquíes sin identificar; los intermediarios, los acusados españoles que se detallan a continuación según su participación; y los adquirientes y destinatarios, varios ciudadanos británicos, liderados por el acusado rebelde Ernesto, alias Chiquito, siendo su r epresentante en la Costa del Sol española el acusado Donato, alias Millonario. Éste era la persona encargada, por los británicos, para concertar y discutir el precio de la droga con Alexander, conocedor del idioma inglés y al que aquéllos llamaban Pulpo. Los contactos entre estos dos acusados - Alexander y Donato-, para concertar el precio de la droga, su pago y la comisión que los españoles recibirían por la operación se sucedieron. De tales contactos, sus resultados y de las reuniones celebradas, como por ejemplo la de 3/11/2010, era puntualmente informado Hilario por Alexander.

Por su parte, Hilario, contrató para conducir la furgoneta que transportaría la droga, al acusado Rodrigo. El 6/11/2010, Rodrigo llamó a Hilario para preguntarle si cuenta con él para dicho transporte, hablando en lenguaje convenido diciéndole: "sobre el partido de fútbol que se va a jugar y que si cuenta con él".

Maximino, que controlaba la operación y sus tiempos, tenía pleno conocimiento de todos estos preparativos; así el 11/11/2010, tras entrevistarse en persona con Hilario, le telefonea más tarde y le dice que: " la fecha que han hablado es imposible y que tiene que retrasarse más", contestándole Hilario: "bueno, cuando usted me diga". Un día más tarde, el doce de noviembre, en nueva conversación entre los mismos interlocutores y en lenguaje figurado -en el que "ir al médico" significa realizar la operación de tráfico de estupefacientes-, Hilario le dice al teniente Maximino que: "que cuando usted diga y tenga cita, claro. ". Ese mismo día, sobre las 21:57:05 horas, en el teléfono n° NUM036 de Hilario, se registra otra llamada desde el teléfono móvil n° NUM035 de Maximino. En ella, Maximino le dice a Hilario: "mañana, más tardar el lunes te digo algo, ¿vale?", contestándole éste: "lo que usted me diga ".

El aplazamiento de la operación, decido por el teniente Maximino, hizo que Hilario y Alexander tuviesen que dar explicaciones a los ingleses; reuniéndose ambos para ello en Torremolinos el 12/11/2010, con Donato y otros tres sujetos que no se han podido identificar.

En días posteriores, continuaron los contactos a fin de concretar el pago del dinero que permitiera financiar la operación, llegando el 19/11/2010 a concretar -en conversación mantenida entre Donato y Ernesto- en 180 kilos el hachís que pensaban adquirir. El día siguiente, Hilario llamó a Maximino para decirle que: "me haría mucha falta verlo", ante el avance de los preparativos de la operación. Ese día, mientras espera poder entrevistarse con Maximino, Hilario, a las 13:54:29 horas, llama por teléfono a Cirilo, al que le pide: "la numeración de eso"; refiriéndose a la matrícula de la furgoneta por si se la pedía el teniente Maximino. Literalmente le dice: "por si la necesito a ver qué me dice ahora este hombre, me entiendes o no tío?". Horas más tarde, a las 18:23:04, Hilario vuelve a conversar por teléfono con Maximino. Éste le ordena que la operación no se llevaría a cabo hasta que tenga más datos, ya que necesitaba más tiempo, además de la necesidad de realizarla "del tirón", en alusión a que la furgoneta con el hachís debe realizar el trayecto por la península sin realizar parada alguna; respondiendo Hilario: "el autobús directo no?" "yo le mando el mensaje, se lo explico y punto, y se acabó... y ya está... hacemos así".

El 21/11/2010, procedente de Dublín, en el vuelo NUM037 de la Cía. Air Lingus, sobre las 19:30 horas, llegó a Málaga, Ernesto con el objetivo de pagar el precio de la operación. Fue recogido por Donato y, ambos, se dirigieron a la casa de Alexander, donde le entregaron el dinero convenido. A continuación, a las 20:18 horas, Alexander llamó a Cirilo para decirle en lenguaje encriptado que : "ya están los chavos"; no obstante Cirilo no entendió su significado por lo que Alexander le dijo de forma expresa "que ya está el dinero"; en relación al efectivo que le habían entregado, en pago, Ernesto y Donato. Una vez con el dinero en su poder, Hilario y sus colaboradores, deciden trasladar a Melilla la furgoneta que debía transportar la droga, siendo Cirilo el sujeto que haría el viaje a dicha ciudad.

H15.3 Se declara acreditado que el 22/11/2010, Cirilo se dirigió al domicilio de Alexander, situado en la CALLE003 nº NUM038 de Benalmádena, Málaga, para recoger la furgoneta Citroën, Jumper, matrícula .... NQT, que se encontraba en las cercanías del mismo y de la que era propietario Baldomero. Éste sujeto era conocido/amigo de Hilario, y consintió en prestarle la furgoneta; sin que se haya acreditado que supiera la finalidad que se le iba a dar a la misma. Una vez en poder de la furgoneta, Cirilo la condujo hasta el puerto de Málaga, donde le esperaba Hilario. A las 22:10 horas del 22/11/2010, Cirilo embarcó con la mencionada furgoneta hacia Melilla, marchándose después Hilario en el vehículo Fiat Stilo, matrícula ....KGH.

El 23/11/2010, Hilario comunica a Rodrigo que ha sido Cirilo el que ha llevado la furgoneta a Melilla -se refiere al mismo como su sobrino- pero que lo demás se realizará según lo previsto. A las 08:10 horas de ese día, se observa la salida de la furgoneta del barco conducida por Cirilo. Abandonado el puerto, estacionó a pocos metros del mismo, en la avenida General Macías. Se bajó del vehículo, permaneciendo varios minutos junto al mismo en actitud de espera. Después, se dirigió a pie hasta la Plaza de España de Melilla y se subió a un taxi, marchándose del lugar. En la calle Azucena, a las 8:27 horas, Cirilo se bajó del taxi y permaneció en actitud de espera unos minutos para entrar, a continuación en la cafetería Edén, local en el que estuvo hasta las 9:05 horas. Después, salió del establecimiento y esperó unos minutos hasta que apareció Rosendo, acusado y colaborador de Hilario en la presente operación. Tras breve conversación, ambos se dirigen a pie hasta la calle Legión, marchándose Rosendo en taxi. A las 9:32, el taxi realiza una parada en la Plaza de España y Rosendo se baja del mismo, marchando a pie hasta la furgoneta y entrando en la misma por la puerta del conductor. Minutos más tarde, se detecta la presencia de Cirilo que sube a la furgoneta por la puerta de delantera del acompañante. Diez minutos después, Cirilo salió del vehículo y se marchó a pie por la Avda. General Macías. A continuación, Rosendo se marchó de la zona a bordo de la furgoneta referida; siendo seguido hasta la calle Falangista Pérez Oses -sin salida- donde estacionó el vehículo a las 9:50, bajándose del mismo.

El mismo día 23/11/2010, Cirilo, regresa a Málaga, procedente de Melilla, en el vuelo de las 15:10 horas, n° NUM039, de la Cía. Iberia. Una vez en la península, es recogido por Hilario en el aeropuerto. Después, a las ocho y media, Hilario se reúne con el teniente Maximino para darle las novedades de la operación en marcha. Cuando están juntos, Maximino llama por el teléfono n° NUM040, a las 20:42:52 horas, a su superior el Capitan Everardo, informándole, a su vez, de las novedades de la operación. Se decidió realizar la operación policial sin la intervención de la Fiscalía -a la que no comunican nada- y formar un equipo de trabajo con la policía francesa.

El capitán Everardo conocía que esta segunda operación no guardaba relación con la anteriormente reseñada -para la que pidieron la entrega controlada por cuenta de la autoridad francesa-. Pero no ha resultado acreditado que, además, conociera el plan urdido por Maximino y Hilario para, bajo la apariencia de facilitarle información en relación a una operación de transporte y tráfico de hachís desde Marruecos a la Península Ibérica, aprovechar dicha operación e introducir otra cantidad de hachís en beneficio propio y de sus colaboradores, contando con el amparo de la vigilancia policial -en la supuesta entrega controlada ya frustrada-, eludiendo, así, los controles aduaneros de los puertos de Málaga y Melilla. El plan culminaría sacando su parte de droga de la furgoneta, en la localidad de Casabermeja, para entregarla a los colaboradores de Hilario; siguiendo dicho vehículo hasta su destino con el resto de hachís.

Con el objetivo de asegurar el éxito de la operación descrita, Maximino que controlaba y daba cobertura a la misma, introdujo en la base de investigación de la Guardia Civil los datos personales de confidentes aparentes -nombres, apellidos, teléfonos y matrículas de vehículos- con lo que pretendía provocar coincidencias en el CICO en relación a los mismos, para el caso de que fuese introducidos por otro Cuerpo Policial que quisiera investigarlos como potenciales autores de hechos criminales. En concreto introdujo las siguientes identidades: Hilario; Cirilo; Alexander; la matrícula D....X; ID NUM041; ID NUM042.

H15.4 Se declara acreditado que el 25/11/10, a las 14:10:39 horas, tuvo lugar una conversación telefónica entre Hilario y Rodrigo -que tenía la función de conducir y trasladar la furgoneta cargada con el hachís hasta la península- con número NUM043, para aclarar los detalles de la operación que iban a realizar. En concreto, Hilario le dijo a Baldomero que los suministradores y los compradores del hachís habían exigido que la operación se haga "pa arriba del tirón"; es decir, que una vez que la furgoneta con el hachís estuviese en la península, el trayecto hasta su destino debía realizarse sin parada alguna y sin trasvase de la droga a ningún otro vehículo. Además, Hilario le dice que la furgoneta que habían trasladado a Melilla no puede ser utilizada en dicha operación porque es de su amigo, por lo que deberán alquilar otra furgoneta; también Hilario comenta el retraso que el cambio de planes supondría, diciendo: "hay que esperar a que me de otros días mi amigo". Tal amigo era el teniente Maximino, que será el que le confirme el día exacto. A las 15:24:39 horas de ese día 25 de noviembre, Hilario llama a Maximino y conciertan una cita.

Ese mismo día, Hilario, alquiló la furgoneta con matrícula NUM042. Lo hizo con documentación falsa, a nombre del ciudadano italiano Bruno, con domicilio en Torino, Italia; con la finalidad de eludir el que fuese relacionado con la misma en el supuesto de una investigación policial. Esa era la furgoneta que debía ser traslada a Melilla para cargarla de hachís y hacer el resto de la operación; su marca era Fiat, el modelo Ducato, estaba a nombre de la empresa Axa FURGON SL, con CIF B92829324 y domicilio en la calle La Unión Mercantil nº 30-4 de Málaga. A las 18:20 horas del día 25 de noviembre, Hilario envía un SMS al teniente Maximino en el que le comunica la matrícula de la nueva furgoneta; sin que resulte acreditado que dicho teniente conociera las circunstancias del alquiler de la misma.

En la preparación de la operación, Hilario acuerda su traslado a Melilla para supervisar la carga del hachís. Tras hablar en lenguaje figurado con el teniente Maximino, se decide que será el día 30 de noviembre, a las 23 horas, la salida de Melilla y la llegada a Málaga el día 1/12/2010, a las 8 horas.

El 26/11/2010, a las 13:16 horas, el capitán Everardo envió un correo electrónico al oficial francés Felix, por el que le comunica -dentro de la operación Caracol- que el próximo martes, procedente de Melilla, entraría en la península una furgoneta cargada con mil kilogramos de hachís, con destino a Francia, ofreciéndole realizar un trabajo conjunto.

El mismo día 26 de noviembre, el capitán Everardo, firmó un oficio en el que solicita al capitán jefe del Servicio de la Guardia Civil del puerto de Málaga, que permita el paso, sin interferencia policial o administrativa, de la furgoneta con matrícula NUM042 -reseñando que es de alquiler-, así como a sus ocupantes; evitándose cualquier inspección o identificación de las personas y del vehículo. Todo ello, señala en el oficio, dentro de lo que denomina, Operación Caracol, conjunta con los servicios policiales franceses. Igual oficio envió a la Comandancia de la Guardia Civil de Melilla, cuyo original desapareció.

No ha resultado acreditado que el capitán Everardo tuviera conocimiento que el contenido del correo electrónico o de los oficios no se ajustase a la realidad.

Por otro lado, Hilario envió a Primitivo a una zona sin determinar de Marruecos, para asegurar el éxito de la negociación; quedando en poder de los marroquíes suministradores del hachís en garantía del buen fin de la operación.

H15.5 Se declara acreditado que el 27/11/2010, los acusados Cirilo y Rodrigo, llegaron al puerto de Málaga. Cirilo y Hilario habían proporcionado a Rodrigo, que sería el conductor de la furgoneta, documentación falsa para evitar que fuesen identificados en caso de investigación policial. En concreto le dieron un DNI original y en vigor, con nº NUM044, de un tal Sergio, ciudadano ajeno a este procedimiento y que había efectuado hasta en 5 ocasiones, desde el 2006 al 2010, renovación por pérdida/extravío del mismo. No ha resultado acreditado la manera en que los acusados obtuvieron el DNI relatado ni que Sergio colaborara, prestara o tuviera conocimiento de su utilización.

En relación al paso de la furgoneta por el puerto de Málaga, en octubre del 2010, Maximino, había llamado al alférez de la Guardia Civil con destino en dicho puerto, para preguntarle -sin darle muchas explicaciones de los motivos de su interés- sobre los controles que existían en el puerto malagueño para dejar pasar un vehículo. Con posterioridad, el teniente Maximino le dijo al alférez que se trataba de dejar pasar una furgoneta, lo que motivó que éste lo comunicara al capitán del puerto, que, a su vez, exigió una petición por escrito; siendo entonces cuando se le indica que se trataba de una entrega controlada.

Con posterioridad, días antes del embarque de la furgoneta, el capitán Everardo llamó al capitán del puerto de Málaga para comunicarle que le remitiría un oficio, - el que firmó el día anterior -, acordando que sería el alférez del puerto malagueño el que acudiría a recogerlo a la Comandancia de la Guardia Civil de Málaga. Dicho alférez, recibida la orden de su capitán, acudió al despacho del teniente Maximino para recoger el oficio. Así mismo, el teniente le solicitó al alférez que, cuando saliera la furgoneta de Málaga, no la sometieran a ningún control, ya que el oficio contemplaba el supuesto de entrada del vehículo desde Melilla a Málaga. Mediante el oficio y su intervención personal, Maximino pretendía asegurarse que la furgoneta pudiera salir de los puertos de Melilla y Málaga, a pesar de estar alquilada y con tarjeta de embarque a nombre de personas distintas de su conductor -éste era Rodrigo y Sergio aquélla-, así como, evitar cualquier acción de la Guardia Civil del puerto de Málaga que pudiera detectar la carga de hachís que transportaba.

El mismo día 27 de noviembre de 2010, a las 13:05:56 horas, el teniente Maximino llamó al puerto del Málaga para hablar con el alférez Primitivo, allí destinado, interesándose sobre si la furgoneta había ya entrado en el barco. Además, fue informado por el citado alférez de la comprobación que el puesto de la Policía Nacional efectuaba sobre la documentación de las personas y vehículos y que, la furgoneta, tras haberla dejado pasar la Guardia Civil, estaba en la cola de la Policía Nacional, mostrando el teniente Maximino su preocupación. El alférez Primitivo, que estaba atento tras la conversación con Maximino y en espera de que llegara la furgoneta con matrícula NUM042 al puesto de la Policía Nacional en el puerto, se acercó al Policía Nacional n° NUM045 -que era el que iba a efectuar el control documental sobre el conductor y el vehículo- y le preguntó si había algún problema con la citada furgoneta, ya que la misma estaba bajo control judicial, consiguiendo así, que el vehículo acabara pasando el control policial, no obstante tener la documentación a nombre de una tercera persona. Pasado el control, el alférez Primitivo comunicó - a las 13:16 horas- a Maximino que la furgoneta estaba ya embarcada y que había habido un problema por el que la Cía. Transmediterranea la tenía retenida "al venir la tarjeta de embarque a nombre de otro"; pero "que ya está solucionado y que la furgoneta ya está en el barco".

En otro lugar, el mismo día 27 de noviembre de 2010 a las13:11:33 horas, Cirilo llamó por teléfono a Hilario y le comunica que la furgoneta ha pasado "y no han mirado nada".

Los funcionarios del GRECO Costa del Sol con carnes profesionales números NUM000 y NUM046, el mismo día 27 de noviembre, a las 21:00 horas, establecen un dispositivo de vigilancia sobre la llegada del ferry procedente de Málaga que transportaba la furgoneta referenciada -Fiat Ducato matrícula NUM042- . A las 21.40 horas, se detecta el desembarco de la misma conducida por Rodrigo, que la saca del puerto y la traslada por la Avda. General Macías, dirigiéndose hacia la plaza de España donde, una vez rebasado el edificio del Ayuntamiento, la estaciona. Enseguida, Rodrigo, se bajó del vehículo para dar unas cuantas vueltas a la plaza dicha, dirigiéndose a la calle Ejército Español donde es perdido de vista.

En esa tarde/noche, desde el móvil n° NUM043 de Rodrigo, se registraron conversaciones del mismo con su novia en las que le informa del desembarco así como de la serie de pautas que le han marcado, tales como dejar estacionado la furgoneta, coger un taxi y dirigirse a un lugar determinado, destacando en la citada conversación los problemas que tuvo para poder subirse al barco cuando indica "he tenido problemas hasta para meterme aquí".

H15.6 Se declara acreditado que tras marcharse del puerto de Melilla, Rodrigo acude a la cafetería Edén de dicha ciudad para contactar con uno de los sujetos que les iba a proporcionar la droga. Al no encontrarlo en el lugar convenido, a las 22:03 horas, llamó a Hilario que contacta con los sujetos marroquíes y consigue que el acusado Rosendo contacte a las 22:41:01 con Rodrigo para decirle que le ha buscado alojamiento en un hostal, del que le da los datos, diciéndole también que lo espera en el mismo. Rodrigo, a continuación coge un taxi y se dirige al hostal Tuhami, en cuya puerta le espera Rosendo -hermano del Guardia Civil Carlos Miguel, destinado en el puerto de Melilla, también acusado en esta causa, como se dirá a continuación-. A las 22:53:03 horas, Hilario vuelve a llamar a Rodrigo para informarle que ya ha contactado con "el chaval este", y que ha ido para buscarle hotel, comunicándole además que él - Hilario- llegará mañana.

H15.7 Se declara acreditado que la furgoneta matrícula NUM042 fue recogida por Rosendo del lugar donde la aparcó Rodrigo en Melilla y, tras conducirla por diversas calles de la ciudad, la estacionó en la calle Francisco Miranda, estando en esa misma calle aparcado el coche Mitsubishi Montero matrícula .... NFK, propiedad de Rosendo, que es el vehículo que utilizó el mismo para marcharse del lugar.

A las 13:20 horas del 28 de noviembre del 2010, miembros del GRECO, detectan la presencia en Melilla de Hilario y Cirilo. A las 15:44:03 horas de ese día, Cirilo llama a Alexander al teléfono nº NUM047, diciéndole que el número desde el que llama es el nuevo del tito, en alusión a Hilario, que están en Melilla - Alexander le pregunta: "que, ¿no te has quedado aquí tú, no?- y que "hemos venido a llevarnos a las dos niñas", en alusión a que tenían la intención de regresar a Málaga transportando las dos furgonetas que habían trasladado a Melilla, la que tenía matrícula NUM042 y también la .... NQT.

Las conversaciones telefónicas que venían manteniendo el teniente Maximino y Hilario y que estaban siendo intervenidas, se llevaban a cabo desde sus teléfonos habituales, NUM035 y NUM036, respectivamente. Pero cuando Hilario se desplazó a Melilla para culminar la operación, ambos, con el fin de evitar la posible interceptación de sus comunicaciones y el descubrimiento de su contenido, comienzan a utilizar otros teléfonos; de manera que recién llegado Hilario a Melilla, en la primera conversación telefónica que mantiene con el teniente Maximino, utiliza un teléfono nuevo; indicándole éste último que, a partir de ahora, le llama con un teléfono también nuevo.

H15.8 Se declara acreditado que los sujetos marroquíes que iban a venderles la droga tuvieron conocimiento de una filtración en el puerto de Melilla, en el sentido que podría existir una investigación policial sobre la furgoneta que sería utilizada para transportar el hachís. Tal circunstancia la comunicaron a Hilario que contactó, el 29/11/2010 a las 16:21 horas, con el teniente Maximino, desde los nuevos teléfonos, diciéndole que "el chavaIillo que está conmigo", por Cirilo, "tiene que ir a verle para comentarle una cosa", a lo que respondió Maximino que si se refería "al Limpiabotas ", ratificándole Hilario que sí . Asimismo, le indica que Cirilo cogería un vuelo a Málaga para entrevistarse con él e informarle, personalmente, de una serie de acontecimientos de los que no puede hacer mención por teléfono. Y que Cirilo viajará "con el que estaba aquí antes...", en referencia a Primitivo que se encontraba ya en Melilla desde hace unos días haciendo las funciones de garantía recogidas en el apartado H15.4 de estos hechos. No obstante, Hilario le dice al teniente Maximino que la operación de tráfico de la droga está en marcha, pero que han conocido una serie de informaciones de las que debe estar al tanto, antes de llevarse a cabo la misma. El mencionado Primitivo -junto con Cirilo- vuelven a Málaga el 29/11/2010, sobre las18 horas, continuando Hilario la negociación de la droga con los marroquíes.

Antes de marcharse de Melilla, Cirilo entregó el billete del ferry, para viajar con la furgoneta cargada de hachís desde Melilla hasta Málaga, a Rodrigo. Ambos mantienen conversaciones telefónicas con los móviles n°s NUM048 y NUM043 - respectivamente- en las que Cirilo indica a Rodrigo que debe ir al puerto de Melilla para obtener la tarjeta de embarque, haciendo uso del DNI a nombre Sergio facilitado, como se dijo, por aquél. No obstante, Rodrigo le manifiesta no disponer de dinero para tomar un taxi y trasladarse a realizar dicha gestión, a lo que Cirilo le indica que contactará con Hilario para que le resuelva el problema, ya que él está a punto de embarcar en el avión con destino Málaga. A continuación, desde el n° telefónico NUM048, Cirilo llama a Hilario al n° NUM047, y le informa del problema monetario que tiene Rodrigo, pidiéndole que le dijera Hilario al que está con él, Rosendo -en referencia a Rosendo-que fuese a recoger a Rodrigo y le llevara al puerto de Melilla.

H15.9 Se declara acreditado que una vez que llegan a Málaga Primitivo y Cirilo, éste llamó al teléfono habitual de Maximino para concertar una entrevista con él, identificándose como el amigo de Rana, en referencia a Hilario, fijando el encuentro en la gasolinera de la Rosaleda. En la entrevista, Cirilo le da cuenta al teniente Maximino de la posible filtración en relación a la furgoneta que iba a transportar la droga.

A las 20:56 54 horas del 29/11/2010, Maximino llama al capitán Everardo para informarse sobre si el mismo sabe algo de la supuesta filtración diciéndole que "al moro propietario alguien del puerto le ha dicho que la furgoneta está vendida"; durante el desarrollo de la conversación el capitán Everardo le dice al teniente Maximino que ha recibido órdenes de sus superiores de "reventar la operación" en Málaga. El citado capitán, al tener conocimiento de que el plan inicial era que, en Casabermeja se realizara un cambio de conductor de la furgoneta -que pasaría a manos de alguno de los ingleses-, le propone a Maximino enviar una patrulla de la Guardia Civil a dicha localidad y proceder en la misma a la detención de los implicados. Tal proposición es rechazada por el teniente Maximino, que llega a manifestar que en tal caso dejaría sin efecto la operación en marcha, pues la posibilidad sugerida por el capitán impediría su compromiso de dar seguridad a la droga que transportaría los compañeros de Hilario, droga que sería en cantidad superior a la comprada por los ingleses y que sería retirada por aquéllos en Casabermeja, constituyendo tal cantidad de hachís, la ganancia de los mismos - Hilario y compañeros de éste- en la citada operación.

H15.10 Se declara acreditado que el 29/11/2010, funcionarios del Grupo II de GRECO Costa del Sol y funcionarios adscritos al Grupo de Estupefacientes de la Jefatura Superior del Cuerpo Nacional de Policía de Melilla, proceden a la detección de la furgoneta Fiat Ducato matrícula NUM042, que era conducida por Rodrigo y que se dirigía, cargada de hachís, al puerto de Melilla con el objetivo de embarcarla en un ferry con destino a Málaga. Tras ser detectada, a las 22:30 horas de ese día, se procede a su interceptación, deteniendo al conductor de la misma, Rodrigo y a Rosendo que se encontraba en las inmediaciones.

En el vehículo se incautaron seis bolsas de plástico en cuyo interior había 148 kilogramos de hachís. Además, se intervino en la furgoneta diez bolsas de plástico, iguales que las otras seis, pero vacías aunque con restos de hachís y otras dos más pero con carbón y un flotador. El análisis de la sustancia intervenida arrojó un resultado de 97,635 kilogramos de hachís con una pureza en THC de 9% y 50,870 kilogramos también de hachís pero con una pureza del 17,7% en THC.

El día 30/11/2010, después de la detención de los referidos acusados y la intervención del hachís, Hilario llama por teléfono al teniente Maximino para exponerle su preocupación al no saber nada del destino de la furgoneta ni de su conductor; diciéndole en una conversación a las 11:35 horas de tal fecha que en la furgoneta iban unos 500 kilos de hachís.

Ese mismo día 30 de noviembre, Alexander -después de conocer lo sucedido con la furgoneta- contactó con el inglés Donato para acordar una entrevista e informarle de lo ocurrido. Entrevista que tiene lugar ese mismo día 30, en el centro comercial Miramar de Fuengirola, donde es detenido Alexander, dándose a la fuga Donato, sujeto detenido meses después.

H15.11 Se declara acreditado que tras la incautación de la furgoneta y la droga, así como de las detenciones dichas, Hilario -que se encontraba con los marroquíes suministradores de la droga-, llamó por teléfono al teniente Maximino pidiéndole consejo sobre si debía o no volver a la península e información sobre cómo iba la tramitación de la causa. La respuesta del teniente Maximino a Hilario fue que manifestara que estaba dando información a la Guardia Civil. Además el teniente Maximino, una vez conocedor de todo lo relatado y acontecido el día 29/11/2010, presentó escrito en la Fiscalía Especial Antidroga de Málaga, el 1/12/2010, pero datado el 26/11/2010, por el que cerraba la entrega controlada que había solicitado el 15/10/210, señalando que el resultado de la entrega controlada había resultado negativo.

H15.12 Se declara acreditado que Carlos Miguel estaba destinado, en la fecha de los hechos relatados en este ordinal décimo quinto, en la Sección Fiscal de la Comandancia de la Guardia Civil del Puerto de Melilla. El citado Carlos Miguel estuvo trabajando, en dicha Sección Fiscal, desde las 22:30 horas hasta las 6:30 horas del día 9 al 10 de noviembre del 2010. A las 22:01 y a las 22:02 horas del día nueve de noviembre del 2010, Carlos Miguel antes de que entrara de servicio, realizó una consulta sobre el DNI nº NUM044 - que era el que portaba el conductor Rodrigo al pasar el control del puerto de Málaga con destino a Melilla -y sobre los apellidos Sergio, vinculados a dicho DNI, en la base policial de antecedentes y/o señalamientos policiales así como en la base de la Dirección General de Tráfico.

No ha resultado acreditado que Carlos Miguel realizara tales consultas con el objetivo de asegurar el paso de la furgoneta por el puerto de Melilla evitando que algún señalamiento policial pudiese ocasionar problemas en dicho puerto, ni que conociera que las consultas por él efectuadas iban a ser utilizadas con tal propósito.

H15.13 No ha resultado acreditado que Maximino recibiera de Hilario, la cantidad de 3.000 euros, ni ninguna otra cantidad de dinero como recompensa por realizar dentro de sus funciones de funcionario de la Guardia Civil, actos tendentes a garantizar el éxito de la operación de tráfico de droga relatada en este ordinal.

Hecho décimo sexto. De hechos anteriores.

H16.1 Se declara acreditado que Jacobo, fue ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 27/11/2007, dictada por el Juzgado de lo Penal n° seis de Málaga, en la causa n° 44/2006, seguida por delito contra la salud pública, a la pena de tres años de prisión.

H16.2 Se declara acreditado que Norberto, fue ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 20/6/2006, dictada por el Juzgado de lo Penal n° diez de Málaga, en la causa n° 130/2005, seguida por delito contra la salud pública, a la pena de tres años y nueve meses de prisión, pena que fue suspendida por un periodo de tres años.

H16.3 Se declara acreditado que Carlos Jesús, fue ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 18/9/2009, dictada por el Juzgado de lo Penal n° tres de Málaga, en la causa n° 1/2008, seguida por delito de robo con violencia, a la pena de tres años y seis meses de prisión, suspendida por un plazo de cinco años.

H16.4 Se declara acreditado que Hilario, fue ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 8/6/2005, dictada por Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, en la causa n° 4/1998, seguida por delito contra la salud pública, a la pena de 3 años de prisión, suspendida por un plazo de cinco años.

H16.5 Se declara acreditado que Eulogio y Martin, eran consumidores habituales de sustancias estupefacientes en el momento de los hechos enjuiciados en la presente resolución.".

La sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 21 de septiembre de 2016, aclarada y rectificada por autos de 30 de septiembre y 2 de noviembre de 2016, contiene el siguiente FALLO:

" I.- Estimar la cuestión previa recogida en el fundamento jurídico de esta resolución en el apartado A.IV, acordando la nulidad del auto de fecha 14/5/2010, en el extremo relativo al mandato dirigido a las compañías telefónicas para que remitieran el listado de llamadas entrantes y salientes del teléfono n° NUM014 y la titularidad del mismo; así como de las resoluciones por las que se acordó la intervención del referido teléfono, estándose, de igual forma, al resto de lo señalado en el apartado A.IV.4 y A.IV.5 de esta resolución.

Desestimar el resto de todas las cuestiones previas propuestas y que fueron reiteradas en el acto del juicio, incluidas la totalidad de las resueltas en el fundamento jurídico letra A de estar resolución, dando por reproducidos los argumentos contenidos en nuestro auto de seis de noviembre de dos mil quince para las que fueron resueltas en el mismo.

2. Condenar a los siguientes acusados:

   1. - A Maximino, como responsable en concepto de autor, de los siguientes:

      1. Un delito contra la salud pública tipificado en los artículos 368 y 369.1.1ª y 6ª del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las penas siguientes: tres años, nueve meses y un día de privación de libertad, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y multa del tanto del valor de la droga, 3.152.000 euros. Dicha multa, conforme al artículo 53.1 en relación con el 53.2 del Código Penal, tendrá la responsabilidad personal subsidiaria de seis meses de privación de libertad.

      2. Un delito de falsedad documental del artículo 390.1 apartados 3º del Código Penal, sin circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las siguientes penas: tres años de prisión; accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y para todo empleo o cargo público, profesión y oficio de funcionario de la Guardia Civil durante el tiempo de dos años y multa de seis meses con cuota día de 10 euros; con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53.1 del Código Penal.

      3. Un delito contra la salud publica artículos 368 y 369.1.1ª y 6ª del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las siguientes penas : tres años, nueve meses y un día de privación de libertad y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.

   2. - A Jacobo, como responsable en concepto de autor, de los siguientes:

      1. Un delito contra la salud pública tipificado en los artículos 368.1 y 369.1 , 6ª del Código Penal , con la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , a las siguientes penas: cuatro años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y multa de la mitad de del valor de la droga, es decir la cantidad de 1.576.000 euros. Dicha multa, conforme al artículo 53.1 en relación con el 53.2 del Código Penal , tendrá la responsabilidad personal subsidiaria de tres meses de privación de libertad.

      2. Un delito de falsedad documental del artículo 392, en relación con el artículo 390.1, ambos del Código Penal , sin circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las siguientes penas: seis meses de prisión y seis meses de multa; accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo. En cuanto a la cuantía de la cuota multa, procede la imposición de una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53.1 del Código Penal .

      3. Un delito de de robo con violencia, en grado de tentativa, de los artículos 237 , 242.1 , 16 y 62 del Código Penal , sin circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las siguientes penas: un año de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.

   3. - A Carlos Jesús, como responsable en concepto de autor, de los siguientes:

      1. Un delito contra la salud pública tipificado en los artículos 368.1 y 369.1 , 6ª del Código Penal , sin circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la siguientes penas: tres años de prisión; accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y multa de tanto del valor de la droga, 3.152.000 euros. Dicha multa, conforme al artículo 53.1 en relación con el 53.2 del Código Penal , tendrá la responsabilidad personal subsidiaria de seis meses de privación de libertad.

      2. Un delito de robo con violencia, en grado de tentativa, de los artículos 237 , 242.1 , 16 y 62 del Código Penal , con la concurrencia de la agravante de reincidencia del artículo 22.8 en relación con el 66.3 del Código Penal , a las siguientes penas: un año y seis meses de prisión y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.

   4. - A Domingo, como responsable en concepto de autor, de los siguientes:

      1. Un delito contra la salud pública tipificado en los artículos 368.1 y 369.1 , 6ª del Código Penal , sin circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la siguientes penas: tres años de prisión; accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y multa de tanto del valor de la droga, 3.152.000 euros. Dicha multa, conforme al artículo 53.1 en relación con el 53.2 del Código Penal , tendrá la responsabilidad personal subsidiaria de seis meses de privación de libertad.

      2. Un delito de robo con violencia, en grado de tentativa, de los artículos 237 , 242.1 , 16 y 62 del Código Penal , sin circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las siguientes penas: un año de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.

   5. - A Fernando, como responsable en concepto de autor, de los siguientes:

      1. Un delito contra la salud pública tipificado en los artículos 368.1 y 369.1 , 6ª del Código Penal , sin circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la siguiente pena: tres años de prisión; accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y multa de tanto del valor de la droga, 3.152.000 euros. Dicha multa, conforme al artículo 53.1 en relación con el 53.2 del Código Penal , tendrá la responsabilidad personal subsidiaria de seis meses de privación de libertad.

      2. Un delito de robo con violencia, en grado de tentativa, de los artículos 237 , 242.1 , 16 y 62 del Código Penal , sin circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las siguientes penas: un año de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.

   6. - A Luis Pablo, como responsable en concepto de autor, de los siguientes:

      1. Un delito contra la salud pública tipificado en los artículos 368.1 y 369.1 , 6ª del Código Penal , sin circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la siguiente pena: tres años de prisión; accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y multa de tanto del valor de la droga, 3.152.000 euros. Dicha multa, conforme al artículo 53.1 en relación con el 53.2 del Código Penal , tendrá la responsabilidad personal subsidiaria de seis meses de privación de libertad.

      2. Un delito de robo con violencia, en grado de tentativa, de los artículos 237 , 242.1 , 16 y 62 del Código Penal , sin circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las siguientes penas: un año de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.

   7. - A Serafin, como responsable en concepto de autor, de los siguientes:

      1. Un delito contra la salud pública tipificado en los artículos 368.1 y 369.1 , 6ª del Código Penal , sin circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la siguiente pena: tres años de prisión; accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y multa de tanto del valor de la droga, 3.152.000 euros. Dicha multa, conforme al artículo 53.1 en relación con el 53.2 del Código Penal , tendrá la responsabilidad personal subsidiaria de seis meses de privación de libertad.

      2. Un delito de robo con violencia, en grado de tentativa, de los artículos 237 , 242.1 , 16 y 62 del Código Penal , sin circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las siguientes penas: un año de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.

   8. - A Luis Angel, como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública tipificado en los artículos 368.1 y 369.1 , 6ª del Código Penal , sin circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la siguiente pena: tres años de prisión; accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y multa de tanto del valor de la droga, 3.152.000 euros. Dicha multa, conforme al artículo 53.1 en relación con el 53.2 del Código Penal , tendrá la responsabilidad personal subsidiaria de seis meses de privación de libertad.

   9. - Martin, como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública tipificado en los artículos 368.1 y 369.1 , 6ª del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante analógica solicitada por el Ministerio Fiscal de drogadicción, en aplicación de los artículos 20.2° , 21.2° y 66.1 del Código Penal, a la siguiente pena: un año y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y multa de la mitad de del valor de la droga, es decir la cantidad de 1.576.000 euros. Dicha multa, conforme al artículo 53.1 en relación con el 53.2 del Código Penal , tendrá la responsabilidad personal subsidiaria de tres meses de privación de libertad.

   10. - A Amador, como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública tipificado en los artículos 368.1 y 369.1 , 6ª del Código Penal , sin circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la siguiente pena: un año y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y multa de la mitad de del valor de la droga, es decir la cantidad de 1.576.000 euros. Dicha multa, conforme al artículo 53.1 en relación con el 53.2 del Código Penal , tendrá la responsabilidad personal subsidiaria de tres meses de privación de libertad.

   11. - A Adriano, como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública tipificado en los artículos 368.1 y 369.1 , 6ª del Código Penal , sin circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la siguiente pena: un año y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y multa de la mitad de del valor de la droga, es decir la cantidad de 1.576.000 euros. Dicha multa, conforme al artículo 53.1 en relación con el 53.2 del Código Penal , tendrá la responsabilidad personal subsidiaria de tres meses de privación de libertad.

   12. - A Hermenegildo, como responsable en concepto de autor, de los siguientes:

       1. Un delito continuado contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.6ª del Código Penal , sin circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las siguientes penas: cuatro años, seis meses de prisión y un día, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y multa de tanto del valor de la droga -1.634.877 euros y 2.480.000 euros -, 4.114.877 euros. Dicha multa, conforme al artículo 53.1 en relación con el 53.2 del Código Penal , tendrá la responsabilidad personal subsidiaria de seis meses de privación de libertad.

       2. Un delito de pertenencia a grupo criminal del artículo 570 ter 1. c) del Código Penal , sin circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las siguientes pena: nueve meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.

   13. - A Landelino, como responsable en concepto de autor, de los siguientes:

       1. Un delito continuado contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.6ª del Código Penal , sin circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las siguientes penas: cuatro años, seis meses de prisión y un día, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y multa de tanto del valor de la droga -1.634.877 euros y 2.480.000 euros -, 4.114.877 euros. Dicha multa, conforme al artículo 53.1 en relación con el 53.2 del Código Penal , tendrá la responsabilidad personal subsidiaria de seis meses de privación de libertad.

       2. Un delito de pertenencia a grupo criminal del artículo 570 ter 1. c) del Código Penal , sin circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las siguientes pena: nueve meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.

   14. - A Jose Augusto, como responsable en concepto de autor, de los siguientes:

       1. Un delito continuado contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.6ª del Código Penal , sin circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las siguientes penas: cuatro años, seis meses de prisión y un día, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y multa de tanto del valor de la droga -1.634.877 euros y 2.480.000 euros -, 4.114.877 euros. Dicha multa, conforme al artículo 53.1 en relación con el 53.2 del Código Penal , tendrá la responsabilidad personal subsidiaria de seis meses de privación de libertad.

       2. Un delito de pertenencia a grupo criminal del artículo 570 ter 1. c) del Código Penal , sin circunstancias modificativas de responsabilidad criminal,a las siguientes pena: seis meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.

       3. Un delito de tenencia ilícita de armas previsto y penado en el artículo 564.1.2° y 2.3° del Código Penal, sin circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las siguientes penas: un año de prisión y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena .

   15. - A Jose María, como responsable en concepto de autor, de los siguientes:

       1. Un delito continuado contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.6ª del Código Penal , sin circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las siguientes penas: cuatro años, seis meses de prisión y un día, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y multa de tanto del valor de la droga -1.634.877 euros y 2.480.000 euros -, 4.114.877 euros. Dicha multa, conforme al artículo 53.1 en relación con el 53.2 del Código Penal , tendrá la responsabilidad personal subsidiaria de seis meses de privación de libertad.

       2. Un delito de pertenencia a grupo criminal del artículo 570 ter 1. c) del Código Penal , sin circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las siguientes pena: seis meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.

   16. - A Eulogio, como responsable en concepto de autor de autor, de los siguientes:

       1. Un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.6ª del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante analógica solicitada por el Ministerio Fiscal de drogadicción, en aplicación de los artículos 20.2° , 21.2° y 66.1 del Código Penal, a las siguientes penas: un año y seis meses de prisión y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y multa de la mitad del valor de la droga -1.634.877 euros-, 817.443,5 euros. Dicha multa, conforme al artículo 53.1 en relación con el 53.2 del Código Penal , tendrá la responsabilidad personal subsidiaria de tres meses de privación de libertad.

       2. Un delito de pertenencia a grupo criminal del artículo 570 ter 1. c) del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante analógica solicitada por el Ministerio Fiscal de drogadicción, en aplicación de los artículos 20.2° , 21.2° y 66.1 del Código Penal, a las siguientes pena: un mes y quince días de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena; sustituyéndose dicha pena por la de 90 días multa con cuota día de 6 euros.

   17. - A Juan Pablo, como responsable en concepto de autor de autor, de los siguientes:

       1. Un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.6ª del Código Penal , sin circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las siguientes penas: tres años de prisión, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y multa del tanto del valor de la droga, 2.480.000 euros, euros. Dicha multa, conforme al artículo 53.1 en relación con el 53.2 del Código Penal , tendrá la responsabilidad personal subsidiaria de seis de privación de libertad.

       2. Un delito de pertenencia a grupo criminal del artículo 570 ter 1. c) del Código Penal , sin circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las siguientes pena: seis meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.

   18. - A Norberto, como responsable en concepto de autor de autor, de los siguientes:

       1. Un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.6ª del Código Penal , con la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal, a las siguientes penas: cuatro años de prisión, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y multa del tanto del valor de la droga, 2.480.000 euros, euros. Dicha multa, conforme al artículo 53.1 en relación con el 53.2 del Código Penal , tendrá la responsabilidad personal subsidiaria de seis de privación de libertad.

       2. Un delito de pertenencia a grupo criminal del artículo 570 ter 1. c) del Código Penal , sin circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las siguientes pena: seis meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.

   19. - A Abelardo, como responsable en concepto de autor de autor, de los siguientes:

       1. Un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.6ª del Código Penal , sin circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las siguientes penas: tres años de prisión, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y multa del tanto del valor de la droga, 2.480.000 euros, euros. Dicha multa, conforme al artículo 53.1 en relación con el 53.2 del Código Penal , tendrá la responsabilidad personal subsidiaria de seis de privación de libertad .

       B ) Un delito de pertenencia a grupo criminal del artículo 570 ter 1. c) del Código Penal , sin circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las siguientes pena : seis meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.

   20. - A Isabel, como responsable en concepto de autora, de los siguientes:

       1. U n delito de blanqueo de capitales, previsto y penado en el artículo 301.1, del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las siguientes penas: un año, diez meses y quince días de prisión, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y multa del tanto de la cantidad blanqueada: 275.199,66€. Responsabilidad personal subsidiaria de treinta días de privación de libertad, para el supuesto previsto en el artículo 53.1, de conformidad con lo dispuesto en artículo 53.2 ambos del Código Penal.

       2. Un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 en relación con el artículo 390.1.3º y 28 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las siguientes penas: seis meses de prisión, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y multa de seis meses con cuota día de 10 euros.

   21. - A Ascension, como responsable en concepto de autora de un delito de blanqueo de capitales, previsto y penado en el artículo 301.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y con la conformidad de la misma y su Defensa, a las siguientes penas: un año de privación de libertad y multa de 40.000 euros con 20 días de responsabilidad personal subsidiaria, para el supuesto previsto en el artículo 53.1, de conformidad con lo dispuesto en artículo 53.2 ambos del Código Penal.

   22. - A Hilario, como responsable en concepto de autor, de los siguientes:

       1. Un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.6ª del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal, a las siguientes penas: cuatro años prisión, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.

       2. Un delito de falsedad documental del artículo 392, en relación con el artículo 390.1. 3° del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: seis meses de prisión, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y multa de seis meses, con cuota día de 10 euros, siéndole de aplicación la responsabilidad personal subsidiaria para el supuesto previsto en el artículo 53.1 del Código Penal.

   23. - A Alexander, como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.1. 6ª, del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las siguientes penas: tres años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.

   24. - A Primitivo, como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.1. 6ª, del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las siguientes penas: tres años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.

   25. - A Rodrigo, como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.1. 6ª, del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las siguientes penas: tres años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.

   26. - A Rosendo, como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.1. 6ª, del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las siguientes penas: tres años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.

   27. - A Donato, como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.1. 6ª, del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las siguientes penas: tres años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.

3. Absolver a los veintisiete acusados reseñados en el apartado anterior de todos los delitos por los que no han sido expresamente condenados en el mismo,de los que fueron objeto de acusación ya sea Pública o Popular, recogidos en los fundamentos jurídicos de esta resolución.

   Absolver a los siguientes ocho acusados:

   1. A Everardo, de los delitos contra la salud pública y falsedad documental por los que le acusó la Acusación Popular.

   2. A Jon, de los delitos contra la salud pública y cohecho por los que le acusó el Ministerio Fiscal y la Acusación Popular.

   3. A Justo, de los delitos contra la salud pública y cohecho por los que le acusó el Ministerio Fiscal y la Acusación Popular.

   4. A Carlos Miguel, del delito contra la salud pública por el que le acusó el Ministerio Fiscal y la Acusación Popular.

   5. A Pio, del delito contra la salud pública por el que le acusó el Ministerio Fiscal y la Acusación Popular.

   6. A Eulalio, de los delitos contra la salud pública y cohecho por los que le acusó el Ministerio Fiscal.

   7. A Trinidad, de los delitos de blanqueo de capitales y falsedad documental por los que le acusó el Ministerio Fiscal.

   8. A Hernan, del delito de blanqueo de por el que le acusó el Ministerio Fiscal.

4. Acordar el decomiso en relación a los delitos contra la salud pública que han sido objeto de condena en la presente resolución, de acuerdo con lo establecido en el fundamento jurídico décimo noveno.

5. De las costas responderán los condenados en la proporción establecida en el fundamento jurídico décimo octavo cuyo contenido damos por reproducido aquí.

   Para el cumplimiento de las penas impuestas les será abonado a los condenados el tiempo que permanecieron privados de libertad por esta causa, si no se le hubiese sido aplicado a otra con anterioridad.".

Notificada la sentencia y los auto de aclaración-rectificación a las partes,el Ministerio Fiscal, así como las representaciones procesales de Hilario, Jacobo, Landelino, Hermenegildo, Maximino, Donato, Norberto, Primitivo, Rodrigo, Rosendo, Serafin, Isabel, Jose María, Carlos Jesús, Luis Angel, Luis Pablo, Jose Augusto, Juan Pablo, Abelardo, Alexander, Domingo y Fernando, anunciaron su propósito de interponer recurso de casación por infracción de ley, vulneración de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, recursos que se tuvieron por preparados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos con excepción de los anunciados por Domingo y Fernando, declarándose desiertos por decreto de 12 de diciembre de 2017.

El recurso formalizado por el Ministerio Fiscal, se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

Único.- Al amparo del artículo 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida inaplicación del artículo 372 del Código Penal.

El recurso formalizado por Hilario, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la ley, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución.

Segundo.- Al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto la sentencia recurrida infringe los derechos fundamentales consagrados en el artículo 18.3 de la Constitución, en cuanto garante del secreto de las comunicaciones.

Tercero.- Al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución.

El recurso formalizado por Jacobo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la ley, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución y el artículo 24.1 de la Constitución, que garantiza el derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión.

