STS 346/2008, 12 de Junio de 2008

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Ciudad Rodrigo, instruyó Diligencias Previas 506/2007 contra Jose María, Emilio, Lorenza, Carlos Jesús y otro no recurrente, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Salamanca, que con fecha 25 de mayo de dos mil siete dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:"Primero.- Como consecuencia de las diligencias seguidas por el Equipo de Delincuencia Organizada y Antidroga de la Guardia Civil para perseguir delitos contra la salud pública, y que culminaron con la intevención de 1.319 gramos de cocaína y sustancias empleadas para adulterar la droga, se pudo contrastar como los detenidos Rodrigo y Benedicto se ponían en contacto telefónico con Jose Daniel, alias "Bola", mayor de edad y sin antecedentes penales, por lo que el 21 de julio 2006 se solicitó la intervención, grabación y escucha del teléfonono móvil por él utilizado, nº NUM000, concediéndose judicialmente en auto de 24 de julio 2006.

De las conversaciones intervenidas se pudo constatar que el citado Jose Daniel se dedicaba a la venta de droga a sus clientes de Ciudad Rodrigo, solicitándose la intervención telefónica del nº NUM001, usado por quien resultó ser Carlos Jesús, mayor de edad y sin antecedentes penales, que estaba poniendo en contacto a Jose Daniel con un tal Emilio, vendedor de droga y que usaba el teléfono nº NUM002 y que luego fue identificado como Emilio, mayor de edad, sin antecedentes penales y de nacionalidad colombiana, la intervención, grabación y escucha de estos dos teléfononos se autorizó judicialmente el 3 de agosto 2006.

De las intervenciones telefónicas resultó que en la tarde noche del día 3 de agosto 2006 se ioba a llevar a cabo la operación de compraventa de droga.

Alrededor de las 10 de la noche del citado día 3 de agosto de 2006, Jose Daniel salió de Ciudad Rodrigo en compañía de su compañera Lorenza, mayor de ead y condenada el 20 de noviembre de 2003 por un delito de blanqueo de capitales, que conocía la actividad de su marido y la operación que se iba a realizar, en el vehículo BMW 330 CD matrícula.... VKT, que habitualmente utilizaban aunque figure a nombre del padre de Jose Daniel, Juan Manuel, y en el que también viajaba la hija de ambos de 1 año y 9 meses de edad. Durante el viaje desde Ciudad Rodrigo a Salamanca el vehículo cambió varias veces de velocidad.

Hacia las 22,45 horas del mismo día, 3 de agosto, el vehículo BMW antes citado estaciona en la parte trasera del Centro Comercial "El Tormes" en la Avda. de Salamanca de Santa Marta de Tormes y unos 15 minutos después llega al lugar y estaciona delante el vehículo BMW, matrícula.... NZR, de color granate, en el que viajaban el citado anteriormente Emilio y Jose María, colombiano, mayor de edad y condenado en sentencia de 19 de marzo 2002, por conducción en estado de embriaguez y en sentencia de 18 de mayo por atentado, siendo éste último el propietario del vehículo.

Los ocupantes de los dos vehículos BMW descendieron de los mismos y después de una breve conversación volvieron a los coches con intención de dirigirse todos a Ciudad Rodrigo donde Jose Daniel quería comprobar la calidad de la droga que iba a adquirir antes de cerrar la operación.

Nada más iniciar la marcha y en la glorieta que está junto al Centro Comercial, Agentes de la Gaurdia Civil, que habían seguido toda la operación, procedieron a interceptar a los dos vehículos valiéndose para ello de coches camuflados pero dotados de luz prioritaria. El vehículo BMW granate, en el que viajaban Jose María y Emilio no hizo caso en un primer momento pero ante la reacción de los vehículos camuflados de la Guardia Civil se detuvo.

Sin embargo el vehículo.... VKT, ocupado por Jose Daniel y Lorenza, desatendió las órdenes de detención impactando contra el vehículo Honda CVR 20 I, matrícula 1237 CFC (PGC-3744-N) al que causó daños sin importancia en el lateral derecho al intentar proseguir su marcha. Como consecuencia de una nueva maniobra de evasión golpeó al vehículo Renault Clio matrículas 7355 DXX (PGC-0237-C) causándole daños en parte delantera, lateral izquierdo y eje delantero, valorados en 1052,11 €. Una vez que el BMW se detuvo, los Agentes, convenientemente identificados, procedieron a detener a Jose Daniel que opuso resistencia llegando a forcejear con el Guardia Civil NUM003, cayendo ambos al suelo y resultando el Guardia Civil con pequeñas lesiones en las manos que tardaron 7 días en curar, no impeditivos y necesitando sólo de la primera asistencia.

Trasladados, acto seguido, los dos vehículo BMW a las dependencias de la Guardia Civil, se procede al registro del.... NZR, de color granate, que era el ocupado por Emilio y Jose María y, en presencia de los mismos, se encuentra oculta por la tapa, previamente manipulada, del interior del faro delantero izquierdo, una bolsa de plástico conteniendo 1039´77 gramos brutos o 1020,05 gramos netos de cocaína que, convenientemente analizada, resultó de una pureza de 24,62% (24,9 con un margen de error del 5%), con un valor de 28.924 € en gramos, y de 42.758 €, si se vendiera en dosis, adulterada con fenacetina y lidocaína clorhidrato.

En el registro practicado el día 4 de agosto 2006, previa la correspondiente autorización judicial, en el domicilio de Jose Daniel y Lorenza en la CALLE000 NUM004 de Ciudad Rodrigo, se encontró una báscula de precisión marca EKS y un total de 29.405 € en fajos de billetes de 6.000 €, 5.300 €, 6.000 €, 6.000 €, 6.000 € y 105 €.

En el momento de la detención se le ocupó a Jose Daniel el móvil nº NUM000; 76,30 € y un reloj de oro; a Lorenza el móvil 647.51.02.08 y joyas; a Jose María 440 €, 42 dólares USA y 50.000 pesos colombianos, y a Emilio el teléfono móvil NUM002.

Carlos Jesús que puso en contacto a Jose Daniel con Emilio y tenía pleno conocimiento de la operación que intentaban llevar a cabo, fue detenido el día 11 de Agosto de 2006, ocupándosele el teléfono nº NUM001, entre otros efectos.

Emilio ha figurado en alta en el sistema de la Seguridad Social por total de 743 días desde el 13.02.2004 al 4.08.2006, con contratos en diferentes empresas y con mínimos períodos de interrupción en la vida laboral (unos 157 días).

Jose María ha estado en alta en la Seguridad Social 587 días desde el 26.04.2002 al 29.08.2003 (491 días), desde el 1.02.2005 al 30.04.2005 (89 días) y desde el 1.05.2005 al 7.05.2005 (7 días), no constando que trabaje en empresa alguna desde esta fecha.

Como consecuencia de estos hechos, los acusados han estado privados de libertad en los siguientes períodos de tiempo:

*Jose Daniel: desde el 3 de agosto 2006 hasta la fecha.

*Lorenza: desde el 3 de agosto 2006 hasta el 28 de septiembre de 2006.

*Jose María: desde el 3 de agosto 2006 hasta la fecha.

*Emilio: desde el 3 de agosto 2006 hasta la fecha.

*Carlos Jesús: desde el 12 de agosto hasta el 28 de septiembre 2006."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos como autores de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a:

Jose Daniel, a la pena de cinco años de prisión e inhabilitación especial para el dereho de sufragio pasivo, por el tiempo que dure la condena, y multa de 50.000 €.

Jose María, a la pena de cinco años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo que dure la condena, y multa de 50.000 €.

Emilio, a la pena de cinco años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo que dure la condena, y multa de 15.000 €.

Carlos Jesús, a la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo que dure la condena, y multa de 15.000 €.

Se condena a Lorenza, como cómplice del mismo delito a la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derehco de sufragio pasivo, durante el tiempo que dure la condena, y multa de 15.000 €.

Asimismo condenamos a Jose Daniel, como autor de un delito de REsistencia a Agente de la Ayutoridad del art. 556 del Código Penal y una falta de lesiones del art. 617.1º del Código Penal a las penas de ocho meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, durante esta pena, y a un mes de multa con una cuota diaria de 6 €/día; debiendo indemnizar a Don Ildefonso en 175 € y al Ministerio del Interior en 1052,11 €.

Se condena a todos ellos al pago de las costas procesales, por quintas partes.

Sírvale de abono a todos ellos para el cumplimiento de las penas privativas de libertad, el tiempo que han estado en prisión por estos hechos.