Segundo.- Al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto la sentencia recurrida infringe los derechos fundamentales consagrados en el artículo 18.3 de la Constitución, en cuanto garante del secreto de las comunicaciones y el artículo 24.1 de la Constitución, que garantiza el derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión.

Tercero.- Al amparo de lo establecido en el artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por quebrantamiento de forma, al haberse denegado diligencias de prueba propuestas en tiempo y forma por la defensa y que han de considerarse pertinente.

Cuarto.- Por infracción de ley, a tenor del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en que se establece que se entenderá infringida la ley a los efectos de recurso de casación cuando dado los hechos declarados probados en la resolución se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo que deba ser observado en la aplicación de la Ley Penal por aplicación indebida del artículo 368.1 y 369.1-6 del Código Penal.

Quinto.- Por infracción de ley, a tenor del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en que se establece que se entenderá infringida la ley a los efectos de recurso de casación cuando dado los hechos declarados probados en la resolución se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo que deba ser observado en la aplicación de la Ley Penal por aplicación indebida del artículo 392 en relación con el 390.1 del Código Penal.

Sexto.- Sin mención del concreto amparo procesal elegido, denuncia la indebida condena por el delito de robo con violencia por el que el recurrente ha sido condenado en relación con la sustracción de la furgoneta Opel Vivaro.

El recurso formalizado por Landelino y Hermenegildo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de preceptos constitucionales, al amparo del artículo 5, apartado 1 y 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 854 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse infringido los artículos. 24.1 y 2 de la Constitución Española de 1978 y 9.3 del mismo texto legal en relación con lo dispuesto en el artículo 2, 17, 774, 299, 300, 303 y 762 de la L.E.Crim., relativo a la sustracción intencionada de la competencia del Juzgado de Instrucción número Cinco de Torremolinos para el conocimiento de la presente causa. Su consecuencia es la nulidad de pleno derecho del presente proceso, de todas las resoluciones adoptadas en el mismo y de todas las resultas probatorias derivadas de las anteriores. ( artículo 11 LOPJ).

Segundo.- Vulneración del art.18. 3 de la C.E de 1978 en relación con el artículo 24.1 y 2 del mismo texto legal. Nulidad de pleno derecho del auto de fecha 26 de enero de 2010, a tenor de lo previsto en el artículo 238.3 de la L.O.P.J y de todas las resultas probatorias derivadas de éstas acorde con el artículo 11 de este mismo cuerpo legal, tales como nuevas intervenciones telefónicas, seguimientos y vigilancias, registros de todo tipo, etc.

Tercero.- Vulneración del art.18. 3 de la C.E de 1978 en relación con el artículo 24.1 y 2 del mismo texto legal. Nulidad de pleno derecho del auto de fecha 11 de febrero de 2010 a tenor de lo previsto en el artículo 238.3 de la L.O.P.J y de todas las resultas probatorias derivadas de éstas acorde con el artículo 11 de este mismo cuerpo legal, tales como nuevas intervenciones telefónicas, seguimientos y vigilancias, registros de todo tipo, etc.

Cuarto.- Vulneración del artículo 18.3 de la C.E de 1978 en relación con el artículo 24.1 y 2 y del mismo texto legal. Nulidad de pleno derecho del auto de fecha 26 de enero de 2010, 11 de febrero de 2010, y de todos los autos de intervenciones telefónicas posteriores, sean altas de intervenciones y sus prórrogas, a tenor de lo previsto en el artículo 238.3 de la L.O.P.J y de todas las resultas probatorias derivadas de éstas acorde con el artículo 11 de este mismo cuerpo legal, tales como nuevas intervenciones telefónicas, seguimientos y vigilancias, registros de todo tipo, etc.

Quinto.- Vulneración del artículo 18.3 de la C.E de 1978 en relación con el artículo 24.1 y 2 y del mismo texto legal. Nulidad de pleno derecho del auto de fecha 26 de enero de 2010, 11 de febrero de 2010, y de todos los autos de intervenciones telefónicas posteriores, sean altas de intervenciones y sus prórrogas, a tenor de lo previsto en los arts. 238.3 de la L.O.P.J y de todas las resultas probatorias derivadas de éstas acorde con el artículo 11 de este mismo cuerpo legal, tales como nuevas intervenciones telefónicas, seguimientos y vigilancias, registros de todo tipo, etc.

El recurso formalizado por Maximino, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la ley, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución y, en virtud de lo anterior, termina provocando la infracción del artículo 24.1 de la Constitución, que garantiza el derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión.

Segundo.- Al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto la sentencia recurrida infringe los derechos fundamentales consagrados en el artículo 18.3 de la Constitución, en cuanto garante del secreto de las comunicaciones.

Tercero.- Al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto la sentencia recurrida infringe los derechos fundamentales consagrados en el artículo 24.1 de la Constitución, que garantiza el derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión.

Cuarto.- Al amparo de lo establecido en el artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por quebrantamiento de forma, al haberse denegado diligencias de prueba propuestas en tiempo y forma por la defensa y que han de considerarse pertinentes.

Quinto.- Al amparo de lo establecido en el artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por quebrantamiento de forma, por entender que a efectos de la posterior calificación jurídica resulta manifiesta contradicción entre los hechos probados.

Sexto.- Al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución.

Séptimo.- Al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución.

Octavo.- Al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución.

Noveno.- Se formula al amparo de lo establecido en el número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, al entender que dados los hechos que se declaran probados en la sentencia se ha incurrido en error iuris, infringiendo normas penales de carácter sustantivo y otros preceptos del mismo carácter que han debido ser observados en la aplicación de aquellos. Siendo los preceptos infringidos los artículos 368 y 369 del Código Penal. Hecho cuarto. Playa de Cabopino. Condena al recurrente como responsable de un delito contra la salud pública tipificado en los artículos 368 y 369.1.1.º y 6.º del Código Penal.

Décimo.- Se formula al amparo de lo establecido en el número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, al entender que dados los hechos que se declaran probados en la sentencia se ha incurrido en error iuris, infringiendo normas penales de carácter sustantivo y otros preceptos del mismo carácter que han debido ser observados en la aplicación de aquellos. Siendo los preceptos infringidos, los artículos 8, 77 y 390 del Código Penal. Hecho cuarto. Playa de Cabopino. Condena al recurrente como responsable de un delito de falsedad del artículo 390.1.3.ª del Código Penal.

Undécimo.- Se formula al amparo de lo establecido en el número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, al entender que dados los hechos que se declaran probados en la sentencia se ha incurrido en error iuris, infringiendo normas penales de carácter sustantivo y otros preceptos del mismo carácter que han debido ser observados en la aplicación de aquellos. Siendo los preceptos infringidos los artículos 368 y 369 del Código Penal. Hecho Decimoquinto. Hechos de Melilla del último trimestre de 2010. Condena al recurrente como responsable de un delito contra la salud pública tipificado en los artículos 368 y 369.1.1.º y 6.º del Código Penal.

Duodécimo.- Se formula al amparo de lo establecido en el número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, al entender que dados los hechos que se declaran probados en la sentencia se ha incurrido en error iuris, infringiendo normas penales de carácter sustantivo y otros preceptos del mismo carácter que han debido ser observados en la aplicación de aquellos. Siendo el precepto infringido el artículo 377 del Código Penal. Hecho cuarto. Playa de Cabopino.

El recurso formalizado por Donato se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por considerarse infringidos los siguientes principios constitucionales y ello de acuerdo a la fundamentación de la sentencia recogida en el fundamento jurídico decimoquinto de la misma: artículo 24.1 de la Constitución Española por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva sin que se produzca indefensión y más concretamente derecho al juez predeterminado por la ley.

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la L.O.P.J., por considerarse infringidos los siguientes principios constitucionales y ello de acuerdo a la fundamentación de la sentencia recogida en el fundamento jurídico decimoquinto de la misma: artículo 18 de la Constitución Española por infracción del derecho a la protección del secreto de las comunicaciones.

El recurso formalizado por Norberto, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del número 1 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no expresarse en sentencia de forma clara y terminante cuales son los hechos que se consideran probados en relación con el recurrente.

Segundo.-Por quebrantamiento de forma, al amparo del núm. 4 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al imponer una pena más grave de la que ha sido objeto de acusación.

Tercero.- (Numerado por el recurrente como primero de los motivos por infracción de ley), al amparo de lo dispuesto en el n.º 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues dados los hechos que se consideran probados en la fundamentación fáctica y jurídica de la sentencia, se ha infringido, por su indebida aplicación el art. 368 y 369. 1° y 6° y el art. 570 ter c) del Código Penal.

Cuarto.- (Numerado por el recurrente como segundo de los motivos por infracción de ley), al amparo de lo dispuesto en el n.º.1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues dados los hechos que se consideran probados en la fundamentación fáctica y jurídica de la sentencia, se ha infringido, por su indebida aplicación el art. 570 ter 1.c) del Código Penal.

Quinto.- (Numerado por el recurrente como tercero de los motivos por infracción de ley),al amparo de lo dispuesto en el n.°.1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues dados los hechos que se consideran probados en la fundamentación fáctica y jurídica de la sentencia, se ha infringido, por su indebida aplicación el artículo 28 del Código Penal, o en su caso, el recurrente habría participado como cómplice a tenor de lo dispuesto en el art. 29 del mismo texto legal.

Sexto.- (Numerado por el recurrente como primer motivo por infracción de preceptos constitucionales), al amparo de lo dispuesto en el n.°.4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al quebrantar la sentencia que se recurre el derecho fundamental del recurrente a la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa al vulnerarse el principio acusatorio, derechos reconocidos en el art. 24.1 y 2 CE. al ser condenado por una pena de prisión superior a la interesada por el Ministerio Público.

Séptimo.- (Numerado por el recurrente como segundo motivo por infracción de preceptos constitucionales), al amparo de lo dispuesto en el n°4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al quebrantar la sentencia que se recurre el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley reconocido en el art. 24.2 CE.

Octavo.- (Numerado por el recurrente como tercero motivo por infracción de preceptos constitucionales), al amparo de lo dispuesto en el n.°.4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al quebrantar la sentencia que se recurre el derecho fundamental del recurrente al secreto de las comunicaciones e intimidad, reconocido en el art. 18,1 y 3 de la CE; así como el derecho a no declarar contra si mismo y a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE, respecto de la autorización de grabaciones de entrevistas efectuadas.

Noveno.- (Numerado por el recurrente como cuarto motivo por infracción de preceptos constitucionales), Al amparo de lo dispuesto en el n.°.4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al quebrantar la sentencia que se recurre el derecho fundamental del recurrente al secreto de las comunicaciones, reconocido en el art. 18.1 y 3 de la C.E., respecto del auto inicial acordando intervenciones telefónicas.

Décimo.- (Numerado por el recurrente como quinto motivo por infracción de preceptos constitucionales), Al amparo de lo dispuesto en el n.°.4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al quebrantar la sentencia el derecho fundamental del recurrente a la presunción de inocencia, que como derecho fundamental reconoce el art. 24.2 de la Constitución Española.

El recurso formalizado por Primitivo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la ley, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución y el artículo 24.1 de la Constitución, que garantiza el derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión.

Segundo.- Se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto la sentencia recurrida infringe los derechos fundamentales consagrados en el artículo 18.3 de la Constitución, en cuanto garante del secreto de las comunicaciones y el artículo 24.1 de la Constitución, que garantiza el derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión.

Tercero.- Se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución.

El recurso formalizado por Rodrigo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de ley, al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la Ley, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución y el artículo 24.1 de la Constitución, que garantiza el derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión.

Segundo.- Por infracción de ley, a tenor del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en que se establece que se entenderá infringida la Ley a los efectos de recurso de casación cuando dado los hechos declarados probados en la resolución se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo que deba ser observado en la aplicación de la Ley penal por aplicación indebida del artículo 368.1 Y 369.1-6.ª del Código Penal.

El recurso formalizado por Rosendo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto durante la instrucción ha sido infringido el derecho fundamental consagrado en el artículo 18.3 de la Constitución, al secreto de las comunicaciones y el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la C.E. La intervención de las comunicaciones acordada es prospectiva. Falta de motivación de los autos, artículo 24.2 de la CE, falta de control, los indicios aportados por la fuerza actuante no pueden reputarse como tales, los cuales se han desvanecido durante la prueba en el plenario, por inexistentes.

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del número 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica 5/1985, por considerarse infringidos principios constitucionales recogidos en el artículo 24 de la Constitución Española, concretamente el derecho a la tutela judicial efectiva sin que se produzca indefensión y el derecho a la presunción de inocencia. La prueba tenida en cuenta para dar por probados los hechos, carece de toda base razonable para deducir condena para el recurrente y no puede ser considerada como prueba de cargo lícitamente obtenida.

Tercero.- Se formula al amparo de lo establecido en el número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, al entender que dados los hechos que se declaran probados en la sentencia se ha incurrido en error iuris, infringiendo normas penales de carácter sustantivo y otros preceptos del mismo carácter que han debido ser observados en la aplicación de aquellos. Siendo los preceptos infringidos los artículos 368 y 369 del Código Penal. Condena al recurrente como responsable de un delito contra la salud pública tipificado en los artículos 368 y 369.1.2.° y 6.° del Código Penal.

El recurso formalizado por Serafin, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 853 LECRIM, en relación con el artículo 5.4 de la ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española.

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849 de la LECrim., en su número segundo, por cuanto en la sentencia que se recurre existe error de hecho en la apreciación de la prueba, según resulta de documentos que demuestran la equivocación del Tribunal, no desvirtuados por otras pruebas.

Tercero.- Por infracción de ley. Se articula por el número 1.º del artículo 849 de la LECRIM, por vulneración de las normas sustantivas de los artículos 368, 369.1.6 y 16 todos del Código Penal.

El recurso formalizado por Jose María, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5, apartado 1 y 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 854 de la L.E.Crim., por haberse infringido los artículos. 24.1 y 2 de la C.E de 1978 y 9.3 del mismo texto legal en relación con lo dispuesto en el artículo 2, 17, 774, 299, 300, 303 y 762 de la L.E.Crim., relativo a la sustracción intencionada de la competencia del Juzgado de Instrucción número cinco de Torremolinos para el conocimiento de la presente causa. Su consecuencia es la nulidad de pleno derecho del presente proceso, de todas las resoluciones adoptadas en el mismo y de todas las resultas probatorias derivadas de las anteriores. ( artículo 11 LOPJ).

Segundo.- Vulneración del artículo 18. 3 de la C.E de 1978 en relación con los artículos 24.1 y 2 del mismo texto legal. Nulidad de pleno derecho del auto de fecha 26 de enero de 2010, a tenor de lo previsto en los artículos 238.3 de la L.O.P.J y de todas las resultas probatorias derivadas de éstas acorde con el artículo 11 de este mismo cuerpo legal, tales como nuevas intervenciones telefónicas, seguimientos y vigilancias, registros de todo tipo, etc.

Tercero.- Vulneración del artículo 18. 3 de la C.E de 1978 en relación con los artículos 24.1 y 2 del mismo texto legal. Nulidad de pleno derecho del auto de fecha 11 de febrero de 2010, a tenor de lo previsto en los artículos 238.3 de la L.O.P.J y de todas las resultas probatorias derivadas de éstas acorde con el artículo 11 de este mismo cuerpo legal, tales como nuevas intervenciones telefónicas, seguimientos y vigilancias, registros de todo tipo, etc.

Cuarto.- Vulneración del artículo 18. 3 de la C.E de 1978 en relación con los artículos 24.1 y 2 y del mismo texto legal. Nulidad de pleno derecho del auto de fecha 26 de enero de 2010, 11 de febrero de 2010 y de todos los autos de intervenciones telefónicas posteriores, sean altas de intervenciones y sus prórrogas, a tenor de lo previsto en los artículos 238.3 de la L.O.P.J y de todas las resultas probatorias derivadas de éstas acorde con el artículo 11 de este mismo cuerpo legal, tales como nuevas intervenciones telefónicas, seguimientos y vigilancias, registros de todo tipo, etc.

Quinto.- Vulneración del artículo 18. 3 de la C.E de 1978 en relación con los artículos 24.1 y 2 y del mismo texto legal. Nulidad de pleno derecho del auto de fecha 26 de enero de 2010, 11 de febrero de 2010 y de todos los autos de intervenciones telefónicas posteriores, sean altas de intervenciones y sus prórrogas, a tenor de lo previsto en los artículos. 238.3 de la L.O.P.J y de todas las resultas probatorias derivadas de éstas acorde con el artículo 11 de este mismo cuerpo legal, tales como nuevas intervenciones telefónicas, seguimientos y vigilancias, registros de todo tipo, etc.

Sexto.-Al amparo del artículo 5.4 L.O.P.J. y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse producido condena por delito contra la salud pública en sustancia que no causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, a pesar de que no había sido desvirtuado el principio de la presunción de inocencia, y a que, los indicios que han servido para tal pronunciamiento condenatorio en realidad no tienen fuerza probatoria alguna, habiendo sido valorada la prueba de una forma irracional y arbitraria, dicho sea con absoluto respeto y en estrictos términos de defensa.

Séptimo.- Por infracción de ley del artículo 849.1.° de la L.E.Crim., por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas del mismo carácter que deben ser observadas en la aplicación de la Ley penal, dados los hechos que se declaran probados en la sentencia.

El recurso formalizado por Isabel, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de preceptos constitucionales, al amparo del artículo 5, apartado 1 y 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 854 de la L.E.Crim., por haberse infringido los artículos 24.1 y 2 de la C.E de 1978 y 9.3 del mismo texto legal en relación con lo dispuesto en el artículo 2, 17, 774, 299, 300, 303 y 762 de la L.E.Crim., relativo a la sustracción intencionada de la competencia del Juzgado de Instrucción número cinco de Torremolinos para el conocimiento de la presente causa. Su consecuencia es la nulidad de pleno derecho del presente proceso, de todas las resoluciones adoptadas en el mismo y de todas las resultas probatorias derivadas de las anteriores. ( artículo 11 LOPJ).

Segundo.- Vulneración del artículo 18. 3 de la C.E de 1978 en relación con los artículos 24.1 y 2 del mismo texto legal. Nulidad de pleno derecho del auto de fecha 26 de enero de 2010, a tenor de lo previsto en los artículos 238.3 de la L.O.P.J y de todas las resultas probatorias derivadas de éstas acorde con el artículo 11 de este mismo cuerpo legal, tales como nuevas intervenciones telefónicas, seguimientos y vigilancias, registros de todo tipo, etc.

Tercero.- Vulneración del artículo 18. 3 de la C.E de 1978 en relación con los artículos 24.1 y 2 del mismo texto legal. Nulidad de pleno derecho del auto de fecha 11 de febrero de 2010, a tenor de lo previsto en los artículos 238.3 de la L.O.P.J y de todas las resultas probatorias derivadas de éstas acorde con el artículo 11 de este mismo cuerpo legal, tales como nuevas intervenciones telefónicas, seguimientos y vigilancias, registros de todo tipo, etc.

Cuarto.- Vulneración del artículo 18. 3 de la C.E de 1978 en relación con los artículos 24.1 y 2 y del mismo texto legal. Nulidad de pleno derecho del auto de fecha 26 de enero de 2010, 11 de febrero de 2010 y de todos los autos de intervenciones telefónicas posteriores, sean altas de intervenciones y sus prórrogas, a tenor de lo previsto en los artículos 238.3 de la L.O.P.J y de todas las resultas probatorias derivadas de éstas acorde con el artículo 11 de este mismo cuerpo legal, tales como nuevas intervenciones telefónicas, seguimientos y vigilancias, registros de todo tipo, etc.

Quinto.- Vulneración del artículo 18. 3 de la C.E de 1978 en relación con los artículos 24.1 y 2 y del mismo texto legal. Nulidad de pleno derecho del auto de fecha 26 de enero de 2010, 11 de febrero de 2010 y de todos los autos de intervenciones telefónicas posteriores, sean altas de intervenciones y sus prórrogas, a tenor de lo previsto en los artículos. 238.3 de la L.O.P.J y de todas las resultas probatorias derivadas de éstas acorde con el artículo 11 de este mismo cuerpo legal, tales como nuevas intervenciones telefónicas, seguimientos y vigilancias, registros de todo tipo, etc.

Sexto.-Al amparo del artículo 5.4 L.O.P.J. y del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 301 del Código Penal, al haberse producido condena por delito de blanqueo de capitales a pesar de que no concurren los elementos del tipo objetivo del delito, por entender que la conducta desarrollada por la recurrente se circunscribe en las denominadas "acciones neutrales" que excluyen la tipicidad.

Séptimo.- Se renuncia a este motivo.

Octavo.- Se renuncia a este motivo.

Noveno.- Al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J y del artículo 852 de la ley de enjuiciamiento criminal, por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución, al haberse infringido el principio de presunción de inocencia, ya que, lo que se pretende que son indicios de participación objetiva de la recurrente en el delito de blanqueo de capitales (tipo objetivo), en realidad no tienen tal consideración y en consecuencia carecen de fuerza probatoria alguna, habiendo sido valorada la prueba de una forma carente de lógica y sentido común, dicho sea desde la máxima consideración y respeto, contraviniendo otras resultas probatorias que con mayor sentido desvirtúan aquellos mal llamados indicios incriminatorios.

Décimo.- Al amparo del artículo 5.4 L.O.P.J y del artículo 852 de la ley de enjuiciamiento criminal, por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución, ya que, lo que se quiere hacer ver que son indicios de la participación subjetiva dolosa de la recurrente respecto del delito de blanqueo de capitales (tipo subjetivo), en realidad no tienen fuerza probatoria alguna.

Undécimo.- Al amparo del artículo 5.4 L.O.P.J y del artículo 852 de la ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución, al haberse producido condena por delito de falsedad documental a pesar de que no había sido desvirtuado el principio de la presunción de inocencia, ya que, los indicios que han servido para tal pronunciamiento condenatorio en realidad no tienen fuerza probatoria alguna, habiendo sido valorada la prueba de una forma irracional y arbitraria, dicho sea con absoluto respeto y en estrictos términos de defensa.

El recurso formalizado por Carlos Jesús, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por vulneración de derechos fundamentales, por la vía del artículo 5.4.ª de la L.O.P.J., por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3.ª y a la presunción de inocencia del artículo 24.2.ª, ambos de la Constitución Española.

Segundo.- Por infracción de ley del artículo 849, párrafo 1.º, de la L.E.Crim., infringiendo las siguientes normas sustantivas: artículo 368 y 369.1.6.º (delito imposible) y 237, 242 y 16 (tentativa inidonea), en relación con los artículos 15, 16 y 62 del Código Penal.

El recurso formalizado por Luis Angel, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por vulneración de los artículos 18.3 y 24.1 de la CE. Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y al derecho al secreto de las comunicaciones.

Segundo.- Por quebrantamiento de forma con arreglo al artículo 851.1 de la LECrim. En el hecho cuarto existe una contradicción, se condena al recurrente en base a un atestado que se ha declarado falso en la propia sentencia.

El recurso formalizado por Luis Pablo, se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

Primero y Único.- Vulneración del artículo 24.1 y 24.2 de la CE y vulneración al derecho del secreto de las comunicaciones recogido en la Carta Magna, artículo 18.3.

El recurso formalizado por Jose Augusto, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Vulneración de derechos fundamentales, por la vía del artículo 5.4.ª de la L.O.P.J., y concretamente por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3.ª y a la presunción de inocencia del artículo 24.2.ª, ambos de la Constitución Española ,y la subsiguiente invalidez de las diligencias obtenidas mediante un delito provocado.

Segundo.- Infracción de ley del artículo 849, párrafo 1.º, de la LECRIM infringiendo las siguientes normas sustantivas: artículo 368 y 369.1.6.º (delito imposible) y 237, 242 y 16 (tentativa inidónea), en relación con los artículos 15, 16 y 62 del Código Penal.

El recurso formalizado por Juan Pablo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por vulneración de los artículos 18.3 y 24.1 de la Constitución Española Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y al derecho al secreto de las comunicaciones.

Segundo.- Por quebrantamiento de forma con arreglo al art. 851.3 de la LECRIM. En el hecho cuarto existe una contradicción, se condena a mi mandante en base a un atestado que se ha declarado falso en la propia sentencia.

El recurso formalizado por Abelardo, se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

Único.- Por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones consagrado en artículo 18.3, y por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2, ambos de la Constitución Española, lo cual acarrea la invalidez de las diligencias obtenidas mediante un delito provocado.

El recurso formalizado por Alexander, se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

Único.- Por vulneración de derechos fundamentales, por la vía del artículo 5.4.ª de la L.O.P.J., por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, artículo 18.3 y a la presunción de inocencia del artículo 24.2.º de la CE.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, en escrito con entrada el 16 de octubre de 2018, solicitó la inadmisión e impugno de fondo los motivos de los recursos e interesó su desestimación, con excepción de los motivos duodécimo del recurso formalizado por Maximino, segundo del formalizado por Carlos Jesús, cuarto (segundo por infracción de ley) del formalizado por Norberto, y séptimo del formalizado por Jose María, que apoyó parcialmente, así como del motivo tercero del recurso formalizado por Serafin que apoyó íntegramente.

La representación procesal de Maximino, presentó escrito por el que impugnó de fondo los motivos del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal e interesó su desestimación. La representación procesal de Luis Angel presentó escrito de adhesión al resto de los recursos formalizados en todo aquello que no se opongan o contradigan su recurso de casación. La representación procesal de Alexander aportó nuevas alegaciones para completar el recurso de casación anteriormente presentado. Y el resto de las representaciones procesales se dieron por instruidas de los recursos formalizados.

Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 24 de abril de 2019 que, dados los temas a tratar, se prolongó hasta el día de la fecha.

El recurrente, teniente de la Guardia Civil de la comandancia de Málaga, viene condenado en la sentencia de instancia:

* Por los hechos acaecidos el 21 de febrero de 2010 en la playa de Cabopino (Marbella), como autor de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, concurriendo las agravantes específicas del artículo 369.1.1 y 369.1.6 del Código Penal en su redacción anterioridad a la entrada en vigor de la LO 5/2010, de 22 de junio, a las penas de 3 años, 9 meses y 1 día de prisión, inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa por importe de 3.150.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria por tiempo de 6 meses.

* Como autor de un delito de falsedad en documento oficial del artículo 390.1 del Código Penal, por el atestado policial confeccionado con ocasión de estos últimos hechos y que fue remitido a la autoridad judicial, a la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo y para todo empleo o cargo público, profesión y oficio de funcionario de la Guardia Civil durante el tiempo de la condena, y multa de 6 meses en cuota diaria de 10 euros y

* Por los hechos acaecidos materializado en Melilla el 29 de noviembre de 2010, como autor de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, concurriendo las agravantes específicas del artículo 369.1.1 y 369.1.6 del Código Penal, en su redacción vigente con anterioridad a la entrada en vigor de la LO 5/2010, de 22 de junio, a la pena de prisión por tiempo de 3 años, 9 meses y 1 día, e inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

El recurrente formula su primer motivo de casación al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al entender que la sentencia infringe el derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la Ley, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución, con quebranto por ello del derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión.

Argumenta el recurrente que el Juzgado de Instrucción n.º 5 de Torremolinos instruía, en las Diligencias Previas 2822/2009, la llamada Operación Torre, y que por estar descontentos algunos Policías Nacionales implicados en el caso, mediante oficio 4443/2010 del grupo segundo del GRECO del CNP plantearon la investigación de los mismos hechos y personas ante la Fiscalía de Málaga que, más tarde, acordó la judicialización y remitió la cuestión al Juzgado de Guardia de Málaga, solicitándose la incoación de Diligencias Previas y que se procediera a la intervención de las conversaciones que mantuvieran entre sí tres de los investigados. Tras recaer dicha práctica en el Juzgado de Instrucción número 5 de Málaga, que aperturó las DP 627/2010, el instructor acordó la intervención de las comunicaciones personales que se peticionaron, ordenando después que se remitieran las diligencias al Juzgado Decano para su reparto. Correspondió su conocimiento al Juzgado de Instrucción número 11 de Málaga, el cual incoó las presentes DP 42520/10 (tomo 1, folios 23, 27 y 31 de las actuaciones). De este modo, entiende que se ha articulado una fraudulenta sustracción del conocimiento de la causa a su juez predeterminado por la ley: el Juzgado de Instrucción n.º 5 de Torremolinos, que era quien había iniciado las investigaciones y quien había practicado ya todo tipo de diligencias. Entiende el recurrente que esa actuación procesal le impidió tomar conocimiento del contenido de las diligencias de arranque, causándole una total y absoluta indefensión, además de recordar que denunció en su día la falta de competencia del Juzgado de Instrucción número 11 de los de Málaga (tomo 35, folios 943 a 9645 y tomo 36, folios 9897 a 9906 de las actuaciones), reiterándolo también en su escrito de defensa (tomo 61, folios 17600 a 17725) e, incluso, en el trámite de cuestiones previas al inicio de las sesiones del juicio oral.

1. El análisis del recurso ha de comenzar necesariamente por esta queja, no solo por respetar el orden de formulación, sino porque su eventual estimación conllevaría la retroacción del proceso al momento de la constitución misma del órgano encargado de resolver el asunto, haciendo innecesario un pronunciamiento sobre las restantes lesiones alegadas por esta parte.

   Nuestra sentencia 62/2013, de 29 de enero, siguiendo lo dispuesto en pacífica jurisprudencia expresada, entre otras, en sentencia 728/2009, de 26 de junio, recordaba que el derecho a ser juzgado por el juez o por el tribunal legalmente predeterminado por la ley, ostenta rango de derecho fundamental y se constituye como una de las garantías esenciales del procedimiento a las que se refiere el art. 24.2 de nuestra Constitución. Así se establece igualmente en el art. 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1950 (CEDH) y en el art. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 (PIDCP), entre otros, y viene siendo proclamado por los tribunales, nacionales y supranacionales, encargados de la aplicación de tales disposiciones.

   En todo caso, como ya señalara nuestro Tribunal Constitucional en la STC de 26 de octubre de 1993, la garantía del " juez ordinario" supone: a) en primer lugar, una interdicción del " juez excepcional", entendido como avocaciones no determinadas por ley, esto es, jueces " ex post facto", jueces "ad hoc", así como también del " juez especial", entendido como un juez situado fuera de la jurisdicción ordinaria y no integrado en ella (con excepción, eso sí, de la jurisdicción militar y con las restricciones que el art. 117.5 CE impone), pero no como un órgano judicial especializado por razón de la materia o de sus competencias, y en el que por ley se centralicen ciertas competencias; b) al propio tiempo, dicha garantía implica una " predeterminación legal", es decir, una cláusula que, amén de la institución de una reserva estricta de ley ( SSTC núm. 101/1984, FJ. 4, y 93/1988, FJ. 4), entraña la necesidad de que las reglas que crean y determinan la competencia de los tribunales llamados a conocer del caso se establezcan con las deseables dosis de generalidad o abstracción y de antelación al supuesto litigioso; y c) la mencionada garantía supone también que no puedan modificarse arbitrariamente los componentes y titulares del órgano, aunque, por razones derivadas de la naturaleza de las cosas, no quepa lógicamente exigir el mismo grado de fijeza y predeterminación al órgano y a sus competencias que a sus titulares, pues lógicamente la Constitución no consagra el derecho a un juez en concreto ( SSTC núm. 47/1983, FJ. 2; 23/1986, FJ. 3). Tales criterios son compartidos, en su esencia, por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 4 de mayo de 2000, Buscarini c. San Marino, y de 4 de marzo de 2003, Posiskhov c. Rusia). Similar criterio mantienen nuestras SSTS núm. 8/2012, de 18 de enero, y 481/2012, de 30 de mayo, entre otras muchas.

   El Tribunal Constitucional (en concreto, en las SSTC núm. 191/2012, de 12 de diciembre, o 134/2010, de 2 de diciembre, acordes con una reiterada doctrina de dicho Tribunal), recuerda que las cuestiones relativas a la interpretación de las normas sobre atribución de competencias a los órganos jurisdiccionales son, en principio, cuestiones de legalidad ordinaria. Ajenas, por tanto, al derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, salvo que esa interpretación suponga una manipulación manifiestamente arbitraria de las reglas legales sobre atribución de competencias (en igual sentido, STC núm. 115/2006, de 24 de abril, FJ. 9). De forma que no puede confundirse el contenido de este derecho fundamental con el derecho a que las normas sobre distribución de competencias entre los órganos jurisdiccionales se interpreten en un determinado sentido (entre otras, SSTC núm. 164/2008, de 15 de diciembre, FJ. 4; o 220/2009, de 21 de diciembre, FJ. 3). Solamente se ha apreciado cometida la vulneración del derecho fundamental de referencia cuando se dicta una decisión que supone despojar de la potestad de jurisdicción al órgano judicial -o en su caso al titular de éste- que la ostentaba " contra el texto claro e inequívoco de la ley" ( STC 35/2000, de 14 de febrero, FJ 2) o, lo que es lo mismo, cuando se modifican " sustancialmente las normas sobre atribución de competencia legalmente establecidas, en aplicación de la tesis no avalada por norma legal alguna, y no exenta de complicaciones de extenderse en el futuro" ( STC 131/2004, de 19 de julio, FJ 4).

   Y tratándose de órganos judiciales ordinarios de igual rango, en el presente caso la cuestión queda limitada a la competencia territorial para la investigación, pues el órgano competente para el enjuiciamiento de los hechos era, en todo caso, la Audiencia Provincial de Málaga.

   Lo expuesto llevaría sin más a la desestimación del motivo, pues de conformidad con una jurisprudencia reiterada de esta Sala (STS 237/2015, de 23 de abril, con cita de otras muchas), en línea con la doctrina emanada del Tribunal Constitucional, la simple vulneración de normas de competencia territorial, como sería la denunciada por el recurrente, no genera, por sí sola, el menoscabo del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley. Ni siquiera es causa de nulidad de los actos procesales, que conforme al art. 238.1 de la LOPJ solo se genera en los supuestos de falta de competencia objetiva o funcional.

   Tampoco la vulneración de las normas de conexión tiene la trascendencia suficiente para derivar una infracción de alcance constitucional. La proclamación del art. 300 de la LECRIM, conforme al cual cada delito dará lugar a un único proceso, es compatible con la excepción representada por los delitos conexos a que se refiere el art. 17 de la LECRIM. Pero este último precepto, a su vez, vuelve a excepcionar su contenido en el art. 762.6.º LECRIM, que permite desconectar lo que, en principio, aparece como susceptible de conexión. En él se tolera el enjuiciamiento de delitos conexos con independencia, autorizando al juez instructor a formar las piezas separadas que resulten convenientes para simplificar y activar el procedimiento.

   En definitiva, decíamos en la STS 237/2015, de 23 de abril, con cita de la STS n.º 413/2013, de 10 de mayo, que las reglas de conexión procesal están al servicio de un enjuiciamiento más ágil y conveniente, orientado a evitar que hechos de similar naturaleza puedan tener como desenlace pronunciamientos contradictorios. Pero la inobservancia de esas reglas tiene, como regla general, un alcance relativo si se pretende enlazar su vigencia con dictados de relieve constitucional.

2. Más allá de lo expuesto, el recurso se equivoca al expresar que los hechos que eran investigados en el Juzgado de Instrucción n.º 5 de los de Torremolinos son los mismos que aquí se enjuician, justificando con ello el conocimiento en un solo proceso. No solo las realidades delictivas expuestas en el fundamento preliminar de esta resolución son diferentes en aquel procedimiento y en este, sino que la propia alegación de que se ha causado indefensión al recurrente, porque no ha podido conocer el contenido de las Diligencias Previas 2822/2009 del Juzgado de Instrucción n.º 5 de Torremolinos, pone en evidencia que ninguna participación se le ha atribuido en aquel proceso, de suerte que ni siquiera la conexidad del artículo 17.5 de la LECRIM entonces vigente podría sustentar la unidad procesal que aquí se defiende. El artículo 17.5 de la LECRIM, en su redacción anterior a la Ley 41/2015, de 5 de octubre, contemplaba como delitos conexos " los diversos delitos que se imputen a una persona al incoarse contra la misma, causa por cualquiera de ellos, si tuvieren analogía o relación entre sí, a juicio del Tribunal, y no hubiesen sido hasta entonces sentenciados"; una vinculación que no alcanza a supuestos de desconexión objetiva y subjetiva, por más que haya podido tenerse conocimiento de unos delitos con ocasión de la investigación de los otros.

   En el supuesto que contemplamos, los nuevos hechos investigados hacían referencia a una presunta corrupción de determinados agentes policiales, en el ejercicio de una actividad profesional desempeñada en Málaga, e ignorándose a qué personas en concreto podía alcanzar o si tenían alguna vinculación con la operación de desembarco de hachís o con los agentes detenidos en la noche del 19 al 20 de octubre de 2009. Concretamente el oficio, y así lo destaca la propia sentencia de instancia, refleja: ""Que tras la aprehensión de la sustancia estupefaciente y la detención de parte de los investigados el pasado día 19.10.09, en el desembarco realizado en la playa de Guadalmar, el principal investigado Eulalio alias " Santo" se interesa por conocer dicha operación policial así como de ayudar a sus socios, Constancio, Luis Pedro, Carlos Alberto y Celso.

   Tras estas detenciones Eulalio alias " Santo", afincado en Barcelona, inicia gestiones para enterarse de lo ocurrido y dar ayuda al resto de investigados no detenidos, concretamente a Carlos Alberto y a Constancio, los cuales a través de los teléfonos intervenidos se deduce que se están trasladando a la Ciudad Condal. Que Constancio había sido detenido en el desembarco pero se fugó de la custodia policial al ejercer su derecho de ser asistido por un médico en el Hospital Carlos Haya de Málaga el día 20.10.2009.

   Por tal motivo se establece el dispositivo policial correspondiente, solicitando apoyo de la UDYCO de Barcelona, a fin de llevar a cabo la BÚSQUEDA, LOCALIZACIÓN Y DETENCIÓN de Carlos Alberto, Constancio y del investigado Eulalio alias " Santo", como responsables del desembarco llevado a cabo la madrugada del día 19.10.09 en la playa de Guadalmar. Que en esa tarde del día 20.10.2009, los Jefes de Grupo del CNP, durante el registro efectuado en el domicilio del Guardia Civil Sixto sito en el Cuartel de la Guardia Civil del Rincón de la Victoria, informan al Teniente del EDOA Maximino en presencia del Guardia Civil Jose Daniel, del operativo establecido en Barcelona para la detención de los investigados.

   Que a través de los teléfonos del principal investigado Eulalio alias " Santo" se van registrando una serie de llamadas mantenidas con un desconocido de acento árabe de las que se deduce que existe una filtración del operativo policial de detención.

   /.../ Resaltar que mientras la información estuvo en poder de los miembros del CNP actuantes, no se detectó filtración alguna y que en el momento en el que se informó por los Jefes de Grupo del CNP al Teniente del EDOA de la Comandancia de Málaga, durante la realización del registro domiciliario en el pabellón asignado al detenido Sixto, a las dos horas se registró la primera conversación de la filtración de la investigación. Asimismo es de relevancia señalar que en el citado registro también participó Jose Daniel.

   Realizadas gestiones por ambos grupos para llegar a poder determinar la procedencia de la filtración y contrastado con la Autoridad judicial, todas las sospechas apuntan a la pareja sentimental del Guardia Civil Jose Daniel llamada Isabel DNI NUM049, la cual es letrada en ejercicio del Ilustre Colegio de Abogados de Málaga y prestó asistencia jurídica a los detenidos Sixto, y Inocencio.

   Motivado por todo ello los Inspectores NUM050 y NUM002 (Jefes de los Grupos investigadores) se desplazan en fecha 14.12.2009 al Centro Penitenciario de Sevilla (antiguo Sevilla II), al objeto de entrevistarse con Inocencio, ya que este pudiera aportar información que ayude a la investigación. La fuente viva manifiesta que está dispuesta a acogerse a la figura del Testigo Protegido para dar cobertura legal a su información y buscar posibles beneficios judiciales, y quiere la participación del Ministerio Fiscal o Autoridad Judicial. Una vez iniciada la entrevista y preguntada la fuente de forma genérica sobre más funcionarios policiales implicados en actividades de narcotráfico contesta:

   - Que la principal fuente de corrupción es el Teniente del EDOA, Maximino, el cual se apoya en sus actuaciones en Jose Daniel, alias " Santos", ya que les une a ambos una fuerte amistad forjada hace años ya que eran compañeros en el GAR (junto a la fuente) y que además cuentan con un sargento de aspecto obeso, hijo del antiguo Coronel de la Comandancia de Málaga que es el que les hace los atestados (falta confirmar nombre); todos ellos destinados en el EDOA de la Comandancia de la Guardia Civil de Málaga. Que lo primero que hacen los referidos cuando detienen a una persona es preguntarle "que es lo que voy a encontrar si voy a tú casa", al objeto de realizar entradas y registros ilegales antes de ir con la comisión judicial y de esta forma sustraer todo el dinero en metálico que hay en los domicilios. Que esta forma de actuar la realizan siempre y que puede afirmar que en el caso de los Policías Municipales de Mijas (Málaga) recientemente detenidos realizaron una entrada en el domicilio de uno de ellos sustrayendo 60.000 euros, estando dispuesto dicho Policía Municipal a testificar (ha conocido dicha información porque comparte módulo en prisión con los mismos)."

   - En relación a la Operación Torre, comenta que fue sometido a un trato vejatorio por Maximino y Jose Daniel, y que a través de su compañero de organización Sixto ha conocido que este tenía en su domicilio 45.000 euros fruto de las actividades ilícitas de ambos y que llegó a un acuerdo con Maximino y Jose Daniel para que estos entraran en su domicilio del Cuartel de la Guardia Civil del Rincón de la Victoria para que se quedaran con el dinero, lo repartiesen entre ambos y le ofrecieran cobertura jurídica a través de la abogada Isabel (compañera sentimental de Jose Daniel). Además conoce que el origen de la filtración del dispositivo de Barcelona fueron ambos ( Maximino y Jose Daniel) que utilizaron a la letrada Isabel para filtrar la información a los investigados a través de un confidente de origen árabe que manipulan ambos.

   - En cuanto a diversas actividades ilícitas de los referidos en el párrafo anterior, la fuente manifiesta que además del Robo se dedican al Tráfico de Estupefacientes, primero pagando con droga a los confidentes a cambio de información, así como que hace unas tres semanas se apropiaron de 3000 kilogramos de hachís ocultos en un chalet o nave de Córdoba los cuales dieron a un informador para que los vendiese a cambio de una parte de la venta.

   En fecha 13.01.2010 los Inspectores arriba citados son requeridos por el Fiscal Antidroga de Torremolinos al objeto de mantener una entrevista sobre la investigación de los presuntos delitos que se están conociendo de los Guardias Civiles en Activo ( Maximino y Jose Daniel), ordenando la realización del presente informe, la toma de declaración en sede policial de Inocencio y la obtención de todos los datos sobre los investigados que permitan avanzar en la investigación.

   En fecha 14.01.2010 se toma declaración en sede policial a Inocencio el cual ratifica lo manifestado en la entrevista en prisión, aporta más datos tales como la posible persona que hizo la filtración un tal Eutimio, y reconoce las fotografías de Maximino, Isabel y la de Jose Daniel que corresponde al alias de " Santos"".

   El motivo se desestima.

El segundo motivo se formula al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender que la sentencia recurrida infringe los derechos fundamentales consagrados en el artículo 18.3 de la Constitución, en cuanto garante del secreto de las comunicaciones.

El recurrente impugna los dos primeros autos que acordaron intervenir las comunicaciones de determinados investigados: el primero dictado por el Juzgado de Instrucción número 5 de Málaga, tras aperturar en funciones de guardia las DP 627/10, en el que se acordó la grabación de las conversaciones presenciales que pudiera mantener Inocencio con el recurrente o con el guardia civil Jose Daniel; el segundo, dictado por el Juzgado de Instrucción número 11 de Málaga tras recibir las actuaciones y registrarlas como las DP 425/10 de éste último órgano jurisdiccional, en el que se acordó la intervención de las comunicaciones desarrolladas a través de los teléfonos correspondientes a estos tres individuos.

Reprocha el recurrente que ambas resoluciones infringen el canon de constitucionalidad, pues no descansaron en sospechas objetivas de criminalidad contra los afectados, y carecen de una motivación suficiente que les preste soporte. Concretamente, denuncia que las medidas injerentes se adoptaron en base a un material incriminatorio inválido o insuficiente para proyectar sospechas fundadas de responsabilidad criminal. Reprocha que la decisión judicial descansó en el resultado de unas intervenciones telefónicas que fueron acordadas por el Juzgado de Instrucción n.º 5 de Torremolinos, sin que se hayan traído a esta causa las conversaciones, a lo que otros recurrentes añaden que tampoco se ha aportado a las actuaciones la resolución judicial que habilitaría para la observación de las conversaciones.

Añade que las declaraciones en las que Inocencio inculpaba al recurrente estaban también basadas en la información que le habían proporcionado otros internos del centro penitenciario en el que estuvo preventivo, o brotaban de un mensaje de telefonía que no existió. Y termina reprochando que el juez instructor no hiciera ninguna diligencia de comprobación sobre la verosimilitud de lo que los agentes policiales sustentaban en el oficio que peticionaba la medida de investigación. El alegato se complementa con una indicación de las diligencias que, a juicio del recurrente, debería haber practicado el juez de instrucción n.º 5 de Málaga antes de acordar la intervención de las entrevistas o conversaciones que mantuvieran Inocencio, Jose Daniel (al que la sentencia de instancia denomina en otras ocasiones como el guardia civil en situación de rebeldía) y el recurrente Maximino.

Respecto del auto de intervención telefónica dictado por el juez de instrucción nº 11 de Málaga el 5 de febrero de 2011, el recurrente denuncia que se dictara por el juicio de inferencia que realizaron los agentes de la unidad de asuntos internos. Aduce el recurso que los agentes valoraron el contenido de las entrevistas previamente grabadas y que de estas sacaron conclusiones que el juez no comprobó. Reprocha también que en el mismo auto en el que se acordaron las intervenciones telefónicas, se ordenó el seguimiento de las conversaciones que se mantuvieran en un vehículo (Audi Q7), cuyo uso estaba adscrito a la comandancia de la Guardia Civil de Málaga. Considera que la medida de investigación no es válida porque la decisión afectaba a todos los agentes que, además del recurrente, utilizaban dicho vehículo, como es el caso del Jefe de la referida Comandancia.

Por último, el condenado considera que las innumerables intervenciones de las comunicaciones telefónicas acordadas o prorrogadas con posterioridad, son igualmente nulas como consecuencia de la teoría de la fruta del árbol envenenado. Argumenta que estas decisiones vinieron viciadas por los dos primeros autos que habilitaron la intervención de comunicaciones personales y de las telefónicas, estando además carentes de motivación y de control judicial.

1. En primer lugar se cuestiona que no se haya incorporado a la presente causa el resultado de las intervenciones telefónicas acordadas por el Juzgado de Instrucción n.º 5 de Torremolinos en las Diligencias Previas 2822/2009, de las que se dice que traen razón las actuaciones cuya nulidad se pide aquí.

   La cuestión de que se hayan aportado o no las conversaciones obtenidas en las Diligencias Previas del Juzgado de Instrucción n.º 5 de Torremolinos, por sí misma y en abstracto, no puede repercutir en la nulidad de la intervención de las comunicaciones acordada en este proceso, sin perjuicio de ser objeto de estudio en el posterior fundamento jurídico respecto a la incidencia que esta omisión hubiera podido tener en el quebranto del derecho del recurrente a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión.