Se decreta el comiso y destrucción de los teléfonos móv iles ocupados, la droga y balanza ocupada; el comiso y remisión al Plan Nacional de Drogas de los 29.450 € hallados en el domicilio de Jose Daniel y Lorenza; el comiso y adjudicación al Estado de los vehículos.... VKT.... NZR.

Queden sujetos al pago de la multa y responsabilidad civil las joyas ocupadas en el domicilio de Jose Daniel y Lorenza así como las habidad en sus personas y del dinero ocupado a Jose María y los inmuebles cuyos datos constan a los folios 404 y 405 de las actuaciones.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal, partes personadas y a los acusados personalmente."

Con fecha 29 de mayo de 2007, la Audiencia Provincial de Salamanca, Sección Primera dictó Auto de Aclaración con la siguiente PARTE DISPOSITIVA: LA SALA ACUERDA: ACLARAR el error observado en la Sentencia de manera que:

1. ) El hecho probado 2º párrafo 2º debe decir que Lorenza fue condenada el 20 de noviembre de 2003 por un delito de defraudación de fluido eléctrico.

2. ) El fundamento de derecho segundo 1º.- 4) en su primer párrafo debe comenzar diciendo: "en el vehículo en el que viajaba Emilio se encontró la cocaína en una cantidad y pureza...".

3. ) El fallo de la sentencia quedará redactado de la siguiente manera: "Que debemos condenar y condenamos como autores de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a:

Jose Daniel, a la pena de cinco años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, por el tiempo que dure la condena, y multa de 50.000 €.

Jose María, a la pena de cinco años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo que dure la condena, y multa de 50.000 €.

Emilio, a la pena de cinco años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo que dure la condena, y multa de 50.000 €.

Carlos Jesús, a la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo que dure la condena, y multa de 15.000 €, con arresto sustitutorio en caso de impago de la multa de seis meses de prisión (6 meses).

Se condena a Lorenza, como cómplice del mismo delito a la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo que dure la condena, y multa de 15.000 €, con arresto sustitutorio en caso de impago de la multa de seis meses de prisión (6 meses).

Asimismo condenamos a Jose Daniel, como autor de un delito de Resistencia a Agente de la Autoridad del art. 556 del Código Penal y una falta de lesiones del art. 617.1º del Código Penal a las penas de ocho meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, durante esta pena, y a un mes de multa con una cuota diaria de 6 €./día; debiendo indemnizar a Don Ildefonso en 175 € y al Ministerio del Interior en 1052,11 €.

Se condena a todos ellos al pago de las cosas procesales, por quintas partes.

Sírvale de abono a todos ellos para el cumplimiento de las penas privativas de libertad, el tiempo que han estado en prisión por estos hechos.

Se decreta el comiso y destrucción de los teléfonos móviles ocupados, la droga y balanza ocupada; el comiso y remisión al Plan Naciona de Drogas de los 29.450 € hallados en el domicilio de Jose Daniel y Lorenza; el comiso y adjudicación al Estado de los vehículos.... VKT.... NZR.

Queden sujetos al pago de la multa y responsabilidad civil las joyas ocupadas en el domicilio de Jose Daniel y Lorenza así como las habidas en sus personas y del dinero ocupado a Jose María y los inmuebles cuyos datos constan a los folios 404 y 405 de las actuaciones".

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Jose María, Emilio, Lorenza y Carlos Jesús, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Jose María:

al amparo de losa rts. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de precepto constitucional, articulándose en dos apartados, el primero por vulneración del derecho de presunción de inocencia y el segundo por vulneración de la Tutela judicial efectiva.

Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del art. 368 del Código penal en relación con el art. 29 del mismo texto legal.

Por error de hecho en la apreciación de la prueba al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 y 2 por no expresar la sentencia cuales son los hechos que se consideran probados.

La representación de Emilio:

ÚNICO.- Por infracción de preepto constitucional al amparo de los arts. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por presunción de inocencia.

La representación de Carlos Jesús:

Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el art. 24 de la Constitución Española, por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del art. 29 en relación con los arts. 27 y 28 del Código Penal.

Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del art. 21.2º del Código Penal.

Al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba basdo en documentos que obran en Autos que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Al amparo del art. 851.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por quebrantamiento de forma.

Al amparo del art. 849.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por quebrantamiento de forma.

La representación de Lorenza:

Al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del principio fundamental de presunción de inocencia recogido en ela rt. 24.2 de la Constitución Española.

Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los arts. 27 y 29 del Código Penal.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 4 de junio de 2008.

La sentencia impugnada condena a los recurrentes como autores de un delito contra la salud pública.

Denuncia en el primer motivo la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, con un contenido similar al que daremos respuesta conjuntamente.

Como hemos señalado, denuncia la vulneración de su derecho a la resunción de inocencia, incidiendo en la insuficiencia de la actividad probatoria practicada en el juicio oral y de la que deduce el desconocimiento para el recurrente de los hechos, concretamente del transporte de la sustancia tóxica en un habitáculo en el faro izquierdo del vehículo de su propiedad. En un segundo apartado denuncia la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva porque el tribunal de instancia no ha motivado la convicción expresada en el hecho probado y se ha limitado a decir que los testimonios aportados por la defensa no son creíbles, lo que incide en la vulneración del derecho que invoca.

El motivo, analizado conjuntamente, ha de ser desestimado. En una reiterada y pacífica jurisprudencia de esta Sala hemos concretado el contenido esencial del derecho y las facultades revisoras de los órganos jurisdiccionales encargados del conocimiento de los recursos cuando se invoca el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Así, hemos declarado (STS 175/2000, de 7 de febrero ), que se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o estas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la obtención y práctica de la prueba. También cuando la motivación de la convicción que el tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de la experiencia o de la lógica. Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control revisor del derecho fundamental que se invoca se contrae a comprobar que ante el tribunal de la instancia se practicó la precisa actividad probatoria; que ésta es susceptible de ser valorada, por su práctica en condiciones de regularidad y licitud previstas en la ley, concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tiene el sentido preciso de cargo; que permite imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba desarrollada por el tribunal de instancia es racional y lógica. Esta perspectiva que exponemos, y de acuerdo a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, permite analizar conjuntamente la doble vulneración de derechos fundamentales que invoca, pues si constatamos que ha existido actividad probatoria hemos de analizar también, si la explicación del tribunal sobre la convicción es suficiente y racional, para satisfacer la tutela judicial efectiva que invoca.

El relato fáctico refiere con relación a este recurrente que era el propietario del vehículo en el que iba junto a otro imputado Emilio, quienes se dirigieron a un punto de encuentro con otras dos personas, igualmente imputadas en la causa, que iban a adquirir la sustancia que iba alojada en el coche del recurrente. En ese momento interviene la guardia civil y el recurrente al conocer la orden de detención "no hizo caso en un primer momento pero ante la reacción de los vehículos camuflados de la guardia civil se detuvo". En el coche, oculto tras una tapa del faro delantero izquierdo, conveniente manipulada, se intervienen 1020 gramos de cocaína al 24,62 por ciento de cocaína pura, además de diversas cantidades de dinero. En la fundamentación de la sentencia se detalla la prueba que lleva a esa convicción sobre el hecho probado, derivada de su presencia en el momento de la operación; de la titularidad del vehículo en el que se desplaza junto al otro imputado; su presencia en el interior del coche cuando queda con los que iban a traficar con la sustancia, lo que le lleva a conocer el contenido de la conversación; la existencia de un habitáculo especialmente preparado para ocultar la droga, cuya adaptación y preparación tuvo que realizarse con tiempo suficiente y, en todo caso, con su conocimiento; el hecho de pretender evadirse ante la presencia policial que les dio el alto; y también el hecho de que cuando llegaron al punto de encuentro con los compradores los cuatro estuvieron hablando. El tribunal a partir de los anteriores elementos de acreditación infiere, con lógica, el conocimiento del transporte de la sustancia tóxica realizado y en el que intervino el recurrente.

La sentencia valora las declaraciones personales de dos testigos de la defensa que los presentó como testigos de descargo sobre ese pretendido desconocimiento, y las rechaza, desde una argumentación que nace de la inmediación, en función del grado de conocimiento y relación del recurrente con los testigos quienes declararon en el juicio oral sobre una conversación sin trascedencia que ambos expusieron con detalle.

La convicción del tribunal es razonable y no exige una alternativa lógica que pudiera sembrar duda sobre el carácter de prueba de cargo que el tribunal ha expuesto en la fundamentación.

En el segundo motivo denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 28 e inaplicación del art. 29 del Código penal, es decir, consideando que los hechos se subsumen en la complicidad.

El motivo es planteado por error de derecho que exige respetar el hecho declarado probado y discutir, desde ese respeto, la subsunción realizada, en este caso en la autoría cuando lo procedente, denuncia, es en la complicidad.

En el desarrollo argumentativo de la impugnación se aparta del hecho probado cuando afirma que el recurrente desconocía la llevanza de la sustancia tóxica, limitándose a acompañar al coimputado Emilio que era el tenedor de la sustancia.

La desestimación es procedente. Desde el hecho probado, el recurrente realiza la acción típica del art. 368 del Código penal, promover el consumo ilegal de sustancas tóxicas, mediante la realización de un acto de venta y, previamente, de transporte.

La realización del tipo penal, en este caso, la promoción favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de sustancia tóxica, se subsume, generalmente, en la autoría, pues dada la redacción de los verbos nucleares del tipo penal, promover, favorecer y facilitar, es difícil concebir formas de responsabilidad distintas de la autoría. Al consistir la complicidad en un auxilio al autor, no es fácil representarse conductas de promoción al promotor, de favorecimiento al favorecededor o de facilitación a quien facilita, pues esa función ya se subsume en la autoría. Existen sentencias de esta Sala en las que, excepcionalmente, lo hemos aplicado pero no a un supuesto, como éste, en el que en el hecho probado se afirma una labor que cumple la acción descrita en el tipo penal, cual es la de transportar la sustancias tóxica que iba a ser vendida a otros coimputados.

En el motivo correlativo denuncia el error de hecho en la valoración de la prueba que apoya, como documentos acreditativos del error las declaraciones de un estigo que afirmó en el juicio que el coimputado Emilio dispuso de las llaves del coche durante el tiempo suficiente para la realización del habitáculo donde estaba alojada la sustancias tóxica. Consciente de que las declaraciones personales no pueden integrarse en el concepto de documento acreditativo del error que denuncia, refiere que ese testimonio aparece corroborado por la pericial lofoscópica que concluyó sobre la inexistencia de huellas del recurrente en la mochila que guardaba la sustancia tóxica.

El motivo no puede ser desestimado. Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala, que el recurrente conoce, sobre la inhabilidad de la prueba personal para acreditar un error. Como tal prueba personal, está sujeta a la inmediación del tribunal que la ha percibido y extraer la convicción sobre los hechos que declara. No alcanza esa condición de documento por el hecho de que una prueba pericial afirme un hecho, de alguna manera relacionado con lo manifestado por el testigo, pues en ese caso, sería la pericial la que integraría el documento con capacidad para acreditar un error. Sin embargo, en el presente caso lo que dice la pericial es que no se encuentran huellas del recurrente y esa conclusión no contradice el hecho probado.

Los aspectos del motivo relacionados con la presunción de inocencia ya han sido examinados al tratar del primer motivo de la impugnación.

Denuncia en el cuarto de los motivos el quebrantamiento de forma del número 1, incisos primero y segundo, del art. 851 de la Ley Procesal, "por no expresar la sentencia cuales son los hechos que se consideran probados".

El motivo se desestima. La falta de claridad que denuncia no existe en el hecho probado que describe la realización de una conducta relacionada con el transporte y tráfico de la sustancia que fue intervenida en el vehículo que conducía este recurrente.

En el último de los motivos denuncia la falta de motivación de la pena impuesta, con infracción de los arts. 9.3 24 y 120 de la Constitución y 66 y 50 del Código penal.

El motivo se desestima. La sentencia aparece correctamente motivada y aunque en la concreta individualización que realiza no contiene una amplia explicación del fundamento de la imposición de la pena en la extensión de cinco años, de la sucinta explicación resultan elementos suficientes para conocer las razones de la individualización. Así se expresa que la cantidad objeto del tráfico era mas de un kilogramo, cantidad importante aunque no de forma notoria para aplicar el tipo agravado y que la conducta desarrollada por el recurrente es esencial para la realización del hecho delictivo, como lo es la realización del transporte y depósito de la sustancia.

La motivación de la individualización de la pena requiere, desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la ley para el delito. En el sentido indicado el tribunal de instancia refiere dos elementos, la aportación al hecho del recurrente y la cantidad de droga objeto del tráfico, elementos que inciden en la gravedad del hecho que es el presupuesto para la individualización judicial en la determinación de la pena.