   Sin embargo, y aun cuando este recurrente expresamente manifiesta no cuestionar la legitimidad de aquella intervención, varios recurrentes sostienen ahora (después de que la Sala de instancia reflejara en su sentencia el acuerdo Plenario de esta Sala de 26 de mayo de 2009 sobre procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de otra causa principal), que su denuncia no buscaba incorporar dicho material probatorio a este proceso, sino precisamente acceder a sus precedentes para poder contradecir la resolución que allí acordó la intervención telefónica, ejerciendo así su derecho de defensa respecto de la legitimidad constitucional de las intervenciones que aquí le siguieron, concretamente las acordadas en los autos de 27 de enero de 2010 y 5 de febrero de 2010.

   El Acuerdo de Pleno que se contempla, y la posterior jurisprudencia que recoge su aplicación ( STS 777/2009 de 24 de junio y STS 605/2010 entre otras), sostienen que " cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada". No obstante, el mismo acuerdo añade " Pero, si, conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba".

   De este modo, aun cuando corresponde a la parte acusadora la prueba de la legitimidad de los medios de prueba con los que pretenda avalarse una pretensión de condena, la ley no ampara el silencio estratégico del acusado; de suerte que, como aquí ha acontecido, si en la instancia no se promueve el debate sobre la legalidad de una determinada prueba, esa impugnación no podrá hacerse valer en ulteriores instancias.

   Debe añadirse además que el material obtenido en las Diligencias Previas 2822/09 del Juzgado de instrucción n.º 5 de Torremolinos no se muestra como el sustrato de obtención de las pruebas aquí practicadas. Las conversaciones incriminatorias que se han manejado como prueba en este proceso no derivan de lo actuado por el Juzgado de Torremolinos, sino que se obtuvieron en virtud de una decisión autónoma del instructor de esta causa, que decidió intervenir las comunicaciones a partir de la denuncia presentada por Inocencio y tras corroborarse su denuncia, no solo con la desconfianza sobre el recurrente surgida en las DP 2822/09, sino fundamentalmente (como posteriormente se expresará), con las investigaciones policiales precedentes, además de por las diligencias de investigación practicadas directamente por el juez de Instrucción n.º 11 de Málaga.

2. La jurisprudencia de esta Sala ha recordado en múltiples ocasiones (SSTS. 499/2014 de 17 de junio, 425/2014 de 28 de mayo, 285/2014 de 8 de abril o 209/2014 de 20 de marzo) que el secreto de las comunicaciones telefónicas es un derecho fundamental que la Constitución garantiza en el artículo 18.3, si bien carece de un carácter absoluto, por venir sujeto a limitaciones y restricciones, que deben estar previstas por la ley en función de intereses que puedan considerarse prevalentes según los criterios propios de un Estado democrático de derecho. Es decir, para que puedan hacerse efectivas las restricciones a este derecho, es preciso que -partiendo de la necesaria habilitación legal-, existan datos en el caso concreto que pongan de manifiesto que la medida restrictiva del derecho es proporcional al fin pretendido, que este fin es legítimo y que es necesaria su limitación en función de las circunstancias de la investigación y del hecho investigado. Exigencias que implican una valoración sobre la gravedad del delito, sobre los indicios de su existencia y de la intervención del sospechoso, y sobre la necesidad de la medida; dejándose la ponderación de los intereses en juego en manos del juez de instrucción, quien deberá expresarse en una resolución motivada.

   Desde esta obligación de motivación del auto inicial acordando la intervención telefónica y contemplando la posible ausencia de los datos necesarios para restringir el derecho al secreto de las comunicaciones, la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 26/2010 de 27 de abril o 197/2009 de 28 de septiembre) y de esta misma Sala (SSTS 116/2013 de 21 de febrero, 821/2012 de 31 de octubre, 629/2011 de 23 de junio, 628/2010 de 1 de julio), vienen afirmando que forman parte del contenido esencial del art. 18.3 CE las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención o su prórroga y que en el momento de la adopción de la medida, las resoluciones deben explicitar todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, pues por la propia naturaleza del mecanismo de investigación, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción ( SSTC 299/2000, de 11 de diciembre; 167/2002, de 18 de septiembre).

   Más concretamente, se exige también que la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica debe justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención, esto es, de los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de aquellos que sugieren la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. En este sentido, hemos reiterado que "la relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado el Tribunal Constitucional, no son tan solo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona.

   En todo caso, en aquellos supuestos en los que los indicios de la eventual comisión del hecho delictivo y de su conexión con determinadas personas, no son extraídos de manera directa por los órganos policiales, entre cuyas funciones está precisamente la investigación de las actividades delictivas que son perseguibles de oficio, sino que son facilitados por un denunciante, cuya motivación no puede ser evaluada inicialmente, es evidente que un mínimo rigor en la salvaguarda de los derechos afectados, impone el despliegue de una actividad que corrobore la verosimilitud de la imputación, antes de adoptar cualquier decisión judicial injerente en aquellos derechos, pues como indicaba ya la STC 135/1989, de 19 de julio "Es el titular del órgano instructor quien debe ponderar si la atribución, formulada por ejemplo por un testigo, de un hecho punible a persona cierta es "más o menos fundada" o por el contrario manifiestamente infundada, inverosímil o imposible en su contenido".

   Desde esta consideración, no puede sino desatenderse el quebranto del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas que el recurso invoca. Contrariamente a lo que se sostiene, el oficio policial por el que el día 18 de enero de 2010 se informó a la Fiscalía antidroga de Málaga sobre las sospechas que se tenían contra el recurrente, precisa que los recelos contra él nacieron por la actuación de los propios agentes policiales, además de por haberse tomado declaración policial al guardia civil Inocencio, quien había identificado al recurrente como la principal fuente de corrupción en la comandancia de la Guardia Civil de Málaga.

   La policía refleja el resultado de una investigación conjunta entre el grupo 2.º de la Sección del GRECO, Costa del Sol y el grupo 2.º de Estupefacientes de la UDYCO, Costa del Sol, centrada en la participación de miembros de la Guardia Civil en operaciones de introducción de hachís en España. Resultado de ello se identificó preliminarmente a Inocencio y Sixto en relación con la investigación de la denominada operación Sabina que se investigaba en las D. Previas 2822/09 del Juzgado de Instrucción n.º 5 de Torremolinos. Esta operación de la UDYCO, culminó con la ocupación en Guadalmar de 1900 kg de hachís y con la detención de 13 personas, entre ellas, Sixto, habiendo estado coordinada por el aquí recurrente, a la sazón teniente del EDOA.

   Se participó que los jefes del CRECO Costa del Sol (grupo 2.º) habían informado al recurrente de sus actuaciones y del dispositivo desplegado para detener a uno de los cabecillas, Eulalio, Santo. En el momento de trasmitir la información, estaba presente también el guardia civil, Jose Daniel.

   El oficio policial refiere cómo a partir de ese momento se detecta que un desconocido llama al citado Eulalio, Santo y en varias conversaciones le advierte de la operación policial. Pero también aparece que miembros del GRECO acudieron a la prisión de Sevilla para entrevistarse con Inocencio quien, acogiéndose a la protección de testigos, narró una serie de actividades ilícitas del recurrente y de Jose Daniel. En esta declaración policial, ajena al contenido de las Diligencias Previas del Juzgado de Torremolinos, el denunciante imputó al recurrente ser responsable de realizar entradas y registros ilegales en los domicilios de algunas de las personas a las que detenía, aprovechando los allanamientos para sustraer lo que encontrara de su interés. Además de relatar diversos supuestos en los que había procedido de ese modo, reveló que también se apoderaba de algunos alijos incautados en sus funciones policiales que el recurrente intercambiaba después a confidentes por información sobre operaciones de tráfico de droga. Las investigaciones policiales contrastaron la información con la constatación de que el recurrente había realizado un registro semejante al que se denunciaba en el domicilio de Sixto.

   Esta información fue comunicada a la Fiscalía de Málaga que inmediatamente abrió Diligencias de Investigación (f 3). Días después, Inocencio ratificó ante el juez (f 33) sus manifestaciones e identificó como autores de la filtración a Maximino, a Jose Daniel, a Isabel y a Jacobo.

   Con posterioridad a esta declaración, investigaciones policiales centraron que el recurrente, o el guardia civil Jose Daniel, podían haber intentado contactar con Inocencio, lo que se asoció a un intento de captarle para sus actividades. Por todo ello se solicitó ante el Juzgado de Guardia de Málaga (Juzgado de Instrucción n.º 5 de Málaga) la intervención de las comunicaciones que personalmente pudiera mantener el denunciante en sus encuentros con estas dos personas, lo que fue acordado por el Juzgado de Instrucción n.º 5 de Málaga el día 27 de enero de 2010.

   Repartida la causa al Juzgado de Instrucción n.º 11 de los de Málaga y su Partido, el instructor recibió directamente declaración al agente Inocencio. También fue informado del resultado de las grabaciones inicialmente acordadas por el Juzgado de Instrucción n.º 5 de Málaga, participándosele que se habían producido dos encuentros entre Inocencio y los otros dos agentes investigados. El segundo de los encuentros había tenido lugar en un vehículo Audi Q7 matrícula .... NHJ, asignado a los servicios de la comandancia de la Guardia Civil de Málaga.

   La decisión del instructor de intervenir los teléfonos de estas tres personas, adoptada en auto de 5 de febrero de 2010, evalúa varios elementos que permiten dotar de fundamento a las sospechas que impulsaron la actuación injerente. Además de la verosimilitud que proporcionaba a la denuncia el contenido de las entrevistas personales que habían sido grabadas, el instructor destacó que, con carácter previo a resolver sobre la intervención telefónica, había tomado personalmente declaración al informador Inocencio, remarcando en el auto de intervención telefónica que el relato resultó verosímil y coherente como noticia críminis, además de estar objetivamente corroborado por la constatación de que estando Inocencio detenido a disposición judicial por la investigación llevada por el Juzgado de Instrucción n.º 5 de Torremolinos, se había producido una filtración policial del contenido de esa actuación, lo que era demostrativo de una corrupción interna ajena al guardia civil denunciante y plenamente coherente con su relato. Una corroboración que se muestra reforzada por la excepcional entrada que el recurrente había realizado en la casa del agente Sixto, cuando este estaba detenido.

3. En lo que hace referencia a la alegación del recurrente de que la autoridad judicial debería haber realizado por sí misma una indagación de la realidad de los asertos policiales en los que se asentó la petición de la intervención de las comunicaciones, además de remarcarse que así se hizo con respecto al testimonio de Inocencio, debe añadirse lo que sobre esta cuestión tiene destacado nuestra jurisprudencia. Esta Sala ya ha expresado en múltiples ocasiones que la fase de investigación del proceso penal no tiene por objeto " materializar las sospechas" que se vierten en el oficio policial mediante el que se interesa una medida de investigación. Éste agota su funcionalidad expresando, de forma razonada y atendible, los motivos que justifican el alzamiento del derecho constitucional a la inviolabilidad de las comunicaciones ( STS 77/2014, de 11 de febrero). El oficio mediante el que los agentes pretenden justificar la legitimidad de la medida de injerencia -pese a lo que, de ordinario, parece sugerir la línea argumental que inspira buena parte de los recursos ante esta Sala- no integra el objeto del recurso de casación. En las SSTS 884/2012, 8 de noviembre; 596/2012, 6 de julio y 121/2011, 14 de noviembre, por citar solo algunas, nos hacíamos eco de la jurisprudencia constitucional sobre el extremo controvertido, con cita de la STC 253/2006, 11 de septiembre, en la que se recuerda que, a tales efectos, los indicios a los que se alude son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo ( SSTC 171/1999, de 27 de septiembre, F. 8; 299/2000, de 11 de diciembre, F. 4; 14/2001, de 29 de enero, F. 5; 138/2001, de 18 de junio, F. 3; y 202/2001, de 15 de octubre, F. 4). Bastarán -como ha precisado el TEDH - "datos fácticos, buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones se han cometido o están a punto de cometerse" (cfr. STEDH, 6 de septiembre de 1978, "Caso Klass").

4. Entrando a evaluar la tacha de constitucionalidad que se hace, no ya de las intervenciones telefónicas, sino del auto en el que se acordó la grabación de las conversaciones presenciales que Inocencio mantuvo con el recurrente y con otro de los agentes investigados, el recurso se limita a objetar la falta de sospechas fundadas que prestaran soporte a la actuación injerente. La alegación resulta vacua pues, como se ha descrito, la actuación judicial se acordó sobre la base de una denuncia plagada de detalles y procedente de un compañero de trabajo, además de por la corroboración que a ese relato ofrecía una detallada investigación policial que fue más allá del seguimiento de las conversaciones obtenidas en otro proceso.

   En todo caso, puesto que la objeción viene finalmente referida a un quebranto de los derechos constitucionales del recurrente, pese a que el recurso nada dice al respecto, debe remarcarse la doctrina que el Tribunal Constitucional fijó con posterioridad a que se dictara la resolución judicial impugnada, pero que condiciona la validez de la instalación de mecanismos de escucha de conversaciones presenciales con anterioridad a la reforma operada en la LECRIM por la Ley 13/2015, de 5 de octubre, para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica. A la vista de la redacción procesal entonces vigente, el Tribunal Constitucional proclamó la invalidez de la medida de investigación que aquí se analiza por falta de una disposición legal que sirviera de soporte a la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones por este mecanismo. En la STC 145/2014, de 22 de septiembre, el Tribunal Constitucional aprecia un vicio de nulidad de la grabación de las conversaciones presenciales por falta de regulación legal habilitante, expresando en su FJ 7.º: "Es verdad que el art. 18.3 CE (LA LEY 2500/1978) no dispone una distinta protección de las conversaciones telefónicas -una tutela inferior por eventualmente incidida por un órgano judicial- que de otras comunicaciones como las verbales, sino solo una garantía común y genérica frente a la impenetrabilidad por terceros ajenos a la comunicación misma. Mas tal conclusión no obsta la respuesta constitucional elaborada, sustentada en la necesaria concurrencia de ley que evite el abuso y la arbitrariedad en cualquiera de las hipótesis. Un régimen legal que -pese a la insuficiencia que ha declarado este Tribunal en Sentencias previas ya citadas en esta resolución- el art. 579.2 LECrim. únicamente contempla para las conversaciones telefónicas, y que las normas penitenciarias aludidas contienen para otros fines y ámbitos. Queda en manos del legislador una precisión normativa que evite, en su caso, ese resultado (quizá paradójico) del contraste entre los supuestos regulados y los de anomia".

   La doctrina ha sido mantenida por nuestra jurisprudencia a partir de la STS 747/2015, de 19 de noviembre, si bien debe significarse que la nulidad de la medida investigativa consistente en la grabación de las conversaciones presenciales del recurrente no se proyecta en una subsiguiente invalidez de las comunicaciones telefónicas acordadas con posterioridad dado, como se ha visto, que la ulterior medida injerente tuvo un suficiente soporte justificativo en fuentes distintas a la captación que ahora se anula.

5. Lo expuesto muestra también la nulidad de la decisión de intervenir las comunicaciones mantenidas en el interior del automóvil matrícula .... NHJ, pese a la irrelevancia que esta nulidad tiene respecto de la declaración de responsabilidad de los acusados, puesto que su condena no descansa en el material probatorio que se obtuvo con este seguimiento.

6. Aceptando estas nulidades, pero partiendo de la validez del auto de intervención telefónica dictado por el Juzgado de Instrucción n.º 11 de Málaga, debe analizarse la alegación del recurrente de que, por la teoría del fruto del árbol envenenado, son nulas todas las resoluciones de observación telefónica acordadas con posterioridad.

   Pese a la generalidad con la que el recurso tacha las subsiguientes decisiones de investigación que resultaban injerentes en el derecho al secreto de las comunicaciones de los acusados, puede apreciarse que todas ellas responden a la puntual información que la Policía iba proporcionando al instructor y al control judicial que se ejerció sobre la marcha de la intervención. Fueron estos parámetros los que determinaron el cese de la observación en los teléfonos inactivos o la escucha de otros nuevos, lo que se fue decidiendo a medida que se sucedían los avatares de la investigación y el hallazgo de los elementos indiciarios de comisión de delitos. Lejos de la falta de control judicial que se denuncia, el instructor siempre introdujo sus consideraciones de la investigación en las ulteriores decisiones que adoptó, reclamando incluso aquellas conversaciones que se decían aportadas en los diferentes oficios policiales cuando erróneamente se apreció en el cotejo que no se adjuntaban (diligencia de 13 de marzo de 2013 y oficio policial complementario de 15 de marzo).

   Sin que el recurrente individualice sus objeciones, se observa tal proceder en las decisiones cuya nulidad se pide. Concretamente:

   - El auto de 1 de marzo de 2010 (f 56) acordó intervenir 3 números de Maximino, en respuesta a la solicitud del Servicio de Asuntos internos (SAI) de 19 de febrero de 2010 (f 48) en el que se informa de una llamada del recurrente a un Oficial de SAI al que expresa su preocupación por comentarios sobre corrupción en la EDOA.

   - El auto de 22 de febrero de 2010 acordó prorrogar la intervención sobre Maximino para detectar sus contactos con Inocencio, tal como solicitaba el SAI (f 201) quien a tal efecto había proporcionado un móvil a Inocencio.

   - El auto de 4 de marzo de 2010 (f 246) concedió la prórroga de intervención sobre los 4 números de teléfono de Maximino, y en otro auto de la misma fecha, la grabación de audio en el vehículo Audi Q7, usado por el mismo Maximino. Responde a la solicitud del SAI de 2 de marzo (f 234) en la que se informa de contactos de Maximino y en concreto, de una conversación sostenida con un sujeto apodado Triqui , que le pide una "chicharra", esto es, un dispositivo que proporciona el posicionamiento en coordenadas, del objeto en el que se ubique, y que suele utilizarse para localizar puntos de depósito de drogas. También en esa solicitud se transcriben párrafos de una conversación en la que Maximino insiste a su interlocutor en que con " el tío ese todo contactos personales, nada de teléfono". Son precauciones de esta índole y la certeza de las conversaciones personales que sostiene Maximino con algunos contactos en el interior de su vehículo, lo que funda la doble intervención.

   - Los autos de 26 de marzo de 2010 (f. 455, 484 y 503) acordaron la prórroga de las intervenciones de teléfono y sistema técnico de grabación en vehículo para captar conversaciones personales. Respondieron a la solicitud del SAI (f. 432 a 445) en la que se transcriben conversaciones en lenguaje "cifrado" y "elusivo" entre Maximino y sus confidentes y se conciertan citas personales; también se proporciona información patrimonial sobre un chalet, una empresa en Marruecos, ...

   - También por auto de 26 de marzo de 2010 acordó el cese de alguna intervención telefónica (f. 484 y 522), que ha resultado infructuosa o inútil.

   - El auto de 27 de marzo acordó la prórroga del secreto (f 558).

   - El auto de 12 de abril (f. 582) por el que se acordaron nuevas intervenciones y otras medidas, con base en el atestado del SAI (f. 560) que da cuenta del resultado de las investigaciones y solicita su ampliación.

   - El atestado que identificó a las personas que participan en la operación de la playa de Cabopino (f. 630 Tomo IV).

   - También el atestado (f. 684 Tomo IV) que informó del resultado de las escuchas e investigaciones y solicitó nueva intervención.

   - El auto de 20 de abril de 2010 (f. 684) acordó la averiguación de IMEIS e IMSIS de los terminales de Maximino en respuesta al oficio del SAI en el que se constata la dificultad de realizar seguimientos a personas que, por su profesión, conocen las técnicas de investigación y saben eludirlas mediante la utilización de numerosos teléfonos móviles, muchos de ellos exclusivamente en funciones de seguridad.

   - Se presentó un nuevo atestado que interesó la intervención de otros números (f. 712), acordándose en auto de 27 de abril de 2010 (f. 732), remitiéndose las evidencias obtenidas y los CDs.

   - El auto de 3 de mayo de 2010 (f. 775) prorroga las intervenciones de 3 de los números usados por Maximino, respondiendo al oficio del SAI (f. 737) en el que se describen las cautelas que el mismo adopta en sus desplazamientos y conversaciones telefónicas así como que advirtió a su confidente Eloy, que estaba siendo objeto de investigaciones de la UDYCO y el DAVA, y de cómo a raíz de esta advertencia el volumen de comunicación del tal Eloy descendió notablemente. Era significativo también que Eloy gestionase la activación del servicio PPH de los teléfonos adquiridos por el EDOA de Málaga y que en algunas conversaciones hubieran acordado con Maximino que, al cambiar de operadora, registrarían los teléfonos a nombre de una empresa vinculada con aquél.

   - Al folio 865 solicitud de nueva intervención y de utilización de medios técnicos para IMSI's.

   - Auto de 6 de mayo (f. 876) accediendo.

   - Al folio 888 atestado que solicita nueva intervención de Jacobo y de Jose Augusto.

   - Auto de 11 de mayo (f. 895) acordando nueva intervención de Jacobo.

   - Al folio 912 atestado informando sobre cuentas bancarias de Eloy y otros investigados.

   - Al folio 955 atestado sobre el hachís ocupado en la embarcación DIRECCION000 y solicitud de nuevas intervenciones.

   - Al folio 970 atestado de la Guardia Civil de Estepona sobre G. Matacana.

   - El auto de 14 de mayo acordando más intervenciones (f. 1007).

   - Al folio 1056 nueva solicitud de intervención y cese de otras, además de un atestado de justificación, acodándose por auto de 19 de mayo (f. 1066 y 1080) acordando nuevas intervenciones y cese de algunas.

   - Al folio 1448 del Tomo VII: atestado con resultados de investigación y CDs de conversaciones escuchadas desde el 26 de mayo al 27 de junio.

   - El auto de 1 de julio de 2010 f. 1366 a 1397) prorroga las intervenciones en respuesta al oficio del SAI (f. 1324 a 1365) en el que se hace constar que se ha encargado de administrar las balizas de la EDOA al GC Jose Daniel, con la anuencia de Maximino.

   - El auto de 16 de julio (f. 1484 a 1519) acuerda intervenir los IMEIs utilizados por Maximino. El SAI justificó su solicitud (f 1451) en la constatación de que solía usar en un mismo terminal, distintas tarjetas SIM, así como una misma SIM era utilizada en distintos terminales. El control judicial queda patente en esta ocasión, más si cabe que en otras, porque el instructor hace un minucioso relato de las actividades ilícitas que se sospecha está realizando el investigado y acuerda el cese de la intervención de uno de los IMEIs intervenidos, por llegar a conocimiento de que era utilizado por otra persona.

   - Al folio 1562 se remite información y CDs de las conversaciones desde el 30 de junio al 31 de julio.

   - El auto de 17 de agosto de 2010 acuerda la prórroga de las intervenciones en respuesta a la solicitud del SAI (f. 1564 a 1626) que aporta nuevos datos y corrobora las sospechas iniciales sobre la participación de miembros de la GC en operaciones de tráfico de drogas, y en concreto, sobre los contactos del Maximino y Jose Daniel con conocidos narcotraficantes a los que ofrecen protección como confidentes (f. 1680).

   - El atestado obrante al folio 1684 informa y pide ceses y tráfico de llamadas, accediéndose en el auto de 31 de agosto (f. 1707 del Tomo VIII).

   - El auto de 17 de septiembre de 2010 (f. 1793 a 1823) mantiene la intervención, aunque ordena su cese respecto de uno de los números. La solicitud policial justifica la disminución de contactos en el periodo vacacional. Con todo, se revela la existencia de un control judicial no meramente seguidista de la actuación policial.

   - El auto de 28 de septiembre acordando intervenciones y otras medidas (1892 del Tomo IX).

   - Al folio 995 del Tomo X consta el atestado sobre la detención de 6 personas y la ocupación de 1700 kilos de hachís.

   - Fruto de la incautación, el auto de 12 de octubre acordó registros domiciliarios en Estepona.

   - Al folio 2075 constan los motivos de solicitud de los registros en los domicilios de los hermanos Landelino Hermenegildo, Juan Pablo y otros, autorizados por auto de 12 de octubre (f. 2089)

   - El auto de 16 de octubre de 2010, modifica la intervención acordando prórroga respecto de algunos IMEIS y el cese para otros.

   - Al folio 2603 se solicita por GRECO la autorización para utilizar provisionalmente un vehículo, que se autorizó en Providencia de 25 de octubre (f. 2608).

   - Al folio 2623 obra el atestado de la Guardia Civil de Marbella sobre aprehensión de 1710 kilos y detención Abelardo y otro.

   - Al folio 2675 consta el testado sobre la furgoneta que transportaba la droga.

   - En el folio 2722 se referencia el contrato de alquiler de la furgoneta a nombre de Abelardo.

   - El Auto de 18 de noviembre de 2010 (f. 3520) mantiene la intervención pero la cesa respecto de ciertos números de teléfono que utiliza Maximino. El oficio del SAI (f. 3487 a 3519) muestra los signos de desconfianza y las precauciones que adopta aquél ante posible investigación sobre la EDOA de Málaga. Sabe que le investigan y ha mostrado mucho interés en saber si entre los detenidos en otra operación, además de Jose Daniel está Eulalio, y también en justificar ignorancia de las acciones ilícitas que pudiera haber realizado. También se informa de las conversaciones de Maximino con supuestos "confidentes".

   - El auto de 23 de noviembre de 2010 (f. 3582 y ss) acuerda una nueva intervención telefónica y el cese de otras. Responde al oficio policial que comunica el contenido de las conversaciones entre Maximino y Jacobo tras la detención de Jose Daniel y de la comunicación que van a tener a través de un teléfono de seguridad para evitar ser escuchados. Esta parece ser la razón de la nueva interceptación telefónica.

   - El auto de 29 de noviembre de 2010 (f. 3675) acuerda intervenir uno de los números usados por el recurrente ( NUM051). En el oficio policial se informa de que Hilario no solo era confidente, sino estaba participando activamente en actividades de tráfico de estupefacientes con el conocimiento de Maximino. Incluso de que habían planeado incautar parte de la droga y la detención del conductor de la furgoneta en que se transportaría, pero no investigar al resto de los participantes en el transporte ni a los vendedores y compradores.

   - Otro auto de la misma fecha que el anterior, 29 de noviembre de 2010 (f. 3697) acuerda intervenir otro teléfono del recurrente, el NUM052. Responde a la información policial de que Maximino está elevando a sus superiores informaciones que recibe de Hilario y de que entre ellos dos utilizan lenguaje convenido y elusivo para evitar que se les entienda. Aunque efectivamente lo consiguen, la policía sospecha que están de mutuo acuerdo y que Hilario recibe instrucciones de Maximino para la realización conjunta de operaciones de tráfico. Además, ambos han empezado a utilizar nuevos teléfonos.

   - El auto de 17 de diciembre de 2010 (f. 4792) acordó el cese de la intervención telefónica relativa al recurrente.

   El motivo se desestima.

El tercer motivo se formula al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender que la sentencia recurrida infringe los derechos fundamentales consagrados en el artículo 24.1 de la Constitución, concretamente el derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión.

Denuncia el recurrente que ni se han aportado a la causa la totalidad de las conversaciones obtenidas con ocasión de las intervenciones telefónicas que fueron acordadas, ni se le ha entregado en soporte digital o permitido la audiencia de las conversaciones telefónicas que los investigadores no consideraron de suficiente relevancia como para ordenar su transcripción. Ello pese a haberse peticionado expresamente la aportación de la totalidad de las conversaciones durante la instrucción, además de en su escrito de defensa y en al inicio de las sesiones del plenario. Desde esta negativa a facilitarle el resultado completo de la actuación injerente en su derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, solicita que se declare la nulidad de la intervención.

Por último, denuncia también que no se le entregaran todos los documentos que fueron manejados por los agentes de asuntos internos para emitir el informe aportado a los autos, además de no haberse aportado el conjunto de conversaciones obtenidas en Diligencias Previas 2822/09 de las del Juzgado de Instrucción n.º 5 de los de Torremolinos, pese a haberlas peticionado.

1. Respecto de la queja del recurrente de que fueran los agentes policiales encargados del seguimiento de las conversaciones telefónicas quienes realizaran la selección de aquellas que entendieron de interés para la causa, sin control judicial alguno, este Tribunal tiene declarado que se trata de un modo de proceder que puede llegar a violentar las garantías impuestas para la incorporación al proceso del resultado de la investigación injerente, dado que este modo de actuar no permita que el juez y las partes puedan captar con plenitud de conocimiento el significado del conjunto de las conversaciones, muchas veces en relación de interdependencia.

   Decíamos ya en nuestra STS de 25 de junio de 1993 que "en ningún caso se puede encomendar la manipulación técnica y la selección de las conversaciones a los policías que realizan materialmente la intervención telefónica... el sistema de escuchas y la técnica empleada debe ser conocida por el Juez de Instrucción que debe advertir a los encargados del seguimiento la obligación de respetar íntegramente las cintas en las que consta la grabación con objeto de que puedan ser posteriormente oídas y proceder a su selección con audiencia de todas las partes interesadas... el Juez dispondrá así de la totalidad de las comunicaciones efectuadas con objeto de que la parte afectada pueda utilizar en su descargo, pasajes o diálogos en los que puedan existir datos para justificar o explicar razonablemente otras conversaciones más comprometedoras". En los mismos términos se expresaba la STS de 30 de diciembre de 1995.

   No significa lo expuesto que no puedan los agentes policiales investigadores realizar una prospección o evaluación de aquello que, a su criterio, puede tener una mayor relevancia o repercusión para la identificación de posibles responsables o el descubrimiento de hechos ilícitos, así como para la acreditación de lo que constituye el objeto específico del proceso dado que, como reflejábamos en la STS de 22 de mayo de 2003, "la autorización a la policía para que pueda transcribir aquello que pueda tener interés para la finalidad de las diligencias, no es contrario a derecho ni vulnera preceptos de carácter constitucional, cuando las partes tienen la oportunidad de solicitar ampliaciones o inclusiones, pues el contenido íntegro de las cintas se encuentra a disposición de las partes personadas desde el momento mismo en que se alce el secreto sumarial, restricción procesal que ordinariamente acompañará a la medida, aunque su ausencia la ha considerado esta Sala Casacional como un requisito no esencial".

   En el mismo sentido, la STS de 14 de febrero de 2006 (RJ 2006, 2149) insiste en que resulta indiferente la persona que realice la operación de seleccionar las conversaciones que afecten o sean relevantes para el proceso "si en última instancia las cintas originales, con sus grabaciones completas, se aportan a la causa y cualquiera de las partes puede acudir a ellas para completar la transcripción, si así lo estima oportuno, como realmente ocurrió en este proceso a petición del recurrente".

   Insiste en esta idea la STS 509/2009; de 13 de mayo, al decir que "el Juez fue informado por la policía del estado de la investigación mediante la entrega de informes acompañados de transcripciones de los pasajes que consideraban de mayor interés a efectos de la investigación, que posteriormente fueron cotejadas bajo la fe pública judicial. Y las cintas originales fueron entregadas al Juzgado y estuvieron a disposición de las partes, que pudieron, por lo tanto, solicitar su audición en caso de reputarlo conducente a sus intereses. Por lo tanto, además de que las trascripciones fueron debidamente cotejadas, la cuestión carece de la trascendencia que el recurrente le atribuye, ya que la selección de las conversaciones que deberían ser trascritas solo se realizó a los efectos de informar al Juez acerca del estado de la investigación al solicitarlas prórrogas de las intervenciones ya acordadas o la realización de otras nuevas, estando las cintas originales a disposición de las partes para el acto del juicio oral".

   Una doctrina jurisprudencial que ha quedado claramente reflejada en nuestra ley procesal a partir de la reforma operada por la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre. La ley, en su artículo 588 bis g, fija que la policía judicial informará al juez de instrucción del desarrollo y de los resultados de cualquier interceptación de comunicación telefónica o telemática; o del resultado de cualquier actuación de captación de imagen, interceptación de comunicaciones, o de seguimiento personal mediante dispositivos electrónicos, además del resultado del registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información, debiendo abordar estas informaciones en la forma y con la periodicidad que el juez instructor determine y, en todo caso, cuando por cualquier causa se ponga fin a la medida de investigación injerente. Previsión a la que se añade, respecto de la interceptación de comunicaciones telefónicas y telemáticas (art. 588 ter f), que los mismos agentes deben poner a disposición del juez, con la periodicidad que este determine y en soportes digitales distintos, la transcripción de los pasajes que considere de interés y las grabaciones íntegras realizadas, obligando incluso a garantizar la integridad de la información volcada a los soportes mediante un sistema de sellado o firma electrónica avanzada, además de cualquier otro sistema de adveración suficientemente fiable.

2. Hemos indicado también que para que el contenido de las escuchas pueda ser utilizado como medio de prueba, resulta imprescindible que se hayan aportado todas las cintas originales, con la finalidad de que el juez, el Tribunal o las partes, puedan utilizar, en función de sus responsabilidades o intereses en el proceso, un contenido que no resulte parcial por la aportación incompleta del material que debe integrar el acervo probatorio. La validez probatoria del resultado de las intervenciones telefónicas descansa en la existencia de la totalidad de las grabaciones originales en sede judicial y a disposición de las partes para que puedan solicitar la audición, o pruebas sobre la voz, o cualesquiera otras indagaciones que estimen oportunas ( SSTS de 21 de octubre de 2004; 864/2005, de 22 de junio o 338/2007, de 25 de abril, entre muchas otras).

   Lo que no supone, porque son cosas distintas, que la falta de aportación de la totalidad de las cintas grabadas entrañe una vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones. La autorización judicial para la intervención de las comunicaciones, cuando cuenta con las exigencias constitucionales que hemos expresado y analizado en el fundamento anterior, aporta una legitimidad a la observación que no se desvanece por su defectuosa forma de acceder al proceso, impidiendo esta desviación de proceder únicamente que el contenido de las grabaciones efectivamente aportadas pueda valorarse como prueba de cargo. Ello lleva a que el acusado pueda ser condenado si concurren otras pruebas suficientemente incriminatorias ( STS 1191/2004, de 21 de octubre), además de que, no apreciándose la existencia de una fuente de conocimiento ilegal, tampoco puede establecerse una conexión de antijuridicidad entre la observación telefónica originaria y el material probatorio que se derive de esa práctica.

3. En todo caso, la alegación del recurrente carece del suficiente soporte que permita su estimación. Respecto de su denuncia de no haberse aportado la totalidad de las conversaciones obtenidas con ocasión de la intervención telefónica, destaca en primer término la no designación de ningún folio, entre los más de 18.000 folios que componen las actuaciones, que materialice que solo se entregaran al juez de instrucción aquellas conversaciones que los agentes policiales consideraron de su interés. Antes al contrario, una revisión somera de las actuaciones, que en modo alguno es función de la Sala si no deriva de la motivación impuesta al recurrente en el artículo 874.1 de la LECRIM, muestra la realidad opuesta a las tesis del recurso.

   En la primera de las resoluciones que acordó la intervención de las comunicaciones telefónicas, concretamente en el auto de 5 de febrero de 2010 por el que se acordó la intervención de los teléfonos correspondientes a Jose Daniel, a Inocencio y al propio recurrente (f. 47), el instructor ordenó a los agentes actuantes que dieran cuenta del resultado de la intervención, recogiéndose al folio 318 un atestado policial en el que los agentes policiales remiten al juez la totalidad de las conversaciones mantenidas a través de las líneas telefónicas afectadas hasta el 28 de febrero de 2010, lo que motivó que el juez instructor acordara unir a los autos los discos compactos en los que estaban grabadas estas conversaciones y la formación con ellos de una pieza separada (providencia obrante al folio 319).

   El Juzgado de Instrucción no ha proclamado la inexistencia de un registro de la globalidad de las conversaciones, sino que en su resolución obrante al folio 8.172, informó a las partes de la existencia en autos de un soporte digital en el que se recogían las conversaciones que los atestados policiales destacaban como más relevantes, ofreciendo copia de este a quien aportara un soporte para el duplicado y lo entendiera de su interés.

   Informar de que existía una selección de las conversaciones de interés para la causa, que ofrecía por ello un mayor pronóstico de que pudiera ser reclamada por las partes, a diferencia de lo que el recurrente sugiere no supone la no incorporación a autos de las restantes. Es más, cuando el recurrente reclamó el resultado íntegro de las intervenciones telefónicas y no solo de las conversaciones transcritas (f. 9.512), el instructor acordó dar satisfacción a la pretensión de la defensa, de modo que en providencia subsiguiente (f. 9.532) indicó que respecto de las grabaciones de conversaciones telefónicas no trascritas, la defensa había de comparecer en la secretaría del órgano judicial para que se le facilitara un número de localizador que le permitiría su escucha. Una posibilitación de defensa que no llevó al recurrente a reclamar la incorporación de ninguna conversación que pudiera contextualizar o modificar el significado de aquellas que habían sido destacadas en la investigación.

4. Respecto de la no incorporación a autos de las conversaciones obtenidas en las Diligencias Previas 2822/09 de las del Juzgado de Instrucción n.º 5 de los de Torremolinos, o la no aportación por los agentes de la brigada de asuntos internos de todos los documentos en los que se basó el informe que presentaron al instructor, son dos las exigencias constitucionales que se plantean infringidas. Considera el recurrente que la denegación no solo quebranta su derecho a la tutela judicial efectiva, sino que es base de una supuesta indefensión.

   Desde la consideración del derecho a la tutela judicial efectiva, es pacífica la doctrina constitucional y jurisprudencial que recoge que el derecho invocado tiene un contenido genérico y complejo que se proyecta a lo largo de todo el proceso, lo que abarca también a la fase de instrucción y a la subsiguiente proyección en el plenario de las fuentes de prueba que hayan sido recabadas. En lo que aquí respecta, comporta el derecho a tener la oportunidad de alegar y probar las propias pretensiones en un proceso legal y en régimen de igualdad con la parte contraria sin sufrir indefensión, obteniendo una respuesta razonada y motivada en todos los aspectos dentro de un plazo razonable. Una exigencia que se satisfizo con respecto de los pedimentos controvertidos, pues ante la pretensión del recurrente de acceder a los medios de prueba indicados, el instructor ofreció un motivo razonable para denegar su práctica.

   Respecto de los documentos que pudieron servir de base al informe emitido por el grupo denominado de asuntos internos de la Guardia Civil, obra al folio 13.654 la petición cursada por el recurrente y que, dada la inconcreción del informe a que podía aludirse, el instructor dispuso en providencia de 7 de marzo de 2012 que indicara el informe concreto al que se refería (f. 13.689), lo que el recurrente eludió en el escrito que presentó el 12 de marzo de 2012, aludiendo para ello a la inespecífica aclaración que se le pedía. Por último, en lo que hace referencia a la petición de que se aportara la totalidad de las conversaciones intervenidas en Diligencias Previas 2822/09 de las del Juzgado de Instrucción n.º 5 de los de Torremolinos, lo que se solicitaba junto a un testimonio completo de las actuaciones, se justificó en la improcedencia de aportar el contenido de una instrucción que resultaba ajena al objeto de la investigación aquí desarrollada.

   Tampoco es susceptible de acogida el reproche de que la denegación de estas fuentes de prueba haya generado indefensión para la parte recurrente. Desde una censura constitucional, en nuestra STS 1059/2012 de 27 de diciembre recordábamos lo ya declarado en las STS n.º 1300/2011 de 02 de diciembre (recordando las SSTS de 17 de Febrero del 2011 y 545/2010 de 15 de junio), y nos hacíamos eco de la doctrina del Tribunal Constitucional establecida en su sentencia n.º 198/1997 en la que se dijo: "el rechazo irregular de la prueba por el Órgano Jurisdiccional no determina necesariamente la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y así, tal y como ha declarado la jurisprudencia constitucional, la relación de instrumentalidad existente entre el derecho a la prueba y la prohibición de indefensión hace que la constatación de una irregularidad procesal en materia probatoria no sea por sí sola suficiente para que la pretensión de amparo adquiera relevancia constitucional, pues para que así sea el defecto procesal ha de tener una inducción material concreta, por lo que si ésta no se ha producido, tampoco cabe apreciar la existencia de indefensión desde la perspectiva constitucional". Y en la sentencia n.º 178/1998 reclamaba el Tribunal Constitucional la exigencia de relevancia trascendente de la infracción para la suerte del proceso: "quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia, ya que solo en tal caso podrá apreciarse el menoscabo efectivo del derecho de quienes por este motivo buscan amparo" (vid también la STC 232/1998 ).

   Además, en la ya citada sentencia de esta Sala n.º 545/2010, también dijimos que no toda exclusión de un medio de prueba propuesto por la parte implica vulneración de derechos garantizados por la Convención Europea como ha puesto de manifiesto el TEDH en sentencia que allí recordábamos, citando la sentencia de este Tribunal de 24 de octubre de 2000, que decía: "ya por reiterada doctrina del TEDH (casos Brimvit, Kotousji, Windisck, y Delta) se reconoce que no es un derecho absoluto e incondicionado".

   Lo expuesto muestra el nulo alcance de la objeción. Ni el informe policial de grupo de asuntos internos, cuyos autores pudieron ser citados al juicio oral para ser interrogados sobre la base de sus afirmaciones; ni siquiera el contenido fragmentado de las conversaciones telefónicas obtenidas en las DP 2822/09 de las del Juzgado de Instrucción n.º 5 de los de Torremolinos, son elementos probatorios que hayan servido de base para el pronunciamiento de condena que contiene la sentencia impugnada, de manera que ninguna repercusión puede apreciarse en que se limitara el conocimiento de su contenido completo.

   El motivo se desestima.

El motivo se formula al amparo de lo establecido en el artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por quebrantamiento de forma, al haberse denegado diligencias de prueba propuestas en tiempo y forma por la defensa y que han de considerarse pertinentes.

Denuncia esta representación que se rechazara practicar una prueba admitida por el Juzgado de Instrucción número 11 de Málaga y que no llegó a llevarse a término. La prueba consistía en un informe pericial sobre la capacidad de carga de la embarcación que varó en la playa de Cabopino el 21 de febrero de 2010, pretendiéndose acreditar con ella que la embarcación no podía transportar más droga que la allí se intervino, por lo que no pudo transportar los otros 10 fardos de hachís que se presuponen que iba a quedarse el acusado Jacobo. La pretensión del recurrente se asienta en que Adriano declaró que faltaron 300 kg y que Jaime también declaró que cargaron en la embarcación 80 fardos y no los 70 fardos incautados policialmente.

Desde una censura constitucional, en nuestra STS 1059/2012 de 27 de diciembre, recordábamos lo ya declarado en las STS n.º 1300/2011 de 02 de diciembre y (recordando la de las STS de 17 de Febrero del 2011, y la n.º 545/2010 de 15 de junio) haciéndonos eco en ellas de la doctrina del Tribunal Constitucional establecida en su sentencia n.º 198/1997 en la que se dijo: "el rechazo irregular de la prueba por el Órgano Jurisdiccional no determina necesariamente la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y así, tal y como ha declarado la jurisprudencia constitucional, la relación de instrumentalidad existente entre el derecho a la prueba y la prohibición de indefensión hace que la constatación de una irregularidad procesal en materia probatoria no sea por sí sola suficiente para que la pretensión de amparo adquiera relevancia constitucional, pues para que así sea el defecto procesal ha de tener una inducción material concreta, por lo que si ésta no se ha producido, tampoco cabe apreciar la existencia de indefensión desde la perspectiva constitucional". Y en la n.º 178/1998 reclamaba el Tribunal Constitucional la exigencia de relevancia trascendente de la infracción para la suerte del proceso: "quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia, ya que solo en tal caso podrá apreciarse el menoscabo efectivo del derecho de quienes por este motivo buscan amparo" (vid también la STC 232/1998).

Además, en la ya citada sentencia de esta Sala n.º 545/2010, también dijimos que no toda exclusión de un medio de prueba propuesto por la parte implica vulneración de derechos garantizados por la Convención Europea como ha puesto de manifiesto el TEDH en sentencia que allí recordábamos, citando la sentencia de este Tribunal de 24 de octubre de 2000, que decía: "ya por reiterada doctrina del TEDH (casos Brimvit, Kotousji, Windisck, y Delta) se reconoce que no es un derecho absoluto e incondicionado".

Desde la perspectiva del enjuiciamiento de mera legalidad, la censura casacional de la decisión que excluye la práctica de una prueba pasa por la aplicación de los siguientes criterios:

1. Un requisito formal, esto es, la oportuna propuesta en tiempo y en la forma legalmente impuesta.

2. Un requisito de pertinencia, que conduce a que el medio propuesto ha de poseer una relación con el objeto del proceso, o más exactamente con el tema de prueba. Si aquello que se propone demostrar es ajeno a lo que la decisión del proceso exige que sea demostrado, el medio es no pertinente.

3. La necesidad de que su práctica sea necesaria, que significa que entre el medio y lo que se trata de demostrar exista una relación instrumental. Para tal objetivo el empleo del medio debe resultar ineludible. Ahí se afecta al derecho a no sufrir indefensión. La que originaría su privación porque, en tal caso, el objetivo probatorio de la parte devendría frustrado ( STS n.º 1289/1999 de 5 de marzo).

   Es de subrayar que la presencia de este requisito puede variar según el momento del procedimiento. Lo inicialmente necesario (por ejemplo al tiempo de decidir la admisión del medio) puede devenir innecesario (por ejemplo al tiempo en que su práctica estaba prevista), lo que ocurrirá si la práctica de otros medios, conforme a una ponderada valoración, hacen prescindible el excluido, cualquiera que sea su eventual resultado. Por ello se hace referencia a la necesidad de ponderar la prueba de cargo ya practicada en el momento de denegar la práctica de un determinado medio. Sea de manera directa sea indirectamente al denegar la suspensión del juicio para disponer de dicho medio en una sesión ulterior.

4. Además, la práctica del medio ha de resultar posible, en el caso concreto. A tal situación cabe equiparar aquellas en que la dificultad resulte, por extrema, no proporciona.

5. Se requiere que el resultado eventual del medio resulte de indudable relevancia, en el sentido de que la resolución ha de fundarse en dicho resultado probatorio. El medio probatorio ha de considerarse que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS n.º 1591/2001 de 10 de diciembre y STS n.º 976/2002 de 24 de mayo).

6. Como carga de orden procesal, se viene exigiendo la exteriorización, al tiempo de la exclusión del medio, de la oportuna protesta.

   En la STS n.º 1023/2013 de 18 de diciembre, también en cuanto a la falta de práctica de un medio de prueba previamente admitido, dijimos que la denegación de la misma por el tribunal del juicio, debe ser objeto de la pertinente protesta, tal como deriva de los artículos 785.1 y 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   Y, además, como se reitera por la Jurisprudencia ( STS n.º 910/2012 de 22 de noviembre), han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

   Siquiera esta exigencia deba ser objeto de cierta relativización cuando se estima vulnerado el derecho en su contenido constitucional.

7. En la sentencia de este mismo Tribunal de 10 de junio del 2011, resolviendo el recurso n.º 10183/2011, también requeríamos para estimar este motivo que los órganos judiciales hayan rechazado inmotivadamente su práctica, con una explicación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía.

8. Y, añadíamos en esa misma sentencia como requisito, que, habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse ésta por causas imputables al propio órgano judicial, habiendo de tenerse en cuenta a este respecto que no resulta aceptable que de la admisión se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio o sobrevenidamente se revela ya como en modo alguno factible.