RECURSO DE Carlos Jesús

Este recurrente es, refiere el hecho probado, quien puso en contacto a los otros imputados entre sí para la venta de la sustancia tóxica que fue intervenida "con pleno conocimiento de la operación que intentaban llevar a cabo". En el fundamento segundo de la sentencia razona sobre la prueba valorada y sobre la calificación de los hechos en la cooperación necesaria al tratarse de un intermediario, cuya función consitió en poner en contacto a compradores y vendedores, facilitando su número de teléfono y cobrar por ello. En la motivación se recoge la doctrina jurisprudencial de esta Sala incardinando los hechos en la cooperación necesaria al suponer una aporte esencial en la promoción del consumo ilegal de sustancias tóxicas.

Formaliza un primer motivo en el que denuncia la insuficiencia de la actividad probatoria respecto a los hechos declarados probados que le relacionan con el tráfico. Arguye que se limitó a poner en contacto a las dos personas, a las que conoció "esporádicamente" sin conocer que querían realizar una transacción sobre drogas, pensando que el motivo de su contacto era la venta de un vehículo.

El motivo se desestima. En el acta del juicio oral constan documentadas las declaraciones del acusado, ahora recurrente, reconociendo que les puso en contacto para la venta de un vehículo, extremo que es negado por Emilio en su declaración en el juicio. En la declaración de este recurrente en el juicio rectifica las del procedimiento en las que manifiesta su conocimiento sobre el negocio que iban a realizar los otros coimputados y concreta algunas de las expresiones que aparecen documentadas en la intervención telefónica, como por ejemplo, que cuando dijo que "el niño estaba en marcha", sabiendo que se dedicaban al tráfico de drogas, o "es mejor que venga aquí y la miramos" sabe que se está refiriendo a la droga y que Jose Daniel no quería salir con el coche porque es mas listo y sabe como funciona esto", al igual que las referencias al precio de los pantalones, sabía que se referían a la droga.

El tribunal ha tenido en cuenta esas conversaciones y las explicaciones que proporcionó en su declaración ante el Juez de instrucción, documentadas al folio 300 de la causa, de las que se desdijo en el juicio atribuyendo su intermediación a otro objeto, este lícito. Esa retractación ha sido incorporada al juicio oral y el tribunal ha optado por la primera declaración en la que explica el lenguaje críptico que aparece reflejado en las intervenciones telefónicas y que no se corresponden con la nueva versión que sobre su contenido participó en el juicio oral.

En el segundo de los motivos denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 28 e inaplicación del art. 29 del Código penal. Alega que los hechos declarados probados deben ser subsumidos en la comlicidad y no en la cooperación necesaria.

El motivo se desestima. Del motivo ha de apartarse cuanto se alega sobre la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia que ya ha sido examinado en el anterior motivo y se analizarán la impugnación desde el error de derecho que, como es sabido, parte del respeto al hecho declarado probado. Como expusimos con anterioridad, al analizar la impugnación del anterior imputado, la redacción típica del delito contra la salud pública, y dados los verbos nucleares de la acción típica, promover, favorecer, facilitar, la conducta de intermediar en el tráfico de drogas, de poner en relación al vendedor y comprador de una operación de venta de 1 kilogramo de cocaína, ya supone la realización de la acción típica, pues esa conducta de relacionar a los dos sujetos de la operación de tráfico ya supone una acción de promoción de la conducta delictiva. Desde esta perspectiva los hechos se subsumen en la autoría del delito y no en la cooperación. Pero, en todo caso, la actividad de relación entre comprador y vendedor, asegurando, como consta en las intervenciones telefónicas, la confianza de los intervinientes y proporcionando coartadas entre ellos para asegurar el buen fin de la operación, es una conducta de cooperación que debe ser reputada de necesaria.

Ningún error cabe declarar, y el motivo se desestima.

Por error de derecho del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia la inaplicación, al hecho declarado probado, de la atenuación de drogadicción.

La vía elegida en la impugnación parte del respeto al hecho declarado probado discutiendo, desde ese respeto, la errónea subsunción del hecho en la norma. Desde la perspectiva acabada de exponer ningún error cabe declarar cuando en el relato fáctico de la sentencia no hay referencia alguna a una adicción del acusado, ni a su gravedad, ni a la causalidad de una hipotética adicción con el delito que se comete, presupuestos de aplicación de la atenuante que solicita.

Tras renunciar a los motivos anunciados bajo los ordinales cuarto y quinto, formaliza un sexto motivo en el que denuncia el quebrantamiento de forma "por haberse consignado en la sentencia como hechos probados cuestiones y conceptos que determinan (sic) el fallo". Destacamos la expresión "determinación" por lo que significa en la errónea interposición de la impugnación. El quebrantamiento de forma que denuncia consiste en el empleo de términos en el hecho probado que supongan una predeterminación del fallo, es decir, que se adelanten en el hecho declarado probado términos que por su contenido jurídico adelanten el fallo de la sentencia, imposibilitandio una impugnación por error de derecho.

No concurre en la sentencia ese defecto procesal causante de indefensión. Las expresiones que destaca como predeterminantes del fallo la expresión "estaba poniendo en contacto a Jose Daniel con un tal Emilio" y "tenía pleno conocimiento de la operación que intentaban llevar a cabo". Estas expresiones declaran una realidad fáctica, no jurídica, susceptible de seer subsumida en el delito de tráfico de drogas.

RECURSO DE Lorenza

Denuncia en el primer motivo de la oposición que la condena como cómplice en el delito contra la salud pública carece de base probatoria suficiente, alegando su condición de esposa del coimputado al que acompañó en los hechos sin otra intervención en el hecho delicitivo.

El motivo será desestimado. La sentencia impugnada expresa en el fundamento segundo de la sentencia la actividad probatoria que ha tenido en cuenta para la convicción que declara probada y que superan el mero acompañamiento sino una intervención en la conducta típica. Así refiere que esta recurrente habla con su marido quien le refiere las gestiones que realiza para la compra de droga y la acusada le indica la necesidad de subirla a casa. El contenido de la conversación no refiere un conocimiento de las actividades ilícitas del marido, sino una participación en su acción, por lo que ha sido condenada como cómplice, acompañando a su marido en la compra de la misma, interviniéndose en su casa 29.405 euros.

La prueba valorada es la intervención telefónica y las conversaciones que los ocupantes de los dos vehículos, los del comprador y del vendedor, mantuvieron antes de la operación policial en la que fueron detenidos. La acusada, además de ayudar en la decisión del marido, interviene viajando con él en el coche a la operación de tráfico, lo que le proporciona una cobertura en la operación aparentendo una normalidad que trata de encubrir la realidad acreditada. Ese aporte al delito, realizado con pleno y detallado conocimiento de la conducta es tenida en la sentencia por una cooperación no imprescindible, para lo que el tribunal ha dispuesto de la intervenciones telefónicas y el testimonio de la fuerza policial que investigaba.

En el segundo motivo denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 29 del Código Penal. En el motivo reitera lo argumentado en el anterior y señala que es consecuencia de su estimación, por lo que desestimado el primero, éste, del que trae causa, debe ser igualmente desestimado.

El hecho probado refiere una aportación, subsumida en la complicidad, derivada de su presencia en el hecho acompañando a su marido e interviniendo en la decisión de la compra e indicándole los pasos que debía dar para asegurar la operación que realizaban.

RECURSO DE Emilio

Formaliza un único motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia. En defensa de la impugnación que realiza mantiene, como declaró en la instancia, su desconocimiento de la existencia de la operación de tráfico, limitándose a acompañar al coimputado Jose María sin conocer el objeto del mismo.

El motivo se desestima. El contenido esencial del derecho fundamental en el que ampara su pretensión revisora de la sentencia condenatoria ya ha sido expesto en anteriores respuestas a impugnaciones semejantes. La prueba que el tribunal ha valorado es la que el tribunal expresa en el fundamento segundo de la sentencia y que el recurrente no discute, sino es para afirmar que se encontraba allí, acompañando al coimputado Jose María sin conocimiento de la ilicita actividad a la que se dedicaba. Sin embargo, el tribunal de instancia ha tomado en consideración su presencia en el coche en el que se intervino la sustancia tóxica objeto de la transacción y las conversaciones telefónicas de entre las que destaca que fuera el interlocutor del comprador para la adquisición de la sustancia tóxica, que fuera quien pacta el precio de la sustancia siendo identificado por los guardias civiles que intervinieron en la investigación de los hechos y la forma en que se realizaría el encuentro.

Esa actividad probatoria, practicada en condiciones de licitud y de regularidad, hacen que el motivo deba ser desestimado al constatarse la existencia de la precisa actividad probatoria.

III.

FALLO