   Lo expuesto muestra que la no realización de la prueba que se debate, no generó la indefensión que la parte proclama. Si bien la prueba se propuso adecuadamente en el escrito de defensa, para lo que basta conocer el sentido de su práctica y proponer el nombre del perito que va a efectuarla con las circunstancias que permitan su citación, es lo cierto que no se acredita que de su rechazo se haya derivado un menoscabo efectivo para las pretensiones de la defensa. Pese a la versión de los testimonios que se aduce, la sentencia no declara que los acusados llegaran a hacerse con los quilogramos de hachís que Jacobo pensaba quedarse de ese envío. En modo alguno se excluye que la partida que pretendía quedarse no fuera una parte del cargamento que se incautó, de suerte que resulta irrelevante que se acredite pericialmente que la embarcación pudiera haber peligrado de haber llevado un cargamento superior a los 2.168 kilogramos de hachís incautados por los agentes policiales que intervinieron en la operación, más aun cuando en la resolución que se impugna tampoco se concretan el número de pasajeros que ocupaban la lancha durante el transporte.

   El motivo se desestima.

El siguiente motivo se formula al amparo de lo establecido en el artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por quebrantamiento de forma, por entender que a efectos de la posterior calificación jurídica resulta manifiesta contradicción entre los hechos probados.

Considera el recurrente que existen graves contradicciones en la sentencia. Las identifica a lo largo de cuatro folios en los que concreta determinados pasajes del relato fáctico de la resolución, pero que entiende están negados en el desarrollo argumental de la propia sentencia.

El propio planteamiento del recurso, que se confirma cuando se revisan las concretas contradicciones que se desarrollan a lo largo del motivo, justifica su desestimación.

Nuestra jurisprudencia tiene declarado que es un requisito imprescindible que las sentencias penales contengan un relato de hechos probados que permita su comprensión, pues los hechos declarados probados en la sentencia deben relacionarse con los fundamentos jurídicos de esta, lo que exige que la descripción fáctica sea lo suficientemente clara y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen un todo congruente ( SSTS 945/2004, de 23 de julio, y 94/2007, de 14 de febrero)

De este modo, la doctrina jurisprudencial ( SSTS 1006/2000, de 5 de junio; 471/2001, de 22 de marzo; 717/2003 de 21 de mayo; 474/2004, de 13 de abril; 1253/2005; de 26 de octubre; 1538/2005, de 28 de diciembre; 877/2004, de 22 de octubre; 24/2010, de 1 de febrero), ha entendido que la sentencia debe anularse cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica, bien por omisiones parciales que impidan su comprensión o también por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impiden saber lo que el tribunal declara efectivamente probado ( STS 1610/2001, de 17 de septiembre; 559/2002, de 27 de marzo). En todo caso, es necesario que la falta de claridad sea interna, en el sentido de venir ubicada en el hecho probado y no poder oponerse respecto a otros apartados de la sentencia, sin que quepa su alegación frente a una falta de comprensión lógica argumental cuya impugnación debiera articularse por otras vías, como el error de derecho o incluso la debilidad racional de la valoración probatoria. Y hemos indicado también que la incomprensión del relato fáctico, debe estar causalmente relacionada con la calificación jurídica de la sentencia, hasta impedir evaluar la correcta subsunción de los hechos enjuiciados.

En términos parecidos, el paralelo análisis del vicio in iudicando de plasmar elementos fácticos contradictorios, lleva a que la jurisprudencia de esta Sala (STS 253/2007, de 26 de marzo o 121/2008 de 26 de febrero) sostenga que la esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que, por ser antitéticos resultan incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de una, resta eficacia a la otra, al excluirse uno al otro, produciendo una laguna en la fijación de los hechos ( STS 299/2004, de 4 de marzo).

La misma jurisprudencia señala ( SSTS 301/2015 de 20 mayo; 231/2016 de 17 marzo o 267/2017 de 26 enero, entre muchas otras) que para que pueda prosperar este motivo de casación es necesario: a) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra; b) que sea insubsanable y no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato; c) que sea interna en el hecho probado o, de venir referida a apartados del fundamento jurídico, que estos tengan un indudable contenido fáctico y d) que la contradicción resulte relevante para el sentido del fallo, por afectar a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica. De este modo, la STS 1250/2005, de 28 de octubre, recogía "Como consecuencia de la contradicción, que equivale a la afirmación simultánea de hechos contrarios con la consiguiente destrucción de ambos, debe sobrevenir un vacío que afecte a aspectos esenciales del sustrato fáctico en relación a la calificación jurídica en que consiste el iudicium, lo que se debe significar diciendo que la contradicción solo es motivo de casación cuando es causa y determinante de una clara incongruencia entre lo que se declare probado y sus consecuencias jurídicas".

El motivo se desestima.

El siguiente motivo se formula al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, al entenderse infringido el derecho a la presunción de inocencia que consagra el art. 24.2 de la CE.

El motivo viene exclusivamente referido a la declaración de responsabilidad del recurrente como autor de un delito contra la salud pública por los hechos acaecidos el 21 de febrero de 2010 en la playa de Cabopino (Málaga).

Desestimada la objeción del recurrente respecto de la validez probatoria de las conversaciones obtenidas con ocasión de la intervención de las comunicaciones telefónicas, argumenta una insuficiencia probatoria. Denuncia que las conversaciones telefónicas obtenidas con la intervención de las comunicaciones no fueron reproducidas en el juicio oral y no tienen el contenido o resultado incriminatorio expresado en sentencia. Añade que por la vía del artículo 730 de la LECrim, se han introducido declaraciones instructoras sin cumplir los requisitos legales establecidos al efecto. Que, referente a procesados que se acogieron a su derecho a no declarar, se afirma que las acusaciones consignaron preguntas, cuando no consignaron ninguna. Argumenta también que de algunas de las pruebas de cargo se han extraído solo partes de la misma, no reflejándolas completas y descontextualizando el contenido de las mismas. En esencia, termina argumentando que se ha condenado al recurrente mediante un juicio de inferencia sin apoyo lógico y que contradice la realidad, que el recurrente resume en lo ilógico de ser condenado por un delito contra la salud pública sin ánimo de lucro, cuando su comportamiento siempre ha ido impulsado por el mejor cumplimiento de su labor policial.

1. Como se ha explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala (SSTS 1126/2006, de 15 de diciembre; 742/2007, de 26 de septiembre o 52/2008, de 5 de febrero), "cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio". Una verificación que alcanza a que la prueba de cargo se haya obtenido sin violar derechos o libertades fundamentales, así como que su práctica responda al procedimiento y supuestos para los que fue legalmente prevista, comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso fundamental de su raciocinio ( STS 1125/01, de 12 de julio) y que ese razonamiento de la convicción obedece a los criterios lógicos y razonables que permiten corroborar las tesis acusatorias sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, sustentando de este modo el fallo de condena.

   Debe recordarse también que tanto la doctrina del Tribunal Constitucional, como la de esta Sala, han reconocido la validez de la prueba indiciaria para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia (ver, entre las más recientes, la SSTS 500/2015, de 24 de julio y 797/2015, de 24 de noviembre, así como las SSTC 133/2014, de 22 de julio y 146/2014, de 22 de septiembre). A falta de prueba directa de cargo, la prueba indiciaria también puede sustentar un pronunciamiento condenatorio siempre que se cumplan determinados requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y d) este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común.

   Es cierto, como se indica en el recurso, que controlar la racionalidad de la valoración probatoria del Tribunal de instancia, no solo entraña hacerlo desde la solidez o cohesión lógica entre el hecho base y el acontecimiento deducido, sino desde su calidad concluyente, no siendo razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa ( STS 500/2015, de 24 de julio).

   En todo caso, la doctrina constitucional refleja que solo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia "cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada" ( STC 229/2003, de 18 de diciembre FJ 4 y 23), debiendo rechazarse las conclusiones que se obtengan a partir de un análisis fraccionado y desagregado de los diversos hechos base y de la fuerza de convicción que proporciona su análisis conjunto y relacional, advirtiendo el Tribunal Constitucional (por todas, STC 126/2011, de 18 de julio, FJ 22) que, "cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado...".

2. En esta labor de control casacional debemos examinar el acervo probatorio que barajó la Sala sentenciadora, en lo que hace referencia a los hechos en los que se asienta la denuncia de infracción del derecho a la presunción de inocencia, esto es: a las transcripciones de las conversaciones telefónicas previamente acotadas por el Fiscal y por la acusación (piezas documentales 1 a 12); a la declaración sumarial del coimputado Carlos Jesús (f. 7424 y 7493) que fue introducida en el plenario a través del art. 730 de la LECrim; al informe de 22 de enero de 2011 del Servicio de Asuntos Internos (SAI) sobre la detención de Carlos Jesús y sobre la falsedad de placa de matrícula de la furgoneta Opel Vivaro (f. 10721 del Tomo 39); así como al atestado EDOA relativo a la actuación policial en Cabopino (f. 10492 y ss del tomo 39). Se añaden las declaraciones del propio recurrente, que reconoció haber utilizado en sus investigaciones como confidente al también condenado Jacobo y manifestó haber informado de ello a sus superiores.

   El Tribunal concluye que, respecto al alijo de droga ocupado en la playa de Cabopino el día 21 de febrero de 2010, la relación entre el recurrente como investigador policial y su confidente no se limitó a que Jacobo le informara sobre el grupo que organizaba la entrada de la droga, así como sobre las circunstancias de lugar y hora del desembarco del hachís. La sentencia concluye que, a cambio de la información, el acusado proporcionaría protección y anuencia para que Jacobo pudiera apropiarse de una parte del alijo.

   Dado que Jacobo había convenido con Carlos Jesús que este y una serie de personas bajo su mando acudirían a la playa durante el desembarco del hachís y (haciéndose pasar por falsos policías) lo sustraerían a los que lo querían introducir ilegalmente en España, el Tribunal concluye que Jacobo (ayudado por los hermanos Adriano Amador) iba a distraer una parte de la droga que robaría el grupo de Carlos Jesús, y que el recurrente, en compensación a la información de Jacobo y a pesar de frustrar la operación e intervenir el alijo, iba a permitir que Jacobo se hiciera con su parte y huyera con ella.

   La Sala evalúa las conversaciones telefónicas en las que se evidencia la relación entre el recurrente y el otro guardia civil en rebeldía en este proceso (documental 1, folios 272 y ss). Contempla que en dichas conversaciones el guardia civil en rebeldía (que identifica al recurrente como Jefe), preguntó al recurrente si conocía la matrícula del coche, terminándose por evidenciar que la matrícula que concretan es del vehículo correspondiente a la madre de Carlos Jesús. Hablan además de " Carlos Jesús", así como de un barco que había de hacer la travesía tan pronto como se fuera el Rey de la zona donde se encontraba y terminara por ello la presencia de las patrulleras, una situación que se mantiene en conversaciones del 12 y del 16 de febrero de 2010.

   El Tribunal analiza que las conversaciones pueden no ser sintomáticas de una actividad ilícita de los agentes, sino mero reflejo de su cumplimiento profesional. No obstante, concluye que los actos dejan de tener esa plasmación neutral cuando se enfrentan a otros elementos probatorios que reflejan que el recurrente toleró que Jacobo organizara un operativo destinado a apoderarse de una parte del alijo que Carlos Jesús sustraería. Destaca para ello: 1.º. Una llamada en la que Jacobo reclama al acusado en rebeldía que su jefe le pague por adelantado; 2.º. Otra llamada -dos días antes del desembarco de la droga- en la que Jacobo se lamenta al guardia civil rebelde de que Irene (también involucrada en los planes para la sustracción de la droga), estaba generando problemas a su planificación porque quería conocer la matrícula de todos los coches que iban a intervenir. La circunstancia nada podía interferir en el desembarco de la droga y su eventual incautación, afectando solo al subsiguiente plan de sustracción, siendo así elocuente que ambos interlocutores convinieran que Irene sería detenida al día siguiente por cualquier circunstancia banal. Con posterioridad, a última hora del día 19 de febrero y en otra conversación, se constata que el recurrente habló con un guardia civil para preguntarle dónde habían parado a Irene y, puesto que al intentar detenerla ella no había parado su coche y había golpeado a otros dos vehículos, el recurrente indicó al guardia civil que justificara la detención inventando en el atestado que la detenida se había saltado un semáforo y 3.º En otra conversación el recurrente informa a Jacobo donde no funcionan las cámaras en relación al lugar donde se va a realizar el alijo, además de una última en la que le tranquiliza diciendo que no va a haber ningún problema.

   Contempla además el Tribunal la declaración de los hermanos Adriano Amador, quienes en el acto del plenario reconocieron que fueron contratados por Jacobo para cargar parte de la droga de un alijo y trasportarla hasta el lugar que Jacobo les había de indicar, añadiendo en su declaración que Jacobo les informó de que contaban con la colaboración de algunos miembros de la Guardia Civil, entre ellos un teniente que facilitaría la salida de la droga sin ser detenidos. Una declaración a la que el Tribunal atribuye credibilidad, en atención al resto de corroboraciones que aquí se detallan y de conformidad con la doctrina expuesta en las SSTC 57/02 de 11 de marzo o 148/08 de 17 de noviembre, en la propia jurisprudencia de esta Sala expresada en SSTS 877/2014, de 22 de diciembre; 786/2015, de 4 de diciembre; 426/2016, de 19 de mayo; 654/2016, de 15 de julio; 675/2017, de 6 de octubre o 60/2018, de 2 de febrero, entre muchas otras.

   Por último la Sala de enjuiciamiento contempla como elemento de inferencia de que el recurrente buscaba favorecer los proyectos de Jacobo, la mendaz confección del atestado que Maximino abordó con ocasión de esta operación de incautación de la droga. Excepcionalmente redactado por él, en el atestado ocultó datos importantes como la presencia e intervención en estos hechos de Jacobo; la identidad del conductor de la furgoneta robada Opel Vivaro, cuando era Jacobo quien se la había proporcionado a ese conductor con la falsa matrícula que portaba; o incluso la existencia de la organización de Carlos Jesús que pretendía robar todo o parte de la droga.

   El motivo se desestima.

El siguiente motivo se formula al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, entendiendo que la sentencia infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución respecto del delito de falsedad en documental.

Considera el recurrente que la sentencia incurre en graves contradicciones en su fundamentación jurídica al considerar que se ocultaron datos relevantes en el atestado policial. Se afirma que se ocultó el nombre de Jacobo cuando la intervención de ese confidente era conocida por sus jefes, no siendo práctica habitual en los atestados policiales plasmar los nombres de las fuentes, lo que podría llegar a constituir una infracción de la Ley Orgánica 02/86 de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. Añade que si no se informó de la participación de Carlos Jesús era porque dicha persona no estuvo presente durante el desembarco del alijo y no fue identificado hasta varios meses después del día de la intervención policial. Respecto de la atribución de que se ocultaron los datos de los teléfonos intervenidos a los detenidos, destaca que en el atestado se dejó constancia de que fueron puestos a disposición de la autoridad Judicial, sin que resultaran relevantes puesto que no se intervino la comunicación con ninguno de ellos, y destaca que la finalidad perseguida por el recurrente fue su propio autoencubrimiento.

El recurrente no niega las conclusiones que sobre el contenido concreto del atestado se recogen en el relato de hechos probados de la sentencia, sino que cuestiona que las omisiones en el atestado que recoge el relato fáctico puedan dar lugar a la responsabilidad falsaria por la que viene condenado, lo que será objeto de análisis con ocasión de resolverse el motivo por infracción de ley del artículo 849.1 de la LECRIM formulado al numeral diez.

El motivo se desestima.

El octavo motivo se formula al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender que la sentencia infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución, en relación con su participación en los hechos que llevaron a la intervención de la droga en la localidad de Melilla.

Considera el recurrente que respecto de los hechos recogidos en el hecho 15 de la sentencia (furgoneta de Melilla), la sentencia adolece de insuficiencia probatoria. Denuncia que se han considerado conversaciones telefónicas que habiendo sido impugnadas por las partes, no fueron reproducidas en el juicio oral. Denuncia que se han introducido, por la vía del artículo 730 de la LECrim, las declaraciones prestadas por varios agentes policiales franceses, cuando era previsible su incomparecencia y por ello debería haberse practicado con ellos prueba anticipada en fase de instrucción. Reprocha que miembros del Cuerpo Nacional de Policía valoren conversaciones telefónicas obtenidas en otro procedimiento e interpreten las mismas como referidas a la operación de Melilla y en contra de lo que habían plasmado en diversos oficios policiales. También denuncia una supuesta descontextualización de las pruebas de cargo, de modo que se condena al recurrente sin un juicio lógico de inferencia, escogiendo de todas las explicaciones posibles la que más perjudica al recurrente.

1. Ya hemos adelantado anteriormente que la función casacional en lo que hace referencia a la valoración probatoria comporta, en primer término, comprobar que el tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, fiscalizar que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria.

2. En lo que hace referencia a la consideración de la declaración que los testigos prestaron en sede sumarial, es cierto que esta Sala (SSTS. 904/2006 de 16 de octubre; 1080/2006 de 2 de noviembre; 732/2009 de 7 de julio; 1238/2009 de 11 de diciembre), ha entendido que las únicas pruebas de cargo que pueden ser valoradas son las practicadas en el juicio oral bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, mientras que las diligencias practicadas en la fase de instrucción son solamente medios de investigación que permiten preparar la decisión sobre la apertura del juicio oral e identificar y asegurar los medios de prueba, esta regla general admite, sin embargo, excepciones, que han de ser interpretadas restrictivamente, si bien no puede negarse todo valor probatorio, y en todo caso, a las diligencias sumariales.

   Concretamente, en lo que se refiere a las declaraciones testificales, los artículos 714 y 730 de la LECRIM permiten incorporar al plenario el resultado de diligencias sumariales cuando se aprecie contradicción entre lo declarado ante el juez y lo declarado en el juicio oral o cuando resulte imposible o de extrema dificultad la presencia del testigo en el acto del juicio. Bien entendido que como expresa rotundamente la STC 206/2003, "debemos recordar aquí, como ya hiciéramos en la STC 51/1995, de 23 de febrero, F. 5, que los cauces establecidos por los artículos 714 y 730 LECr "se refieren exclusivamente a la reproducción de diligencias practicadas en la fase instructora propiamente dicha, es decir, en el período procesal que transcurre desde el Auto de incoación del sumario o de las diligencias previas y hasta el Auto que declara conclusa la instrucción, y no en la fase preprocesal , que tiene por objeto la formación del atestado en la que, obviamente, no interviene la autoridad judicial sino la policía"". Solo, pues, las diligencias del sumario propiamente dicho y siempre que se hayan practicado de forma inobjetable en función de las garantías exigibles.

   En este sentido, cuando se trata de testigos, es preciso, en primer lugar, que las declaraciones hayan sido practicadas en presencia del juez instructor, pues este es el único órgano dotado de la independencia suficiente para garantizar la preconstitución de medios de prueba, y con la asistencia de las partes personadas y, especialmente, de los letrados de los imputados con la finalidad de garantizar la posibilidad de contradicción.

   La vigencia efectiva del principio de contradicción tiene directa relación con el derecho a un proceso equitativo, o a un proceso con todas las garantías en términos del artículo 24.2 de la Constitución. El debate contradictorio sobre las pruebas permite a las partes intervenir activamente en su práctica y en lo que se refiere concretamente a la defensa le facilita la oportunidad de actuar poniendo de relieve los aspectos que a su juicio anulan, alteran o debilitan su valor probatorio, lo que contribuye a su valoración por parte del Tribunal. Cuando se trata de pruebas personales, tal principio se manifiesta en el derecho a interrogar o hacer interrogar a quienes declaran en contra del acusado, derecho expresamente reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Fundamentales y las Libertades Públicas. Por lo tanto, como regla, la privación del ejercicio de este derecho tiene que estar especialmente justificada. Y además, aun así, habrían de reconocérsele algunas consecuencias.

   El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido en la STEDH de 14 diciembre 1999, Caso A.M. contra Italia, que los medios de prueba deben ser presentados, en principio, ante el acusado en audiencia pública, para su debate contradictorio, y que, aunque tal principio tiene excepciones, "sólo podrían ser aceptadas con la salvaguarda de los derechos de la defensa; por regla general, los apartados 1 y 3 d) del artículo 6 obligan a conceder al acusado una ocasión adecuada y suficiente para rebatir el testimonio presentado en su contra y hacer interrogar a su autor, en el momento de la declaración o más tarde (Sentencias Van Mechelen y otros, citada, pg. 711, ap. 51 y Lüdi contra Suiza de 15 junio 1992, serie A núm. 238, pg. 21, ap. 49 ). En concreto, los derechos de la defensa están limitados por las garantías del artículo 6 cuando una condena se basa, únicamente o en una manera determinante, en las declaraciones de un testigo que ni en la fase de la instrucción ni durante los debates el acusado ha tenido la posibilidad de interrogar o de hacer interrogar (ver las Sentencias Van Mechelen y otros citada, pg. 712, ap. 55; Saídi contra Francia de 20 septiembre 1993, serie A núm. 261-C, pgs. 56-57, aps. 43-44 ; Unterpertinger contra Austria de 24 noviembre 1986, serie A núm. 110, pgs. 14-15, aps. 31-33 )". Y más recientemente, ha señalado ( STEDH de 27 de febrero de 2001, caso Lucà ), que "los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del art. 6 cuando una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario".

   El Tribunal Constitucional se ha manifestado en el mismo sentido, atribuyendo al principio de contradicción el carácter de regla esencial del desarrollo del proceso ( STC 155/2002, de 22 de julio), reconociendo la necesaria vigencia del derecho del acusado a su efectividad, si bien ha precisado que "conforme a las exigencias dimanantes del art. 24.2 CE, interpretado conforme al art. 6.3 d) CEDH, el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de la acusación, como manifestación del principio de contradicción, se satisface dando al acusado una ocasión adecuada y suficiente para discutir un testimonio en su contra e interrogar a su autor en el momento en que declare o en un momento posterior del proceso ( SSTEDH de 24 de noviembre de 1986, caso Unterpertinger c. Austria (LA LEY 5862/1986), § 31 ; de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovsky c. Holanda, § 41 ; de 27 de septiembre de 1990, caso Windisch c. Austria, § 26; de 19 de febrero de 1991, caso Isgro c. Italia, § 34; de 20 de septiembre de 1993, caso Saïdi c. Francia, § 43; y la más reciente, de 27 de febrero de 2001, caso Luca c. Italia, § 40)". ( STC núm. 57/2002, de 11 de marzo (LA LEY 3607/2002) ).

   No obstante, en alguna ocasión ha precisado que "el principio de contradicción se respeta, no sólo cuando el demandante (su dirección letrada) goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando tal efectiva intervención no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable" ( STC 187/2003, de 27 de octubre, F. 4). En este sentido, la exigencia de contradicción en la práctica de la declaración sumarial del testigo para posibilitar la lectura válida de la misma conforme al artículo 730 de la LECRIM, se hace depender en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de que en aquel momento tal contradicción fuera factible ( STC 94/2002 y STC 148/2005, entre otras).

   En segundo lugar, es necesario que la presencia del testigo en el juicio oral para ser interrogado directamente no sea posible. La jurisprudencia del Tribunal Supremo, recoge esta doctrina, sentencia 22-2-99, al señalar "no obstante, hay supuestos en los que la vigencia de 730 LEC, aquellos en los que, por causas independientes a la voluntad de las partes, la prueba no puede reproducirse en el juicio oral. La jurisprudencia ha señalado como situaciones generadoras de la excepcionalidad, las del testigo fallecido, la del testigo en ignorado paradero y la del testigo en el extranjero, cuando pese a la vigencia de los tratados Internacionales, su comparecencia no puede practicarse en el juicio oral". En estos supuestos excepcionales, las declaraciones del procedimiento deberán ser leídas en el juicio oral y son susceptibles de ser valoradas como actividad probatoria.

   La utilización del art. 730 LECRIM queda limitada a aquellos casos en que el testimonio resulta de imposible o muy difícil practica en el acto del juicio oral y, en estos casos, el Tribunal podrá excepcionalmente tomar en cuenta las declaraciones testificales obrantes en el sumario, previa lectura en el juicio, cuando no sea factible lograr la comparecencia del testigo o sea imposible de localizar por desconocimiento de su paradero".

   Por su parte, la STS. de 9 de febrero de 2000 establece que "una reiterada doctrina de esta Sala tiene declarado que hay supuestos excepcionales en los que el Tribunal sentenciador puede valorar diligencias de prueba practicadas en la fase de instrucción sumarial siempre que se hayan traído al acto del juicio oral y que sobre ellos se haya podido ejercer la pertinente contradicción."

   El fundamento de la admisión, como prueba de cargo válida de la preconstituida en las condiciones señaladas anteriormente, lo describe la sentencia del TC 91/91, que cita igualmente sus resoluciones anteriores, SSTC 107/85, 182/89 y 154/90, afirmando que no admitiéndose "supondría hacer depender el ejercicio del "ius puniendi" del Estado del azar o de la malquerencia de las partes (amenaza a los testigos) pudiendo dejarse sin efecto lo actuado inmediatamente", añadiendo que: "un sistema que pondera adecuadamente tanto la necesidad social de protección de bienes jurídicos esenciales, como el haz de garantías frente a posibles abusos a los ciudadanos, con independencia de su posición, ha distar en condiciones de hacer valer la seriedad de lo actuado por los órganos encargados de la represión penal, siempre que lo actuado lo haya sido con pleno respecto a aquellas garantías".

   También la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 360/02, 1338/02, 1651/03) ha venido admitiendo la validez de la introducción en el Plenario, a efectos de garantizar el principio de contradicción, mediante la lectura de la declaración correspondiente, de lo manifestado por el testigo en fase sumarial y ante el juez instructor siempre que dicha declaración se haya producido conforme a las prescripciones de la LECRIM las condiciones previstas en el mencionado artículo se refieren a que la diligencia sumarial no pueda ser reproducida en el juicio oral por causas independientes a la voluntad de las partes.

   Con independencia de supuestos de imposibilidad absoluta, como es el fallecimiento del testigo, se han perfilado por la jurisprudencia otros supuestos en los que la presencia deviene funcionalmente imposible, bien sea por tratarse de personas con residencia en el extranjero o que se encuentren en paradero desconocido o ilocalizables, lo que deberá tener su adecuada constancia en los autos, sin perjuicio de que el tribunal, atendiendo a los diversos casos que puedan plantearse, debe desplegar la diligencia adecuada para localizar a la persona de que se trate.

   Evidentemente debe tratarse de declaraciones prestadas ante el juez de instrucción reuniendo los requisitos exigidos por la Ley, pues fuera de este supuesto no se trataría propiamente de diligencias sumariales de prueba, de forma que, aun no satisfaciéndose el principio de contradicción en aquella declaración, puesto que sucede con frecuencia, sobre todo cuando se trata del denunciante que su declaración se produce con anterioridad a la del imputado, que dicho principio esencial del proceso se desenvuelve en el acto del Plenario mediante lectura concreta y puntual de la diligencia, abriéndose de esta forma a las partes la posibilidad de salvaguardar sus derechos ( STS 4 de marzo de 2002).

   Por tanto es preciso que las diligencias sumariales sean incorporadas al plenario en condiciones de que la defensa pueda someterlas a contradicción. Cuando se trata de prueba testifical -se dice en la STS 1080/2006 de 2 de noviembre- es claro que se produce solamente una contradicción limitada mediante su lectura y la realización de otras pruebas, así como a través de las argumentaciones de las partes, pues no puede consistir en el interrogatorio del testigo ausente.

3. En cuanto a la posibilidad de que la declaración incriminatoria de un coacusado pueda operar como prueba de cargo a la hora de sustentar la responsabilidad de otro de los partícipes, nuestro Tribunal Constitucional, con mayor amplitud que la que aquí se refleja sin ánimo de exhaustividad, tiene fijada una doctrina que podría condensarse en los siguientes puntos:

   1. La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional.

   2. La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia.

   3. La aptitud como prueba de cargo de la declaración de un coimputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado.

   4. Se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externos que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración y la intervención en el hecho concernido. Elementos que deben ser autónomos e independientes de lo declarado por el coimputado.

   5. La valoración de la existencia de corroboración del hecho concreto ha de realizarse caso por caso.

   6. La declaración de un coimputado no se corrobora con la de otro u otros coimputados.

   7. Los elementos cuyo carácter corroborador han de ser valorados por el Tribunal Constitucional -y por tanto también eventualmente por esta Sala de casación- son los que exclusivamente aparezcan expresados en la resolución impugnada como determinantes de la condena.

   8. Los datos externos que corroboren la versión del coimputado se deben producir precisamente en relación con la participación del acusado en los hechos punibles que el Tribunal estima probados.

   9. Los elementos de credibilidad objetiva de la declaración, como puede ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento de la versión facilitada, o su coherencia, carecen de relevancia como factores externos de corroboración; tales datos solo podrán entrar en consideración después de que la declaración del coimputado, integrada con las corroboraciones, sea ya suficiente desde la perspectiva constitucional.

   10. La existencia de la corroboración ha de ser especialmente intensa en los supuestos en que concurran excepciones o circunstancias en relación a la regularidad constitucional del testimonio del coimputado, es decir, cuando, por ejemplo, las declaraciones incriminatorias del coimputado no se incorporan regularmente a la vista oral con todas las garantías y

   11. No se acepta que la futilidad del testimonio de descargo facilitado por el acusado pueda ser utilizado como elemento de mínima corroboración de un coimputado, por no ser en sí mismo determinante para corroborar la concreta participación que se atribuye al acusado.

4. De otro lado, y como dice la STS 843/2011, de 29 de julio, cuando el acusado decide acogerse a su derecho a guardar silencio en el plenario, habiendo declarado en la instrucción sumarial ante el juez, el Tribunal Constitucional, si bien no ha negado la posibilidad de valorar esas declaraciones sumariales como prueba de cargo si se incorporan adecuadamente al plenario en condiciones de que la defensa las someta a contradicción, ha entendido que no se trata de un supuesto de auténtica retractación ( artículo 714 LECRIM) o de imposibilidad de practicar la declaración ( art. 730 LECRIM). Y ciertamente es claro que no se trata de un supuesto cobijable en el art. 730, pues el ejercicio del derecho a no declarar no puede identificarse con imposibilidad de practicar la declaración; pero es igualmente evidente que, en estos casos, el declarante no ratifica ni rectifica lo ya declarado, pues se limita a guardar silencio ( art. 714 LECRIM). Dado que la Ley de Enjuiciamiento Criminal no prevé otra forma de incorporar tales manifestaciones al material probatorio durante el plenario, una interpretación literal de esos preceptos impediría la práctica de la prueba en el juicio oral a través de la lectura de tales declaraciones, permitiendo al acusado no solo acogerse a su derecho a no declarar, sino que supondría reconocerle un derecho de exclusividad sobre las propias declaraciones hechas voluntariamente en momentos anteriores. Entendiendo que el derecho a no declarar no se extiende a la facultad de " borrar" o " aniquilar" las declaraciones que se hubieran podido efectuar anteriormente si se hicieron con todas las garantías (y con respeto entre otros a su derecho a no declarar), la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que también en esos casos es posible acudir a la aplicación del art. 714 de la LECRIM, dando lectura a las declaraciones prestadas ante el juez y facilitando al acusado la oportunidad de manifestarse en ese momento sobre lo entonces declarado ( SSTS 830/2006, de 21 de julio; 1276/2006, de 20 de diciembre; 203/2007, de 13 de marzo; 3/2008, de 11 de enero; 25/2008, de 29 de enero; 642/2008, de 28 de octubre y 30/2009, de 20 de enero, entre otras), pues es evidente que la decisión de los imputados de acogerse al derecho a no declarar, constituye una manifestación de su derecho de defensa que no es irreversible, de manera que, oída la lectura de la declaración sumarial, puede decidir responder a alguna pregunta e, incluso, puede hacer las aclaraciones que considere pertinentes a través del ejercicio del derecho a hacer uso de la última palabra, como una manifestación del derecho de defensa ejercido personalmente.

5. Proyectadas las anteriores doctrinas al contenido de las alegaciones del recurrente, debe rechazarse su consideración de que no sean válidos los testimonios empleados en la valoración del Tribunal de instancia o que no sea igualmente válida la declaración de los inculpados que guardaron silencio en el plenario pero habían ya expresado su relato en sede sumarial. Más aun cuando el contenido de lo depuesto en fase de instrucción por los agentes policiales franceses que no acudieron al acto del plenario, no es sino el relato de lo que, de manera directa, obtuvo también el Tribunal mediante la audición de las conversaciones telefónicas que mantuvo el recurrente con estos testigos, las que -como se indicó anteriormente- gozan de plena validez en su obtención, habiendo sido audicionadas muchas de ellas a lo largo de varias sesiones del juicio y otras fueron evaluadas por el Tribunal a partir de una transcripción de las conversaciones que estaba adverada por el letrado de la Administración de Justicia, lo que se hizo en atención a que las partes, con inclusión de las defensas, dieron dicha prueba documental por reproducida, aceptando el contenido de su redacción y sin perjuicio del alcance probatorio que se les atribuyera.

6. Con estas consideraciones, resta ponderar el juicio valorativo de la Sala de instancia, esto es, si el material probatorio en el que el Tribunal de instancia asienta su convencimiento tiene una capacidad incriminatoria para sustentar, en análisis lógico y más allá de toda duda razonable, que el recurrente se concertó con Hilario para que este pudiera introducir en España una determinada cantidad de hachís procedente de Marruecos; ponderación que ya se adelanta que lleva a la conclusión de una completa corrección analítica que justifica el reproche penal que se combate en el recurso y la desestimación del motivo.

   El Tribunal de instancia contempla, en primer término, las conversaciones telefónicas que el recurrente mantuvo con los agentes policiales franceses. Destaca cómo en dichas conversaciones el recurrente les plantea la posibilidad de una colaboración policial conjunta. Maximino narró a Felix (oficial policial de enlace francés en España) que aquel iba a ser informado del modo y de la fecha en la que un grupo de magrebís franceses pretendía introducir en España una furgoneta cargada de hachís para su posterior traslado a Francia. Le convenció de que también iba a ser informado de la matrícula de furgoneta en la que se iba a transportar la droga y de que, para preservar a su confidente, no era bueno que fueran detenidos en España, por lo que lo ideal era balizar la furgoneta para su seguimiento hasta Francia, donde intervendrían las fuerzas policiales de su país, si bien Felix le manifestó que en tal coyuntura, lo mejor era que fuera la policía francesa la que oficialmente canalizara la petición de colaboración a la policía española y que el seguimiento del vehículo se hiciera mediante la autorización por las autoridades judiciales de una entrega controlada. Las conversaciones se desarrollaron entre el 2 y el 14 de octubre de 2010, y el día 15 de octubre de 2010, el recurrente Maximino presentó en la Fiscalía de Málaga la solicitud para que se autorizase la entrega vigilada de un vehículo desde Melilla a Francia que contendría hachís, lo que autorizó la Fiscalía mediante decreto obrante a los folios 4454 a 4459 de la causa. Estaba previsto que la operación se hiciera con la furgoneta mercedes Matrícula T 6166 AM, conducida por Pablo.

   Destaca la sentencia de instancia que no era esta la finalidad para la que el recurrente solicitó la entrega controlada, pues al momento de presentar la petición a la Fiscalía ya conocía que la operación de transporte de hachís se había frustrado. Aporta como soporte probatorio de esta afirmación la conversación telefónica en la que Hilario había informado al recurrente de que los magrebís que iban a hacer la operación se habían peleado y que no iban a abordar el transporte, si bien le tranquilizaba diciendo que no se preocupara porque encontraría otra cosa.

   El Tribunal contempla además que a partir de esa información el recurrente, además de pedir la innecesaria entrega controlada, informó a los policías franceses (en una conversación telefónica que también se transcribe en la sentencia) que la operación de la furgoneta se demoraría y que ya les avisaría, registrando la operación en la base de datos de la policía como operación Odón.

   Describe una serie de conversaciones desarrolladas los días 11, 20 y 23 de noviembre de 2010, en las que el recurrente va hablando con Hilario sobre la nueva operación. Refleja también que el seguimiento policial reflejó que el 23 de noviembre enviaron a Melilla una furgoneta matrícula .... NQT que les había prestado un amigo de Hilario llamado Baldomero. La furgoneta, pese a haber sido trasportada hasta Melilla, fue sustituida después por otra furgoneta de alquiler con matrícula NUM042, abordándose la sustitución para no comprometer al amigo de Hilario en la operación (así se manifiesta en una conversación acaecida el 25 de noviembre). A partir de ese alquiler, el recurrente pidió a su jefe que le firmara unos oficios en los que se participaba a los agentes policiales de los puertos de Málaga y Melilla de la operación autorizada, reclamándose que se dejara pasar la furgoneta de alquiler en su trayecto de ida y de vuelta. El Tribunal recalca que, pese a haberse perdido uno de los oficios, el entregado en Málaga consta en la causa, además de haberlo manifestado así los encargados de los puertos de Melilla y de Málaga, concretamente el capitán Cecilio y el alférez Primitivo, respectivamente. Los agentes declararon también que se les dijo que se trataba de la entrega controlada que había sido autorizada por la Fiscalía.

   De igual manera que en la operación anterior, el Tribunal valora que el comportamiento del recurrente no se limitaba a obtener información de un confidente y preparar un operativo para frustrarla, sino que abarcaba también la intención de favorecer al confidente facilitándole que la droga -o parte de ella- pudiera ser introducida en España y ser aprovechada sin ningún tipo de obstáculo por el confidente, estando previsto sacar esa parte del alijo en una localidad denominada Casabermeja.

   Concretamente la sentencia destaca: 1.º) Que el recurrente registró en la base de datos de la policía la operación Odón, en la que incluyó, además de la matrícula de la furgoneta T 6166 AM con la que se inició la colaboración con la policía francesa, las matrículas de las dos nuevas furgonetas, esto es, las matrículas .... NQT y NUM042; 2.º) Que la furgoneta con el hachís (la de matrícula NUM042), fue intervenida en Melilla sobre las 22,30 horas del 29 de noviembre, y que fue el día 1 de diciembre cuando entró en la Fiscalía de Málaga el oficio dando cuenta de la cancelación de la operación Odón, si bien el oficio estaba datado de cinco días antes, concretamente el 26 de noviembre (f. 4460); 3.º) Que después de la intervención de la droga, el día 30 de noviembre, el recurrente mantuvo contacto telefónico con otro miembro del grupo que traía la furgoneta (que no es el confidente) y hablaron sobre la situación en la que estaban tras la intervención; 4.º) Que en los contactos telefónicos que mantuvo con Hilario el día 1 de diciembre, el recurrente le informa que no ha sabido nada más de la investigación y que regrese sin demora, concertándose entre ellos para dar una explicación que permitiera a Hilario aparecer como un colaborador de la Guardia Civil; 5.º) Que Hilario, pese a que en el plenario se acogió a su derecho a no declarar, en fase de instrucción y en sede judicial prestó declaración (leída en el acto del plenario) en la que reconocía que había ido a Melilla como garantía a los exportadores de que la droga iba a pasar la aduana sin problemas porque la Guardia Civil lo permitiría. Declaró también que Maximino le indicó que la furgoneta, tras pasar por el puerto, debería dejarse en un hotel enfrente de la gasolinera de Casabermeja, donde acudirían los ingleses a recogerla; y 6.º) Que la sentencia expresa en otro pasaje la corroboración de esa declaración pues, a partir de las conversaciones telefónicas mantenidas por otros miembros del grupo, se conoce que el 21 de noviembre había venido a España Ernesto, a quien recogió Donato. Ambos se dirigieron a la casa de Alexander (también incluido por el recurrente en la base de datos de la policía para evitar su detención), telefoneando después Alexander a Hilario para decirle que ya estaba el dinero.

   El motivo se desestima.

El recurrente formula un siguiente motivo por infracción de ley, por cauce del artículo 849.1 de la LECRIM, por entender indebidamente aplicados los artículos 368, 369.1.1 y 1.6 respecto de los hechos perpetrados en la playa de Cabopino. El motivo, por cuestión estructural, debe analizarse conjuntamente con su motivo undécimo, en el que por el mismo cauce denuncia la indebida aplicación de esos artículos respecto de los hechos perpetrados en Melilla.

Sostiene el recurrente en ambos motivos que falta el elemento subjetivo del injusto, puesto que su comportamiento no tenía una finalidad de tráfico de sustancias estupefacientes, sino la obtención de méritos profesionales. Tras recordar que la sentencia no declara probado que el recurrente actuara por dinero (en realidad el recurso sostiene que la sentencia niega ese ánimo de lucro), el alegato añade que actuó como un agente provocador, que no pretendía favorecer el tráfico de drogas. Sostiene que lo que la sentencia le atribuye es actuar impulsado por una ambición de éxitos profesionales, y que queda probado que el recurrente coordinó un dispositivo policial para impedir la conducta cuando se produjera, además de detener a los implicados e incautar absolutamente toda la droga que se transportara, pero nunca para favorecer el tráfico de estupefacientes. Igual alegación se despliega respecto de la operación de Melilla, aduciendo el recurso que estaba perfectamente establecido un operativo para intervenir toda la droga que portase la furgoneta y detener a todos los relacionados con la misma, por más que fuera el GRECO el que adelantó la operación e intervino la furgoneta y la droga antes de que llegara al puerto de Melilla donde iba a ser embarcada. Y dice que alternativamente se trataría de un delito provocado porque había un operativo perfectamente establecido para intervenir toda la droga, como así ocurrió.

1. La objeción que suscita el recurso no resulta concordante con los términos jurídicos de agente provocador o de delito provocado con los que se adereza el motivo. La STS 848/2003, 13 de junio, precisa que "... el delito provocado aparece cuando la voluntad de delinquir surge en el sujeto, no por su propia y libre decisión, sino como consecuencia de la actividad de otra persona, generalmente un agente o un colaborador de los Cuerpos o Fuerzas de Seguridad, que, guiado por la intención de detener a los sospechosos o de facilitar su detención, provoca a través de su actuación engañosa la ejecución de una conducta delictiva que no había sido planeada ni decidida por aquel, y que de otra forma no hubiera realizado, adoptando al tiempo las medidas de precaución necesarias para evitar la efectiva lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. Tal forma de proceder lesiona los principios inspiradores del Estado Democrático y de Derecho, afecta negativamente a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de su personalidad, fundamento del orden político y de la paz social según el artículo 10 de la Constitución, y desconoce el principio de legalidad y la interdicción de la arbitrariedad de los Poderes Públicos, contenidos en el artículo 9.3 de la misma, sin que resulte admisible que en un Estado de Derecho las autoridades se dediquen a provocar actuaciones delictivas ( STS núm. 1344/1994, de 21 junio). Hemos dicho en la STS núm. 1992/1993, 15 de septiembre, que "para la existencia del delito provocado es exigible que la provocación -en realidad, una forma de instigación o inducción- parta del agente provocador, de tal modo que se incite a cometer un delito a quien no tenía previamente tal propósito, surgiendo así en el agente todo el " iter criminis", desde la fase de ideación o deliberación a la de ejecución, como consecuencia de la iniciativa y comportamiento del provocador, que es por ello la verdadera causa de toda la actividad criminal, que nace viciada, pues no podrá llegar nunca a perfeccionarse, por la ya prevista " ab initio" intervención policial. Esta clase de delito provocado, tanto desde el punto de vista de la técnica penal -por el carácter imposible de su producción- como desde el más fundamental principio constitucional de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE) y hasta desde el de la lícita obtención de la prueba ( art. 11.1 LOPJ) debe considerarse como penalmente irrelevante, procesalmente inexistente y, por todo ello, impune".

   Nada de esto acontece en el supuesto en el que analizamos, puesto que la conducta ilícita del recurrente que se entiende probada por el Tribunal no vino instigada por nadie, sino que surge espontáneamente de una voluntad y concepciones propias, más aún cuando el propio recurrente, en su condición de teniente, era quien lideraba sobre los otros agentes que la sentencia declara involucrados. Así pues, lo que el recurso esconde es su discrepancia con la valoración probatoria del Tribunal de instancia, cuestión que ha sido objeto de análisis y de resolución en los fundamentos jurídicos anteriores, esto es, defiende que no era su voluntad tolerar la entrada de una parte de los alijos a cambio de una información que le permitiría obtener el mérito de la intervención policial, sino que en realidad buscaba engañar a los confidentes y terminar deteniendo a todos los partícipes, con intervención de la totalidad de la droga.

2. Analizando la cuestión de la ausencia de dolo desde el estricto cauce casacional por el que viene planteada (pues el de la insuficiente prueba de cargo en la que se asienta el relato fáctico ha sido ya desestimado), debe recordarse que el artículo 849.1 de la LECRIM fija como motivo de casación "Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal". Se trata por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal, de un motivo por el que solo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por la vía de los artículos 849.2 LECRIM (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal ( STS 589/2010, de 24 de junio), pues no resulta posible pretender un control de la juricidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable.

   Lo expuesto determina también la desestimación del motivo. El recurrente rechaza el juicio de subsunción típica realizado por el Tribunal de instancia desde una consideración fáctica irreal, puesto que la sentencia sí declara concurrente el elemento subjetivo que el recurso niega.

   Concretamente, respecto de la participación del acusado en los hechos acaecidos en la playa de Cabopino, el relato fáctico de la sentencia, bajo la numeración H4.1 recoge expresamente que:

   " Se declara acreditado que, la noche del 21/2/2010, en la playa de Cabopino, Marbella, se produjo un desembarco de droga, concretamente de hachís, en cantidad de 2.168 kilogramos, con un porcentaje de principio activo THC equivalente a 11.7 % y valorada en 3.152.000 euros. Dicha operación fue neutralizada por el EDOA, como consecuencia de la investigación coordinada por el teniente Maximino, en el marco de la operación policial denominada operación Cornelio, llevándose a cabo la detención de 10 personas. Se judicializó en el Procedimiento Abreviado 45/10 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Marbella.

   En la operación policial señalada, actuó como aparente confidente policial del EDOA, Jacobo -también acusado en esta causa-, quién mantenía una intensa relación con el teniente Maximino y el Guardia Civil rebelde en esta causa. Jacobo, llegó al conocimiento de que en la playa referida se produciría un importante alijo de hachís. Asimismo, llegó a conocer que varias personas lideradas por el acusado Carlos Jesús, además de una tal Irene, tenían la intención de sustraer la droga que se iba a alijar, mediante el expeditivo sistema de entrar en la playa en el momento del alijo, con prioritarios policiales, las luces de los coches encendidas y, haciéndose pasar por agentes de la Autoridad, poner en fuga a los alijadores para sustraer la sustancia estupefaciente a continuación.

   Al tiempo, Jacobo tenía planeado quedarse con una cantidad sin concretar, pero elevada, de hachís -parte del alijo- en su beneficio. Para ello, se hizo con la colaboración de los también acusados, Adriano y Amador, a quiénes le dijo que contaba para la citada operación con la colaboración de agentes del EDOA de la Guardia Civil, a los que aquél proveería de una furgoneta - sustraída y con placas de matrícula falsas- para el transporte de la droga, que sería sacada del lugar sin ser detectada policialmente, pues sería él quién daría al Guardia Civil rebelde en esta causa, las indicaciones precisas de cuando intervenir.

   El teniente Maximino, conocía tales circunstancias y consintió los planes de Jacobo, en esencia que los agentes del EDOA actuaran con posterioridad al desembarco de la droga y a la entrada en la playa de los falsos policías, procediendo a la detención y permitiendo la huida de los alijadores, así como que Jacobo se quedara con una parte del alijo de hachís, en contraprestación a la información facilitada.

   No ha resultado probado que el teniente Maximino fuese a participar en los beneficios que conllevaría la citada apropiación de fardos de hachís ".

   Y respecto de la operación de Melilla, el relato fáctico indica, bajo la numeración H15.1, que:

   "Se declara acreditado que el acusado Hilario, en fechas anteriores a octubre de 2.010, se había concertado con los también acusados en este procedimiento Alexander, Cirilo -fallecido- y Primitivo, para organizar la entrada en España, a través de Melilla, de un cargamento de sustancia estupefaciente, hachís, que traerían desde Marruecos.

   El 1/10/2010, Hilario informó al teniente Maximino de la inminencia de tal operación, comunicándole que se llevaría a cabo mediante la entrada de una furgoneta cargada con unos 1.000 kilos de hachís, cuyo destino final sería Francia.

   Maximino, aprovechando el ejercicio de su cargo, sin que se haya acreditado que lo hiciere a cambio de dinero o que mediara por su parte expectativa de beneficio patrimonial alguno por la posterior comercialización de la ilícita mercancía, no solo accedió a dar cobertura a la operación proyectada; sino que además, participó activamente en la misma, seleccionando los días y lugares más idóneos para la realización del transporte de la droga".

   Y tras haberse frustrado el transporte de la primera furgoneta preparada, el relato fáctico describe que se mantuvo abierta la operación policial ocultado a la fiscalía que la entrega controlada inicialmente prevista no tendría efecto y convenciendo a los agentes policiales franceses que la entrega se retrasaría. Se describe también que los partícipes de esa operación frustrada buscaron actuar de una manera semejante con otra partida de drogas distinta, lo que dio lugar a la operación de la droga que fue incautada en una furgoneta que se dirigía al puerto de Melilla para embarcar en un ferry con destino a Málaga, conteniendo el relato fáctico otra conclusión distinta de la ausencia de dolo que los motivos defienden, concretamente indica al final del punto H15.3:

   "El capitán Everardo conocía que esta segunda operación no guardaba relación con la anteriormente reseñada -para la que pidieron la entrega controlada por cuenta de la autoridad francesa-. Pero no ha resultado acreditado que, además, conociera el plan urdido por Maximino y Hilario para, bajo la apariencia de facilitarle información en relación a una operación de transporte y tráfico de hachís desde Marruecos a la Península Ibérica, aprovechar dicha operación e introducir otra cantidad de hachís en beneficio propio y de sus colaboradores, contando con el amparo de la vigilancia policial -en la supuesta entrega controlada ya frustrada-, eludiendo, así, los controles aduaneros de los puertos de Málaga y Melilla. El plan culminaría sacando su parte de droga de la furgoneta, en la localidad de Casabermeja, para entregarla a los colaboradores de Hilario; siguiendo dicho vehículo hasta su destino con el resto de hachís.

   Con el objetivo de asegurar el éxito de la operación descrita, Maximino que controlaba y daba cobertura a la misma, introdujo en la base de investigación de la Guardia Civil los datos personales de confidentes aparentes -nombres, apellidos, teléfonos y matrículas de vehículos- con lo que pretendía provocar coincidencias en el CICO en relación a los mismos, para el caso de que fuese introducidos por otro Cuerpo Policial que quisiera investigarlos como potenciales autores de hechos criminales. En concreto introdujo las siguientes identidades: Hilario; Cirilo; Alexander; la matrícula D....X; ID NUM041 CPS; ID NUM042".

   Con todo lo expuesto, el relato cubre así las exigencias del elemento subjetivo exigido por el tipo penal que se analiza. Esta Sala tiene declarado que el dolo del delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas y sustancias estupefacientes, pasa por el conocimiento de que el objeto material de la acción típica es una de estas sustancias y, con conciencia del carácter nocivo que tiene para la salud y de la ilicitud de su conducta, asume colaborar en su tráfico o difusión, sin que sea preciso para que se cometa el delito que se haya obtenido o pretendido un beneficio económico ( STS 1329/98, de 11 de enero o 2010/02, de 3 de diciembre entre otras), de suerte que incluso la donación o la entrega a título gratuito de la droga se integra en el tipo penal. Con independencia de que no se haya acreditado que el recurrente pretendiera participar en los beneficios que conllevaría la apropiación de algunos de los fardos de hachís que se descargaron en la playa, lo cierto es que conocía que parte de la sustancia no se iba a incautar en el operativo policial con la intención de premiar la colaboración de Jacobo, y sabía que esta sustancia no podía tener otro destino que su posterior distribución a terceros. El recurrente conoció, toleró, favoreció y encubrió el proyecto de Jacobo de adueñarse de una parte importante de la droga que arribó a Cabopino, en la cabal certeza de su destino al tráfico y promoción del consumo, lo que naturalmente integra una conducta de favorecimiento del tráfico ilícito que sanciona, como conducta principal equiparada al tráfico de estupefacientes, el art. 368 del CP. La colaboración activa y relevante es esa distribución justifica la calificación que se realiza.

3. No obstante, la revisión de la indebida aplicación del delito que doblemente se denuncia, conduce a la evaluación del concurso real de delitos contra la salud pública que la sentencia impugnada contiene. Tal como aparece formulado en el artículo 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Nueva York, 16 de diciembre de 1966), nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme, de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país. Un principio que prohíbe la doble sanción penal por los mismos hechos o, incluso, una segunda persecución a través de un nuevo procedimiento respecto de hechos ya enjuiciados, pero que no excluye un particular enfoque en relación a determinadas clases de delitos por su especial naturaleza, entre ellos los llamados de tracto sucesivo. Aquellos que dada su descripción típica vienen constituidos por varios comportamientos que, aun cuando sean diferenciables unos de otros tanto por sus circunstancias como específicamente por el aspecto temporal, sin embargo no integran diversas infracciones delictivas, sino que forman conjuntamente una sola.

   En línea con lo expuesto, se razonaba en la STS 556/2015 de 2 de octubre, con cita de la STS 974/2012 de 5 de diciembre, que "...en la construcción de los correspondientes tipos penales el legislador a veces utiliza conceptos globales, es decir, expresiones que abarcan tanto una sola acción prohibida como varias del mismo tenor, de modo que con una sola de ellas ya queda perfeccionado el delito y su repetición no implica otro delito a añadir. (...) Así ocurre con el delito del artículo 368 CP cuando nos habla de " actos de cultivo, elaboración o tráfico" en relación con las sustancias estupefacientes (...) En definitiva, actividades plurales que nos obligan a que tengamos forzosamente que considerar integrados en esta figura criminal, como delito único, la pluralidad de conductas homogéneas que, de otro modo, habrían de constituir un delito continuado, insistiendo la STS 595/2005, 9 de mayo, en que una pluralidad de actos realizados por el mismo sujeto que favorece el tráfico o el consumo ilegal por otras personas constituye un solo delito aunque esté integrado por varias acciones, en cuanto sirven para conformar la descripción típica de "los que ejecuten actos de cultivo, elaboración, tráfico...". Esto es lo que un sector doctrinal denomina " tipos que incluyen conceptos globales", es decir, hechos plurales incluidos en una única figura delictiva, lo que obliga a considerar que una variedad de acciones punibles de contenido semejante constituyan, no un delito continuado, sino una sola infracción penal ( SSTS 519/2002 de 22 de marzo ; 986/2004 de 13 de septiembre)."

   Siguiendo nuestra reciente STS 778/2016, de 19 de octubre, respecto al delito de tráfico de drogas la jurisprudencia de esta Sala ha señalado (entre otras muchas SSTS 1613/2000 de 23 de octubre; 748/2002 de 23 de abril o las más recientes 730/2012 de 26 de septiembre; 157/2015 de 9 de marzo y 297/2016 de 11 de abril) que es un delito de mera actividad y de riesgo abstracto que se suele integrar por una pluralidad de acciones, por lo que tiene la naturaleza de tracto sucesivo. El artículo 368 CP sanciona como comportamiento típico el constituido por " actos", en plural, de cultivo, elaboración o tráfico. Por lo que el número de aquellos es indiferente para la consumación del delito y de su unidad. De ahí que, por un lado, las plurales entregas a sucesivos adquirentes de drogas no acarrean pluralidad de delitos, pero, por otro lado, la cantidad de la droga objeto de tráfico, aunque sea trasmitida en plurales actos, debe ser considerada en su conjunto dando lugar, en su caso, a la calificación del subtipo agravado por la notoria importancia de la cantidad. La repetición en un corto espacio de tiempo de una misma conducta es un caso de unidad típica y por tanto de delito único. No existen varios delitos por el hecho de que se hayan producido varios actos de venta. En general se niega la posibilidad de continuidad delictiva (sin embargo admitida en algunas ocasiones como en la STS 112/2014 de 3 de febrero). Incluso cuando la actividad se ha desarrollado durante un largo lapso de tiempo o, más aún, aunque haya habido interrupciones temporales. La variedad de sustancias tampoco tiene un efecto multiplicador del número de infracciones por cuanto el bien jurídico protegido es idéntico.

   Lo expuesto no significa que no sea posible establecer un corte temporal, de manera que los actos realizados desde ese momento vinieran a constituir un nuevo delito. A estos efectos se ha admitido la interrupción provocada por el cese de la actividad determinada por la detención por parte de las autoridades.

   El dato clave (continuábamos en esa sentencia, con cita de la STS 297/2016 de 11 de abril y de la 730/2012 de 26 de septiembre) "estriba en el momento en que el sujeto activo es objeto de detención o de una imputación o citación para defenderse en la investigación seguida por unos hechos. En ese instante se produce la ruptura desde el punto de vista jurídico; la solución de continuidad. Ya no habrá un punto y seguido; sino un punto y aparte. Quien vende droga todos los días y es sorprendido, detenido e ingresado en prisión solo habrá cometido un único delito contra la salud pública. Sin embargo si quien ha sido sorprendido vendiendo una dosis de cocaína, es detenido y al ser puesto en libertad vuelve a vender otra papelina, habrá cometido dos delitos contra la salud pública. Otra tesis llevaría a la paradoja de que quien ya conoce que contra él se sigue causa penal vea en ella una licencia para seguir la actividad delictiva, al menos hasta que recaiga sentencia".

   Lo mismo ocurre en relación a otros delitos que también la jurisprudencia ha definido como de tracto sucesivo, tales como el de colaboración con organización terrorista o tenencia ilícita de armas o de explosivos ( STS 826/2015 de 22 de diciembre y las que ella cita.). También en estos casos, en orden a la determinación del momento a partir del cual puede considerarse cerrada o finalizada una actividad delictiva, la jurisprudencia de esta Sala ha concluido que existe solución de continuidad no solo cuando se ha dictado una sentencia sobre los hechos anteriores, sino también hasta cuando el sujeto activo es objeto de detención o de una imputación o citación para defenderse en la investigación seguida por unos hechos. En ese instante se produce la ruptura desde el punto de vista jurídico, de manera que toda la actividad posterior es susceptible de nuevo enjuiciamiento y puede ser considerada como constitutiva de un nuevo delito, independiente y distinto del anterior.

   Lo expuesto, unido a que la totalidad de la actuación del recurrente se desenvolvió en un mismo espacio temporal y contextual, habiendo sido desvelada por una misma iniciativa investigadora, determina que la responsabilidad exigible deba ajustarse a un único delito contra la salud pública del artículo 368 y 369.1.1 y 1.6 del Código Penal, pues si bien el comportamiento desplegado respecto de la operación de Cabopino habría de ser considerado (en los términos que se expondrán) como un delito intentado contra la salud pública, su fusión en la acción con los comportamientos desplegados respecto de la operación de Melilla, en los que el recurrente llegó a ostentar la posesión mediata de la droga, perfilan la consumación del reproche penal que le es exigible.

   Los dos motivos deben estimarse en los limitados términos que ahora se expresan.

El décimo motivo se formula por infracción de ley, nuevamente al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, por indebida aplicación de los artículos 8, 77 y 390, en relación a los hechos acaecidos en la playa de Cabopino.

Considera el recurrente que, dados los hechos probados de la sentencia, los mismos no pueden ser subsumidos en el tipo penal del artículo 390 del Código Penal. Denuncia que la sentencia declara probado que la finalidad perseguida por Maximino era su propio autoencubrimiento, pues si omitió determinada información en el atestado policial que se remitió a la autoridad judicial fue para eludir su propia responsabilidad en los hechos. Entiende por ello que su conducta debe quedar integrada en el delito contra la salud pública por el que fue condenado.

La jurisprudencia de esta Sala ha entendido como documento oficial, a los efectos del tipo penal recogido en el artículo 392 del Código Penal, a todos aquellos documentos que fueren expedidos por autoridades o funcionarios públicos en relación con las actividades o funciones que les estén específicamente atribuidas ( STS 1563/99, de 8 de noviembre o 551/13, de 18 de junio), habiendo considerado que el atestado policial tiene tal naturaleza ( STS 389/98, de 5 de octubre).

No obstante, es sabida la grave dificultad que hay en general, para distinguir entre concurso de leyes o normas y concurso de delitos, particularmente cuando se trata de examinar si se produjo absorción de un delito más simple en otro de mayor complejidad ( art. 8.3.1 CP). Para estos supuestos hemos dicho que solo cabe el impreciso criterio de evaluar si la aplicación de una norma cubre la totalidad de la significación antijurídica del hecho, considerando que cuando así ocurra nos encontraríamos ante un concurso de normas. Cuando no sea así, la jurisprudencia proclama que habrá un concurso real o ideal de delitos, esto es, existirá una concurrencia de infracciones penales cuando abarcar toda la significación antijurídica exija acudir al castigo del comportamiento conforme a las dos leyes en juego.

El art. 8.3.º del Código Penal recoge que el injusto material de una infracción acoge en sí injustos que se sitúan respecto de ella en una relación cuantitativa de inferioridad, como la falsedad documental en cuanto falta de verdad expresada por escrito, con relación al delito fiscal; o como el homicidio que absorbe las lesiones producidas para causarla. Una consunción impune que se admite también respecto de determinados actos ejecutivos previos a la consumación o, incluso, respecto de la ocultación de las pruebas del delito que puedan efectuar los propios autores, como la inhumación ilegal de cadáver, en relación con el homicidio.

De este modo, la teoría del autoencubrimiento impune sostiene que no puede ser apreciado el delito en aquellos supuestos en que lo único que se pretende es exclusivamente esconder y disimular la acción delictiva, sin transgredir otros bienes jurídicos distintos del que ya ha sido atacado. Dicho de otro modo, los delitos absorbidos son los que algún sector de la doctrina llama actos copenados, es decir, aquellos actos cuya sanción penal ya está comprendida en la pena principal.

Decíamos en nuestra STS 458/03, de 31 de marzo, que "cuando los hechos delictivos encajan en dos disposiciones penales y no es necesario aplicar las dos para abarcar la total antijuricidad del suceso, nos hallamos ante un concurso de normas a resolver por lo regulado en el art. 8 CP, concretamente en este caso por su regla 3.ª que recoge el criterio de la absorción, a aplicar cuando el precepto penal más amplio consume a otro más simple", por más que la consunción de una norma solo puede admitirse cuando "ninguna parte injusta del hecho" quede sin respuesta penal, debiendo acudirse en otro caso al concurso de delitos.

En el caso que nos ocupa debemos entender que la ocultación de los datos en el atestado elevado al juez instructor, actuación en la que descansa la condena del recurrente como autor de un delito de falsedad en documento oficial, queda alcanzada por la teoría de la consunción. La sentencia de instancia declara probado que: " terminado los hechos descritos en los punto 4.3 y 4.4 anteriores [el desembarco de la droga en la playa de Cabopino, con la detención de los responsables], se procedió a la confección del atestado n° NUM006 por los hechos ocurridos; actuando como instructor el teniente Maximino y como secretario -designado por Maximino- el agente de la Guardia Civil n° NUM007. No obstante, el atestado se elaboró, en su totalidad, por Maximino, diciéndole al secretario que la redacción la haría él - Maximino-, por resultar de cierta complejidad la misma ". Añaden que: " Con el propósito de ocultar lo verdaderamente ocurrido al Juzgado de Instrucción n° 4 de Marbella -encargado de la instrucción del procedimiento-, alteró con mendacidad lo sucedido, no reflejando en el atestado la existencia de la organización liderada por Carlos Jesús que pretendía robar la droga. También omitió cualquier referencia a Jacobo, con el fin de evitar su detención y conseguir la impunidad de éste, no obstante ser conocedor de su intención de apoderarse de 300 kilos de hachís.

Tampoco hizo referencia en el atestado, a la existencia de teléfonos móviles en poder de los detenidos que podrían haber sido útiles en la investigación para el esclarecimiento de lo verdaderamente ocurrido. Y, encabezó el atestado, señalando que el inicio de la investigación había sido una detección por el SIVE, a la 19:00 horas del 21/2/2010, de un track - punto en el radar- que sugería la existencia de una embarcación de las utilizadas para el transporte de hachís de Marruecos a las costas de España, cuando la realidad fue la ya circunstanciada ut supra. Por último, ocultó en el atestado la identidad del conductor de la furgoneta robada, Opel Vivaro, matrícula .... SFJ".

El propio relato fáctico recoge así dos elementos esenciales para evaluar el contenido de la antijuridicidad y de su reproche. De un lado, muestra que la confección del atestado por el recurrente surgió de las funciones de investigación policial que tenía encomendadas ( art. 295 LECRIM), que no son otras que las que también le legitimaban para dirigir la operación antidroga en la que estaba personalmente involucrado. De otro lado, la sentencia de instancia proclama los elementos de la investigación que se silenciaron: 1.º) Nada se dijo de la organización liderada por Carlos Jesús que pretendía robar la droga; 2.º) Se silenció cualquier referencia a Jacobo; 3.º) Tampoco se hizo referencia a los teléfonos móviles en poder de los detenidos, aun cuando consta la entrega al Juzgado de al menos parte de esas terminales y 4.º) Se indicó que se había tenido conocimiento de la llegada de la embarcación, no por la información que Jacobo había proporcionado, sino por la irreal detección de un punto de radar que supuestamente evolucionaba de Marruecos a las costas españolas. De este modo el relato, por más que sea evidente que aportaba impunidad a los beneficiados por el silencio, lo que ocultaba eran los elementos que hubieran permitido abrir distintas vías de investigación con respecto a aquellos involucrados en el intento de robo de la mercancía que iba a ser desembarcada, esto es, sobre aquellas personas que sabían de la realidad de la importación y de la participación del recurrente o de al menos un guardia civil con capacidad de mando, quienes, de haber sido detenidos o interrogados, habrían desvelado su razón de conocimiento y las singulares relaciones o los planes desarrollados con el encargado de la investigación Maximino.

Se aprecia así una falsedad perpetrada por el recurrente en el seno de la investigación judicial en la que intervenía como agente de la autoridad y para ocultar el delito cometido aprovechando esa misma condición. Se trata, por tanto, de un comportamiento configurado como normal progresión del delito contra la salud pública por él cometido, y que encuentra adecuado reproche en la punición impuesta por su participación en ese delito, pena se ha visto precisamente agravada por lo dispuesto en el artículo 369.1.1 del Código Penal, que fija un mayor reproche cuando " El culpable fuere autoridad, funcionario público, facultativo, trabajador social, docente o educador y obrase en el ejercicio de su cargo, profesión u oficio".

El motivo debe ser estimado.

El último motivo de este recurrente se formula por infracción de ley del artículo 849.1 del Código Penal, al entender indebidamente aplicado el artículo 377 del Código Penal.

Denuncia el recurrente que por los hechos acaecidos en la playa de Cabopino se le ha impuesto la pena de multa correspondiente al valor del alijo desembarcado, cuando el relato fáctico establece que el teniente Maximino solo colaboraba en que Jacobo pudiera introducir en España una cantidad muy inferior, lo que determina que la ganancia obtenida o que hubiera podido obtener era notablemente inferior.

El motivo cuenta con el apoyo de la acusación que, habida cuenta que la sentencia no identifica la cantidad concreta con la que iba a hacerse Jacobo, asume que la multa se limite al valor de la cantidad de hachís que jurisprudencialmente determina la apreciación de la agravación de notoria importancia que se le ha aplicado, esto es, dos quilogramos y medio de hachís, con un precio de venta que -a partir del precio total del alijo- puede determinarse en 3.634,67 euros.

El recurso debe ser estimado, sin que proceda aumentar esa multa como consecuencia de haberse acumulado para la punición los hechos acaecidos en Melilla, puesto que el Tribunal de instancia no fijó ninguna multa derivada de ese comportamiento.

Recurso interpuesto por Jacobo.

Su primer motivo se formula al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al entender que la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la Ley, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución y el artículo 24.1 de la Constitución, que garantiza el derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión.

Se contrae la denuncia a la supuesta maquinación orquestada por determinados miembros del Cuerpo Nacional de Policía para sustraer los hechos de la competencia del Juzgado de Instrucción de Marbella que estaba investigando y abrir un nuevo procedimiento ante otro Juzgado, lo que se sostiene que vetó al recurrente de la posibilidad de acceso y contradicción a las diligencias de investigaciones originarias, realizadas en el primero de los Juzgados con la consiguiente indefensión.

La cuestión ha sido ya resuelta al fundamento jurídico segundo de esta resolución y a esa motivación nos remitimos.

El motivo se desestima.

El segundo motivo se formula al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al entender que la sentencia recurrida infringe los derechos fundamentales consagrados en el artículo 18.3 de la Constitución, en cuanto garante del secreto de las comunicaciones y el artículo 24.1 de la Constitución, que garantiza el derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión.

La cuestión ha sido analizada al fundamento tercero y cuarto de esta resolución y a ello nos remitimos.

El motivo se desestima.

El tercer motivo se plantea al amparo de lo establecido en el artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por quebrantamiento de forma, al haberse denegado diligencias de prueba propuestas en tiempo y forma por la defensa y que han de considerarse pertinentes.

El recurso hace referencia a la prueba pericial que había de dictaminar sobre la capacidad de carga de la embarcación que transportó el alijo de hachís a la playa de Cabopino, reiterando en esencia lo ya desarrollado por la representación de Maximino en su recurso. Por ello, el Tribunal se remite a lo declarado en el fundamento quinto de esta resolución.

El motivo se desestima.

El cuarto motivo denuncia infracción de ley, y lo hace por cauce del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (sic), por entender indebidamente aplicados los artículos 368.1 y 369.1.6 del Código Penal.

El motivo, con una indicación incorrecta del numeral del precepto que le sirve de apoyo, tampoco debate el juicio de subsunción de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, sino que impugna las conclusiones fácticas de la Sala. Tras reprochar que en su fundamentación jurídica la Sala deslizó un error al afirmar que Jacobo se negó a declarar en la fase sumarial y en el juicio oral, cuando la negativa se limitó a la fase del plenario, el recurrente sostiene que la versión real de lo acontecido es lo que él mismo proclamó en esa declaración instructoria, esto es, que su intervención en los hechos se ha limitado a ser confidente policial.

Su alegato no puede ser acogido. La conclusión del Tribunal de instancia sobre la culpabilidad del recurrente, más allá del análisis probatorio que el recurso sugiere, descansa en un juicio racional del material incriminatorio y de descargo que se ha aportado. El Tribunal no solo consigna el silencio del recurrente en el plenario y lo toma como la imposibilidad de ofrecer una explicación razonable frente a las evidencias incriminatorias, siguiendo en ello la lógica y la doctrina jurisprudencialmente asentada sobre el valor del silencio del acusado en el acto del juicio oral ( STEDH en el caso Murray de 8 de febrero de 1996), sino que fundamentalmente extrae su conclusión del resto del material probatorio.

Destaca el Tribunal que Carlos Jesús, aunque también se acogió en el plenario a su derecho a no declarar, en fase instructoria había sostenido que Jacobo le había propuesto el robo del alijo cuando fuera desembarcado en la playa y quedarse Jacobo con una parte de lo que sustrajeran. La declaración se había producido en fase de instrucción (el 25 de enero de 2011) y fue debidamente introducida en la contradicción del plenario mediante su lectura. Evalúa además que esta declaración es concordante con lo que expresaron los hermanos Adriano Amador, quienes sostuvieron que fueron contratados por Jacobo para llevarse parte de la droga que sustrajeran los falsos policías regidos por Carlos Jesús. Y el relato de estos coimputados se torna creíble y corrobora en virtud de las conversaciones telefónicas intervenidas, cuya audición permitió a la Sala obtener la certeza de la participación de Jacobo y del resto de acusados. Las conversaciones muestran a Jacobo dirigiendo la operación desplegada por Carlos Jesús (cuyos hombres llevaban instrumentos que permitían simular que eran policías vestidos de paisano), y ningún sentido tendría que Jacobo abordara esa orientación a Carlos Jesús si su papel estuviera limitado a ser confidente de la policía. Jacobo dirigió telefónicamente el momento en el que el grupo de Carlos Jesús debía entrar en la playa para hacerse con el alijo descargado, y al mismo tiempo hablaba con el guardia civil en situación de rebeldía, conociendo que se encontraba allí con sus hombres. Sabía por ello que los agentes policiales estaban en condiciones de intervenir el objeto del contrabando y, en tal situación, su coordinación con Carlos Jesús solo se explica por la intencionalidad que este coacusado relató, y nunca por las funciones de colaboración policial.

El motivo se desestima.

Su quinto motivo se formula con los mismos defectos técnicos. El motivo se formula por un error en la valoración de la prueba documental del artículo 849.2 de la LECRIM, pero denuncia una indebida aplicación del artículo 392 del Código Penal, en relación con el artículo 390.1 del mismo texto punitivo. Y en el desarrollo del alegato el recurrente no plantea que se haya incurrido en ningún error al subsumir en dicho tipo penal la modificación de las placas de matrícula correspondientes a la furgoneta que entregó a los hermanos Adriano Amador.

Lo que el recurso expresa, con un absoluto fracaso en su planteamiento técnico que justificaría directamente la desestimación del motivo, es un error en la valoración probatoria. Pretende que la conclusión de la sentencia sea la versión que el recurrente propuso en fase sumarial y que no reiteró en el plenario, esto es, que no puede ser condenado por un delito de falsedad, dado que ni proporcionó la furgoneta robada a los hermanos Adriano Amador, ni obviamente alteró la matricula con la que se identificaba a ese vehículo.

Debe recordarse la reiterada jurisprudencia de esta Sala, de la que es exponente la sentencia 331/2013, de 25 de abril. El delito de falsedad no constituye un delito de propia mano que exija la realización material de la falsedad por el propio autor, sino que admite su realización a través de persona interpuesta que actúe a su instancia. La responsabilidad en concepto de autor no exige la intervención corporal en toda la dinámica material de la falsificación, bastando el concierto y el previo reparto de papeles para la realización y el aprovechamiento de la documentación falseada, de modo que es autor tanto quien falsifica o sustituye materialmente, como quien se aprovecha de la acción con tal de que tenga el dominio funcional sobre la falsificación ( SSTS 267/2015, de 12 de mayo)

Para la condena por este delito, el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta las declaraciones de los dos hermanos Adriano Amador en comisaría, en sede judicial y en el plenario, porque ambos reiteraron en todas las ocasiones que Jacobo les facilitó la furgoneta Opel Vivaro con matrícula .... SFJ. Una declaración que, lejos de lo que se indica en el recurso, se encuentra corroborada por la veracidad que las conversaciones intervenidas han proyectado sobre otros extremos de su relato, en los términos que se han ido exponiendo a lo largo de esta resolución.

También se acredita documentalmente que el número de bastidor de la furgoneta en cuestión corresponde a otra furgoneta de la misma marca y modelo, cuya matrícula es y cuya sustracción fue denunciada días antes de los hechos.

Y puesto que fue el recurrente -como se ha visto- quien planeó la sustracción de la droga e incorporó a los hermanos Adriano Amador a su plan de ejecución, habiéndoles entregado la furgoneta con la manipulación que presentaba al momento de su detención durante la ejecución de los hechos, es lógico concluir que la sustitución de la matrícula, cuando menos, se hizo bajo la dirección del recurrente. Alteración que debe ser sancionada con arreglo al 390.1.1.º del Código Penal, tal y como recoge el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de fecha 27 de marzo de 1998, aplicado en SSTS de 31 de enero de 1997; 24 de noviembre de 1997; 27 de marzo de 1998, ATS 15 de abril de 1998, 14 de abril de 2000, 23 de septiembre de 2000; 11 de diciembre de 2000; 8 de noviembre de 2002; 17 de noviembre de 203 o 18 de febrero de 2005, entre muchas otras.

El motivo se desestima.

El último motivo se formula sin expresión del quebrantamiento que se atribuye a la sentencia y sin indicación del cauce procesal empleado.

El desconocimiento del contenido del artículo 874 de la LECRIM es equiparable al que el recurso tiene en cuanto al contenido de la sentencia. El recurrente, que en su motivo cuarto reprocha a la sentencia de instancia " la absoluta falta de conocimiento sobre los Autos del presente caso", interpone un motivo en el que desarrolla la ausencia de pruebas que sostengan su condena como autor del robo de la furgoneta, cuando la sentencia no le condena por ello, sino por el intento de robo de la droga (punto R4.6 de la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia).

El motivo se desestima.

Recurso interpuesto por Carlos Jesús.

DECIMONOVENO. Su primer motivo se formula por cauce del artículo 5.4 de la LOPJ, al entender quebrantado su derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 de la CE, y a la presunción de inocencia artículo 24.2.ª del mismo texto constitucional.

El motivo se desarrolla en una doble vertiente: la primera, relativa a la vulneración del secreto a las comunicaciones, tras un largo desarrollo de la doctrina constitucional y jurisprudencial al respecto, el motivo se limita a concluir sosteniendo que: " La citada jurisprudencia pone de manifiesto que no se ha respetado un derecho individual como es el secreto de las comunicaciones colocando a los condenados en una situación de clara indefensión que habrá de ser corregida por esta Sala, declarando la nulidad de las mismas y su extensión al resto de diligencias que deriven de aquellas, esto es, a todas las intervenciones posteriores". En realidad, el motivo está carente de motivación, por lo que habrá de estarse a lo que se ha expresado en el tercero de los fundamentos jurídicos de esta resolución, al resolver la objeción que sobre el quebranto de este derecho desarrollaba el recurso de Maximino.

Respecto al quebranto del derecho del recurrente a la presunción de inocencia, su impugnación descansa esencialmente en que no era él quien conversó telefónicamente con Jacobo cuando el alijo era desembarcado en Cabopino.

Ya se ha expresado que el recurrente se acogió en el plenario a su derecho a no declarar, pero que durante la fase de instrucción sí emitió su versión de los hechos en varias ocasiones y el Tribunal optó por tomar como veraz su relato, concretamente cuando el 21 de enero de 2011 reconoció que conocía a Jacobo y que le propuso robar parte de la mercancía que llegase a Cabopino. Reconoció también que llevó a Rana y a Gabriel a la playa de Cabopino, por más que dijo que habían quedado allí con unos amigos.

A partir de estas constataciones, el tribunal destaca que los funcionarios de la EDOA n.ºs NUM053 y NUM054, presentes durante el seguimiento de la operación de Cabopino, declararon haber visto cómo en el momento del desembarco accedieron a la plaza dos furgonetas: una blanca y otra negra, además de un turismo Seat Altea rojo.

Por más que no se llegó a producir el apoderamiento de la droga por la irrupción policial, sí se inició el plan de sustraer la droga desembarcada simulando falsamente ser policías. De hecho, la sentencia refleja que el Seat Altea, aun cuando era conducido por Domingo, estaba también ocupado por Fernando y Genaro; y destaca también que en su interior se encontró un prioritario y tres chalecos reflectantes naranjas de los que usan las fuerzas de seguridad, además de haberse encontrado unos grilletes en la furgoneta Opel Vivaro.

La concordancia de personas y hechos pone en evidencia la participación del acusado en el robo que él mismo reconoció que le fue propuesto, lo que justifica (tal y como informaron los policías encargados de la investigación), que el recurrente era el usuario del teléfono que esa noche conversaba con Jacobo para concretar el momento más oportuno para iniciar el golpe. Conversaciones en las que Jacobo llega a decirle que entren ya y que entren con las luces porque si no se van a ir los alijadores, respondiendo Carlos Jesús que va para allá. Minutos después, en otra llamada, Carlos Jesús, al darse cuenta de que la Guardia Civil se ha personado en el lugar de los hechos, se lo manifiesta a Jacobo y abandona el lugar para evitar la detención. Esa misma noche, los teléfonos vuelven a entrar en comunicación y Jacobo dice a Carlos Jesús que los civiles están allí registrando a la gente pero que están todos comprados, aunque en una última llamada, minutos después, Carlos Jesús indica al recurrente que a los suyos los tienen parados con la pistola pero a él no. Fernando y Genaro sí fueron detenidos esa noche.

El motivo se desestima.

El recurrente formula un segundo motivo por infracción de ley y cauce en el artículo 849.1 de la LECRIM, denunciando la indebida aplicación del artículo 368 y 369.1 del Código Penal, así como de los artículos 237, 242 y 16 del Código Penal.

1. Visto que el recurrente no tenía la disposición de la droga antes de que desembarcara en la playa de Cabopino, el recurrente destaca que la operación ya estaba controlada por la policía cuando se produjo su intervención y, por tanto, sería aplicable la doctrina jurisprudencial elaborada alrededor de las entregas vigiladas, que admite la figura del delito imposible (tentativa inidónea) en las infracciones de tráfico de drogas cuando la intervención del sujeto activo se produce en un momento en que la policía ya ha abortado la operación. Esto es, que en el momento en que se activó su participación en el delito contra la salud pública, su actuación era ya inidónea para lesionar el bien jurídico a través de la difusión de la droga, pues ya podía pronosticarse, sin temor a error, el fracaso de la operación. Subsidiariamente argumenta que el delito contra la salud pública por el que viene condenado únicamente alcanzó un imperfecto grado de ejecución, denunciando así la indebida inaplicación del artículo 16 y 62 del Código Penal.

   Siendo correcta la jurisprudencia que se evoca, no resulta aplicable al caso enjuiciado. De un lado, porque no puede hablarse de control policial absoluto hasta que la droga llega a ser efectivamente incautada. En modo alguno pueden equipararse las entregas vigiladas, en que la sustancia sigue circulando exclusivamente por decisión de los agentes policiales, con los supuestos en los que la droga no está a disposición de la fuerza policial, de suerte que no puede descartarse que el operativo fracase por múltiples eventualidades y que la actuación del sujeto activo cumpla el objetivo delictivo inicialmente propuesto. La consideración de los hechos como tentativa inidónea exige como presupuesto que en el momento en que se da inicio a la ejecución del delito o se concierta la colaboración con los autores, la sustancia esté ya de facto bajo control policial y no meramente iniciadas unas investigaciones con visos, mayores o menores, de culminar exitosamente. De otro lado, el recurso silencia que quienes pretendían sustraer el alijo que se desembarcaba, sabían de la colaboración de determinados agentes policiales, lo que iba a permitir que parte de la droga eludiera la requisa policial.

   En cuanto a la alegación de que el delito no llegó a consumarse, la pretensión es compartida por el propio Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación al recurso. Como las partes indican, la jurisprudencia de esta Sala, partiendo de la amplitud del tipo descrito en el artículo 368 del Código Penal, que llega a abarcar el ciclo de la droga en todas sus facetas, empezando con los actos de cultivo y terminando con la posesión con fines de difusión, describe su configuración como delito de peligro abstracto, no de resultado, lo que restringe enormemente la apreciación del delito en grado de tentativa. Resulta difícil admitir la inejecución del resultado propuesto, porque en el tipo básico la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y porque es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de "promover, "facilitar" o "favorecer" el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal. Cuando, aun sin alcanzarse una detentación material de la droga, se consigue una disponibilidad de la misma, por quedar la droga sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado ( SSTS 766/2008, de 27 de noviembre, 658/2008, de 24 de octubre, y 1265/2002, de 1 de julio, entre otras muchas). Incluso esta Sala ha precisado que si el acusado hubiese participado en una solicitud u operación de importación de droga, o cuando figure como voluntario destinatario de la misma, debe estimársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida ( SSTS 2108/1993 de 27 de septiembre, 383/94, de 23 de febrero, 947/1994 de 5 de mayo, 1226/1994, de 9 de septiembre, 357/1996, de 23 de abril, 931/98, de 8 de julio, y 1000/1999, de 21 de junio).

   Así, en envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado una detentación física del producto.

   Sin embargo, cuando, como en el caso presente, la descripción fáctica excluye tanto el pacto previo para la importación de la droga, como el carácter de ser el acusado su destinatario final, sin que el encausado aporte un compromiso previo y esencial que sea necesario para que la operación pueda abordarse, estaremos ante una tentativa de participación. El recurrente fue ajeno a una actividad de importación de la droga que abordaron terceros, y aun cuando pretendía sustraerla y darle una difusión entre múltiples destinatarios o consumidores, su intención no llegó a materializarse por la intervención policial, de suerte que los actos que desplegó para la satisfacción del tipo delictivo no alcanzaron la consumación del delito en los términos anteriormente expuestos.

   Una imperfección delictiva que es predicable de todos aquellos que, sin acreditarse ser partícipes de la importación o destinatarios de la droga, pretendían apoderarse del cargamento para ponerlo, total o parcialmente, a disposición de consumidores de esa sustancia. De este modo, los efectos de la estimación parcial de esta alegación del motivo deben extenderse a Domingo, Fernando, Luis Pablo, Serafin, Maximino, Jacobo, Amador y Adriano.

2. Por lo que se refiere al delito de robo, el recurrente denuncia la indebida aplicación del artículo 237, 242 y 16 del Código Penal, argumentando que el delito era de imposible consumación por dos razones: la primera, porque el control policial impedía la ejecución de la operación en la que intervino el recurrente; la segunda; porque no llegaron a identificarse como agentes policiales.

   Ya se ha expresado anteriormente que la supervisión policial de la operación no garantizaba necesariamente el fracaso de la sustracción de la droga, excluyendo con ello la consideración objetiva de un delito imposible. Y resulta también irrelevante la alegación que se estructura sobre el grado de ejecución de su plan. Las personas que el recurrente había dispuesto para que ejecutaran la sustracción llegaron a entrar en la playa con la finalidad de apoderarse del alijo, lo que se constata por su presencia en el lugar y por la introducción de los vehículos con los que habían de transportar el botín, además de por la conversación telefónica en la que, inmediatamente antes, Jacobo les impulsó a que accedieran de inmediato a la playa y desplegaran su acción captatoria. El que su plan se viera interrumpido por la intervención de los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado es lo que justifica que se contemple el grado imperfecto de ejecución que describe el artículo 16 del Código Penal.

   Debe acogerse, sin embargo, la consideración del recurrente de haberse aplicado indebidamente los artículos 237 y 242 del Código Penal. Los artículos aludidos por el recurso sancionan al que, con violencia o intimidación en las personas, se apodera de las cosas muebles ajenas. Una pacífica jurisprudencia de esta Sala ha destacado que la violencia o la intimidación, como medios para alcanzar el apoderamiento, son el elemento característico para integrar esta figura de delito contra el patrimonio, habiendo categorizado que la violencia supone el empleo de acometimiento o fuerza física sobre la persona mediante el cual se vence o evita su física oposición o resistencia al apoderamiento perseguido, mientras que la intimidación vendría constituida por el anuncio o conminación de un mal inmediato, grave, personal, concreto y posible que despierte o inspire en el ofendido un sentimiento de miedo ante la contingencia de un daño real o imaginativo, venciendo de ese modo la oposición del ofendido a la pérdida de la cosa. Como hemos indicado en numerosas resoluciones, la violencia se desarrolla para lesionar la capacidad de actuación del sujeto pasivo en defensa del bien jurídico, mientras la intimidación se despliega para lesionar su capacidad de decidir actuar en defensa del bien mueble que se pretende sustraer. Elementos que, junto a la utilización de la fuerza en las cosas, aparecen como línea divisoria del delito de hurto, caracterizado por la mera desposesión de la cosa contra la voluntad del dueño.

   En la estructura normativa del delito de robo estos mecanismos comisivos deben ser entendidos funcionalmente, esto es, que la violencia o intimidación en las personas han de iniciarse en el sujeto activo y deben desplegarse intencionalmente para vencer la voluntad del sujeto pasivo de proteger la cosa. De ese modo, en lo que a la intimidación se refiere, el miedo en el que siempre se proyecta la amenaza y que sirve de resorte para condicionar el comportamiento del sujeto pasivo, debe tener una conexión causal con el proceder y voluntad del autor, sin que pueda confundirse con aquellos supuestos en los que el miedo antecede a la acción y reside en el propio sujeto pasivo del delito. Aprovecharse para la sustracción de la cosa de que el desasosiego o la perturbación del poseedor de la cosa pueda condicionar su comportamiento hasta el punto de hacerle disminuir o abandonar las cautelas de protección, no satisface la exigencia sustantiva de que el sujeto activo realice una conminación inspiradora del miedo; lo que no se desvanece porque se despliegue un engaño que ninguna operatividad tendría si el sujeto pasivo de la acción no estuviera ya atormentado por un inquietud y turbación preexistente.

   El relato fáctico de la sentencia de instancia refiere que Carlos Jesús tenía intención de apropiarse del cargamento de droga: " mediante el expeditivo sistema de entrar en la playa en el momento del alijo, con prioritarios policiales, las luces de los coches encendidas y, haciéndose pasar por agentes de la Autoridad, poner en fuga a los alijadores para sustraer la sustancia estupefaciente a continuación". No se hace ninguna descripción de que se pretendiera recurrir a la fuerza para vencer cualquier oposición de los tenedores de la droga, relatándose que los únicos efectos que se incautaron a los colaboradores del recurrente fueron los específicos para simular ser agentes de los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado, concretamente un luminoso policial, unos chalecos semejantes a los utilizados por las fuerzas de orden y unas esposas. Y lo que recoge la sentencia es un engaño capaz de propiciar la fuga de los alijadores del hachís, para apropiarse de la droga que abandonaran en su huida.

   Los hechos son por ello constitutivos de un delito intentado de hurto previsto y penado en los artículos 234, 235.3, 16 y 62 del Código Penal vigente a la fecha en la que los hechos tuvieron lugar, lo que se proyecta en las condenas impuestas a Domingo, Fernando, Luis Pablo, Serafin y Jacobo.

   El motivo debe estimarse parcialmente en los términos expuestos en los puntos 1 y 2.

   Recurso de Serafin.

El recurrente ha sido condenado, por su participación con Carlos Jesús en el intento de robo de la sustancia estupefaciente, como autor de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.1.6 del Código Penal, así como autor de un delito intentado de robo con violencia de los artículos 237, 242.1, 16 y 62 del Código Penal.

El recurrente formula su primer motivo por cauce de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, denunciando infracción de su derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la CE.

Alega el recurrente la insuficiencia de pruebas para considerar que acudió a la Playa de Cabopino sabiendo que se iba a producir el desembarco de una importante cantidad de hachís, o que tuviera la intención de sustraer todo o parte de la misma.

Su pretensión no puede ser acogida. A partir del testimonio de los agentes de la Guardia Civil con carnet profesional NUM054, NUM053 y NUM055, la sentencia de instancia destaca su presencia en el lugar en el momento de producirse los hechos. Refleja también que estaba en posesión del vehículo de su propiedad: una furgoneta negra marca Opel Vivaro, perfectamente adecuada para la carga que se proyectaba, además de ir acompañado de otras tres personas que se dieron a la fuga tan pronto como detectaron la presencia policial. Añade que el acusado y su vehículo entraron conformando, con otra furgoneta y un turismo, un convoy de vehículos. Detalla que de la furgoneta que le acompañaba también se dieron a la fuga dos ocupantes, encontrándose en el turismo un luminoso policial acorde con la simulación de intervención policial que iba a facilitar la perpetración del robo. Un elemento corroborador de participación en el plan que también se encontró en el vehículo del recurrente, donde se incautaron unos grilletes. De lo expuesto fluye con naturalidad y lógica su participación intencional en los hechos, sin que se resienta por la vana explicación de que estaba allí, en esa noche, porque dos personas le habían contratado para que les transportara hasta la playa.

El motivo se desestima.

Su segundo motivo del recurso, formulado por infracción de ley al amparo del artículo 849.2 de la LECRIM, argumenta error de hecho en la apreciación de la prueba, materializado en diversos documentos obrantes en autos que muestran la equivocación del juzgador.

El recurrente denuncia error en la apreciación de la prueba con apoyo en una serie de atestados y diligencias policiales de reseñas de efectos intervenidos, así como en las declaraciones sumariales del recurrente. Denuncia concretamente que se refleje en la sentencia que en el interior de su vehículo se encontraron unos grilletes y una embarcación neumática, cuando los atestados reflejan únicamente la primera de las intervenciones. Añade que los atestados reflejan que el recurrente, desde el momento mismo de su detención, alegó la misma razón de su presencia en el lugar.

Ya se ha expresado en el fundamento décimo la función del cauce casacional empleado. Este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto, ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pudiera conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa, siempre que tales alteraciones tengan una repercusión relevante en el sentido del fallo.

No puede apreciarse ese alcance del error en cuanto al lugar en el que la sentencia referencia que se encontraba la embarcación neumática. Es evidente, y así se proyecta de la lectura global de la sentencia, que lo que se encontró en el vehículo del recurrente fueron unos grilletes, y que la embarcación se incautó sobre la arena de la playa en la que varó con su cargamento. El escrito de la sentencia incorpora un mero error material producido en la mecanización de su redactado que ninguna proyección tiene en el fallo y que podía haber sido corregido materialmente de haberse solicitado así. Respecto de la versión del recurrente, su reiteración en el descargo desde el momento mismo de la detención no es prueba de la veracidad del relato, ponderándose su verosimilitud desde la consideración de la totalidad del material probatorio, en la forma que ya se ha expresado en el fundamento anterior.

El motivo se desestima.

El último motivo se articula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, por indebida inaplicación de los artículos 368, 369.1.6 y 16 del Código Penal.

Destaca el recurrente que no se había concertado con otros para la introducción de la droga ni estuvo en posesión de la misma, por lo que defiende que sería de aplicación la doctrina jurisprudencial en relación a la comisión del delito contra la salud pública en grado de tentativa.

Su consideración debe ser acogida en los términos que se han expresado en el fundamento jurídico vigésimo, al resolver el motivo que en el mismo sentido formuló la representación de Carlos Jesús.

El motivo debe ser estimado.

Recurso interpuesto por Luis Pablo

Como el recurrente anterior, Genaro ha sido condenado por su participación con Carlos Jesús en el intento de robo de la sustancia estupefaciente, declarándose su responsabilidad como autor de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.1.6 del Código Penal, así como autor de un delito intentado de robo con violencia de los artículos 237, 242.1, 16 y 62 del Código Penal.

Contra la sentencia que le condena formula un único motivo de casación que apunta al cauce previsto en los artículos 852 de la LECRIM y 5.4 de la LOPJ que no menciona. El recurso denuncia el quebranto de su derecho al secreto de las comunicaciones consagrado en el artículo 18.3 de la CE, así como a su derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 del mismo texto constitucional.

El fundamento jurídico tercero ha dado ya respuesta a la denuncia del quebranto del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones y a él nos remitimos en este aspecto. En cuanto a la ausencia de prueba de cargo que sustente la declaración de responsabilidad que combate el recurso, debe ser igualmente rechazado. Con ocasión de los motivos homónimos interpuestos por las representaciones de Jacobo, Carlos Jesús y Serafin, hemos hecho referencia a la acreditación del intento de robo de la droga y las distintas personas que participaron en él. Es cierto que el recurrente aduce que se encontraba en el lugar porque había ido buscando un bar de alterne, pero ni se prueba que esa aspiración pueda justificar su presencia en la playa o siquiera en la zona, ni la declaración deja de mostrarse como un mero descargo ante la lógica conclusión del Tribunal que, apuntalada por la testifical policial, descansa en que el recurrente se personó en lugar con el resto de los acusados, formando parte de un convoy de dos furgonetas y un turismo, portando los elementos precisos para simular formar parte del falso operativo policial. Concretamente el fundamento R4.5 de la sentencia, tras haber apuntado que el Seat Altea llegó al lugar junto a las dos furgonetas, destaca que " Así lo acredita el hecho de que en el vehículo Seat Altea, matrícula .... HQW, conducido por Domingo, en el que viajaban Fernando y Luis Pablo, se incautaran un prioritario y tres chalecos reflectantes de color naranja, similares a los usados por las fuerzas de seguridad ".

El motivo se desestima, sin perjuicio de extender al recurrente los efectos derivados de la estimación parcial de los motivos de impugnación analizados en el fundamento jurídico vigésimo de esta resolución.

El motivo se desestima.

Recurso interpuesto por Luis Angel

El recurrente, por su participación en los hechos como alijador del hachís que llegó a las playas de Cabopino, ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública del artículo 368 y 369.1.6 del Código Penal.

Sin indicación de cauce casacional ninguno, formula un primer motivo por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 de la CE, así como del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.1 de la CE. La primera de las alegaciones ya se ha dicho desestimada en el fundamento tercero, y la queja de no respetarse el derecho a la presunción de inocencia (asentando la falta de prueba de su culpabilidad en que se pervirtió el contenido del atestado por el que se dio cuenta de hechos a la autoridad judicial), se estrella con el dato de que en la playa en la que se descargaba la droga fuera detenido por los mismos agentes que vigilaban la operación y la particular intervención del recurrente, así como que fuera él mismo quien reconoció su participación en los hechos (fundamento R.4.4.1 de la sentencia de instancia).

El motivo se desestima.

El segundo motivo se formula por quebrantamiento de forma, con arreglo al art. 851.1 de la LECRIM, al entender que existe una contradicción cuando se condena al recurrente sobre la base de un atestado que la propia sentencia declara falso.

El motivo carece de un verdadero sustento. No solo el Tribunal de instancia identifica cuales fueron las omisiones que se proyectaron en el atestado confeccionado por el teniente de la Guardia Civil de Málaga Maximino, sin que ninguna de estas omisiones (a las que hemos hecho referencia con anterioridad) repercuta en el contenido de la sentencia, sino que el recurso se desentiende de dos cuestiones de singular repercusión para su alegato: que el atestado no es un medio de prueba, sino que se configura legalmente como el objeto de la misma, de conformidad con el artículo 297 de la LECRIM; y que el pronunciamiento de condena que contiene la sentencia de instancia descansa en las declaraciones de los acusados, de los testigos, así como en el resultado de las intervenciones telefónicas ordenadas por el instructor y en el resto de pruebas practicados en el acto del plenario, todo lo cual fue racionalmente valorado por el Tribunal en la forma que refleja la fundamentación de su sentencia, y que revisa esta Sala de casación cuando los diferentes motivos del recurso han conducido a esa evaluación.

El motivo se desestima.

Recurso interpuesto por Hilario.

El recurrente formula el primer motivo al amparo de lo dispuesto en los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, al entender infringido su derecho al juez ordinario predeterminado por la ley. El segundo motivo, por el mismo cauce, se formula por entender quebrantado el derecho al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 de la CE.

El planteamiento y la fundamentación de ambos motivos coinciden con los motivos equivalentes que fueron formalizados por Maximino y otros de los acusados, por lo que la Sala se remite a lo ya expresado en los fundamentos segundo y tercero de esta resolución.

Los motivos se desestiman.

Un tercer motivo se formula al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender el recurrente que la sentencia recurrida infringe su derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución, al entender que no existe prueba de cargo que sustente que su participación fuera otra que la de facilitar a la policía que desactivara una importante operación de importación de hachís.

El motivo alega que la sentencia condenatoria se asienta en conversaciones telefónicas nulas o no reproducidas en el juicio oral, descontextualizándolas o reflejándose de manera incompleta, además de aducir que la condena del recurrente descansa en un juicio de inferencia carente de lógica, buscando acoger siempre aquella explicación que perjudique al recurrente.

Hemos expresado al número octavo de esta resolución que, en el juicio oral, el Tribunal de instancia escuchó directamente muchas de las conversaciones que reflejan el concierto entre el recurrente y teniente Maximino, teniéndose por reproducidas el resto de las conversaciones por expresa petición de las partes en consideración a aceptar (más allá de cual fuera su capacidad incriminatoria) el contenido de la transcripción que de esas conversaciones había realizado el letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de Instrucción. A partir de esas conversaciones y de los testimonios aportados, el Tribunal -y así lo destaca al fundamento R15.2 de en su sentencia- confirma un patrón de conducta entre el acusado Maximino y sus confidentes, comprobando que Hilario informó al teniente de una operación de importación de hachís para su posterior transporte hasta Francia, y que ambos acusados, si bien pretendían frustrar la operación, terminaron por aprovecharla para desviar, sin traba policial ninguna, al menos una parte del cargamento en favor de unos compradores ingleses.

Destaca así la sentencia impugnada que cuando, el 15 de octubre de 2010, Maximino solicitó a la Fiscalía de Málaga la autorización para abordar una entrega vigilada de un vehículo que llevaría el hachís desde Melilla a Francia, el recurrente ya había informado a Maximino de que la operación no se iba a producir porque la habían abortado sus responsables. El recurrente lamentó ante Maximino lo ocurrido, pero en una conversación de ese mismo día le indicaba que intentarían otra operación distinta. Esta afirmación es puesta en relación con el hecho de que el día en que el recurrente planteó esa nueva y futura expectativa, el teniente Maximino no desveló, ni a la policía francesa ni a la Fiscalía, que se había frustrado la operación para la que se pidió la entrega controlada, lo que Tribunal valora como la voluntad de contar con cobertura para esa futura operación con droga. Una inferencia que respeta las reglas de la lógica, no solo considerando la conversación que se ha indicado entre el recurrente y Maximino, sino el testimonio de los agentes franceses Felix y Adolfo, quienes expusieron en declaraciones leídas en el plenario como Maximino les daba largas y dejaba pasar el tiempo diciendo que los problemas y demoras se debían a la furgoneta que haría el trasporte. Valorando también el Tribunal que el acusado Maximino no registró en la base de datos de la policía el cese de la operación hasta el 1 de diciembre de 2010, cuando ya se había producido la incautación de la droga en Melilla por la nueva operación que pergeñaron.

En el análisis de las conversaciones, el Tribunal de instancia contempla que el 21 de octubre de 2010 (menos de una semana después de frustrarse la primera operación), el recurrente mantuvo una conversación telefónica con el fallecido Cirilo en la que le expresó lo agradecidos que debían de estar a " este hombre", y como tenían que actuar únicamente cuando " él" lo indicara, en una alusión a un tercer individuo que el Tribunal entiende referida al acusado Maximino y que resulta lógica respecto del conjunto de la prueba. También valora las conversaciones que en esas fechas mantuvieron el recurrente y Maximino, conversaciones que, pese a su lenguaje críptico, sugieren el pleno concierto del recurrente con Maximino para facilitar una importación de hachís desde Marruecos. Las conversaciones hacen referencia a retrasar la operación, aceptando el recurrente abordarla en el momento en que Maximino diga, así como hacerla con un trayecto directo del vehículo si así lo indicaba.

La sentencia contempla además un conjunto de elementos probatorios que reflejan que la intervención del recurrente no se limitó a la mera colaboración policial.

Destaca el Tribunal las conversaciones que Hilario mantuvo con Alexander ordenándole que se reuniera con los ingleses para que le entregaran el dinero; o como Alexander, inmediatamente después de reunirse el día 21 de noviembre de 2010 con Ernesto y Donato, telefoneó al recurrente para informarle de que ya estaba el dinero.

A partir de ahí, también se destaca como algo que excede de la función limitada del confidente que, dos días después, el 23 de noviembre, el fallecido Cirilo condujo hasta Melilla una furgoneta que era propiedad de Rodrigo, amigo del recurrente. Además, el día 25 de noviembre, el recurrente telefoneo a Rodrigo y le hizo saber que la furgoneta no podía usarse para no comprometer a su amigo, para lo que tenían que alquilar una. El seguimiento policial comprobó que la nueva furgoneta (Fiat Ducato matrícula NUM042) se alquiló el día 25 de noviembre de 2010 y que, tras arreglar Maximino que se permitiera la libre circulación del vehículo a través de los puertos de Málaga y Melilla en atención a la autorización de entrega controlada inicialmente registrada (prueba testifical), el 27 de noviembre fue transportada esta segunda furgoneta a Melilla por Cirilo y Rodrigo.

También sobrepasando las funciones propias de un confidente, la sentencia de instancia destaca que Hilario acudió a Marruecos para dar garantía a los propietarios de la mercancía de que no habría problema con el pase de la droga, sustituyendo en esa función a Primitivo, quien regresó a Málaga acompañado de quien había conducido a Melilla las dos furgonetas (el fallecido Cirilo). Se destaca así en la sentencia la conversación que el recurrente mantuvo con Primitivo en la que forjaron el acuerdo, además de la propia declaración prestada por el recurrente en sede sumarial y que fue leída en el plenario, en la que manifestó que " el declarante tuvo que ir a Melilla como garantía de que la droga iba a pasar por la aduana sin que le detuviera nadie, los árabes están convencidos de que la guardia civil les va a dejar pasar Melilla y Málaga".

Por último, también con muestra de su involucración con la operación y no con su exclusiva desarticulación, el Tribunal destaca las conversaciones que protagonizó el recurrente después de la intervención de la droga camino del puerto de Melilla. Mantuvo una conversación con Alexander en la que se lamentaron de que todo se hubiera venido abajo y se impulsaban a estar atentos, destacando el Tribunal que inmediatamente después de esta conversación Alexander también estuvo hablando con Donato y se citó personalmente con los ingleses para no hablar por teléfono. Y destaca por último la conversación que el recurrente sostuvo con el teniente Maximino, en la que éste le recomienda que regresara a España y que en la investigación judicial expresara el descargo que en este proceso se esgrime.

El juicio de inferencia de que el recurrente no se limitó a colaborar en la desarticulación policial de una operación de droga que le había sido desvelada, sino que intervino directamente en la importación del hachís que resultó intervenido, para venderlo total o parcialmente a otros, cuenta con los elementos objetivos que permiten extraer, en juicio racional y lógico, las conclusiones que el recurso cuestiona.

El motivo se desestima.

Recurso interpuesto por Primitivo.

Como el anterior recurrente, la representación de Primitivo formula su primer motivo de casación al amparo de lo dispuesto en los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, al entender infringido su derecho al juez ordinario predeterminado por la ley. Del mismo modo también, el segundo motivo viene dedicado, por el mismo cauce impugnativo, a un supuesto quebrantado de su derecho al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 de la CE.

Al ser su planteamiento y fundamentación también coincidentes, la Sala se remite a lo anteriormente expuesto.

Los motivos se desestiman.

El tercer motivo se formula por infracción de precepto constitucional previsto en los artículos 852 de la LECRIM y 5.4 de la LOPJ, en relación con el artículo 24 de la CE, y más concretamente por quebranto de su derecho a la presunción de inocencia.

El motivo también aduce que la sentencia condenatoria se asienta en conversaciones telefónicas nulas o no reproducidas en el juicio oral, descontextualizándolas o reflejándose de manera incompleta, además de aducir que la condena del recurrente descansa en un juicio de inferencia carente de lógica, buscando acoger siempre aquella explicación que perjudique al recurrente. El alegato considera también inadecuado que se procediera a la lectura, por vía del artículo 730 de la LECRIM, de la declaración prestada en fase de instrucción por los agentes policiales franceses.

Todas estas cuestiones han sido analizadas anteriormente en esta resolución, destacando como novedoso el planteamiento del recurrente de que concurren ciertos elementos que evidencian que nada tuvo que ver con los hechos que se enjuician. Aduce que entre los nombres que Maximino introdujo como de confidentes en la base de datos de la policía, a fin de otorgarles una protección en sus actuaciones ilícitas, no estaba el del recurrente, habiendo introducido exclusivamente los de Hilario, Cirilo y Alexander. Añade que si tuviera un papel fundamental en los hechos, hubiera sido él quien se hubiera reunido con Maximino cuando regresó a Málaga acompañado de Cirilo y éste informó a Maximino de la posible filtración en relación a la furgoneta que iba a transportar la droga. Por último, indica que si está comprometido en esas actuaciones es por la intervención del teniente Maximino, quien se siente frustrado por no haber podido involucrar al recurrente en el asesinato de su expareja.

La personal valoración que el recurrente realiza del material probatorio aportado, ni desmonta el razonable juicio de inferencia del Tribunal de instancia, ni introduce elementos que sostengan una tesis alternativa igualmente sólida. En su sentencia, el Tribunal de instancia contempla la declaración de descargo que Primitivo sostuvo en el plenario, quien admitiendo que estuvo en Melilla y en Marruecos en la fecha de los hechos, negó tener relación alguna con Hilario y con los demás miembros del grupo que éste coordinaba. En todo caso, el Tribunal concluye que su versión exculpatoria no solo fue inconsistente y poco convincente, sino que resultó contradicha por el acervo probatorio de cargo, reseñando la conversación telefónica intervenida el 27/11/2010, a las 8:26 horas, entre Primitivo y Hilario, en la que el recurrente habla de que se encuentra todavía allí porque, si se volviera, podrían pensar los vendedores que la operación " es un rollo", tranquilizándole Hilario diciendo que llegaría al día siguiente donde se encontraba el recurrente. Destaca también que dos días después, a las 20:56:54 horas del día 29/11/2010, se mantuvo una conversación entre Maximino y el capitán Everardo, en la que aquél le informa de que "el tío se bajaba allí, que estaba el Barbas y [ ...] ya no se a qué hora volvía o que día exactamente volvía"; añadiendo que las vigilancias policiales y las fotografías tomadas durante las mismas (f. 6430 y 6431 del tomo 26), reflejan que Hilario viajó a Melilla acompañado de Cirilo el día 28/11/2010, regresando éste con Primitivo al aeropuerto Málaga al día siguiente (fotografías a los folios 6781 y 6782 del tomo 27), además de constar en la sentencia que el acompañante del recurrente fue quien había conducido las dos furgonetas a Melilla.

La prueba evidencia no solo la relación del acusado con Hilario y alguno de los miembros del grupo, sino su implicación y participación en la ejecución de los hechos que son objeto de enjuiciamiento.

El motivo se desestima.

Recurso de Alexander

Formula el recurrente un único motivo por vulneración de derechos fundamentales, al amparo del artículo 5.4.ª de la LOPJ, que contiene una doble proyección, al entender vulnerados el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 de la CE y su derecho a la presunción de inocencia.

Resuelto ya, en los términos que hemos indicado, la validez constitucional de la obtención de la prueba en virtud de la intervención de las comunicaciones telefónicas de los acusados, resta analizar la racionalidad y consistencia del juicio de inferencia en el que se ha hecho descansar su condena. El recurrente, tras desarrollar en su alegato la rechazada consideración de que son nulas las evidencias obtenidas a partir de la observación de las comunicaciones, añade únicamente el argumento de que resulta incierto el contenido por el que discurrieron sus reuniones con los ingleses, lo que le lleva a entender insuficiente la prueba de cargo en la que se asienta su condena. El planteamiento hace un análisis excesivamente alejado de las razones que han llevado al Tribunal a apreciar su participación en estos hechos.

Tal como se ha razonado al impugnar los motivos homólogos de los recursos formalizados por Hilario y por Primitivo con argumentos que deben reproducirse aquí, la operación de introducción de hachís dirigida por Hilario en los primeros días de noviembre de 2010 con el consentimiento y participación de Maximino y en la que también se imputa participación al recurrente, quedó acreditada por las conversaciones interceptadas y los seguimientos y vigilancias policiales que pudieron realizarse más de cerca a raíz de aquellas.

Así, la reunión del recurrente con Hilario, Donato y otros 4 más en el bar de moteros Biker Rider de Torremolinos el día 12 de noviembre de 2010, y la conversación con Hilario el día 15, cuando éste le encarga que lo que hablamos ayer en el bar ese de motos... pues ya está... que le digas que... que... que entregue lo que tiene... lo que le dijimos... que ya está... todo arreglado.

Igualmente, las conversaciones sugieren vivamente que era el recurrente, conocido también como Topo , quien contactó y trataba con el grupo de británicos e irlandeses que iban a comprar el hachís, una vez en España. En concreto, el 15 de noviembre, sobre las 20.20 horas, Hilario llamó al recurrente encargándole que se citara con los ingleses para que le entregaran el dinero para hacer la operación porque estaba todo arreglado. El recurrente a eso contesta que los ingleses todavía no han pagado todo el dinero. Como Hilario pregunta si han traído lo que falta, el recurrente responde: qué va... todavía, todavía están ahí... tú sabes que van lentos, por eso quiero hablar contigo, pero vamos, mientras... ¿sabes lo que te digo? Mañana por la mañana hablo contigo sobre las 10.30.

Días después de esta conversación, el 21 de noviembre, el recurrente llama a otro de los miembros del grupo, Cirilo, que condujo las furgonetas a Melilla, comentándole que ya había recogido el dinero y que se pasara por su casa. Posteriormente, ya después de haber sido intervenida la furgoneta con la droga en el puerto de Melilla, volvieron a hablar el recurrente y Hilario el día 29, diciendo el primero: entonces qué, lo de esta gente que se ha ido a pique todo, entonces... a lo que Hilario responde: ...por lo que se ve el chófer ha mentado al otro, al chaval amigos de ellos, al hombre de aquí, bueno ya hablaremos, estate al loro...

Precisamente después de esto, al día siguiente, el recurrente llamó a Donato citándole personalmente y negándose a hablarle por teléfono.

Por último, además de haberse descrito el contenido de esta operación para la importación del hachís, en los fundamentos anteriores hemos plasmado cómo el teniente Maximino prestaba su apoyo para que la operación pudiera llevarse a cabo, despejando cualquier riesgo de interceptación policial de la droga, de los vehículos o de los partícipes, siendo sintomático que el agente, cuando introdujo en la base de datos de la policía los que hacían referencia a colaboradores de las fuerzas policiales que, por esa razón, no habían de ser investigados o perturbados, además de registrar la matrícula de la furgoneta finalmente empleada para el transporte del hachís que se intervino camino del puerto de Melilla, y de introducir los nombres de Hilario y Cirilo, también introdujo la identidad del recurrente.

Frente al contenido de estas conversaciones y evidencias que presentan al recurrente participando en la operación de tráfico orquestada por Hilario y a las órdenes de éste, y frente al testimonio de los agentes policiales que explicaron cómo sus vigilancias permitieron constatar las reuniones entre los integrantes del grupo, así como de Donato y Ernesto en casa del recurrente, el Tribunal destaca que el recurrente se acogió a su derecho a no declarar en el plenario, y aunque ese derecho deba ser íntegramente respetado, cuando se mantiene pese a tan importantes evidencias de participación delictiva, puede interpretarse como ausencia de una explicación razonable a tales evidencias.

Por todo la valoración efectuada por el Tribunal sentenciador se apoya en pruebas válidamente obtenidas y racionalmente incriminatorias.

El motivo se desestima.

Recurso interpuesto por Rosendo.

El primer motivo se formula al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, denunciando violación del derecho al secreto de las comunicaciones que consagra el art. 18.3 de la CE.

Dada la coincidencia de esta denuncia con la articulada bajo ordinal segundo en el recurso de Maximino, la Sala se remite a lo expuesto en el fundamento tercero de esta resolución.

El segundo motivo, al amparo del artículo 852 de la LECRIM, se formula por infracción del derecho del recurrente a la presunción de inocencia.

Declarada la validez de la prueba que el recurrente cuestiona, lo que el motivo aduce es que los indicios valorados en la resolución condenatoria y la forma en que el Tribunal de instancia extrae de los mismos su convicción, resultan insuficientemente articulados e inconcluyentes a efectos de destrucción de la presunción de inocencia.

Sostiene el recurrente que la única participación que se le ha acreditado es que estacionó las dos furgonetas que fueron llevadas a Melilla, habiéndolo hecho además en fechas distintas a aquella en la que se efectuó la carga y el transporte del hachís hacia el puerto de Melilla. Añade que, aunque algunas de las conversaciones de los partícipes hacen referencia al apoyo que les prestaba en ciertas cuestiones un individuo que es denominado como Rosendo, se trata de un nombre de pila frecuente en Melilla, por lo que su mención no es suficientemente incriminatoria. Expresa también lo que el recurso percibe como ciertas incompatibilidades horarias. Continúa alegando que pese a haber sido identificado y detenido en las inmediaciones al puerto de Melilla a continuación de interceptarse la furgoneta y a su conductor, entiende que el tiempo que transcurrió entre una y otra detención sería de unos cincuenta minutos, no los doce minutos que refleja la sentencia. Por último, denuncia que el Tribunal de instancia no analiza dos conversaciones telefónicas intervenidas en las que Hilario refiere, después de las detenciones de Melilla, que hay un moro detenido (se dice que, en referencia al recurrente, por ser españoles el resto de los detenidos) que nada tiene que ver.

1. El fundamento R15.7.5 de la sentencia de instancia proclama que Rosendo era el contacto de la organización marroquí que suministró el hachís al grupo de Hilario.

   El Tribunal rechazó la alegación de la defensa de que no había indicios suficientes de su participación en el tráfico de drogas a partir de una pluralidad de elementos que detalla en su sentencia.

   Destaca, en primer término, las vigilancias policiales, ratificadas en el plenario por los funcionarios de la Udyco con números profesionales NUM000 y NUM046. Tales vigilancias las llevaron a efecto el 23/11/2010, cuando Cirilo llegó a Melilla con la primera de las furgonetas destinadas a hacer el transporte. Los seguimientos comprobaron que Cirilo (conductor de la furgoneta Citroën, modelo Jumper, matrícula .... NQT), entró en contacto con el recurrente en la puerta de la cafetería Edén, donde le estaba esperando. A continuación observaron como Rosendo se dirigió hasta el lugar donde Cirilo había dejado estacionada la furgoneta -Plaza de España- y entró en ella por la puerta del conductor. Por último, observaron cómo después se acercó hasta la furgoneta Cirilo y subió por la puerta delantera del acompañante. Tras hablar entre ellos y marcharse Cirilo, Rosendo abandonó el lugar en la furgoneta dicha, estacionándola en la calle Falangista Pérez Oses.

   De igual manera, las vigilancias policiales a las que fue sometido el acusado Rosendo, acreditan que, tras renunciar Hilario a usar la furgoneta antes indicada para no comprometer al amigo que se la prestó, el 27/11/2010 llegó al puerto de Melilla la segunda furgoneta, con matrícula NUM042. Rodrigo estacionó la furgoneta y se dirigió a la cafetería Edén y después al Hostal Tuhami. Los agentes detectaron la presencia de Rosendo en la puerta del hostal y observaron cómo, tras encontrarse con Rodrigo, de quien hubo de recibir la llave de la furgoneta recientemente alquilada, se dirigió al lugar donde estaba estacionada la furgoneta matrícula NUM042, abrió la puerta, se subió en el lugar del conductor, y se la llevó por diversas calles de Melilla, para estacionarla, después, en un lugar determinado, donde cogió su vehículo Mitsubishi Montero, matrícula .... NFK, con el que se marchó del lugar tras aparcar la furgoneta.

   En tercer lugar, el Tribunal contempla la conversación telefónica que el 29/11/2010, a las 18:16:35 horas mantuvieron Hilario y Cirilo, en la que éste informa a aquél que Rodrigo tiene que sacar la tarjeta de embarque y que no dispone de dinero para coger un taxi y realizar la gestión. Por esta razón, Cirilo le pidió a Hilario que diga al que está con él, que Rosendo fuera a recoger a Rodrigo para llevarle al Puerto de Melilla. Una conversación que resulta particularmente elocuente si se considera que, en esa fecha Hilario se encontraba ya en Melilla y, como indica la sentencia en otros pasajes y ya se ha destacado en esta resolución, se había reunido con el grupo de personas que iban a enviar el hachís en la furgoneta con la finalidad de estar con ellos y darles confianza de que la operación era segura.

   Hay otros dos indicios que el Tribunal engarza con los anteriores y que le llevan a la conclusión inequívoca de que Rosendo era la persona que utilizó la organización marroquí suministradora de la droga para contactar con el grupo de Hilario.

   Por un lado, que el nombre de Rosendo aparece en algunas de las conversaciones telefónicas en clara referencia a funciones de apoyo. Por otro lado, que Rodrigo recibió una llamada a las 22:18 horas del día 29 de noviembre, en las que su interlocutor (fuera el recurrente o no) le pidió que bajara a la puerta del hotel para hacerle entrega de la furgoneta cargada de hachís. Desde ahí, Rodrigo condujo la furgoneta hacia el embarque en el puesto de Melilla siendo detenido instantes después, lo que entra en confluencia con que la sentencia proclame que Rosendo fue detenido en las inmediaciones del puerto de Melilla a las 22:30 horas.

   El principio de confianza que rige la encomienda de gestiones de importancia en este tipo de operaciones muestra que el recurrente, por haber recogido las dos furgonetas que sucesivamente se fueron a emplear en el transporte de la droga, por haber sido contactado para que el conductor del vehículo cumplimentara la documentación precisa para llevarse la carga a Málaga, y por supervisar la salida de la furgoneta hacia Málaga desde el puerto de Melilla, era el contacto que la organización exportadora tenía con el grupo de Hilario. Una pertenencia y contacto que se evidencia más aún si, como se ha dicho, se observa que en esas fechas Hilario estaba en compañía del grupo que cargaba la droga en el vehículo y que, estando con ellos, sus compinches le llamaron para reclamarle que peticionara a sus anfitriones la orden de que Rosendo colaborara con el conductor de la furgoneta para sacar con antelación la tarjeta de embarque.

2. Así las cosas, hubo pruebas válidamente obtenidas y racionalmente incriminatorias que descartan la arbitrariedad en la conclusión de que el recurrente tuvo una participación activa en el delito por el que ha sido condenado, sin que estos indicios se desvirtúen por las alegaciones del recurso, ni estos alegatos muestren una inconsistencia en la conclusión por sugerir la posibilidad de alternativas igualmente sólidas.

   Respecto de la alegación de que hay incompatibilidades horarias que permiten descartar que el recurrente fuera la persona de contacto, además de que la alegación resulta incompatible con la empírica circunstancia de que fue el recurrente quien se llevó la furgoneta que luego se retornó cargada de hachís, destaca la explicación horaria que el propio Ministerio Publico secuencializa en su impugnación. El día de la llegada a Melilla de la segunda de las furgonetas, Rodrigo llamó a Hilario a las 22.03 horas porque no había contactado en la cafetería Edén. Acto seguido Hilario (que ya se ha dicho que había ido para aportar seguridad a los exportadores), contactó con terceros y consiguió que el recurrente llamara a Rodrigo a las 22.41, proporcionándole el recurrente los datos del hostal Tuhami donde le había encontrado alojamiento y donde le espera. Rodrigo llega pronto (en taxi) y el contacto fue fugaz, como sugieren las declaraciones de los agentes policiales, marchando el recurrente sin entrar en el hostal hacia la furgoneta, la que cambia de lugar de estacionamiento. Poco después, a las 22.53 horas, Rodrigo recibe nueva llamada de Hilario que le comenta el contacto con el chaval ese que ha ido a buscarle al hotel. Consiguientemente, todo encaja y completa la explicación.

   El tiempo que transcurriera entre la intervención de la furgoneta con la droga y la detención del recurrente, puede ser un elemento que debilite la inferencia de participación que se extraiga de ese indicio. No obstante, en modo alguno alcanza a la pretensión absolutoria que se desarrolla. De un lado, las objeciones del recurrente se hacen descansar en los horarios reflejados en el atestado, sin que el recurso exprese la concreción que los testigos hicieran en el juicio oral sobre la hora exacta de la detención. De otro lado, porque si la furgoneta con la droga se entregó al conductor a las 22:18 horas del día 29 de noviembre y había de iniciarse el embarque de los vehículos en el Ferry a las 22:30 horas, resulta igualmente sintomático que la detención del recurrente en las inmediaciones del puerto (ignorando todavía la interceptación del vehículo) fuera a las 22:30 horas que a las 23:10 horas que consta en el atestado que se produjo; más aún cuando no se ha aportado acreditación de que a la hora de la detención hubiera salido ya el buque en el que la furgoneta había de viajar. Nada desdice, por tanto, que el recurrente no estuviera en el lugar supervisando el embarque de la furgoneta y la salida del buque, tal y como la realidad sugiere. Por último, la hipotética ausencia del indicio no debilitaría el juicio analítico que el Tribunal de instancia extrae del resto de elementos de incriminación, pues quedaría acreditado: que el recurrente es quien se ha encargado de recoger los vehículos conducidos a Melilla para esta operación; que recogió del chófer una de las furgonetas, habiéndole sido devuelta cargada con la droga; y que para entrar en contacto con el recurrente siempre se ha recurrido a Hilario, aprovechándose precisamente que este podía canalizar las gestiones con él por encontrarse en compañía de los suministradores de la droga.

   Por último, se dice que cuatro conversaciones telefónicas mantenidas por Hilario serían demostrativas de que el acusado nada tenía que ver con los hechos enjuiciados. La primera conversación se sostuvo entre Hilario y Maximino. No se dice cuando, en todo caso hubo de ser después de las detenciones y antes de que Hilario regresara a España. En ella, el teniente Maximino pregunta a Hilario cuantos detenidos hay, y éste le contesta que " hay cuatro detenidos, tres españoles y un moro y que el moro no tiene absolutamente nada que ver con esos señores". La segunda se sostuvo entre Hilario y una mujer, a las 12:09 del día 5 de diciembre de 2019. En ésta Hilario manifiesta a su interlocutora que " .. tienen a un chaval marroquí que no tiene nada que ver, que ese día estaba andando por el pueblo...". En la tercera, mantenida a las 20:55 horas de ese mismo día y con la misma mujer, el recurrente comunica a la mujer lo que esta ya sabe (un elemento contradictorio que el recurso no analiza), concretamente le manifiesta que " han detenido a un marroquí que no tiene nada que ver, que le han visto por el puerto y se lo han llevado". En la última, sostenida entre Hilario y su amigo Carlos María a las 15:13 horas del día siguiente, también Hilario manifiesta " está esperando a que venga mañana un abogado de un chavalito militar marroquí, que no ha hecho nada".

   Las manifestaciones que se plasman en estas conversaciones no desdibujan los argumentos incriminatorios expresados en la sentencia por el Tribunal, pues concurren diversos elementos que debilitan su espontaneidad y apuntan la posibilidad de poder ser manifestaciones de complacencia que buscaran descargar de responsabilidad al recurrente para una doble ventaja. Debe destacarse que todas las conversaciones se producen después del fracaso de la operación y de la intervención de la droga. En ese contexto, es sintomático que la exculpación proceda de Hilario (quien estaba en el lugar para garantizar a los exportadores del hachís que no iban a tener problemas), y que el beneficiado por el descargo sea alguien que aparece vinculado a esa organización marroquí. En segundo lugar, las detenciones habían puesto en evidencia la existencia de la investigación, de suerte que era fácil evaluar la posible intervención de los teléfonos, más aún cuando estaba involucrado en los hechos el teniente de la Guardia Civil Maximino. En tal coyuntura, es igualmente sintomático que Hilario sostenga el mismo descargo (reiterándolo incluso ante una misma persona), visto que la propia sentencia de instancia destaca (fundamento R15.9) que el recurrente es hermano de Carlos Miguel, también guardia civil que fue finalmente absuelto por estos hechos.

   El motivo se desestima.

El recurrente formula su tercer motivo al amparo del artículo 849.1.º de la LECRIM, denunciando la indebida aplicación de los arts. 368 y 369.1, 2.ª y 6.ª del CP.

El recurso sostiene que la sentencia solo le atribuye la realización de actos que no evidencian la realidad del delito, sin que recoja siquiera el elemento intencional que el delito precisa, además de plantear que o su actuación solo se materializó en los actos preparativos de la ejecución del delito y debería inscribirse en la conspiración al delito, o fue una colaboración secundaria que limitaría su responsabilidad a la complicidad.

El elemento subjetivo en el delito contra la salud pública del artículo 368 y concordantes del Código Penal viene configurado por el conocimiento de la naturaleza de la sustancia y de su carácter nocivo ( SSTS 1999/02 de 3 de diciembre o 1379/04, de 24 de noviembre, entre una jurisprudencia pacífica), así como obrar movido por el propósito de comercializar la droga y de promover su consumo ( STS 1034/1999 de 25 de junio).

En lo que hace referencia al delito contra la salud pública, superado el momento de la ideación intelectual del comportamiento delictivo y al ser un delito de mera actividad, de resultado cortado, o de consumación anticipada, además de un delito de peligro abstracto, rige una descripción extensiva del concepto de autor que abarca a todos los que realizan actos de favorecimiento para el tráfico y que, en principio, excluiría las formas accesorias de la participación. La jurisprudencia de esta Sala ha identificado que el favorecimiento o facilitación del tráfico prohibido determina la responsabilidad por este delito, si bien, de manera excepcional, hemos reconocido formas accesorias de participación en supuestos de colaboración mínima, esto es, cuando se realizan conductas auxiliares de segundo orden en beneficio del verdadero traficante.

El favorecimiento al favorecedor del tráfico, mediante la aportación de conductas complementarias, subordinadas y de poca entidad respecto de la acción principal, cuando el partícipe conoce el destino de su colaboración pero no se encuentra vinculado al negocio de la droga, permite contemplar una participación en grado de complicidad. No obstante, una cosa es que alguien pueda actuar cumpliendo encargos y al servicio de otros, sin ocupar un escalón directivo, sino auxiliar o de mero peón, y otra muy distinta es que las actuaciones conjuntas y concertadas con pluralidad de partícipes obliguen a separar a los principales para considerarles autores, de los subalternos, para considerar a éstos cómplices pese a que su contribución objetivamente implique actos que el artículo 368 considera de autoría por facilitar o favorecer el tráfico y el consumo ilegal de drogas. La jurisprudencia de esta Sala considera que quien actúa como intermediador, esto es, contribuyendo a la realización del intercambio de droga en concierto con los demás implicados, despliega una conducta esencial, singularmente cuando una colaboración semejante no sea fácil de obtener y el partícipe hubiera podido impedir la infracción retirando su concurso, lo que hace su contribución plenamente catalogable en la autoría y no en la complicidad ( SSTS 1234/05 de 21 de octubre; 872/06, de 11 de septiembre). Una cooperación esencial que se ha apreciado para aquellos supuestos en los que el intermediario pone en contacto a compradores y vendedores para facilitar la operación ( STS 346/08, de 12 de junio), o participa en la transmisión de la carga de droga ( SSTS 477/99 de 29 de marzo o 1597/05, de 21 de diciembre).

Lo expuesto muestra la improcedencia del motivo. La sentencia de instancia incurre en el cada vez más frecuente defecto de componer su relato fáctico con una extensa descripción de todo lo que ha acaecido a los encausados en el mundo exterior y que tenga relación con los hechos objeto de enjuiciamiento. Una iniciativa que lleva al Tribunal de instancia a describir dentro del relato fáctico, incluso, el resultado de determinadas iniciativas de investigación que les afectan y que tendrían que tener su acomodo en la parte de la sentencia en la que el juzgador debe describir la razón de sus convicciones. Se renuncia así a que el relato histórico sintetice los hechos que prestan soporte a los distintos elementos del tipo penal aplicable y aquellos otros que jurídicamente influyen en la responsabilidad de cada uno de los acusados. La experiencia forense muestra que esta práctica termina por desorientar el objeto de la declaración de hechos probados, no siendo infrecuente que se omita dejar constancia de aquellos elementos históricos que integran los requisitos del delito y de la participación responsable en los hechos, particularmente cuando se trata de exigencias que no tienen una proyección tangible en el mundo exterior, esto es, sobre los elementos intelectuales del tipo penal. El relato de hechos probados no debe contener una descripción de lo acontecido para que el destinatario de su lectura extraiga y conforme los puntales de su persuasión, sino que debe manifestar la convicción que el Tribunal tiene sobre cada uno de los elementos que resultan precisos para emitir jurídicamente su pronunciamiento.

No obstante ello, y aun cuando el relato de hechos probados se pierde en la descripción de los distintos movimientos del recurrente, sí puede identificarse el elemento intencional cuya ausencia reprocha el recurso. En el hecho 15.6 se declara probado que, a su llegada a Melilla y tras abandonar el puerto con la furgoneta de alquiler, Rodrigo acudió a la cafetería Edén de dicha ciudad para contactar " con uno de los sujetos que les iba a proporcionar la droga". Añade que no le encontró en el lugar y que inició gestiones para reestablecer el contacto. El relato fáctico describe lo que desde entonces hizo el recurrente y, pese a no reflejar el Tribunal su conclusión de una manera explícita, de su relato fluye de manera natural que era el recurrente la persona que tenía encomendada y cumplió la función de proporcionar la droga. Se declara probado que fue él quien estableció el contacto con Rodrigo en el hotel. También se describe que al hotel acudió exclusivamente para hacerse con la furgoneta que acababa de traerse de Málaga, recogiendo el recurrente de manera fugaz las llaves de la furgoneta que le proporcionó el recién llegado, para llevarse consigo y de inmediato el vehículo. Se plasma que se pidió el apoyo del recurrente para que el conductor de la furgoneta pudiera obtener los papeles para el embarque del vehículo. La sentencia exterioriza también que quienes habían alquilado la furgoneta y la habían traído desde Málaga, recuperaron el vehículo cuando ya estaba cargado con el hachís para un retorno inmediato a la península, evidenciando con ello la conexión de la carga con el recurrente, quien era hasta entonces el custodio de la llave y del vehículo. Y se culmina constatando que, inmediatamente después de que la furgoneta con la droga saliera hacia el cercano puerto de carga, tras producirse la intervención policial de la sustancia, se detuvo al recurrente en las inmediaciones del embarque.

La voluntaria y clandestina participación del acusado en el proceso de carga y entrega de la mercancía ilícita se refleja suficientemente en el relato histórico y configura la correcta subsunción de su esencial aportación en el concepto de autor, justificando con ello la aplicación de los preceptos penales que se impugnan.

El motivo se desestima.

Recurso de Rodrigo.

Su primer motivo se formula al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM. Se denuncia violación del derecho al Juez predeterminado por la ley en conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva y la proscripción de indefensión que garantiza el art. 24 de la CE, cuestión que ha quedado ya resuelta con anterioridad.

El motivo se desestima.

El Recurrente formula un segundo motivo con un evidente error en la transcripción, pues se indica que se interpone al amparo del artículo 849.2 de la LECRIM, aún cuando denuncia una infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 368 y 369.1 del Código Penal.

Entiende que conforme con los hechos probados no procede la condena por un delito de los artículos 368 y 369.1-6.ª, al tratarse de un delito provocado, toda vez que la operación de tráfico de drogas se habría planificado por Hilario y el Teniente de la Guardia Civil Maximino, habiendo sido captado el recurrente por Hilario con posterioridad.

Esta pretensión carece de todo fundamento porque, como bien explica la STS 77/2016, de 10 de febrero, es un error de base afirmar que siempre que se obtiene una confidencia o información interna y, en su consecuencia, se investiga y detiene a los autores de la infracción penal, el delito está provocado. La Ley de Enjuiciamiento Criminal impone a los agentes de la autoridad la investigación de los delitos cuando, por cualquier medio legítimo, su conocimiento llegue a la fuerza policial, poniendo después todo ese material a disposición de la autoridad judicial.

No puede confundirse delito provocado con delito investigado, siendo la característica de aquel, como ya se ha dicho, cuando los agentes impulsan una comisión delictiva que de otro modo no hubiera surgido; lo que no acontece en el supuesto que se somete a consideración.

Como indica la sentencia de instancia (R15.7.4), fue Hilario el que aseguró que buscaría otra operación de importación de hachís cuando la primera se malogró, y los hechos probados no reflejan siquiera que el recurrente supiera la involucración de agentes de la Guardia Civil. Fallido este primer intento, Hilario planeó esta segunda operación por su propia iniciativa aunque informando a Maximino al objeto de garantizarse la seguridad frente a la acción policial y el éxito final, que no se produjo por mor de la investigación a que ambos estaban sometidos.

El motivo se desestima.

Recurso interpuesto por Donato

El primer motivo lo formula al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, denunciando una violación del derecho al Juez predeterminado por la ley en conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva que se garantizan en el art. 24 de la CE, que ha quedado resuelta en el segundo fundamento de esta resolución.

El motivo se desestima.

El segundo motivo lo formula al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ al amparo del artículo 852 de la LECRIM, por considerarse infringidos los siguientes principios constitucionales y ello de acuerdo a la fundamentación de la sentencia recogida en el fundamento jurídico decimoquinto de la misma: artículo 18 de la Constitución Española por infracción del derecho a la protección del secreto de las comunicaciones.

La denuncia reproduce en parte la articulada en el ordinal segundo del recurso de Maximino, por lo que en primer lugar se reproduce aquí lo expuesto allí para impugnarlo.

No obstante, se añade una denuncia sobre cómo se iniciaron las investigaciones sobre el recurrente. El recurrente destaca que fue por una solicitud de intervención telefónica obrante al folio 4922, en la que se alude a que la Unidad Central de Estupefacientes francesa había aportado información sobre dos individuos que entraron en España la noche del 23 al 24 de mayo de 2010 y que fueron recibidos por un tal Ezequias en Fuengirola, antes de partir dos días después a Marruecos. Sucesivos atestados indican que el 7 de junio, uno de ellos ( Yaiche) vuelve de Marruecos alojándose en casa de Ezequias, quedando el otro ( Humberto ) en Marruecos, si bien se sostiene que podrían haber comprado cierta cantidad de hachís pendiente de introducción en España. El recurrente considera insuficiente esa vaga " nota informativa", por estar supuestamente elaborada por una policía extranjera; no haber comparecido esos agentes al juicio oral; y no existir dato alguno de que participaran en una investigación conjunta con la policía española. Considera que la ausencia de una investigación por la policía española que corroborara la información de los agentes extranjeros es insuficiente para la intervención telefónica, más aún cuando el único dato fiable que se proporciona es que la información se obtuvo de un tal Leon, con residencia en Valencia, a través de otra intervención telefónica acordada por comisión rogatoria, aunque sin especificar la autoridad judicial comitente ni el procedimiento de referencia. Añade que tampoco se incorporaron a la causa las resoluciones por las que se acordó la intervención del terminal del Sr. Leon.

Tampoco esta denuncia más concreta tiene fundamento. Como indica el Ministerio Fiscal en su impugnación al recurso, y como sentó como sentó la STS 126/2015, de 22 de enero, no constituye ninguna irregularidad procesal que las intervenciones telefónicas en fase investigadora, dada la pluralidad de delitos, se hayan acordado por dos juzgados distintos.

Todas las intervenciones acordadas por el Juzgado de Instrucción n.º 4 de Fuengirola (D. Previas 2753/2010) se acumularon a la presente causa en virtud del requerimiento de inhibición dirigido por el juez de Instrucción n.º 11 de Málaga. Obran en el tomo XXI a partir del f 4922. Puede comprobarse que las actuaciones en Fuengirola se iniciaron en virtud del oficio del GRECO en el que se daba cuenta de una operación policial en Francia y se pedía el inicio de "otra investigación" en Fuengirola respecto de una serie de individuos cuyos números de teléfono se aportaban, así como las sospechas que se albergaban contra ellos.

La objetividad de las sospechas que fundaron la petición al instructor de Fuengirola debe ser examinada tanto por el instructor en primer término, como por el Tribunal que sucesivamente controla la corrección de la intervención en trance de recurso, en función de la propia motivación del auto autorizante y del oficio policial al que se remite o en el que se funda. A tal fin y en este caso, el órgano judicial exteriorizó -en parte por sí mismo en la resolución judicial y, en parte, por remisión a la solicitud policial, cuyo contenido puede integrar aquélla- la existencia de los presupuestos materiales de la intervención, esto es, los hechos o datos objetivos de un delito contra la salud pública investigado en parte por la policía francesa en el que se sospechaba la conexión de ciertas personas que habrían de verse afectadas por la intervención de sus conversaciones telefónicas, cumpliéndose las exigencias de apoyo de la decisión en sospechas racionales basadas no en indicios, pero sí en datos objetivos transmisibles a terceros, como presupuesto habilitante de la intervención y el prius lógico del juicio de proporcionalidad que ha de realizar el órgano judicial ( SSTC 49/1999, de 5 de abril, FJ 8; 82/2002, de 22 de abril, FJ 3; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2; 184/2003, de 23 de octubre, FJ 9; 259/2005, de 24 de octubre, FJ 2).

Las sospechas, para entenderse fundadas, han de hallarse apoyadas en datos objetivos, en un doble sentido: en primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Es necesario examinar si en el momento de pedir y acordar la medida se pusieron de manifiesto ante el juez no meras suposiciones o conjeturas, sino datos objetivos que permitieran pensar que la línea telefónica era utilizada por personas sospechosas de la comisión del delito que se investigaba y que, por lo tanto, no se trataba de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar sospechas sin base objetiva que surjan en la mente de los encargados de la investigación penal, pues de otro modo se desvanecería la exigencia constitucional ( SSTC 49/1999, de 5 de abril, FJ 8; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2; 184/2003, de 23 de octubre, FJ 11; 165/2005, de 20 de junio, FJ 4; 259/2005, de 24 de octubre, FJ 2; SSTS 99/2015, de 24 de febrero, de 2015, 343/2015 de 9 de junio, 497/2016 de 9 de junio ...)

En cualquier caso, ni exige la identificación personal de las fuentes de información utilizadas por la policía, ni mucho menos su presencia en el juicio oral, como pretendió la defensa del recurrente y pretende ahora en el recurso. Como han puesto de relieve las SSTS 383/2016, de 5 de mayo o 426/2016, de 19 de mayo, no es posible hacer deducir del Acuerdo Plenario de la Sala II para unificación de criterios de 26 de mayo de 2009, que invoca el recurrente, que cuando los jueces Instructores reciben oficios policiales que soliciten medidas apoyadas en diligencias de investigación derivadas de otras causas necesiten conocer en su integridad o con detalle las causas anteriores, o deban valorar si las intervenciones telefónicas acordadas en anteriores procedimientos son válidas o no, antes de otorgar las autorizaciones que les sean solicitadas. Todo juez -el de Fuengirola en este caso- que reciba un oficio policial que aporte datos suficientes para adoptar una medida restrictiva de derechos fundamentales en una causa de su competencia no viene obligado a efectuar una valoración propia y previa de la legitimidad constitucional de las medidas adoptadas por otros órganos judiciales en otros procedimientos diferentes, recabando para ello las causas completas o testimonio de las mismas, por el mero hecho de que alguno de los indicios aportados en el oficio policial tenga su origen en investigaciones practicadas en otros procedimientos o, por fuerzas policiales de otros países.

La lectura íntegra del acuerdo de 26 de mayo de 2009 conlleva, según explica la subsiguiente STS de 26 de junio que lo desarrolla, lo siguiente: a) que no existen nulidades presuntas; b) que la prueba de la legitimidad de los medios de prueba con los que pretenda avalarse la pretensión de condena, incumbe a la parte acusadora; c) pese a ello, la ley no ampara el silencio estratégico de la parte imputada, de suerte que si en la instancia no se promueve el debate sobre la legalidad de una determinada prueba, esa impugnación no podrá hacerse valer en ulteriores instancias. No resulta por tanto aplicable al presente caso, en el que el auto habilitante de la intervención atinente al recurrente, dictado por el Juzgado de Fuengirola, el 7 de julio de 2010, sí obra incorporado vía testimonio a la presente causa, junto con la solicitud policial y sí fue posible al instructor primero y al de remisión de Málaga, como lo es ahora a esta Excma. Sala, comprobar la objetividad de las sospechas que fundaron la intervención en las propias D. Previas de Fuengirola, siendo entonces la referencia a la investigación policial en Francia un elemento de interés colateral cuya presencia en el juicio oral devino imposible o de muy difícil acopio, pero relativamente irrelevante en tanto ninguna indefensión pudo causar.

Por todo y con remisión a lo expuesto al impugnar el motivo homólogo del recurso de Maximino, se interesa la inadmisión a trámite o desestimación de este.

Recurso interpuesto por la representación de Landelino y Hermenegildo.

El primer motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, entendiéndose infringido los artículos 24.1 y 24.2 de la CE, al entender indebidamente sustraída la competencia del Juzgado de Instrucción n.º 5 de Torremolinos.

El motivo se desestima por las razones que han sido expuestas al resolver el primero de los motivos interpuestos por Maximino.

Los motivos segundo, tercero, cuarto y quinto, plantean la cuestión, ya resuelta, de la nulidad de la intervención judicial de las comunicaciones.

Los motivos se desestiman, con la sola excepción de la nulidad de las entrevistas personales autorizadas en el auto de 26 de enero de 2010 del Juzgado de Instrucción 5 de Málaga, puesto que dicha nulidad se peticiona con ciertas especificidades en el motivo segundo del recurso y ha sido asumida por la Sala en el fundamento cuarto de esta resolución.

Recurso interpuesto por Norberto.

El recurrente ha sido condenado por haber participado en el desembarco del hachís llevado a cabo el 11 de octubre de 2010 en la playa de la Pepina (Marbella) y que fue organizado por los hermanos Landelino Hermenegildo. Condenado como autor de un delito contra la salud pública del artículo 368 y 369.1.6.ª del Código Penal, así como integrante de un grupo criminal del artículo 570 ter 1.C, se enfrenta a la sentencia de instancia a través de un recurso desarrollado en diez motivos.

Reordenando en una expresión estructurada de los motivos en los que hace descansar su impugnación, debe analizarse, en primer término, los motivos séptimo, octavo y noveno.

El motivo séptimo se formula al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, denunciando infracción del derecho al juez predeterminado por la ley. Los motivos octavo y noveno, al amparo de los mismos preceptos constitucionales, denuncian la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, así como al derecho a no declarar contra sí mismo y a un proceso con todas las garantías del artículo 24.1 de la CE. Los motivos coinciden con las impugnaciones que, por las mismas razones, han formulado Maximino y otros de los acusados condenados, por lo que la Sala, una vez más, se remite a lo expresado en los fundamentos segundo, tercero y cuarto de esta resolución.

El primero de los motivos de este recurrente se formula al amparo del número 1 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al entender que la sentencia no expresa de forma clara y terminante cuales son los hechos que se consideran probados en relación al recurrente, sosteniendo que hay omisiones que lo hacen ininteligible, pues solo se refleja que se reunió en un gimnasio con el resto de acusados y que acudió a un punto de alquiler de furgonetas.

Ya hemos indicado en el fundamento sexto de esta resolución que la sentencia debe anularse cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, por incorporar omisiones parciales que impidan su comprensión o también por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impiden saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado. En todo caso, es necesario que la falta de claridad sea interna, en el sentido de venir ubicada en el hecho probado, sin que quepa su alegación frente a una falta de comprensión lógica a argumental cuya impugnación debiera articularse por otras vías, como el error de derecho o incluso la debilidad racional de la valoración probatoria. Se trata además de un defecto ajeno a la omisión o introducción de determinados datos históricos, para cuya corrección existe la infracción de ley del artículo 849.2 de la LECRIM, siempre que la deficiencia se patentice con prueba documental incontrovertida; y diferente también de aquellos supuestos en que se suscite que los datos fácticos son insuficientes para realizar el correspondiente juicio de subsunción típica, pues en tal coyuntura el cauce casacional oportuno es el arbitrado en el artículo 849.1 de la ley procesal.

La sentencia de instancia expresa en el hecho probado 11.1, que " en los primeros días del mes de octubre de 2010, el grupo liderado por los hermanos Landelino Hermenegildo inició los preparativos de un alijamiento de sustancia estupefaciente -hachís-, en las costas de Málaga, utilizando para su transporte una embarcación. Dicha operación estuvo a cargo de los hermanos Landelino Hermenegildo -ya reseñados- y de las personas que se enumerarán a continuación, así como por el funcionario de la Guardia Civil rebelde en esta causa en funciones de seguridad y cobertura".

Como plasmación de la voluntaria participación del recurrente en los hechos delictivos ideados, la sentencia indica a continuación que "el ocho de octubre del 2010 , con el fin organizar los preparativos para el alijamiento de la droga, se reunieron en el gimnasio que regenta Landelino, además de éste, Juan Pablo, Norberto y Jose Augusto".

Y en lo relativo a su participación concreta, se declara probado que " Juan Pablo contactó con Norberto, para que éste consiguiera un medio de transporte - furgoneta - a fin de cargar la sustancia estupefaciente en la playa y transportarla a la "guardería"" . Añadiendo que "Como ninguno de los dos tenían el dinero necesario para alquilar la furgoneta, Juan Pablo junto con Jose Augusto acudieron, el 9/10/2010, al domicilio de Landelino para solucionar el problema de efectivo en relación a dicho alquiler. Obtenido el dinero, los acusados Juan Pablo, Norberto, Jose Augusto y Abelardo, esa misma mañana, se desplazaron al establecimiento de alquiler de coches "Autos Alquíleme", regentado por Benedicto", indicándose además que " El alquiler se materializó en la contratación de una furgoneta marca Peugeot, modelo Boxer y matrícula .... LYZ, a nombre del mentado Abelardo, que a continuación éste condujo y aparcó en la Alhaurín el Grande, localidad donde residía".

Por último, para expresión del resultado en el que su materializó su contribución, el relato fáctico describe que: "sobre las 21:15 horas del 11/10/2010, por la Central Operativa de Servicios de la Guardia Civil de Málaga, a través de medios optométricos adscritos al Servicio de Vigilancia del Exterior, se detectó la presencia de una embarcación navegando rumbo a la playa de la Pepina, en el término municipal de Marbella. Se envió al lugar la Patrulla Fiscal Territorial de Estepona con indicativo FOX¬T-3, en la que se encontraban los Guardias Civiles NUM020 y NUM021, encontrando varada en la playa una embarcación neumática, marca Narwhall, de 8 metros de eslora y 1.5 de manga, propulsada por un motor fuera-borda de 60 CV, marca Yamaha, modelo Enduro, con número de serie NUM022. La citada embarcación contenía en su interior 21 bultos de hachís; y en sus inmediaciones, esparcidos por la arena se encontraron 36 bultos más. En total 57 fardos de arpillera, con un peso total de 1.710 kilos de hachís, con un porcentaje de pureza en principio activo equivalente al 13.2 % y valorados en aproximadamente 2.480.000 euros". Y tras reflejar que esta circunstancia se comunicó a los integrantes de la banda a través del Guardia Civil rebelde, la sentencia proclama que " la Policía Local de Marbella, Unidad Lima 20, integrada por los Agentes NUM023 y NUM024, de servicio por la zona, junto con el indicativo Lince 03, de Guardia Civil, integrado por los Agentes n°s NUM025 y NUM026, comparecieron en la playa del alijo, observando como ante su llegada huía del lugar la furgoneta Peugeot, modelo Boxer y matrícula .... LYZ. Iniciada su persecución, la interceptaron en la calle Marqués del Duero, n° 8 de San Pedro de Alcántara. De cada una de las puertas delanteras de la furgoneta, salieron y se dieron a la fuga, sin que pudiesen ser interceptados, varios individuos. Del portón trasero del citado vehículo salió el acusado Abelardo, quién tras ser perseguido a pie por las calles de San Pedro de Alcántara, fue detenido por el agente NUM026".

Los hechos que con relación al recurrente se expresan resultan claros, más allá de la consideración jurídica que puedan merecer.

El motivo se desestima.

El motivo décimo se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, entendiendo incumplido el derecho del recurrente a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la CE.

El motivo niega la suficiencia de la prueba de cargo para fundar racionalmente la condena del recurrente, considerando que se apoya más en su negativa a declarar en el acto del plenario que en verdaderas pruebas de cargo. Subraya la debilidad incriminatoria de una conversación telefónica en la que se limitó a citarse con Juan Pablo en el gimnasio de Landelino, así como de unos testigos policiales que fueron incapaces de recordar en el plenario la participación concreta del recurrente en el alquiler de la furgoneta o en cualquier otro momento del iter delictivo. Y termina expresando que si se le vincula con el alquiler de la furgoneta es por haber sido visto en el establecimiento del alquiler dos horas antes de que se arrendara el vehículo de carga. Con todo, entiende que no existen elementos probatorios que aporten una certeza razonable de su participación en los hechos, reclamando la anulación del pronunciamiento de condena dictado en la instancia.

La valoración que ha hecho el Tribunal de instancia de la prueba practicada, para extraer de ella la convicción de que el recurrente fue uno de los partícipes en la operación de importación de hachís que se enjuicia, no puede limitarse a los elementos de justificación que le afectan particularmente, desvinculándose del conjunto de pruebas que comprometen al resto de acusados o de la concordancia entre todos los datos de interrelación. La valoración en conjunto de la prueba refuerza los elementos incriminatorios que el recurrente cuestiona, hasta aportar un sólido soporte racional al convencimiento del Tribunal.

La sentencia de instancia valora los elementos que incriminan a los hermanos Landelino y Hermenegildo en la operación de tráfico de hachís desarticulada el día 11 de octubre de 2010 en la playa de la Pepina de Marbella. Identifica una conversación mantenida esa mañana entre Hermenegildo y el guardia civil rebelde, en la que aquel le informa de que la muchacha viene de allí a verte. Destaca las conversaciones telefónicas y los mensajes sms que los hermanos Landelino Hermenegildo se intercambiaron después, en los que, pese a lo encriptado del sentido del diálogo, se preguntan de manera explícita por un lugar o enclave específico, que los interlocutores terminan identificando como aquel lugar donde en otra ocasión realizaron algo relacionado con unos barcos.

Destaca además la sentencia que el seguimiento policial permitió comprobar que, sobre las 21.40 horas de ese mismo día, los hermanos se dieron cita con el guardia civil rebelde y mantuvieron una reunión de unos 10 minutos. Considera también que entre las 22:37 y las 23:05 de la noche del día 11 de octubre, Landelino y el agente policial intercambiaron una nutrida serie de mensajes telefónicos que la sentencia de instancia transcribe. En ellos, Landelino va preguntando al agente policial si pueden comenzar aquello a lo que se estuvieren refiriendo en su conversación, y este le va dando indicaciones de hacerlo de manera pausada y lenta, trasluciéndose que esta petición del agente debe trasladarse a un tercero.

A las 23:08 horas, la Guardia Civil del C.O.S detecta que una embarcación está alijando y descargando en una playa a un kilómetro aproximadamente de Puerto Banús, avisando a una Patrullera Fiscal Territorial de Estepona que interceptó una embarcación neumática a motor de 8 metros de eslora y 1,5 metros de manga, sin matrícula, en la playa de La Pepina. Los agentes advirtieron además la presencia de una furgoneta Peugeot de color blanco, que motivó una actuación policial de refuerzo. En la operación se aprendieron un total de 57 fardos conteniendo 1.710 kg de hachís que ya habían sido desembarcados y que se encontraban sobre la arena de la playa.

Refleja también la sentencia la evidencia que supone que, a las 23:12 horas, Landelino comunicó telefónicamente con el guardia civil rebelde. Tras preguntarle retórica y sarcásticamente dónde estaba la patrullera, el propio Landelino se respondía a sí mismo diciéndole a su interlocutor que estaba en la entrada y que la habían cogido, en clara referencia a la barca neumática . El Guardia Civil rebelde maldecía la información y Landelino enfatizaba que la patrullera había entrado por detrás y la habían cogido allí.

Como elemento de inferencia complementario, el Tribunal constata que durante el curso de la conversación anterior el guardia civil rebelde portaba consigo un radioteléfono policial encendido, siendo audibles de fondo las comunicaciones que mantenían entre sí el Servicio Central, el Sive y las Patrullas. Al agente policial rebelde se le intervino un radioteléfono cuando fue detenido por las fuerzas del orden. A partir de estas dos constataciones, el Tribunal destaca otros dos elementos incriminatorios de los hermanos Landelino Hermenegildo: a) Que a las 23:20 horas se produjo una conversación telefónica entre el agente y Landelino, en la que el agente recomendaba a éste que esperara porque estaba allí la patrullera y b) Reflejando en la sentencia diversas conversaciones policiales que se desarrollaron entre las 23:23:44 horas del día 11 de octubre y las 00:10:37 horas del día siguiente, constata la Sala de enjuiciamiento que el guardia civil rebelde informó inmediatamente de lo que supo a través del radioteléfono policial a Hermenegildo. Concretamente, a las 23:28:07 informó a Hermenegildo que había sido una patrullera sola, pero que estaban mandando gente para el lugar; a las 23:49:13 le informó de que estaban mandando allí una grúa para retirar el comiso; y a las 23:56:25 le informó de que los policías locales habían detenido a un participe y que este había sido sorprendido mojado.

Junto a los indicios que muestran la responsabilidad de los hermanos Landelino Hermenegildo en el alijo incautado, la sentencia destaca elementos de conexión del recurrente con la operación. Destaca que la unidad Lima de la policía local de Marbella descubrió la furgoneta Peugeot Boxer matrícula .... LYZ huyendo de la zona del alijo, habiendo logrado huir dos de sus ocupantes en el momento de la interceptación del vehículo, si bien detuvieron a un tercer ocupante que resultó ser Abelardo.

La responsabilidad en los hechos de los hermanos Landelino Hermenegildo, y el dato de haberse utilizado esta específica furgoneta, son puestos en relación con las conversaciones telefónicas practicadas y con los seguimientos policiales que ya se efectuaron.

Concretamente, el Tribunal de instancia destaca una conversación mantenida el día 8 de octubre entre Juan Pablo y un individuo de acento marroquí, en la que este traslada a Juan Pablo que un tercero que debía colaborar con ellos no quiere " mover" nada porque le deben el dinero de un " viaje" anterior. Destaca también el Tribunal que con posterioridad a este dialogo, Juan Pablo telefoneó al recurrente, acordando ambos que se verían en el gimnasio de Landelino. Los agentes del SAI testificaron que la reunión tuvo lugar, presentándose Norberto en su vehículo matrícula .... VQM, además de unirse a ella Jose Augusto y Landelino.

Al día siguiente, las vigilancias operativas del SAI de la Guardia Civil constataron una reunión en la casa de Landelino, a la que acudieron también Juan Pablo, Jose Augusto y Abelardo. Desde allí fueron a la localidad de Mijas Costa, concretamente se dirigieron a la agencia de alquiler de vehículos " Moreno Calzado SL Rent a Car", uniéndoseles el recurrente que viajó en su propio vehículo matrícula .... VQM. Destaca la sentencia que todos ellos alquilaron a nombre de Abelardo la furgoneta Peugeot Boxer matrícula .... LYZ que analizamos, sin que se muestre relevante que aunque todos estuvieron presentes en las primeras gestiones de alquiler, cuando regresaron después a tomar posesión del vehículo alquilado, no se viera al recurrente y sí al resto de acusados.

Esta relación del acusado con los hermanos Landelino Hermenegildo, y su intervención con el resto de partícipes en el alquiler del vehículo, unido a su negativa a declarar y ofrecer otra explicación alternativa y razonable respecto de su involucración con ellos, convence al Tribunal de instancia de que el fracaso del trasporte inicialmente previsto, determinó que Norberto (y otros acusados) intervinieran en la búsqueda y suministro de un vehículo con el que trasladar la droga desde el punto de desembarco hasta el lugar de su ocultación. Una valoración de la negativa a declarar que responde a la doctrina sentada por el TEDH en la sentencia dictada en el caso John Murray vs UK de 8 de febrero de 1996, (seguida también por las SSTS 2545/2001, de 4 de enero de 2002, 474/2016, de 2 de junio, 71/2017, de 8 de febrero, 533/2017, de 11 de julio, 225/2018, de 16 de mayo, entre muchas otras).

Con todo, el juicio lógico seguido por el Tribunal de instancia para la valoración de la prueba practicada, se ajusta sólidamente a las reglas de análisis y experiencia, sustentando la proclamación de la responsabilidad del recurrente más allá de toda duda razonable.

El motivo se desestima.

Al amparo del art. 849.1.º de la LECRIM, el tercero de los motivos interpuestos se formula por infracción de ley. El recurrente denuncia la indebida aplicación de los arts. 368, 369.1.º y 6.º, así como del 570 ter c) del Código Penal, aun cuando la alegación sobre la indebida subsunción de los hechos en el segundo de los tipos penales se pospone al motivo cuarto, formulado con posterioridad.

Niega el recurrente que el relato fáctico de la sentencia recurrida describa una actuación que pueda ser tomada como participación en un delito contra la salud pública. Asegura que no se consigna que el recurrente ejecutara una actividad encaminada a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas de las que no causan grave daño a la salud; ni describe actos de cultivo, elaboración o tráfico, o en la posesión de tales sustancias con este último fin, es decir, tenencia y disponibilidad de las mismas bajo el designio de hacerlas llegar a terceros, iniciando, fomentando, estimulando o propiciando en los mismos el consumo ilegal de las mismas. Tampoco se consigna el elemento subjetivo, o ánimo tendencial consistente en el conocimiento genérico de que la sustancia objeto del delito es un estupefaciente o psicotrópico de tráfico prohibido, y en la voluntad deliberada de ejecutar tales actos de tráfico, ni en modo alguno se indica que mi mandante poseyera o tuviera la disponibilidad de sustancia alguna y su cuantía.

Ya se ha expresado que la participación en un delito contra la salud pública exige de aportaciones que posibiliten el tráfico de drogas o sustancias estupefacientes orientadas a su distribución y consumo por terceras personas. Hemos indicado también que el delito se consuma por una posesión mediata de la sustancia, lo que es apreciable en aquellos supuestos en los que los partícipes han encargado e impulsado la remisión a España de estas sustancias, de las que son sus destinatarios, aunque no hayan llegado a alcanzar una disponibilidad material del género prohibido. La jurisprudencia de esta Sala ha establecido además que son actos de participación cualquier acto relativo al transporte, en cuanto que lleva consigo el acercamiento de la sustancia tóxica al destinatario ( SSTS 135/06, de 14 de febrero o 93/2010, de 8 de febrero, entre otras), así como que el elemento subjetivo del tipo se satisface por el propósito de comercializar la droga y de promover su consumo, lo que es predicable de una participación consciente en su distribución para la venta, es decir, cuando la circulación de la droga no se orienta al propio consumo.

Los extremos del relato fáctico recogidos en el fundamento jurídico cuadragesimosegundo muestran la concurrencia de los datos que el recurso niega y en cuya falta hace descansar la indebida aplicación de los correspondientes artículos del Código Penal.

El motivo se desestima.

1. El siguiente motivo se formula también con sujeción a la previsión por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley procesal, al entender que los hechos que se consideran probados en la fundamentación fáctica y jurídica de la sentencia, han aplicado indebidamente el art. 570 ter 1.c) del Código Penal.

Destaca el alegato que al recurrente, como consta en los hechos probados y en la fundamentación jurídica de la sentencia, solo se le atribuye la comisión de un delito contra la salud pública, por lo que se produce una indebida aplicación del artículo 570 ter del Código Penal, al sostener que el tipo penal solo es aplicable cuando existe una actividad criminal, no cuando las personas se agrupan para cometer un único delito.

2. El motivo es parcialmente apoyado por el Ministerio Fiscal. Destaca la acusación pública que tanto la organización criminal (570 bis del Código Penal), como el grupo criminal (570 Ter), precisan de la unión o agrupación de más de dos personas, así como de la finalidad de cometer delitos, si bien destaca que mientras que la organización criminal requiere, además, del carácter estable o su constitución o funcionamiento por tiempo indefinido, y que de manera concertada y coordinada se repartan las tareas o funciones entre sus miembros con aquella finalidad, el grupo criminal puede apreciarse aunque no concurra ninguno de estos dos requisitos, o cuando concurra solo uno de ellos.

   Destaca el Ministerio Público que ambas figuras son de difícil distinción de los supuestos de codelincuencia y, mucho más aún, del subtipo agravado de organización delictiva del art. 369 bis, del que el Ministerio Fiscal acusaba al recurrente y que fue sustituido por la Sala sentenciadora, como más beneficioso para el acusado, por la integración de los hechos en el tipo de "grupo criminal" del art. 570 ter del CP.

   El Ministerio Público asume que se descarte la aplicación del art. 570 ter del Código Penal, pero por entender que se declara una cierta estabilidad en el grupo de personas de las que disponían los hermanos Landelino Hermenegildo para realizar sus actividades de tráfico ilícito de estupefacientes, y que el recurrente aportó su participación a la realización "en grupo" y organizadamente, de forma integrada y jerárquica, de una concreta operación en la que era decisiva la articulación organizada de las contribuciones, pretende que al recurrente se le aplique el subtipo agravado invocado por el Ministerio Fiscal en su calificación definitiva, esto es, del artículo 369 bis del Código Penal, o del artículo 369.1.2.ª del Código Penal en su redacción anterior a la LO 5/2010.

3. Como admite la acusación pública, el delito de pertenencia a grupo criminal precisa de la convenida incorporación de un individuo a una unión que termine por configurarse con dos o más personas concertadas para perpetrar delitos de manera reiterada ( SSTS 646/2014, de 8 de octubre o 8/2015, de 22 de enero); lo que no se refleja respecto del recurrente en el relato fáctico de la sentencia de instancia, en la que nada se dice de la intencionalidad de Norberto de reiterar un comportamiento criminal con los otros sujetos que participaron con él en los hechos perpetrados en la playa de la Pepina el día 11 de octubre de 2010.

   En cuanto a la aplicación alternativa del artículo 369 bis del Código Penal que el Ministerio Público postula en su impugnación al recurso, en su redacción dada por la LO 5/10 (antes 369.1.2.ª), debe destacarse que este precepto agrava las conductas contempladas en el artículo 368 cuando los hechos " se hayan realizado por quienes pertenecieren a una organización delictiva".

   Siguiendo lo que al respecto dijimos en nuestra sentencia 849/2013 de 12 noviembre (con cita de las SSTS. 628/2010 de 1 de julio, 362/2011 de 6 de mayo, 629/2011 de 23 de junio), después reproducida en la sentencia 277/2016 de 6 abril, el Código no contiene una definición auténtica, previa y concreta, de los términos organización o asociación. La LO 5/2010 de 22 de junio, con su redacción del artículo 570 bis del Código Penal, consideró organización criminal a la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, cuando de manera concertada y coordinada, se reparten tareas y funciones con el fin de cometer delitos, "por lo que el nuevo texto [decíamos en aquellas sentencias] ya no hace referencia a la transitoriedad de las organizaciones puestas al servicio del delito, novedad congruente con la regulación introducida por el art. 369 bis que se aparta de su inmediato precedente representado por el art. 369.1.2, que castigaba la pertenencia a una organización o asociación... " incluso de carácter transitorio que tuviese como finalidad difundir tales sustancias o productos, aún de modo ocasional"".

   La nueva definición, en su esencia, era acorde con la línea jurisprudencial mayoritaria ( STS 749/2009 de 3 de julio), en el sentido de exigir que: "los autores hayan actuado dentro de una estructura caracterizada por un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidades de sustitución de unos a otros mediante una red de reemplazos que asegura la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas integrantes de la organización y que dificulten de manera extraordinaria la persecución de los delitos cometidos, aumentando al mismo tiempo, el daño posible causado. La existencia de la organización no depende del número de personas que la integren, aunque ello estará condicionado, naturalmente, por las características del plan delictivo; lo decisivo es, precisamente, esta posibilidad de desarrollo del plan de manera independiente de las personas individuales, pues ello es lo que permite hablar de una " empresa criminal"" ( SSTS de 19 de enero y 26 de junio de 1995; 10 de febrero y 25 de mayo de 1997; o 10 de marzo de 2000).

   Otras resoluciones ( SSTS 899/2004, de 8 de julio; 1167/2004, de 22 de octubre; o 222/2006) sintetizaron los elementos que integran la nota de organización reclamando: a) La existencia de una estructura más o menos normalizada y establecida; b) El empleo de medios de comunicación no habituales; c) Una pluralidad de personas previamente concertadas; d) Una distribución diferenciada de tareas o reparto de funciones; e) La existencia de una coordinación y f) Finalmente, tener la estabilidad temporal suficiente para la efectividad del resultado jurídico apetecido.

   Hemos destacado que la organización imprime mayor gravedad en la ejecución de unos hechos delictivos porque implica la concepción de la estructuración, orientación, funcionamiento del conjunto de las aportaciones; un elemento que no se da en quien adopta solo un papel subordinado, cuando es definido y coordinado por la organización, pues (como dice la STS de 20 de julio de 2006, y recuerda la STS 16/2009, de 27 de enero) los que solo cooperan en un aspecto puntual y preparatorio, aunque sea importante, estos elementos no concurren, contemplándose así una analogía estructural entre la organización delictiva y la empresa, de modo que no forman parte de la empresa los que solo hacen aportaciones puntuales.

   De este modo ( SSTS de 24 de junio de 1995, 10 de marzo de 2000 y 12 de junio de 2001) existe organización para delinquir cuando se acredite la concurrencia estable de una pluralidad de personas, dotadas de una articulación interna, con reparto normalmente jerarquizado de papeles, y la infraestructura adecuada para realizar un plan criminal que, por su complejidad o envergadura, no estaría al alcance de una actuación individual o incluso plurisubjetiva pero inorgánica.

   La concurrencia de un conglomerado de personas estructurado para llevar a cabo de manera eficaz una actividad, sugiere, al menos en principio, una forma de organización, y desde luego, no improvisada ni ocasional, dada la envergadura de la operación y la importancia de los medios empleados ( STS de 18 de septiembre de 2002, núm. 1481/2002). Ahora bien ( STS de 23 de enero de 2003, núm. 57/2003), para evitar una desnaturalización de lo que se ha de ser entendido como organización, esta Sala ha procurado buscar criterios que integren su contenido evitando que la misma pueda ser de aplicación, tanto al famoso cártel que opera internacionalmente, como al grupo que opera en un barrio y se dedica al tráfico de estupefacientes, pues ambos supuestos no presentan la misma antijuricidad. Por ello, se ha dicho por esta Sala, el concepto de organización debe ser interpretado restrictivamente, guardando la debida proporcionalidad ante los hechos a los que se aplica.

   La jurisprudencia, en interpretación de esta agravación, ha distinguido entre participación plural de personas, encuadrable en el ámbito de la coautoría, y aquella otra que se integra en la modalidad agravada. En su virtud ha afirmado que la mera presencia de varias personas con decisión común en la ejecución de unos hechos típicos del delito contra la salud pública indica una pluralidad de personas que son autores o partícipes en el hecho delictivo, pero no tiene por qué suponer la aplicación de la agravación específica derivada de la organización. La pertenencia a una organización no puede confundirse con la situación de coautoría o coparticipación ( SSTS de 30 de junio de 1992, 5 de mayo de 1993, 21 de mayo de 1997, 4 de febrero de 1998 o 28 de noviembre de 2001). La existencia de personas, aún coordinadas, no supone la existencia de una organización en cuanto aliud y plus, frente a la mera codelincuencia. Por tanto -decíamos en la STS 312/2011 de 29 de abril- es necesario que esta pluralidad de personas previamente puestas de acuerdo para difundir la droga se encuentran coordinadas entre sí, normalmente con una estructura jerárquica que determina la existencia de unos jefes, administradores o encargados, cuya mayor responsabilidad penal está prevista en la legislación ahora vigente, con distintas tareas encomendadas a cada uno de los partícipes que no tienen por qué ser siempre las mismas para cada persona, todo ello con una cierta duración o permanencia en el tiempo.

   Debe añadirse que, aunque por desgracia sea frecuente y ello constituya la forma más grave en esta modalidad de delito, no es necesario que la banda se mueva en un amplio espacio geográfico, a veces con conexiones a nivel internacional o mundial, ni tampoco que tenga un organigrama complejo tipo " mafia", ni menos aún que se adopte una determinada forma jurídica que sirva de fachada para tapar estas actividades que necesitan de la clandestinidad para poder ser más eficaces y burlar así mejor la vigilancia de los distintos Estados, así como que tampoco se excluye esta especial figura delictiva por el hecho de que la misma organización se dedique, además, a otras actividades lícitas ( STS 57/2003 de 23 de enero).

   En definitiva no depende esta figura delictiva del mayor o menor número de personas que la integran, de la permanencia de todas o salida de algunos de sus miembros, de reglas o estatutos preestablecidos, de siglas o nominaciones expresas, ni de cualquier otro formalismo constituyente, sino que debe ser evaluada su existencia desde las siguientes consideraciones ( STS 141/2013 de 15 de febrero):

   1. La agravación se produce exclusivamente cuando quienes ejecutan las conductas descritas en el artículo 368 del Código Penal pertenecen a una organización criminal.

   2. Ha de operarse con la definición legal de organización que ahora se plasma en el nuevo artículo 570 bis antes transcrita.

   3. La organización ha de estar integrada, en consecuencia, por un mínimo de tres personas, no siendo suficiente con dos ( artículo 570 bis del Código Penal).

   4. Se ha suprimido de la agravación para la ejecución del delito el consorcio meramente transitorio u ocasional, ajustándose así el subtipo a la exigencia de estabilidad que impone el nuevo artículo 570 bis del Código Penal al definir la organización.

   5. La agravación no comprende a quienes simplemente formen parte de un grupo criminal, tal como aparece definido en el artículo 570 ter.

   6. Se amplían las conductas que se especificaban en el antiguo 369.1.2.º, pues allí se exigía la pertenencia del culpable a una organización que tuviera como finalidad difundir tales sustancias y productos, mientras que la actual redacción de la agravación del artículo 369 bis cubre la totalidad de las conductas previstas en el artículo 368 (actos de cultivo, elaboración o tráfico, así como promover, favorecer o facilitar su consumo ilegal), que van más allá de la simple distribución material. Se recogen, pues, sustancialmente en la definición legal los caracteres que asumía la jurisprudencia supra citada, en cuanto que se requiere una pluralidad de personas (tres o más), estabilidad en el tiempo, y una actuación concertada y coordinada con distribución de tareas y reparto de roles o funciones entre sus distintos componentes.

   7. Ha de sopesarse también que el nuevo artículo 570 bis 1 del Código Penal equipara punitivamente a quienes participan activamente en la organización con los que forman parte de ella o cooperan económicamente o de cualquier otro modo.

   Lo expuesto muestra la improcedencia de estimación parcial del motivo que sustenta el Ministerio Publico.

   El motivo debe ser estimado.

El quinto motivo se formula por infracción de ley del artículo 849.1 de la LECRIM, al entender indebidamente aplicado el artículo 28 del Código Penal respecto de los tipos penales por los que viene acusado.

Referido el motivo a su responsabilidad como autor de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.1.5 del Código Penal, dada la indebida aplicación del artículo 570 ter del Código Penal que se ha proclamado en el fundamento anterior, el recurrente sostiene que los hechos probados establecen una participación accesoria que justificaría su punición en concepto de cómplice del artículo 29 del Código Penal.

1. En lo que hace referencia al delito contra la salud pública, al ser un delito de mera actividad, de resultado cortado, o de consumación anticipada, además de un delito de peligro abstracto, rige una descripción extensiva del concepto de autor que abarca a todos los que realizan actos de favorecimiento para el tráfico y que, en principio, excluiría las formas accesorias de la participación.

   La jurisprudencia de esta Sala ha identificado que el favorecimiento o facilitación causal del tráfico prohibido determina la responsabilidad por este delito, identificando como supuestos de coautoría, no solo las participaciones en actuaciones abordadas desde una organización delictiva, sino también los actos de posesión, guarda o almacenaje de la droga para su ulterior venta; los de promoción o financiación de su adquisición y transporte; los de organización del tráfico; los de descarga y vigilancia de los alijos; los de entrega, recepción u ocultación de la droga; los de simple intermediación entre partícipes en el comercio ilícito; o los de manipulación de las sustancias que van a destinarse al tráfico.

   También se han considerado determinantes de una responsabilidad como autor los actos de aportación, muchos de ellos proyectados sobre elementos necesarios para el transporte de la droga, cuando tal acción no resulte periférica sino esencial para el éxito de la operación, correspondiéndole al recurrente la condición de transporte y enlace, función que hemos considerado nuclear, ya se considere desde la teoría de los bienes escasos, del dominio funcional del hecho, o de la relevancia de la actividad de los distintos partícipes que, en la fase de ejecución, aportan una actividad relevante para la consecución del propósito delictivo compartido.

   No obstante, de manera excepcional, hemos reconocido formas accesorias de participación en supuestos de colaboración mínima, esto es, cuando se realizan conductas auxiliares de segundo orden en beneficio del verdadero traficante. El favorecimiento al favorecedor del tráfico, mediante la aportación de conductas complementarias, subordinadas y de poca entidad respecto de la acción principal, cuando el partícipe conoce el destino de su colaboración pero no se encuentra vinculado al negocio de la droga, permite contemplar una participación en grado de complicidad.

   Esta Sala ha reconocido que, pese al concepto extensivo de autor, la participación puede merecer la consideración de complicidad del artículo 29 del Código Penal cuando se trata de supuestos de colaboración mínima que, aunque causales del hecho, no aporten un elemento sine qua non el delito se hubiera realizado, sino que el delito se habría de todos modos cometido, siempre que el partícipe no tenga una verdadera disponibilidad sobre la droga, ni capacidad para decidir sobre su destino, ni responsabilidad ninguna al respecto.

2. En el presente caso, el relato fáctico describe (H11.2) que "...el ocho de octubre del 2010, con el fin organizar los preparativos para el alijamiento de la droga, se reunieron en el gimnasio que regenta Landelino, además de éste, Juan Pablo, Norberto y Jose Augusto.

   Con posterioridad, Juan Pablo contactó con Norberto, para que éste consiguiera un medio de transporte - furgoneta - a fin de cargar la sustancia estupefaciente en la playa y transportarla a la guardería".

   La proclamación fáctica se manifiesta con un error material en su redactado, puesto que en realidad estos dos hechos han quedado probados con una conexión temporal inversa.

   Así lo detalla la fundamentación jurídica de la sentencia que, en el párrafo tercero de su fundamento R11.2.1.1, refleja que " Con posterioridad [a una llamada mantenida el 8 de octubre entre Juan Pablo y un individuo con acento marroquí], Juan Pablo mantuvo conversación telefónica con Norberto, concertando una reunión en el gimnasio de Landelino. Los funcionarios del SAI que participaban en las vigilancias detectan la llegada al referido lugar del vehículo matrícula .... VQM conducido por Norberto, así como de Jose Augusto y de Landelino".

   Se añade en el fundamento R11.2.1.2 que, también con posterioridad, hubo una segunda reunión, esta acaecida el día 9 de octubre de 2010 en el domicilio de Landelino, de la que salieron Juan Pablo, Jose Augusto y Abelardo, hacia la agencia de alquiler de vehículos, habiéndoseles unido por el camino el recurrente. Por ello, el relato fáctico describe que "Como ninguno de los dos tenían el dinero necesario para alquilar la furgoneta, Juan Pablo junto con Jose Augusto acudieron, el 9/10/2010, al domicilio de Landelino para solucionar el problema de efectivo en relación a dicho alquiler. Obtenido el dinero, los acusados Juan Pablo, Norberto, Jose Augusto y Abelardo, esa misma mañana, se desplazaron al establecimiento de alquiler de coches "Autos Alquíleme", regentado por Benedicto", indicándose además que " El alquiler se materializó en la contratación de una furgoneta marca Peugeot, modelo Boxer y matrícula .... LYZ, a nombre del mentado Abelardo, que a continuación éste condujo y aparcó en la Alhaurín el Grande, localidad donde residía ".

   Con todo, se infiere el conocimiento que tenía sobre la finalidad de su participación en los términos que ya se han expuesto, si bien el Tribunal de instancia únicamente describe la participación del recurrente en el alquiler del vehículo con el que se iba a hacer el transporte de la droga. El relato histórico no describe que el recurrente formara parte del grupo organizador de la importación del hachís. Tampoco describe que asumiera en la operación otra función añadida, como participar directamente en la recogida de la droga desembarcada o gestionar su ocultación cuando llegara a su destino terrestre, toda vez que no se identificó a los partícipes que huyeron de la furgoneta cuando se interceptó por la patrulla Lima de la policía municipal. E incluso, con relación a su participación en la aportación del vehículo de carga, la sentencia de instancia refleja que se recurrió a él cuando falló el individuo inicialmente previsto para el transporte y en una aportación claramente sustituible, pues incluso fue otro acusado quien alquiló la furgoneta a su nombre y quien asumió el riesgo de que la furgoneta fuera descubierta en la ilegal labor de transporte a la que se destinaba.

   De este modo, la sentencia impugnada describe un supuesto de mínima colaboración que, aún causal, era fácilmente sustituible y no entrañaba la disponibilidad de la droga.

   El motivo debe estimarse.

Por cauce del quebrantamiento de forma del artículo 851.4 de la LECRIM, así como por vía de infracción de precepto constitucional del artículo 5.4 de la LOPJ, por quebranto del derecho a la tutela judicial efectiva, los motivos segundo y sexto reprochan que la condena descansara en una responsabilidad en concepto de autor por el delito previsto en los artículos 368 y 369.1.6 del Código Penal, además de como autor de un delito del artículo 570 ter del mismo texto, cuando la acusación del Ministerio Fiscal se limitó a un delito contra la salud pública de los artículos 368, 369.1.6 y 369 bis.

El motivo viene subordinado a la desestimación del cuarto, esto es, de la pretensión de que se anule su condena como autor de un delito del artículo 570 ter del Código Penal, por lo que la estimación expresada en el fundamento cuadragésimo quinto lleva al decaimiento de ambos motivos.

Recurso de Abelardo.

Sin expresión de cauce procesal ninguno, el recurso denuncia la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones consagrado en art. 18.3 de la CE, así como vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2.

Remitiéndonos a lo que ya se ha expresado, en sentido positivo y negativo, respecto de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, resta evaluar el quebranto del derecho a la presunción de inocencia, que el recurrente sostiene, además de en la rechazada nulidad de las conversaciones telefónicas, en la ausencia de cualquier otro elemento incriminatorio.

Las pruebas que evidencian la responsabilidad del recurrente han quedado ya expresadas en el fundamento cuadragésimo tercero de esta resolución. Hemos descrito los elementos probatorios que muestran la organización por los hermanos Landelino Hermenegildo de una operación para introducir en España una importante cantidad de hachís procedente de Marruecos. Por lo que hace específicamente referencia al aquí recurrente, el seguimiento policial por los agentes del SAI de la Guardia Civil (que así lo declararon en el acto del plenario) mostró que, en la mañana del día 9 de octubre de 2010, el recurrente se reunió con Juan Pablo y Jose Augusto en el gimnasio de Landelino. Comprobaron también los agentes que a continuación, esa misma mañana, Juan Pablo, Jose Augusto y el recurrente se dirigieron en un Audi 4 a Mijas Costa para alquilar una furgoneta lo que hizo a su propio nombre del propio recurrente, quien salió del establecimiento de rent a car ALQUÍLEME conduciendo personalmente la furgoneta blanca Peugeot, Bóxer matrícula .... LYZ y se desplazó hasta Alhaurín donde la dejó estacionada en la calle.

Esta misma furgoneta fue precisamente la que identificó la policía la noche del día 11 en el lugar del desembarco de la droga, como a un kilómetro a poniente de Banús, en la playa de la Pepina, en el mismo momento en que se producía la descarga de los paquetes de droga en la orilla. Iba entonces ocupada por tres personas y se dio velozmente a la fuga. Al ser finalmente interceptada por la unidad Lima de la policía local de Marbella, dos de los ocupantes lograron huir, pero la policía pudo detener al tercero que era el aquí recurrente.

Estos hechos aparecen consignados en las comunicaciones internas que en tiempo real efectuó la Guardia Civil del C.O.S. y la Patrulla de la Guardia Civil sobre las 23:08 del día 11 de octubre y que se incorporaron a la causa.

Las evidencias de la causa fueron valoradas por el Tribunal de manera razonable y razonada, quedando acreditada la operación que logró el arribo del hachís a la costa malagueña, así como la cantidad de la droga ocupada, su naturaleza y su precio. Mostrándose además la intervención del recurrente, bajo la dirección de los hermanos Landelino Hermenegildo, para el transporte de la droga hasta el punto de ocultación en la península.

El motivo se desestima.

Recurso de Jose Augusto.

Su primer motivo se formula por cauce del artículo 5.4 de la LOPJ, al entender vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones, lo que el recurrente entiende que determina la insuficiencia probatoria respecto a su responsabilidad y habría de conducir a su absolución; si bien el recurso no desarrolla argumentativamente esa insuficiencia.

1. Desestimada, como ha sido, su pretensión anulatoria de las pruebas obtenidas mediante la observación de las comunicaciones telefónicas, el fundamento anterior, así como el fundamento cuadragésimo tercero al que se remite, aportan los elementos probatorios en los que se asienta la convicción del Tribunal de instancia de que el recurrente participó en las reuniones tendentes a alquilar la furgoneta con la que se pretendía trasladar el hachís desde la playa de La Pepina (Marbella), hasta un lugar donde pudiera ser escondida o distribuida.

2. No obstante, la participación del recurrente no queda limitada a estos hechos. El relato fáctico de la sentencia (H6) describe otra operación en la que los hermanos Landelino Hermenegildo introdujeron en España hachís procedente de Marruecos. La sentencia declara probado que el día 24 de abril de 2010, en una operación dirigida por los hermanos Landelino Hermenegildo, la embarcación DIRECCION000 salió de la playa de Benamara con destino a un punto desconocido de Marruecos. Declara que al día siguiente se esperaba el regreso de la embarcación y de su carga a la misma playa, pero que, al ser alertados los hermanos Landelino Hermenegildo del dispositivo policial dispuesto para la interceptación de la nave, se cambió el punto de arribada. No obstante, sobre las 13:55 horas del día 25 de abril, el servicio marítimo de la Guardia Civil localizó la embarcación arribando a un punto de la costa cercano a la localidad de San Pedro de Alcántara (Marbella), donde fue interceptada a las 14:05 por la embarcación de la Guardia Civil en Rio Alba. La embarcación, pilotada por Eulogio, llevaba una carga total de 1.124,4 kilogramos de hachís escondidos en un doble fondo, valorados en 1.634.877 euros. La sentencia declara que, en esta operación, el recurrente guardaba la embarcación en una propiedad de su tía y que incluso fue detectado cuando se encontraba en la vía de servicio de acceso a la playa de Benamara con un vehículo de su propiedad, Nissan Patrol GR matrícula ....NDN, portando un remolque de embarcación y "a la espera de poder transportar la DIRECCION000"; mientras el guardia civil rebelde y su acompañante circulaban por esa misma vía de acceso a la playa, a fin de detectar la posible presencia de algún dispositivo policial o vehículo sospechoso.

   Una participación que el Tribunal asienta en el conjunto del material probatorio aportado (R6.3.4), particularmente de:

   1. La existencia, en la fecha de la operación, de una relación personal muy activa entre el recurrente y los hermanos Landelino Hermenegildo, manifestada en las múltiples comunicaciones telefónicas registradas entre ellos en las fechas previas a la operación desarticulada.

   2. El día 24 de abril, la baliza ubicada en la embarcación DIRECCION000 indicó que la nave salió antes de su botadura de una zona donde se ubica una propiedad de Blanca, tía de Jose Augusto.

   3. El vehículo del recurrente, portando un remolque de embarcaciones, fue detectado por el dispositivo policial de vigilancia en la vía de acceso a la Playa de Benamara en la mañana del día 25 de abril de 2010 y

   4. El agente policial NUM056 declaró haber participado en otras vigilancias que evidenciaron que también el recurrente, el día 4 de mayo, trasportó una embarcación de 9 metros de eslora a la misma propiedad de su tía, lo que hizo desde una nave sita en la localidad de Villanueva del Trabuco que también había sido visitada por Hermenegildo.

3. La sentencia también declara probado que Jose Augusto intervino además en la fallida operación para traer otra embarcación hasta la playa del Rodeo, en la localidad de San Pedro de Alcántara, en la noche del día 20 de agosto de 2010.

   Se proclama su participación en las reuniones preparatorias, describiéndose su intervención en una reunión con Hermenegildo en casa de Juan Pablo; así como en otra que se desarrolló en la vivienda de Hermenegildo, con la intervinieron de ellos dos, además de Eulalio y el Guardia Civil en rebeldía. En todo caso, la sentencia destaca que el recurrente estuvo con su vehículo Nissan Patrol en la playa en la que iba a producirse el desembarco, hasta que, por la aparición en las inmediaciones de ciertas patrullas de la Guardia Civil, Hermenegildo ordenó al patrón de la embarcación que se quedaran a una distancia de 2 a 4 millas de la costa, para finalmente ordenar cancelar la operación.

   Unos hechos que el Tribunal de instancia declara probados en consideración a la prueba practicada que detalla y que el recurso no analiza. Concretamente en desarrollo pormenorizado del testimonio de los funcionarios del SAI con carnets profesionales n.°s NUM056, NUM057 y NUM058, en relación con el informe del SAI n.° 3323, de 30 de agosto del 2010, folio 1684 y ss. del tomo 8; informe del SAI n.° 2516, de 23 de junio de 2010, folio 1278 y ss. del tomo 6; informe 2626, de 1 de julio de 2010 , folio 1350 al 1354 del tomo 7; informe 2785, de 14 de julio de 2010, folio 1459 y ss. del tomo 7; informe 3156, de 15 de agosto de 2010, folio 1583 y ss. y folio 1596 y ss. del tomo 8; informe del SAI n.° 3558, de 15 de septiembre de 2010, folio 1766 y ss. del tomo 9; informe del SAI n.° 17, de 4 de enero de 2011, folio 7300 del tomo 30; informe del SAI n.° 659, de 28 de febrero de 2012, folio 13542 del tomo 30; diligencia de cotejo del Letrado de la Administración de Justicia sobre las conversaciones teléfonos móviles, folio 13900 del tomo 48.

   El Tribunal considera para la acreditación, no solo los testimonios que se prestaron por los agentes respecto a los seguimientos que efectuaron, sino también el contenido de las comunicaciones telefónicas mantenidas por Hermenegildo durante las horas en las que se intentó llevar a término el desembarco.

   El motivo se desestima.

El segundo y último motivo se formula por infracción de ley del artículo 849.1 de la LECRIM, al entender indebidamente aplicada las normas sustantivas recogidas en los artículos 368 y 369.1.6.º, además de las previstas en los artículos 237, 242 y 16 del Código Penal.

El recurrente no ha sido condenado por ningún delito contra el patrimonio, careciendo de virtualidad la indebida aplicación de los artículos 237, 242 y 16 del Código Penal que aduce.

Respecto de su condena como autor de un delito contra la salud pública, simplemente expresa -sin más añadiduras- que el recurrente no pudo tener un dominio completo o disposición sobre el objeto del delito, pues el " volcado" de la droga se realizó de modo inmediato y no tuvo tiempo suficiente para poder tener libertad de disposición de la misma. Añade que el recurrente no participó en las fases de planeamiento, transporte o introducción de la droga en el territorio nacional.

1. El alegato contradice el relato fáctico de la sentencia de instancia, lo que está vedado en este cauce casacional, tal y como ya hemos expresado en el fundamento 9.2 de esta resolución.

   La sentencia de instancia describe tres operaciones de introducción de hachís en España en las que intervino el recurrente. Una de ellas no confirmada en lo que hace referencia a la naturaleza del porte, puesto que la operación se desactivó por indicación de Hermenegildo y no se intervino sustancia ninguna. Las otras dos acaecidas el 25 de abril de 2010 en la Playa de Benamara, y el 11 de octubre de 2010 en la Playa de la Pepina, en las que se intervinieron 1.124,4 kilogramos y 1.710 kilogramos de hachís respectivamente.

   Se describe igualmente que estas operaciones se realizaron con una aportación reiterada del recurrente, lo que evidenció su incorporación al grupo de individuos que las llevó a término.

   Y si bien en la primera de las operaciones solo se acredita que el recurrente intervino para facilitar un vehículo de transporte, sin que conste que asumiera la labor de recogida u ocultación de la droga, dado que los individuos que viajaban en la furgoneta huyeron al presentarse los agentes policiales en el lugar del desembarco del hachís, la prueba practicada no solo muestra su integración en el grupo criminal que impulsó los hechos delictivos que se enjuician, sino que en él asumió la función de aportar la embarcación para el transporte de la droga en la operación clandestina desarrollada el 11 de octubre de 2010, además de haber asumido recoger la embarcación con la droga escondida en un doble fondo.

   Lo expuesto muestra la correcta consideración de su responsabilidad como de autor de un delito consumado de tráfico de droga, pues no solo su aportación resulta de naturaleza principal, sino que el delito tiene la consideración de consumado. Como ya se ha expresado con anterioridad, el delito contra la salud pública por favorecimiento del consumo ilegal de drogas, es un delito de consumación anticipada y la jurisprudencia de esta Sala ha proclamado que cuando existe un convenio o un pacto previo entre los que envían la droga y los que han de recibirla, se considera que desde que uno de los partícipes pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga, el delito queda consumado ( SSTS 2104/2002, de 9 de diciembre; 464/2008, de 2 de julio; 110/2013 de, 12 de febrero; o 720/2017, de 6 de noviembre, entre muchas otras).

2. No obstante, la denuncia del recurrente de una indebida aplicación del delito contra la salud pública, conduce a evaluar la pertinencia del delito continuado que ha sido aplicado.

   Como hemos expresado en el punto 3 del fundamento décimo de esta resolución, en la construcción de los correspondientes tipos penales el legislador a veces utiliza conceptos globales, es decir, expresiones que abarcan tanto una sola acción prohibida como varias del mismo tenor, de modo que con una sola de ellas ya queda perfeccionado el delito y su repetición no implica otro delito a añadir.

   Son supuestos en los que, dada la descripción típica, varios comportamientos no integran diversas infracciones delictivas, sino que forman conjuntamente una sola, siempre que no aparezca un motivo jurídico de ruptura como la detención del sujeto activo, su imputación, o su citación para defenderse de la investigación seguida por unos hechos.

   El artículo 368 CP sanciona como comportamiento típico el constituido por " actos", en plural, de cultivo, elaboración o tráfico. Por lo que el número de aquellos es indiferente para la consumación del delito y de su unidad. De ahí que hayamos dicho que las plurales actuaciones subsumibles en el tipo penal, no acarrean una pluralidad de delitos, sin perjuicio de que la cantidad de la droga objeto de tráfico, aunque sea trasmitida en plurales actos, debe ser considerada en su conjunto.

   Lo expuesto muestra la indebida aplicación del delito continuado contra la salud pública por el que ha sido condenado el recurrente, sin perjuicio de que la pena pecuniaria se ajuste al total de la infracción, y que la individualización de la pena privativa de libertad pueda también venir marcada por su conjunto.

   El motivo debe estimarse parcialmente, en los términos que se han expuesto. Siendo su estimación extensible a las condenas impuestas a Hermenegildo, Landelino y Jose María.

   Recurso interpuesto por Juan Pablo.

Siguiendo un análisis procesal lógico, el segundo de los motivos se formula por quebrantamiento de forma del artículo 851.3 de la LECRIM, entendiendo que existe contradicción en los hechos probados, pues se ha condenado al recurrente en base a un atestado que se ha declarado falso.

Ya dijimos en el fundamento sexto de esta resolución que las sentencias penales deben contener un relato de hechos probados que permita su comprensión, lo que exige que la descripción fáctica sea lo suficientemente clara y desprovista de dudas como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica, y el fallo, formen un todo congruente.

Del mismo modo el vicio in iudicando de plasmar elementos fácticos contradictorios, lleva a que la jurisprudencia de esta Sala (STS 253/2007, de 26 de marzo o 121/2008, de 26 de febrero) sostenga que la esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que, por ser antitéticos resultan incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de una, resta eficacia a la otra, al excluirse uno al otro, produciendo una laguna en la fijación de los hechos ( STS 299/2004, de 4 de marzo).

El motivo está, por tanto, técnicamente mal formulado. Que se haya declarado falso, en algunos de sus extremos, uno de los atestados que conforman el procedimiento, en modo alguno supone que exista una contradicción intrínseca en un relato histórico de la sentencia que, no solo identifica lo realmente acontecido, sino que detalla los extremos que resultaron mendazmente incorporados al atestado que confeccionó el acusado Maximino en desarrollo de su función de teniente de la Guardia Civil. De hecho, el motivo no identifica cuales pueden ser los pasajes antitéticos, limitándose a cuestionar la suficiencia de una prueba, que es objeto de estudio en el siguiente fundamento jurídico.

El motivo se desestima.

Como otros recurrentes, el motivo no expresa el cauce procesal de su interposición, aun cuando la apelación a los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 LECRIM se evidencia al alegarse que se ha vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 de la CE, así como el derecho a su presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 del texto constitucional.

Como se ha expresado, ha sido rechazada la pretensión anulatoria de la prueba obtenida mediante la observación de las conversaciones telefónicas, por lo que resta estudiar el motivo en lo que hace referencia a la alegación del recurrente de que el Tribunal de instancia declaró falso el atestado elaborado por Maximino (H 4.5) y que no se han aportado pruebas que justifiquen la relación del recurrente con la droga.

Difícilmente la falsedad del atestado puede tener incidencia en la acreditación de los hechos por los que se ha condenado al recurrente, pues el atestado en el que se introdujeron las omisiones hacía referencia a una operación de introducción de droga diferente a la que determina su responsabilidad.

En cuanto al resto de la prueba, debe destacarse que el Tribunal de instancia atribuye a Juan Pablo una participación nuclear en los hechos. Lejos de atribuirle una actuación similar a la de Norberto, esto es, limitada al alquiler de la furgoneta con la que se iba a hacer la recogida de la droga desembarcada en la playa de la Pepina el día 11 de octubre de 2010, se le atribuye una pertenencia al grupo organizador de la operación, así como unas funciones de coordinación y ejecución que le sitúan directamente en el plano de la coautoría de los hechos.

Además de serle de aplicación los elementos probatorios que se han analizado en el fundamento cuadragésimo tercero de la sentencia con ocasión del motivo que, también por quebranto a la presunción de inocencia, formuló la representación de Norberto, la sentencia de instancia aporta otra serie de elementos probatorios que le hacen exclusiva referencia.

La resolución reproduce la conversación telefónica que el recurrente mantuvo el día 8 de octubre de 2010 con un individuo con acento marroquí, y cómo este le indicó que quien había de hacer el transporte no iba a " mover" nada, porque se le debía el pago de un " viaje" anterior; resultando también particularmente incriminatorio que el recurrente reconociera en el curso de esa conversación que estaba al corriente de esa circunstancia (fundamento R11.2.1.1).

Se aporta también la conversación que instantes después mantuvo con Norberto, a quien telefoneó y con quien concertó una reunión en el gimnasio de Landelino para la solución de esta circunstancia.

Por último, el fundamento R11.2.1.2 reproduce la conversación que el recurrente mantuvo con Jose María (propietario de la embarcación DIRECCION000), en la que le informó de que ya habían alquilado la furgoneta (" ya está y que le tienen que llamar"). Tras concertar con él dos reuniones presenciales, volvió a telefonearle a las 21:21 de la noche para, en lenguaje críptico según la sentencia, hacerle saber que esa noche se iba a producir el alijo. Concretamente indicó a Jose María que dijera " a la mujer de su amigo que esta noche su marido va a dormir fuera".

Estos elementos probatorios, además de que el seguimiento policial desvelara una reunión que mantuvo en su casa con Hermenegildo y Jose Augusto, que -por su secuencia temporal- el Tribunal de instancia conexiona con el desembarco frustrado en las costas de San Pedro de Alcántara el día 20 de agosto de 2010, aporta el sólido cuadro probatorio que conduce a su condena como autor de un delito contra la salud pública del artículo 368 y 369,1.6 del Código Penal, así como de ser responsable de un delito de pertenencia a grupo criminal del artículo 570 ter del mismo texto.

El motivo se desestima.

Recurso interpuesto por Jose María.

Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y del 852 de la LECRIM, se denuncia vulneración de los artículos 24.1 y 2 de la CE en relación con los artículos 2, 17, 774, 299, 300, 303 y 762 de la LECRIM.

El recurrente argumenta una intencionada sustracción de la competencia del Juzgado de Instrucción n.º 5 de los de Torremolinos, denunciando la indefensión sufrida y la vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva que, invocando el derecho al juez predeterminado por la ley, se denuncian también en el ordinal primero del recurso de Maximino, con los mismos o semejantes argumentos.

El motivo se desestima.

Con igual amparo procesal que el anterior motivo, los motivos segundo, tercero, cuarto y quinto, denuncian la violación del artículo 18.3 de la CE, por nulidad plena de los autos de 26 de enero de 2010, de 11 de febrero de 2010, y de todos los posteriores que fueron dictándose a lo largo de la instrucción como consecuencia de los primeros que irradiarían su antijuridicidad al resto de las intervenciones de comunicaciones acordadas.

El recurrente plantea pormenorizadamente la misma denuncia que, directamente o por adhesión al recurso de Maximino, formulan todos los demás recurrentes, si bien haciendo especial hincapié en la animadversión que Inocencio albergara contra Maximino y el otro guardia civil, aquí rebelde, como detonante de su disposición a preparar las conversaciones que tuvo con éstos estando en prisión, así como en su carácter de agente provocador de las respuestas, denunciando también la falta de disponibilidad en la causa de las grabaciones íntegras de las conversaciones intervenidas en otras causas.

Todas esas cuestiones se han examinado más arriba, por lo que la no reproducción de los argumentos expuestos para impugnar el ordinal segundo del recurso de Maximino, justifica la directa desestimación de los motivos.

El motivo se formula al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 de la LECRIM, al considerarse que la condena como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, conculca su derecho a la presunción de inocencia, argumentando que los indicios que han servido para tal pronunciamiento condenatorio no han sido valorados de forma racional y carecen de fuerza incriminatoria.

Su alegato carece de un sustento real. El hecho 6.1 del relato histórico de la sentencia, describe los hechos que hacen referencia a la introducción en España de 1.124 kilogramos de hachís a través de la Playa de Benamara, lo que se realizó ocultando 217 fardos de esa sustancia en un doble fondo de la embarcación DIRECCION000. La sentencia indica que la embarcación, con matrícula 7ª TU¬...., fue proporcionada por su propietario Jose María, " quien conocía y participaba de esta forma en la operación, para traer a la Península, desde Marruecos, cierta cantidad de sustancia estupefaciente, en concreto, hachís".

La conclusión no descansa únicamente en la evidencia altamente incriminatoria de la propiedad de la embarcación.

Pese a que el recurrente manifestó en el juicio oral que la embarcación le fue sustraída, la Sala encuentra elementos indiciarios que desmienten su versión y conducen a una cesión voluntaria con conocimiento de la utilidad que se le iba a dar.

Destaca que el funcionario del SAI con carnet profesional n.° NUM056, testificó que en las vigilancias en las que participó identificaron a Jose María como la persona que con posterioridad al 25 de abril de 2010, en concreto a las 13:00 horas del 4 de mayo, acompañó a Hermenegildo a una nave sita en la localidad de Villanueva del Trabuco, y después a las instalaciones de la empresa Nerjajet Center, sita en polígono industrial Castillo Alto, n.° 12 de Nerja (Málaga), donde dejaron la caja con un motor de embarcación. Igualmente declaró que el día 6 de mayo, sobre las 9:30 horas, Hermenegildo y Jose María fueron vistos circulando juntos, nuevamente, en el vehículo Nissan Navarra propiedad de Hermenegildo.

Añade la sentencia que el contenido de la testifical está reforzado por las numerosas conversaciones telefónicas registradas, particularmente la mantenida por el recurrente con Hermenegildo el 25 de abril de 2010, a las 16:50:47 horas, instantes después de que los hermanos Landelino Hermenegildo fueran informados por el guardia civil rebelde sobre la intervención del DIRECCION000 por parte del Servicio Marítimo de la Guardia Civil, en la que Hermenegildo telefonea a Jose María para encontrarse personalmente de inmediato.

Estos contactos apuntan racionalmente, no solo a la falsa alegación de la sustracción, sino a que el recurrente trabajaba coordinadamente con el resto de miembros del grupo y era el responsable del doble fondo existente en la embarcación; lo que es igualmente coherente con los contactos telefónicos que mantuvo con Juan Pablo y en los que le informó del alquiler de la furgoneta que se utilizó el día 11 de octubre de 2010 en el desembarco de 1.710 kilogramos de hachís en la playa de La Pepina.

El motivo se desestima.

Recurso interpuesto por Isabel.

El primer motivo se formula al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, denunciándose la vulneración del art. 24.1 y 2 de la CE en relación con los arts. 2, 17, 774, 299, 300, 303 y 762 de la LECrim, para interesar la nulidad de pleno derecho de toda la causa.

Argumentando una intencionada sustracción de la competencia del Juzgado de Instrucción n.º 5 de los de Torremolinos, se denuncia una vez más la indefensión sufrida y la vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva que, con invocación del derecho al juez predeterminado por la ley.

El motivo es semejante a los que en el mismo sentido han formulado muchos otros de los acusados, desestimándose por los mismos motivos.

Los motivos segundo, tercero, cuarto y quinto, con el mismo cauce procesal que el motivo anterior, denuncian también la violación del art. 18.3 de la CE por nulidad plena de los autos de 26 de enero de 2010, 11 de febrero de 2010 y de todos los posteriores.

Los cuatro motivos coinciden con la estrategia procesal desarrollada por Jose María en los motivos homónimos de su recurso y utilizando los mismos argumentos, por lo que nos remitidos a lo expuesto en todos ellos.

Los motivos se desestiman.

Por exigirlo el orden lógico en la resolución de las objeciones del recurso, deben analizarse a continuación los motivos noveno y décimo que, al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, denuncian infracción del derecho a la presunción de inocencia que consagra el art. 24.2 de la CE en relación con la concurrencia del tipo objetivo y subjetivo en los que se basa la condena por delito de blanqueo de capitales impuesta a la recurrente.

Los motivos tachan de ilógicas las inferencias en las que el Tribunal de instancia ha hecho descansar su convicción de que el dinero con el que Isabel y su esposo (el guardia civil rebelde) compraron un inmueble, procediera de la actividad ilícita que pudiera desarrollar este, así como que su esposa conocía su origen.

Aduciendo la recurrente que 150.000 euros de los empleados en el pago de la casa los obtuvieron de un préstamo en metálico de su madre, que a su vez sostiene haber sido ayudada por su esposo e hijo (el hermano de la recurrente), el recurso denuncia que la sentencia no haya valorado la importante documentación que acredita, a su decir, la suficiente capacidad económica de la madre y del hijo para afrontar el montante del préstamo. Respecto de los recursos propios empleados en el pago, reprocha que el informe pericial emitido por el SAI no contemple los datos bancarios, las declaraciones de IRPF o las compras y ventas que cada uno de ellos hizo antes del año 2007, tal y como sí hizo el informe pericial de la defensa; expresando además la recurrente que desempeñaba su actividad desde hacía 18 años.

En cuanto al tipo subjetivo, considera que nada apunta a que la recurrente supiera de la procedencia delictiva del dinero de su esposo. Argumenta que, como consorte, no tiene obligación de fiscalizar el origen de los fondos aportados por su esposo. Añade que nunca pudo intuir que esa fuera la procedencia, pues su esposo era un agente policial carente de antecedentes penales o policiales. Sostiene que la relación de su esposo con personas vinculadas al tráfico de drogas y delitos afines, como Jacobo, siempre se le manifestó como una realidad inherente a su obligación de trabajar con confidentes de la Unidad Antidroga de la Guardia Civil (EDOA). Y termina ejemplificando, no solo con que nunca se encontró dinero en los registros domiciliarios que se ha hecho a su esposo, o con que han sido absueltos del delito de cohecho el resto de agentes policiales que han sido juzgados por estos hechos, sino que ella ignoraba la vida oculta de su esposo, hasta el punto que el procedimiento ha desvelado una relación sentimental paralela de su esposo con otra mujer, que ella desconocía.

1. El Tribunal de instancia, en el apartado H12.1 del factum de la sentencia, atribuye a la recurrente (letrada en ejercicio en Málaga y esposa del guardia civil rebelde en esta causa), una serie de actos dirigidos a reintroducir en el circuito legal del dinero los beneficios que obtuvo su esposo mediante la realización de actos delictivos relacionados con el tráfico de estupefacientes.

   La sentencia declara que el matrimonio se celebró el 26 de marzo de 2005, pactando los cónyuges separación de bienes en capitulaciones matrimoniales de 18 de mayo del mismo año y que ambos adquirieron conjuntamente, a finales de marzo de 2010 y en contrato privado de compraventa, un chalet sito en la CALLE002, n.º NUM029 de Benalmádena (Málaga), que era propiedad del también acusado en esta causa, Hernan, accediendo, desde ese momento, a la posesión de la vivienda.

   Se declara probado que el precio declarado fue el importe que restaba por pagar de la hipoteca que gravaba el inmueble, sin embargo, el valor real de la compraventa fue superior al declarado en la escritura y se abonó íntegramente en metálico, destinando para ello fondos que procedían de las actividades ilegales y delictivas del entonces esposo de la acusada Isabel, con pleno y cabal conocimiento de ésta.

   Concretamente, la sentencia declara probado que, tras la firma del contrato privado (y ostentando ya la posesión de la vivienda), el entonces esposo de Isabel, según lo acordado con el vendedor, Hernan, mantuvo negociaciones con el Banco de Santander para que dicha entidad le concediese un préstamo hipotecario por 190.000 euros. Este era el capital que quedaría pendiente de amortizar, de una hipoteca que gravaba la vivienda por importe de 266.829,79 euros, tras la amortización anticipada de 78.000 euros de capital que, según lo convenido, efectuaría el vendedor Hernan con el dinero que ellos mismos le entregaran.

   La petición de dicho préstamo tenía como finalidad servir de cobertura a Isabel y a su cónyuge, para aflorar y encubrir el dinero procedente de las actividades delictivas de este. No obstante, el día previsto para la suscripción de la hipoteca, el 19 de mayo de 2010, el préstamo no llegó a formalizarse por discrepancia de los prestatarios con las comisiones y los seguros que la entidad financiera imponía para su concesión. Decidieron entonces los compradores - Isabel y su esposo- cancelar la totalidad de la hipoteca que gravaba el inmueble, y abonar el precio íntegramente.

   Para llevar a cabo la operación, utilizaron las siguientes cantidades en metálico y con dinero procedente de las actividades delictivas del guardia civil rebelde:

   1. El 18 de mayo de 2010, Hernan había ingresado en su cuenta 78.000 euros destinados a la amortización parcial, los cuales le habían sido entregados en metálico por el guardia civil rebelde e iban a complementar el importe del préstamo que la recurrente y su esposo pensaban pedir al Banco de Santander.

   2. El mismo día 19 de mayo, Hernan ingresó en su cuenta 23.099,66 euros, lo que hizo mediante un cheque con cargo a una cuenta bancaria de los compradores. Para atender el importe del cheque, estos habían ingresado 22.000 euros en efectivo, además de traspasar 2.100 euros desde una de sus cuentas.

   3. Ese mismo día, Hernan ingresó en su cuenta otro cheque de 160.000 euros con cargo a otra cuenta de los compradores. Para atender el cheque, ese mismo día se ingresaron en la cuenta de los acusados 150.000 euros en metálico. No obstante, para justificar la tenencia de los fondos, formalmente se firmó un contrato de préstamo de la madre de la recurrente, Trinidad, al matrimonio formado por su hija y su yerno. Los otros 10.000 euros, hasta cubrir el total del cheque de 160.000, la pareja los tenía ya depositados en su cuenta. La Administración Tributaria inició un expediente administrativo cuando Isabel presentó carta de pago de este préstamo en la Delegación de Hacienda.

   4. Otros 6.900,34 euros fueron ingresados en efectivo, también en esa misma fecha.

   La escritura pública de compraventa se otorgó el 25 de mayo de 2010, estableciéndose como precio de venta la cantidad de 160.000 euros por un inmueble libre de cargas. De los 268.000 euros realmente pagados, 258.000 se aportaron por los compradores en metálico.

2. Como indica el Ministerio Fiscal en su impugnación al recurso, el blanqueo de capitales no equivale a la criminalización del enriquecimiento ilícito ni goza de un régimen probatorio relajado, ni en la ley ni en la jurisprudencia. Solo puede dictarse la condena cuando el material probatorio permita llegar a una convicción, sin margen para una duda razonable, de que un sujeto maneja fondos o bienes que proceden de actividades constitutivas de delito, conociendo ese origen, o al menos representándoselo y mostrando indiferencia frente a ello, y su manejo de fondos se dirija ayudar a quien haya participado en la infracción a eludir las consecuencias legales de sus actos. Basta con la acreditación de la existencia de bienes que tienen su origen en un delito, sin que sea precisa la condena previa del delito base del que proviene el capital objeto de blanqueo, y con la prueba de un acto de adquisición, conversión o transmisión de dicho bien, siempre que el acto tenga una finalidad consistente en ocultar o encubrir el origen ilícito del bien, o eludir las consecuencias legales del delito precedente ( SSTS 238/2016, de 29 de marzo; 600/2016, de 7 de julio; 703/2016, de 14 de septiembre; 706/2016, de 15 de septiembre; 849/2016, de 10 de noviembre; 939/2016, de 15 de diciembre; 149/2017, de 9 de marzo; 362/2017, de 19 de mayo; 649/2017, 3 de octubre).

3. Como en los motivos homólogos de otros recursos que denuncian vulneración del derecho a la presunción de inocencia, debemos partir de cuanto se expuso para impugnar el recurso de Maximino sobre el alcance de la invocación casacional de este derecho y la función de revisión que a esta Sala corresponde. El papel de esta Sala no consiste en evaluar cuál sería nuestra convicción a partir de una prueba que no se ha practicado a nuestra presencia, sino analizar si las reglas de análisis racional permitían al Tribunal de instancia alcanzar el convencimiento que se impugna.

   Partiendo de tal base, hay que considerar que el Tribunal sentenciador contó para elaborar su relato con las declaraciones de la propia recurrente; de su madre Trinidad, a la que se hizo figurar en una parte de la operación; así como con las declaraciones del vendedor y también acusado Hernan, y de la también acusada Ascension. Pruebas a las que se añade el informe pericial patrimonial realizado por el SAI y obrante a los folios 7640 y ss del Tomo XXXI, que fue ratificado en el plenario por los funcionarios NUM056 y NUM057.

   En esta valoración muestra particular importancia la procedencia del dinero con el que se satisfizo la operación inmobiliaria.

   En la medida en que el dinero procediera de la recurrente o del préstamo familiar que aduce, en vez del patrimonio de su esposo, resultaría evidente la desvinculación con la actividad delictiva que el tipo penal exige.

   Al respecto, la sentencia de instancia niega tal procedencia. En lo que hace referencia al posible origen patrimonial o profesional de la recurrente, la sentencia contempla varias razones que se oponen a ello. Frente al informe pericial elaborado por el perito propuesto por la defensa (f. 18.049 y ss) y ratificado en el acto del plenario, la sentencia destaca que Isabel nunca ha sostenido esa realidad y, en todo caso, que nunca ha acreditado que el dinero invertido en la adquisición procediera de su actividad profesional. Con independencia de que pudiera tener ingresos no declarados al fisco, la supuesta realización de los trabajos y el seguimiento de los que le eran abonados o no, le hubiera permitido detallar las concretas operaciones o los específicos deudores que hubieran posibilitado los pagos que aduce. En todo caso, la sentencia de instancia destaca además que, ni los ingresos surgen de capital ingresado en sus propias cuentas, ni fue la recurrente quien hizo los ingresos en efectivo en la cuenta de Hernan, sino su pareja. Destaca que Hernan declaró que los 78.000 euros ingresados en su cuenta procedían del guardia civil rebelde, añadiendo que fue este (f. 7140 a 7149) quien hizo también los dos ingresos en efectivo (por importe de 5.000 y 17.000 euros) en su cuenta.

   Respecto a la posibilidad de que 150.000 euros de los empleados en el pago del inmueble provinieran del préstamo familiar aducido por la defensa, la sentencia niega que esta se haya acreditado esta procedencia. No se trata de acreditar que los supuestos prestatarios tengan fuentes de ingreso, sino de evidenciar que ellos realmente aportaron los fondos. La sentencia lo rechaza y expresa, en primer término, que el supuesto préstamo se intenta acreditar con un documento privado emitido por la madre de la recurrente, en el que el día 23 de abril de 2010 (sic) asegura haber recibido 50.000 euros del hermano de esta (f. 13.036), y un contrato de préstamo, este de 18 de mayo de 2010, también obrante en documento privado entre parientes, en el que la recurrente y su esposo como prestatarios, aseguran haber recibido 150.000 euros de la madre de Isabel como prestamista. El Tribunal de instancia, pese a las objeciones de la defensa de que no se hizo ninguna investigación patrimonial sobre la coherencia de este préstamo con las posibilidades de riqueza, no ya de la prestamista, sino de su esposo y su hijo, concluye que tales documentos son insuficientes para acreditar la realidad de la cesión del dinero, pues ninguna corroboración objetiva se había aportado de la afirmación contenida en el documento. Algo que se aprecia también en el recurso que ahora se interpone, en el que, pese a invocar genéricamente una documentación que dicen expresiva de sus fuentes de riqueza, ni se exponen las condiciones económicas de los supuestos prestamistas, ni se indica la vinculación de concretos activos patrimoniales con el préstamo.

   A partir de esa falta de acreditación de que los fondos procedieran del patrimonio de la recurrente o su familia, la sentencia analiza los indicios que sugieran que los fondos tengan un origen diverso y concretamente la actividad delictiva del esposo de la recurrente.

   El Tribunal atiende a la jurisprudencia de esta Sala de que la inferencia debe extraerse de un conocimiento práctico, esto es, del que se obtiene por razón de la experiencia y permite, a partir de unos datos objetivos, representarse algo como lo más probable en la situación dada ( STS 2545/2001 o 228/2013, de 22 de marzo). Contempla así unos elementos valorativos que la propia jurisprudencia ha señalado, como: a) El incremento inusual del patrimonio o el manejo de cantidades de dinero que por su elevada cantidad, dinámica de las transmisiones, o por tratarse de efectivo, se manifiesten extrañas o alejadas de las prácticas comerciales ordinarias; b) La inexistencia de negocios lícitos que justifiquen el incremento patrimonial o las transmisiones dinerarias; o c) La constatación de algún vínculo o conexión con actividades delictivas o con personas o grupos relacionados con las mismas.

   Desde esta regla de valoración, el órgano de enjuiciamiento extrae el convencimiento de que el dinero tenía su procedencia en la actividad delictiva del esposo de la recurrente. Maneja para ello una serie de indicios descritos a lo largo de su resolución. Además de la ausencia de acreditación objetiva de otra procedencia, evalúa las cantidades que se pagaron en metálico, así como un informe pericial -elaborado sobre la base del análisis de las bases de datos de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AEAT) y los datos emitidos por las entidades bancarias-, que concluye que las cantidades pagadas no resultan justificadas, ni cuadran, con las fuentes de ingresos lícitas procedentes de la actividad profesional del Guardia Civil rebelde. Y considera, además, no solo que el esposo de la recurrente se encuentre en ignorado paradero, siendo como era funcionario de la administración estatal, sino que numerosas intervenciones telefónicas, vigilancias policiales y pruebas testificales, muestren la comisión de varios delitos de tráfico de drogas con relevantes partidas de hachís, por parte de un conjunto de personas vinculadas con él.

   Por último, en lo relativo a que la recurrente conociera el origen ilícito del dinero que buscó transformar en un bien inmueble, está su vinculación con un contrato de préstamo falso. En todo caso, dado que ella niega la falsedad, existen otros elementos objetivos que muestran la concurrencia del dolo.

   Destaca así el Tribunal una conversación, clara y elocuente, en la que los esposos se conciertan para simular esa procedencia fingida del dinero. La conversación, en la que las siglas Virtudes identifican las expresiones de la recurrente, y las siglas Casimiro muestran el mensaje de su esposo, tiene el siguiente tenor:

   " Virtudes: Que habrá que hacer para el resto de los 160 ¿no?; Guardia Civil rebelde, marido de Virtudes, Casimiro: "No, no, lo otro en, en metálico. Como son 160 lo que va a ingresar, lo que falte en metálico. Virtudes: Mira, 160 es lo que te va a ingresar mi madre en el banco. Casimiro: Exactamente. Virtudes: Vale, y lo ingresa. Y sácate un cheque por 166 en metálico ¿no? Casimiro: No, por 160 igual. Virtudes: 160 sí, sí, bueno lo mismo, y además que justifique... Casimiro: Vale, venga. Virtudes: ... que sale de esa cuenta... Casimiro: Venga vale. ¿Oye, no llamarán a tu madre?. Virtudes: ¿Eh? Casimiro: Para que venga, ¿no le dirán a tu madre que tiene que venir para hacerlo ella? ¿no, no?. Virtudes:¿A ingresar un dinero?. Casimiro: Sí. No, no creo. Virtudes: Ingresar, puede ingresar cualquiera en cualquier cuenta. El problema es sacar. Casimiro: Venga perfecto. Virtudes: Como sacas tú. Casimiro: Venga, si eso se llama y ya esta, que venga ella, decimos que esta muy malita. Virtudes: Vamos a ver, tú puedes ingresar en la cuenta de quien te de la gana, el dinero que te de la gana. Casimiro: Vale. Virtudes: Nadie te dice nada, ahora a la hora de sacar... Casimiro: Aja. Virtudes:.. es cuando te ponen las pegas, que no puede sacar cualquiera, sólo los titulares o los autorizados ¿vale? Casimiro: Ok, venga, vale perfecto".

   Una conversación a la que añade las declaraciones de algunos testigos. Concretamente la de Mario, el cual (en las declaraciones prestadas ante el SAI obrantes al folio 620 del tomo 3; así como ante el Magistrado Juez instructor, obrante al folio 2885 del tomo 13; y ante el propio Tribunal de enjuiciamiento) manifestó que Isabel conocía a Jacobo y que la misma le dijo que: " Jacobo era intocable, que no se podía hacer referencia a él ". Añade el testimonio de la novia de Mario, Valle (prestado en el plenario y en el que ratificó su declaración sumarial ante el Magistrado instructor, folio 2888 del tomo 13), que afirmó que Isabel -a la que conocía como la mujer del guarida civil rebelde y por ser la letrada que asistió a su novio Mario- en una ocasión le dijo que Inocencio se creía que por "cantar" se iba a librar, y que eso no era cierto, que se iba a "comer" lo que tuviera que comerse y, además, lo que se estaba ganando era un tiro en la cabeza.

   Como claramente concluye el Tribunal de instancia, es racional concluir de todo ello que Isabel no ignoraba la vinculación de su marido con personas dedicadas a actividades criminales y que el dinero que emplearon en la compra del inmueble surgía de su colaboración con ellos.

   El motivo se desestima.

Su motivo undécimo se formula al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, denunciándose una vulneración del derecho a la presunción de inocencia que consagra el artículo 24.2 de la CE, en relación con la condena por delito de falsedad de los arts. 390.1.3.º y 392.

Esgrime el recurrente que no existe prueba, racionalmente valorada, que conduzca a considerar que fuera ficticio el contrato de préstamo, y que no reflejara una operación real de cesión del dinero con obligación de retorno. el contrato de préstamo que se presentó ante la Administración Tributaria. Realiza su propio análisis probatorio que se extiende a afirmar que, puesto que hay una franja horaria de la mañana del día 19 de mayo de 2010 en la que no se ha acreditado donde estuvo el esposo de la recurrente, es bien posible que acudiera a recoger el dinero de la casa de sus familiares.

Ya se ha detallado en el fundamento anterior el conjunto probatorio por el que el Tribunal de instancia rechaza la realidad del negocio jurídico documentado. Los argumentos que allí se han expuesto, aportan una explicación racional, fundada y satisfactoria sobre la falsedad que la defensa niega.

El motivo se desestima.

Tras renunciar la recurrente a formular los motivos enumerados como séptimo y octavo, resta por resolver el que se suscita en sexta posición.

El motivo se dice formulado al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J y del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 301 del Código Penal, al haberse producido condena por delito de blanqueo de capitales a pesar de que no concurren los elementos del tipo objetivo, por entender que la conducta desarrollada por la Sra. Isabel constituye una acción neutral que excluye la tipicidad.

Los argumentos del recurso se dirigen a presentar las conductas imputadas a la recurrente como actos neutrales, carentes de finalidad o significación delictiva, a la luz de su total desconocimiento de la posible procedencia ilícita de los fondos de su ex marido, guardia civil en activo, adscrito a la Unidad Antidroga (EDOA) con el que mantenía plena separación de bienes.

El alegato es semejante a lo denunciado en los motivos noveno y décimo de este mismo recurso, directamente relacionados con el derecho a la presunción de inocencia. A lo expuesto en su resolución hay que remitirse. Pero si el recurso viene referido realmente a la subsunción de un inmutable relato fáctico en el tipo penal del artículo 301 del Código Penal como, por otra parte, es obligado en la casación por infracción de ley, es fácil comprobar que se dan todos los presupuestos del citado precepto que ya se adelantaron, pues la compra del chalet que la recurrente efectuó conjuntamente con su marido implica la posesión, utilización y conversión de dinero procedente de las actividades delictivas realizadas por este, encubriendo su origen ilícito; lo que la recurrente hizo conociendo la ilícita procedencia del dinero y sirviendo al propósito de ocultación que el tipo penal precisa. Así se indica en el relato fáctico, que expresamente indica que: "A tales pagos, fueron destinados fondos procedentes de las actividades ilegales y delictivas del entonces esposo de la acusada Isabel, el Guardia Civil rebelde, con pleno y cabal conocimiento de Isabel".

El motivo se desestima.

Recurso formulado por el Ministerio Fiscal.

El Ministerio Público formula un único motivo por infracción de ley del artículo 849.1 de la LECRIM, al entender indebidamente inaplicado el artículo 372 del Código Penal.

1. El alegato denuncia que la sentencia que se recurre condena, entre otros, a Maximino, teniente de la Guardia Civil, por dos delitos de tráfico de drogas y otro de falsedad, imponiendo las penas correspondientes, a excepción de la pena de inhabilitación absoluta que preceptivamente establece como pena principal el artículo 372 del Código Penal cuando el autor del delito contra la salud pública fuera agente de la autoridad en el ejercicio de su cargo.

   Recuerda el recurso que el Fiscal, en sus conclusiones elevadas a definitivas en el juicio oral, omitió por error interesar la pena de inhabilitación absoluta prevista en el art. 372 del Código Penal para todos los casos en los que el autor fuera agente de la autoridad en el ejercicio de su cargo, de aplicación, por tanto, a cada uno de los delitos contra la salud pública por los que se ha condenado a Maximino. Resalta que el Tribunal de instancia se abstuvo de imponer las penas de inhabilitación absoluta, lo que motivó que el Fiscal solicitara aclaración de la sentencia, invocando el Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de la Sala II del TS de 27 de noviembre de 2007.

   La Sala sentenciadora descartó la petición con apoyo en la doctrina sentada en la STC 155/2009, de 25 de junio, según la cual ".. .el deber de congruencia entre acusación y fallo, como manifestación del principio acusatorio, no puede imponer pena que exceda, por su gravedad, naturaleza o cuantía, de la pedida por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancia la causa, aunque la pena en cuestión no transgreda los márgenes de la legalmente prevista para el tipo penal que resulte de la calificación de los hechos formulada en la acusación y debatida en el proceso", lo que el Ministerio Público entiende contrario al principio de legalidad. Considera que la aplicación de la pena de inhabilitación absoluta viene obligada, solicitando su imposición en sede casacional.

2. Debe recordarse el contenido literal del artículo 372 del Código Penal, que expresa que: " Si los hechos previstos en este capítulo fueran realizados por empresario, intermediario en el sector financiero, facultativo funcionario público, trabajador social, docente o educador, en el ejercicio de su cargo, profesión u oficio, se le impondrá, además de la pena correspondiente, la de inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, industria o comercio de tres a diez años. Se impondrá la pena de inhabilitación absoluta de diez a veinte años cuando los referidos hechos fueren realizados por autoridad o agente de la misma, en el ejercicio de su cargo". La pena de inhabilitación absoluta se determina así como obligatoriamente imponible al agente de la autoridad que perpetre el delito contra la salud pública en el ejercicio de su cargo, configurándose por ello como pena principal.

   El TEDH en su sentencia de 10 de febrero de 1995, dictada en el caso Gea Catalán, ya declaró que no existe incongruencia ni infracción del principio acusatorio cuando el desajuste entre la acusación y la condena proviene de un error mecanográfico variando algún o algunos guarismos, en erratas que en el contexto resulta evidente para cualquiera y no puede alimentar la más mínima confusión.

   El Pleno no jurisdiccional de 2 de diciembre de 2006, en relación con el art. 789.3 de la LECRIM, señaló:

   " El tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa".

   Esta declaración fue posteriormente matizada y aclarada por el Pleno de Sala General de 27 de noviembre de 2007 que, al analizar las posibilidades de imponer pena prevista en la ley y no pedida por la acusación señala:

   " El anterior Acuerdo de esta Sala, de fecha 2 de diciembre de 2006, debe ser entendido en el sentido de que el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena".

   En aplicación de esta doctrina cabe citar las SSTS 11/2008, de 11 de enero, y la 8/2015, de 22 de enero, para las que no se produce infracción del principio acusatorio si el Fiscal, por error, solicita una pena inferior a la mínima legal y el Tribunal impone la pena correcta, conforme al CP.

   La doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en la STC 155/2009 de 25 de junio, que invoca el Tribunal a quo para descartar la aclaración de la sentencia, se refiere a la imposibilidad de exceder el ámbito de la petición de la acusación en gravedad, naturaleza o cuantía, pero parte de situaciones ordinarias en las que el principio acusatorio impone la congruencia entre acusación y fallo. Pero el concurso de esa congruencia debe analizarse comparando la condena con el objeto de debate, de forma que no resulte aportaciones ulteriores sorpresivas y más graves.

   Por ello, resoluciones posteriores y más recientes de esta Sala, como la STS 492/2016, de 8 de junio, invocando los dos Acuerdos Plenarios, considera que no vulnera el principio acusatorio "...la aplicación justificada y necesaria, al estar la pena de multa conminada en el tipo aplicado, que el escrito acusatorio había preterido.... La imposición de la olvidada y necesaria pena de multa, en nada conlleva actividad ajena a su neutral posición de enjuiciar". En definitiva, insiste en la posibilidad constitucional de suplir la omisión de la petición de pena legalmente prevista, aunque en tal caso no sea posible exceder de su mínimo imponible. En igual sentido, la STS 733/2016, de 5 de octubre, repite que la omisión en la pretensión acusatoria de una pena obligada legalmente, no impide su imposición por el Tribunal sentenciador, si bien en su extensión mínima.

   El presente supuesto es en todo similar a los contemplados en las resoluciones citadas, en el que el Fiscal olvidó solicitar la pena legalmente imponible por la condición de agente de la autoridad del sujeto activo.

   El motivo debe estimarse.

Conforme al artículo 901 de la LECrim., procede la declaración de oficio de las costas originadas por el Ministerio Fiscal, así como por los recurrentes Maximino, Carlos Jesús, Serafin, Norberto y Jose Augusto, condenando en costas al resto de los recurrentes cuyos recursos han sido desestimados.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Estimar parcialmente los motivos noveno y undécimo formulados por la representación de Maximino, en el sentido de entender que los hechos por los que ha sido declarado responsable en concepto de autor de dos delitos contra la salud pública de los artículos 368, 369.1.1.ª y 369.1.6.ª del Código Penal, son en realidad subsumibles en un única infracción delictiva.

Estimar el motivo décimo del recurso interpuesto por la representación del mismo condenado, declarando que la falsaria ocultación de datos que realizó en el atestado presentado a la autoridad judicial, queda integrada en la normal progresión del delito contra la salud pública por el que ha sido condenado, estando adecuadamente penada mediante la aplicación de la modalidad agravada del artículo 369.1.1 del Código Penal.

Estimar, asimismo, el último de los motivos formulados por este acusado, en el sentido de anular la pena de multa que le fue impuesta por el delito contra la salud pública, la que deberá reducirse a 3.634,67 euros.

Estimar parcialmente el segundo de los motivos formulados por Carlos Jesús, con un doble alcance: a) Declarar que los hechos por los que vino condenado como autor de un delito consumado contra la salud pública de los artículos 368.1 y 369.1.6.ª del Código Penal (en su redacción vigente a la fecha de los hechos), suponen en realidad la comisión imperfecta de este delito, en los términos recogidos en los artículos 16 y 62 del Código Penal. Pronunciamiento que es extensible a Domingo, Fernando, Luis Pablo, Serafin, Jacobo, Amador y Adriano; y b) Declarar que los hechos por los que vino condenado como autor de un delito intentado de robo con violencia, de los artículos 237, 242.1, 16 y 62 del Código Penal, concurriendo la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal, son en realidad constitutivos de un delito intentado de hurto de los artículos 234, 235.3, 16 y 62 del mismo texto punitivo. Pronunciamiento que debe hacerse extensivo respecto de las condenas impuestas a Domingo, Fernando, Luis Pablo, Serafin y Jacobo.

Debe también estimarse el último de los motivos formulados en su recurso por Serafin en el sentido, ya declarado, de entender que los hechos por los que fue condenado son constitutivos de un delito intentado contra la salud pública ya definido.

Estimamos igualmente los motivos cuarto y quinto formulados por Norberto. De conformidad con ello, declaramos que su participación en el delito contra la salud pública del artículo 368 y 369.1.6 del Código Penal (en su redacción vigente a la fecha de los hechos) por el que viene condenado, fue en concepto de cómplice. De igual modo, declaramos indebidamente aplicado el artículo 570 ter 1.C del Código Penal, respecto de su participación en los hechos enjuiciados.

Estimamos también parcialmente el segundo de los motivos formulados por Jose Augusto, en el sentido de declarar que los hechos calificados como constitutivos de un delito continuado contra la salud pública, de los artículos 368 y 369.1.6.º en la redacción entonces vigente, carecen de la continuidad delictiva que se proclama. El pronunciamiento es extensible a Hermenegildo, Landelino y Jose María.

Por último, se estima el motivo que, por infracción de ley del artículo 849.1 de la LECRIM, formuló en su recurso el Ministerio Fiscal, en el sentido de resultar aplicable al acusado Maximino, teniente de la Guardia Civil, la pena de inhabilitación absoluta prevista en el artículo 372 del Código Penal, en su mínima extensión legal.

En su consecuencia, casamos la sentencia en los referidos extremos y declaramos la nulidad de la pena impuesta a estos acusados en todo lo que les hace referencia a estas cuestiones, la que habrá de sustituirse en los términos expresados en nuestra segunda sentencia. Todo ello, manteniendo, en lo demás, el resto de pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia y condenando a los acusados al pago de las costas derivadas de la tramitación de los recursos por ellos interpuestos, con la sola excepción de las costas derivadas de la tramitación de los recursos interpuestos por por el Ministerio Fiscal, Maximino, Carlos Jesús, Serafin, Norberto y Jose Augusto, las cuales son declaradas de oficio.

Comuníquese esta sentencia y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno, e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 693/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

4. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

4. Pablo Llarena Conde

4. Vicente Magro Servet

   Dª. Susana Polo Garcia

4. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

   En Madrid, a 16 de octubre de 2019.

   Esta sala ha visto la causa Procedimiento Abreviado 3001/2013, seguida por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, dimanante del Procedimiento Abreviado n.º 72/2012 instruido por el Juzgado de Instrucción n.º 11 de los de Málaga, por un delito de revelación de secretos, delito cometido por funcionario público contra la inviolabilidad de domicilio, robo en casa habitada, encubrimiento, contra la salud pública, robo con violencia, falsedad documental y cohecho, contra, entre otros, los recurrentes siguientes:

   Hilario, nacido en Málaga, el NUM059/1955, hijo de Luis Andrés y Joaquina, con D.N.I. n.° NUM060.

   Jacobo, nacido en Tánger, Marruecos, el NUM061/1985, hijo de Roque y Leonor, con N.I.E. n.° NUM062.

   Landelino, nacido en Marbella, el NUM063/1959, hijo de Juan Ramón y Luz, con D.N.I. n.° NUM064.

   Hermenegildo, nacido en Granada, el NUM065/1954, hijo de Juan Ramón y Luz, con D.N.I. n.° NUM066.

   Maximino, nacido en Barcelona, el NUM067/1968, hijo de Alberto y Natalia, con D.N.I. n.º NUM068.

   Donato, nacido en Liverpool, Inglaterra, el NUM069/1972, Pasaporte n.° NUM070.

   Norberto, nacido en Alhaurín El Grande, Málaga, el NUM071/1973, hijo de Ángel y Joaquina, con D.N.I. n.° NUM072.

   Primitivo, nacido en Bérriz, Vizcaya, el NUM073/1959, hijo de Arsenio y Ramona, con D.N.I. n.° NUM074.

   Rodrigo, nacido en Algarrobo (Málaga), NUM075/1969, hijo de Camilo y Ramona, con D.N.I. n.° NUM076.

   Rosendo, nacido en Melilla, el NUM077/1978, hijo de Roque y Zaida, con D.N.I. n.° NUM078.

   Serafin, nacido en Málaga, el NUM079/1978, hijo de Luis Andrés y Ana María, con D.N.I. n.° NUM080.

   Isabel, nacida en Tetuán, Marruecos, el NUM081/1967, hija de Arsenio y Amelia, con D.N.I. n.° NUM049.

   Jose María, nacido en Málaga, el NUM082/2011, hijo de Felipe y Antonieta, con D.N.I. n.° NUM083.

   Carlos Jesús, nacido en Málaga, el NUM084/1985 , hijo de Fulgencio y Aurelia, con D.N.I. n.° NUM085.

   Luis Angel, nacido en Tánger, Marruecos, el NUM086/1987, hijo de Gumersindo y Carla, con D.N.I. n.° NUM087.

   Luis Pablo, nacido en Málaga el NUM088/1956, hijo de Camilo y Consuelo, con D.N.I. n.° NUM089.

   Jose Augusto, nacido en Málaga, el NUM090/1972, hijo de Ángel y Dulce, con D.N.I. n.° NUM091.

   Juan Pablo, nacido en Ronda (Málaga), el NUM092/1980, hijo de Juan Ramón y Esmeralda, con D.N.I. n.° NUM072.

   Abelardo, nacido en Málaga, el NUM093/1968, hijo de Mariano y Joaquina, con D.N.I. n.° NUM094.

   Alexander, nacido Viña del Mar, Chile, el NUM095/1972, hijo de Modesto y Irene, con D.N.I. n.° NUM096.

   En la referida causa dictó sentencia por la mencionada Audiencia el 21 de septiembre de 2017, aclarada y rectificada por autos de 30 de septiembre y 2 de noviembre de 2016, que ha sido recurrida en casación, y ha sido casada y anulada parcialmente por la sentencia dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada como se expresa.

   Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde.