STS 173/2023, 9 de Marzo de 2023

El Juzgado de Instrucción n.º 1 de Lalín incoó Diligencias Previas 3902016 por delito de apropiación indebida, contra Eduardo, que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Segunda. Incoado Procedimiento Abreviado 65/2019, con fecha 18 de mayo de 2020 dictó sentencia n.º 62/2020 en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

" PRIMERO.- Probado y así se declara que el acusado Eduardo, con DNI número NUM000, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, trabajaba desde aproximadamente el mes de diciembre de 2014 en la oficina de farmacia situada en la Avenida Montserrat Donramiro nº 46 de la localidad de Lalín, Pontevedra. El titular de la farmacia era Evaristo, que había contratado al acusado y contaba con su plena confianza para gestionar todos los aspectos relacionados con la llevanza de la farmacia: se encargaba de la logística, de los proveedores, conseguía las mejores condiciones de mercado, llevaba la política de compras y asesoramiento junto con su asesoría fiscal, y llevaba la contabilidad del negocio.

Con motivo de dicha relación profesional, el acusado era conocedor de las claves de la cuenta bancaria de la Entidad CAIXABANK número NUM001, de la que era titular Evaristo, en la que se centralizaba toda la gestión relativa a los ingresos y gastos de la farmacia.

Aprovechando la relación de confianza que tenía el acusado con Evaristo, derivada de su relación laboral y de la función que el primero desempeñaba en la farmacia, Eduardo, actuando con la finalidad de obtener un beneficio económico ilícito, realizó cuatro transferencias desde la cuenta NUM001, de la que era titular Evaristo, a la cuenta NUM002, de la que era titular el también farmacéutico Landelino, quien al recibo de cada una desconocía que el dinero transferido procedía de Evaristo: una por importe de 50.000 euros el día 4 de marzo, una por importe de 30.000 euros el día 7 de mayo, una por importe de 23.000 euros el día 9 de junio y otra por 10.000 euros el día 7 de septiembre, todas en el año 2015, haciendo un total por tanto de 113.000 euros. Cada vez que las realizaba, el acusado llamaba por teléfono al Sr. Landelino comunicándole que lo había hecho.

Según habían pactado el acusado y Evaristo, las transferencias debían ser destinadas a un fondo de inversiones participado por farmacéuticos. No obstante lo anterior, el acusado hizo suyo el importe de las mismas sin que hasta la fecha la haya sido restituida cantidad alguna al perjudicado.

Probado y así se declara que el día 7 de octubre de 2016 sobre las 12:52 horas, el acusado Eduardo, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se encontraba desempeñando sus labores de asesoramiento operativo y gestión de la oficina de farmacia sita en el nº 46 de la Avenida Montserrat de Donramiro de Lalín, cuyo titular es Evaristo, quien había contratado al acusado para tales funciones aproximadamente en el mes de diciembre de 2014.

Aprovechando que, por la relación laboral que el acusado mantenía con Evaristo, tenía acceso a la rebotica de la farmacia y conocía el lugar donde se guardaba el dinero, Eduardo, con ánimo de obtener un beneficio económico ilícito, cogió parte de la recaudación del interior de un sobre que se hallaba dentro de un cajón de la mesa en la que estaba trabajando, en concreto la suma de 1.000 euros.".

La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

" FALLO

Que debo condenar y condeno a D. Eduardo, como autor criminalmente responsable de las siguientes infracciones penales:

- UN DELITO CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA AGRAVADO POR SER LA CUANTÍA SUPERIOR A 50.000 EUROS Y POR HABERSE COMETIDO APROVECHANDO SU CREDIBILIDAD PROFESIONAL, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE SEIS MESES con una cuota diaria de SEIS EUROS, haciendo un total de MIL OCHENTA EUROS (1.080 euros), apercibiéndole de que en caso de impago quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa no satisfechas.

- UN DELITO DE HURTO, concurriendo la circunstancia agravante de abuso de confianza, a la pena de TRECE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con imposición de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, Eduardo indemnizará a Evaristo en la suma de 113.000 euros por el primer delito y en la de 1.000 euros por el segundo, cantidades que devengarán los intereses del artículo 576 de la LEC.

Notifíquese la presente Sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de Sala, a las partes y a los ofendidos y perjudicados, aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento, instruyéndoles que contra la misma cabe RECURSO DE APELACION ante esta Audiencia para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia dentro de los DIEZ DIAS siguientes al de la última notificación de la sentencia que se tramitará conforme a lo establecido en los arts.790, 791 y 792 de la LECR..".

Recurrida la anterior sentencia en apelación por la representación del Sr. Eduardo, y completado el trámite de alegaciones, se remitieron las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, quien incoado Rollo de Apelación 53/2020, con fecha 17 de noviembre de 2020, dictó sentencia n.º 58/2020, con el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Eduardo contra la sentencia dictada por la Audiencia provincial de Pontevedra (sección segunda), con fecha 18 de mayo de 2020 (Procedimiento Abreviado 65/2020), con imposición de las costas procesales al apelante.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo en esta Sala de lo Civil y Penal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación que se haga de la misma, incluida la del acusado en su persona.".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes, la representación procesal de Eduardo anunció su propósito de interponer recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso formalizado por Eduardo , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de precepto constitucional de los artículos 852 de la LECRIM. y 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías del recurrente, de tal forma que se le ha generado indefensión ( art. 24.2 CE).

Segundo.- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la LECRIM, por inaplicación de los artículos 283.3 de la LOPJ, y 302 y 768 de la LECRIM.

Tercero.- Por infracción de precepto constitucional de los artículos 852 de la LECRIM. y 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art.24.2 CE), así como el axioma de interdicción de la arbitrariedad ( art.9.3 CE). La sentencia objeto de recurso señala como hechos probados circunstancias que no constan acreditadas con las mínimas garantías.

Cuarto.- Por infracción de ley del artículo 849.2 de la LECRIM, por error en la apreciación de la prueba, toda vez que la documental aportada al inicio de la vista de juicio como documento n.º 2, firma de contrato de compraventa (folios 72-73 AP) y documento agrupado n.º 3 (folios 74 a 76 AP), contrato de negociación y gestión de compra de "Framaconsulting Transacciones SL" acreditan que el precio por la intermediación en la compraventa de la oficina de farmacia del Sr. Landelino fue del 4,5 % no siendo contradicho por otros medios de prueba.

Quinto.- Por infracción de ley del artículo 849.2 de la LECRIM, por error en la apreciación de la prueba, toda vez que la documental aportada, certificado de traspasos emitido por CAIXABANK de 10 de mayo de 2017 (folio 84 de la Instrucción) acredita que el 4 de marzo de 2015 que no se produjo una transferencia de la cuenta corriente del Sr. Evaristo al Sr. Landelino por importe de 50.000 euros, no siendo contradicho por otros medios de prueba.

Sexto.- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la LECRIM, infracción de precepto penal, por la incorrecta aplicación del subtipo agravado del artículo 250.1, apartado 5.º del Código Penal y la jurisprudencia relativa al mismo.

Séptimo.- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la LECRIM, infracción de precepto penal, por la incorrecta aplicación del subtipo agravado del artículo 250.1, apartado 6.º del Código Penal.

Octavo.- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la LECRIM, infracción de precepto penal, por inaplicación del artículo 74.2 del Código Penal. y de la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, incorrecta aplicación de los subtipos agravados del artículo 250.1, apartados 5.º y 6.º del Código Penal. en cuanto suponen una doble agravación de la pena, que conllevan un error en el establecimiento y determinación de la pena.

Noveno.- Por infracción de precepto constitucional de los artículos 852 de la LECRIM. y 5.4 de la LOPJ (imposición de la pena de multa), en cuanto se ha vulnerado el principio de contradicción y el principio acusatorio, Derechos que derivan del Derecho fundamental al proceso debido y a la tutela judicial efectiva, contemplado en el artículo 24 de la Constitución Española.

Décimo.- Por infracción de precepto constitucional de los artículos 852 de la LECRIM. y 5.4 de la LOPJ (delito de hurto); vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución. La sentencia objeto de recurso señala como hechos probados circunstancias que no constan acreditadas con las mínimas garantías.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, en escrito de fecha 7 de junio de 2021, solicitó la inadmisión e impugnó de fondo los motivos del recurso e interesó su desestimación. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Hecho el señalamiento para el fallo, comenzó la deliberación el día 17 de enero de 2023, acordándose su suspensión.

Por resolución de 23 de enero de 2023 se convocó al Pleno Jurisdiccional de esta Sala para la deliberación y fallo de este recurso el día 2 de febrero de 2023, constituyéndose en la fecha indicada los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo expresados bajo la presidencia del primero de los indicados.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Pontevedra, en su Procedimiento Abreviado n.º 65/2019, dictó sentencia el 18 de mayo de 2020 en la que condenó a Eduardo: a) Como autor de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 253 y 74 del Código Penal, en relación con los artículos 250.1.5 y 250.1.6 del mismo texto legal, a las penas de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa por tiempo de 6 meses en cuota diaria de 6 euros y b) Como autor de un delito de hurto, con la circunstancia agravante de abuso de confianza, a la pena de 13 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Contra la condena se interpuso recurso de apelación por el acusado, que fue desestimado por sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 17 de noviembre de 2020, la cual es objeto del presente recurso de casación.

1.1. En su primer motivo de impugnación, el acusado denuncia infracción de precepto constitucional de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, al entender que se ha producido un quebranto de su derecho a un procedimiento con todas las garantías y de su derecho de defensa.

Resalta el recurrente que el 18 de octubre de 2017 designó nuevo domicilio a efectos de notificaciones. Posteriormente, el día 3 de noviembre de 2017, el Juzgado de Instrucción dictó Auto de prosecución por los trámites del procedimiento abreviado y, dos semanas después, el día 15 de noviembre de 2017, el letrado que tenía designado renunció a atender su defensa, procediendo el procurador a igual renuncia el día 18 de diciembre de 2017. Denuncia el recurrente que no se le notificó personalmente el Auto hasta el 6 de febrero de 2019 y que hasta el 18 de febrero de 2019 no presentó escrito interesando la personación, teniéndole por personado el 4 de junio de 2019. Considera que en esa fecha ya no era posible recurrir el Auto de prosecución y que esa fecha coincide además con la fecha en que presentó el escrito de acusación el Ministerio Fiscal. Con todo, argumenta que estuvo sin representación procesal desde que se emitió el Auto de prosecución hasta que se dictó el Auto de apertura de juicio oral, lo que imposibilitó que pudiera presentar diligencias de investigación de descargo o que pudiera valorar los indicios criminales concretados en el Auto de prosecución por los trámites del Procedimiento Abreviado. Además, considera que este proceder le impidió presentar pruebas orientadas a que se devolviera la condición de investigado-acusado al Sr. Landelino, que perdió esa condición a partir del escrito de acusación del Ministerio Fiscal y del Auto de apertura de juicio oral dictado también el 4 de junio de 2019.

1.2. Es evidente que el recurrente careció de nueva postulación entre la renuncia de los profesionales inicialmente designados (acaecida el 15 de noviembre de 2017) y la aceptación de los nuevos el 4 de junio de 2019. Pero para que pueda apreciarse que esta situación tiene una relevancia constitucional, justificando con ello la nulidad de lo actuado y la retroacción del procedimiento que se reclama, es necesario, además de un quebranto de las normas de procedimiento, que la indefensión generada tenga una trascendencia material, esto es, un efectivo menoscabo de las posibilidades de actuar que conculque de manera irreparable la oportunidad de la defensa de intentar conducir el proceso hacia sus postulados, generando el consiguiente perjuicio real para los intereses del afectado ( SSTC 149/1987; 155/1988; 126/1991; 290/1993).

El recurrente reclama la nulidad de la sentencia y que el procedimiento retorne "al momento procesal anterior a la notificación del Auto de PA de 3 de noviembre de 2017, requiriendo al investigado para que designe abogado para su defensa antes de dicha notificación y, desde ese punto, continúen las actuaciones por el cauce legal oportuno".

El pedimento no se justifica ni desde una consideración de legalidad ordinaria, ni de exigencia constitucional, al carecer de los presupuestos precisos para ello. El artículo 760 de la LECRIM dispone que "Acordado por el Juez o Tribunal el procedimiento que deba seguirse, el Letrado de la Administración de Justicia lo hará saber inmediatamente al Ministerio Fiscal, al investigado y a las partes personadas". La previsión no hace referencia a la decisión por la que se inicia la llamada fase intermedia del procedimiento abreviado, sino a la opción procedimental que se contempla en el precepto, esto es, a tramitar la depuración de la responsabilidad criminal con sujeción a las reglas generales de la LECRIM, u optar por las normas previstas para el resto de procedimientos, esto es, las específicas del procedimiento abreviado, de las diligencias urgentes, del procedimiento para delitos leves o del procedimiento ante el Tribunal del Jurado. En todo caso, debe observarse que el artículo 182 de la LECRIM permite que las notificaciones, citaciones y emplazamientos puedan hacerse a través de los Procuradores de las partes, exceptuándose las citaciones que tengan por objeto la comparecencia obligatoria de éstas, así como las comunicaciones que, por disposición expresa de la Ley, deban hacerse a los mismos interesados en persona, lo que no se contempla para el Auto de prosecución.

En ese mismo sentido, en nuestra STS 821/2016, de 2 de noviembre, ya proclamamos que "no se trata de fundar la indefensión material en esta ausencia de notificación personal, pues es conocido de esta Sala que la norma procesal concede representación al abogado para recibir las comunicaciones ( art 768 LECRIM). Pero sí de apreciar que esta norma no puede amparar supuestos excepcionales como el presente de ausencia de defensa efectiva por la concurrencia acumulada de una serie de circunstancias".

Circunstancias de indefensión que no confluyen en este supuesto.

De un lado, el recurrente podría haber interpuesto recurso de reforma y/o apelación contra el Auto de prosecución por los trámites del procedimiento abreviado a partir del momento en el que la resolución se notificara a su representación procesal inicialmente designada. En todo caso, puesto que no consta en autos que se produjera esa comunicación, pues únicamente se consigna (al folio 148 de las actuaciones) que la resolución fue notificada de manera inmediata al Ministerio Fiscal y nada consta documentado respecto a la notificación a las demás partes, tampoco puede aceptarse que se privara de la posibilidad de formalizar el recurso al encausado Eduardo. La impugnación pudo ejercitarse inmediatamente después de que el Instructor, el 4 de junio de 2019, aceptó su nueva representación procesal y esta tuvo conocimiento de la decisión de prosecución, sin que fuera impedimento que el Ministerio Fiscal ya hubiera presentado su escrito de acusación, menos aún si se considera que la interposición del recurso de reforma o apelación contra el Auto de prosecución por los trámites del procedimiento abreviado, al carecer de efecto suspensivo, ni siquiera hubiera impedido la emisión de calificación provisional.

Por otro lado, en cuanto a la denuncia del recurrente de no haber podido cuestionar la decisión de excluir a Landelino como sujeto pasivo del procedimiento, debe subrayarse que la representación de Eduardo no cuestionó la no apertura de juicio oral contra Landelino, siendo que la exclusión de recurso sólo está prevista para las decisiones de apertura de juicio oral ( art. 783.3 LECRIM).

Y a todo lo expuesto se añade que la representación del recurrente pudo desplegar en sus conclusiones provisionales, en su proposición de prueba y durante el juicio oral, una plena defensa respecto de los hechos por los que fue acusado y por los que ha sido finalmente condenado. Como también expresamos en nuestra STS 1968/2002, de 25 de noviembre: "el recurrente tuvo conocimiento en tiempo oportuno del acta de acusación contra él dirigida por el Ministerio Fiscal y pudo preparar su defensa en el oportuno escrito de conclusiones provisionales y hacer alegaciones, desarrollándose la prueba de forma pública y contradictoria en el Plenario, estando en todo momento asistido de su letrado defensor, ninguna mengua se le ha producido al recurrente en su derecho de defensa y a intervenir eficazmente en el proceso, derivado de la falta de notificación del auto que se denuncia [auto de acomodación al procedimiento abreviado]".

El motivo se desestima.

Su segundo motivo de impugnación se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, al entender infringidos los artículos 283.3 de la LOPJ, 302 de la LECRIM y 768 de la misma ley procesal.

En su alegato el recurrente tiene por reproducidos los argumentos expuestos en el motivo anterior, si bien por la vía casacional del artículo 849.1 de la LECRIM.

Pese a la indebida formulación del motivo, pues plantea la conculcación de preceptos de contenido procesal y no sustantivo, el motivo debe ser rechazado por las razones ya expuestas en el motivo anterior.

3.1. El tercer motivo se formula por infracción de precepto constitucional de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, al entender el recurrente que se ha producido un quebranto de su derecho a la presunción de inocencia.

El motivo debe analizarse conjuntamente con los motivos cuarto y quinto pues, formalizados estos por error en la valoración de la prueba documental del artículo 849.2 de la LECRIM, no plantean una literosuficiencia que evidencie un relato equivocado o incompleto de los hechos que se declaran probados, sino que esgrimen que los documentos tienen capacidad para sugerir una realidad distinta de la proclamada por la sentencia de instancia.

Alega el recurrente que su condena descansa en una prueba de cargo insuficiente. Considera que el pronunciamiento deriva de meras conjeturas del Tribunal y para las que no se valora la prueba de descargo.

Respecto de la prueba documental, invoca los documentos aportados al inicio de la vista. En concreto, insiste en la explicación ofrecida durante el juicio oral sobre el documento en el que Landelino reconocía deber al acusado la cantidad de 176.500 euros. El recurso afirma que esa deuda surgió de que el acusado ayudó a Landelino en la compra de la farmacia, por lo que pactaron el cobro de una comisión del 4,5% del precio de adquisición, más IVA. Añade que también se le debían unos servicios prestados en la farmacia. Niega así que el reconocimiento de deuda englobara un supuesto préstamo del recurrente a Landelino, tal y como éste afirma, y menos aún que el dinero prestado fuera el que su jefe le había entregado para invertir en un fondo de inversiones participado por farmacéuticos. Un planteamiento que refuerza a partir de un conjunto de afirmaciones del acusado y de los testigos, que reflejarían la veracidad de su relato.

Por último, añade que el certificado de traspasos emitido por Caixabank el día 10 de mayo de 2017 (f. 84) sólo recoge un abono de 50.000 euros en la cuenta del perjudicado Evaristo, procedente de otra cuenta de su titularidad existente en el Banco Luso Español SA, pero que no hay ninguna acreditación de que ese dinero se trasfiriese después a la cuenta del recurrente, salvo una anotación manuscrita por Evaristo en el extracto bancario, en la que se hizo constar que ese fue el destino del dinero.

Con todo, el recurrente defiende la inexistencia de prueba del delito de apropiación indebida o, subsidiariamente, que la prueba no abarcaría la apropiación de 113.000 euros, sino de 63.000.

3.2. La jurisprudencia de esta Sala tiene establecido que en los procedimientos con doble instancia contemplados en el artículo 847.1.a) de la LECRIM, el control casacional de las sentencias que les pongan término, no sólo comporta realizar un control de legalidad referido a la interpretación y aplicación de la ley por los tribunales encargados de la apelación, sino que también puede ajustarse a revisar los juicios de inferencia que se hayan alcanzado en la instancia, a través del análisis que de esta cuestión haya efectuado el Tribunal de apelación en el caso de que el argumento hubiera sustentado el previo recurso devolutivo ante él, de suerte que, en definitiva, el ámbito del control casacional se refiere a la ponderación y argumentación que sobre la cuestión haya exteriorizado el Tribunal de apelación en respuesta a las alegaciones del apelante.

Se ha explicitado también en numerosas resoluciones de esta Sala (SSTS 1126/2006, de 15 de diciembre; 742/2007, de 26 de septiembre o 52/2008, de 5 de febrero), que la labor que corresponde al Tribunal de apelación en la encomienda de supervisar la valoración de la prueba hecha por el juzgador de instancia, cuando se alega ante él la infracción del derecho a la presunción de inocencia, no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador a quo, porque solo a éste corresponde esa función valorativa, sino verificar que, efectivamente, el Tribunal de instancia contó con suficiente prueba de signo acusatorio. Una verificación que entraña que la prueba de cargo se haya obtenido sin violar derechos o libertades fundamentales, así como que su práctica responda al procedimiento y supuestos para los que fue legalmente prevista, comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso fundamental de su raciocinio ( STS 1125/2001, de 12 de julio) y que ese razonamiento de la convicción obedece a los criterios lógicos y razonables que permiten corroborar las tesis acusatorias sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, sustentando de este modo el fallo de condena.

Es cierto, como se ha dicho, que la inserción del elemento de la razonabilidad dentro del contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia genera un espacio común en el que se entremezcla con el derecho a la tutela judicial efectiva. En todo caso, el control por parte del Tribunal de apelación de la coherencia del juicio probatorio del Tribunal a quo, particularmente cuando lo que se invoca es un quebranto del derecho a la presunción de inocencia, no pasa por exigir un juicio valorativo en el que se detallen todas las pruebas que se han tenido en cuenta, sino que el Tribunal de instancia fije con claridad cuáles son las razones que ha contemplado el Tribunal para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos -muy especialmente cuando hayan sido controvertidos-, tanto porque permite al justiciable, y a la sociedad en general, conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales, o la corrección técnica de la decisión dada por el Tribunal, cuanto porque facilita el examen de la lógica y racionalidad de sus conclusiones fácticas.

De este modo, por más que no sea necesario razonar lo que resulta obvio, ni sea tampoco exigible un discurso exhaustivo sobre hechos aceptados por el acusado, en lo que se refiere a los hechos negados, no reconocidos por este o de cualquier forma cuestionados o discutidos, las pruebas a considerar al verificar la racionalidad del proceso valorativo no son sólo aquellas que lógicamente conduzcan a la conclusión obtenida por el Tribunal, sino todas aquellas que hayan sido traídas por las partes y que puedan destruir o debilitar la convicción hasta conducirla al campo de lo incierto, lo remoto o lo especulativo.

Por último, debe recordarse, conforme la doctrina constitucional, que el control de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde la suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable, cuando la inferencia sea excesivamente abierta, débil o imprecisa). En todo caso, es pacífica la doctrina constitucional y la jurisprudencia de esta Sala que proclama que el control en este último supuesto ha de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales de instancia quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías, del acervo probatorio; de modo que sólo puede considerarse insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre o 123/2006, de 24 de abril, entre otras).

3.3. La sentencia de apelación que se impugna proclama la racionalidad de las conclusiones del Tribunal de instancia a partir de la prueba practicada y su juicio responde a las reglas de la sana crítica a la vista del material probatorio aportado.

En concreto, se declara probado que el recurrente trabajaba en una farmacia perteneciente a Evaristo y que, para cumplir con su función, disponía de las claves con las que operar a través de la cuenta bancaria del establecimiento, pues era él quien se encargaba de la realización de los pagos y del control financiero del negocio. Se declara también probado que Evaristo poseía un importante capital en dicha cuenta, habiendo convenido con el acusado que parte del dinero se invertiría en un fondo participado por farmacéuticos y del que se obtendría una rentabilidad del 5%, razón por la que Evaristo consentía que su empleado transfiriera las sumas supuestamente invertidas a una cuenta bancaria perteneciente al también farmacéutico Landelino. En tal coyuntura, se considera probado que Eduardo, haciendo suyo el dinero destinado a la inversión, se lo transfería a Landelino haciéndole creer que eran préstamos personales de su procedencia y que le autorizaba para disponer libremente del dinero. En concreto, se sostiene que el acusado realizó cuatro transferencias: la primera, por 50.000 euros, realizada el 4 de marzo de 2015; la segunda, de un montante de 30.000 euros, el 7 de mayo; la tercera, por importe de 23.000 euros, efectuada el 9 de junio; y la última, el 7 de septiembre, por 10.000 euros.

Frente a estos hechos, el acusado sostuvo que las transferencias de dinero las realizó el propio Evaristo y que las abordó por su acuerdo personal con Landelino. Pero el Tribunal rechaza el descargo y proclama el relato fáctico antes descrito a partir de un conjunto de elementos probatorios que le prestan sustento.

En concreto, concluye que fue realmente el acusado quien abordó la entrega del dinero a Landelino, por varias razones: a) Que esa es la versión mantenida por el denunciante Evaristo; b) Que Landelino confirmó esta versión, al proclamar que era el acusado quien le hacía las transferencias bancarias y quien le avisaba del envío del dinero. Una versión que ofrece plena veracidad, dado que el beneficio del testigo hubiera ofrecido mayor legitimidad si hubiera sostenido la versión del acusado, esto es, que el dinero se lo entregaba directamente el titular de los fondos y no su empleado y c) Que en esta versión coincide, además, con la de la testigo Catalina (compañera de trabajo del Eduardo), que afirmó en el plenario que su colega disponía de las claves bancarias para operar desde fuera de las instalaciones de la entidad bancaria y que el acusado le manifestó que las transferencias se hacían a una cuenta de Landelino para un fondo de inversión.

También considera probado el Tribunal que el acusado dispuso del dinero en una finalidad distinta de la encomendada.

Frente a la versión de Eduardo, que niega haber dispuesto del saldo de la cuenta de su jefe para hacer ningún préstamo, Landelino ofrece un relato sólo compatible con la tesis acusatoria. Reconoció que pasaba dificultades económicas y que fue el acusado quien le dijo que podía prestarle hasta 120.000 euros, lo que fue abordando con las distintas transferencias. Según el testigo, siempre pensó que el dinero era del acusado, hasta que un día le telefoneó Evaristo. En la llamada, Evaristo le desveló que había sorprendido al acusado sustrayendo 1.000 euros de su establecimiento, por lo que reprochaba que le hubiera recomendado al acusado como trabajador. En la conversación, Evaristo hizo también referencia a un supuesto fondo de inversión y fue entonces cuando el testigo percibió que el dinero que recibía era el que Evaristo creía destinar a un fondo de inversión.

En el mismo sentido se expresó la testigo Catalina, quien declaró que el acusado le manifestó que las transferencias se hacían a una cuenta de Landelino para un fondo de inversión.

Los testimonios se apreciaron también concordantes con la prueba documental pues, el 4 de noviembre de 2016, Landelino reconoció deber 176.500 euros al acusado. El testigo declaró que la deuda surgió de los préstamos que le hizo el acusado y que ahora se enjuician, a los que se sumaron 50.000 euros debidos como comisión por la participación del acusado en la compraventa de la farmacia, debiéndose el resto del dinero por determinados servicios que el recurrente le había prestado en su farmacia. El testimonio es tenido por veraz, para lo que se valora la incredibilidad de la versión del acusado, que no afirmó en el plenario lo que el recurso sostiene, sino una realidad distinta y del todo incompatible con la prueba documental. En concreto, el acusado sostuvo que la deuda que se le reconoció derivaba exclusivamente de su comisión por participar en la compraventa de la farmacia y del impuesto sobre el valor añadido de esa comisión, lo que el Tribunal entiende incompatible con la cifra que se reconoció adeudada en el documento, pues el acusado afirmó que la comisión pactada era de un 4,5% sobre los 3.100.000 euros por los que se compró la farmacia, además de no acreditarse que el acusado liquidara nunca el pago del IVA que se dice adeudado.

Con todo, la valoración del Tribunal resulta fundada, sin que pueda sostenerse que el Tribunal no haya valorado la prueba de descargo. Las declaraciones del acusado y la explicación que facilitó para justificar el reconocimiento de deuda, fue rechazada por las razones expuestas. Y los mensajes de wasap en los que el acusado reclamó a Evaristo que le facilitara las claves para operar en la cuenta bancaria, no evidencian una valoración errónea del Tribunal. El Tribunal contempla que esos mensajes únicamente muestran que el acusado no tenía las claves a su disposición en el momento en el que se las pidió a su empleador, lo que no significa que careciera por completo de ellas en otros momentos, como expresamente sostuvo la compañera de trabajo del acusado y como puede inferirse de que el acusado, abiertamente, reclamara esas claves al titular de la cuenta, lo que nunca hubiera hecho si careciera de la confianza de su jefe para la intervención bancaria.

Los motivos se desestiman.

Su sexto motivo de impugnación se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, al entender indebidamente aplicado el artículo 250.1.5 del Código Penal.

Denuncia el recurrente que la sentencia objeto de recurso le ha condenado por un delito continuado de apropiación indebida, aplicando el tipo agravado del artículo 250.1.5.º del Código Penal, cuando ninguna de las defraudaciones atribuidas al recurrente supera los 50.000 euros y la cuantía en su conjunto ya ha sido considerada para condenarle por un delito continuado de estafa. Alega que la aplicación de dicha agravante es contraria al principio de la doble valoración y que deberían calificarse los hechos como delito continuado de apropiación indebida, pero dentro del tipo básico del artículo 249 del Código Penal entre los 6 meses y 3 años de prisión, en su mitad superior de 1 año y medio a 3 años, con la consecuente ponderación y rebaja de la pena al mínimo, toda vez que la cantidad supuestamente defraudada se reduciría prácticamente a la mitad, 63.000,00 euros.

En esencia, lo que el recurrente plantea es que la reiteración delictiva debe sancionarse a partir de la pena señalada al tipo básico y con aplicación del artículo 74.1 del Código Penal. Una pretensión que contraría la doctrina de esta Sala en cuanto sobre el alcance de las reglas penológicas recogidas en el artículo 74 del Código Penal.

El acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 30 de octubre de 2007 (refrendado en SSTS 320/2014, de 15 de abril; 207/2015, de 15 de abril; o 250/2015, de 30 de abril, entre las más recientes), dispuso que "El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena". No obstante, en aquellos supuestos de delitos patrimoniales que contemplen como agravación específica que el objeto del delito excediera de una determinada cantidad o importe y que este importe se sobrepase exclusivamente como consecuencia de una reiteración delictiva englobada en el concepto de delito continuado del artículo 74 del Código Penal (porque ninguna de las acciones individuales posibilite por sí misma la aplicación de la exacerbación penológica), el referido acuerdo entendía precisamente que la sanción había de evaluarse conforme al perjuicio total causado ( art. 74.2 CP), sin que pudiera imponerse además la exacerbación de la pena correspondiente al delito más grave prevista en el artículo 74.1 (mitad superior de la pena señalada para la infracción más grave, que podría llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado). La exclusión se justifica para evitar una doble agravación asentada en la misma reiteración delictiva, pues resultaría contrario al principio de proscripción del bis in idem. De este modo, el acuerdo fija en sus párrafos segundo y tercero que "Cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado"; añadiendo "La Regla Primera del artículo 74.1 CP queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración".

Dicho de otro modo, y como indicábamos en nuestra reciente Sentencia 250/2015, de 30 de abril, "en principio la pena del delito continuado patrimonial se calculará sumando la cuantía de las infracciones y si no existe precepto específico que intensifique la penalidad por la adición de las cuantías deberá aplicarse la regla general del 74.1.º, después de aplicada la regla 2.ª de ese mismo artículo". Más detalladamente la Sentencia 463/2009, de 7 de mayo, señalaba que como primer paso ante un delito patrimonial continuado debemos acudir a la especificidad del n.º 2 del artículo 74 del Código Penal, que establece una forma de punición pero también un mecanismo para determinar la infracción más grave, que en delitos de esta naturaleza se forma adicionando el valor de los distintos quebrantos económicos ocasionados por la continuidad. Si de la suma de las distintas cuantías económicas surge un marco punitivo exasperado diferente, sólo debe aplicarse éste, sin que se recargue la sanción por la continuidad, porque al proceder conforme al n.º 2 del artículo 74 se exasperó la pena. Fuera de estos casos cabría aplicar el artículo 74.2 del Código Penal para determinar la infracción más grave y después recurrir a la norma general (en evitación de agravios comparativos con otras infracciones no patrimoniales) e intensificar la pena en la medida establecida en el n.º 1.º del artículo 74, pena básica en su mitad superior que puede alcanzar a la mitad inferior de la superior en grado, todo ello siempre que no se produzca una doble valoración de las conductas, reñidas con el principio "non bis in idem".

Y es precisamente esta doctrina la que se aplica en la sentencia de instancia. La no existencia de un acto defraudatorio que individualmente excediera de 50.000 euros y pudiera determinar por sí mismo la concurrencia del artículo 250.1.5, hace imposible aplicar la regla penológica del artículo 74.1 en consideración a la continuidad delictiva y esta determina la consideración del montante total de lo defraudado entre las distintas acciones que, por ser superior a 50.000 euros, permite aplicar la pena correspondiente a la estafa agravada. Así lo indica la sentencia, que expresamente recoge: "el marco penológico en el presente supuesto será el previsto en el art. 74.2 del CP, es decir de 1 a 6 años de prisión y de seis a doce meses de multa, sin aplicación de la regla del art. 74.1 del CP -infracción más grave en su mitad superior-".

El motivo se desestima.

5.1. Su séptimo motivo de impugnación se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, al entender indebidamente aplicada la agravante específica del artículo 250.1.6.º del Código Penal.

Alega el recurso que todas las alusiones a la supuesta confianza que Evaristo tenía con el acusado se fundamentan en el desarrollo profesional de su actividad, sin que mediase entre ellos más relación que la estrictamente profesional, de modo que considera inaplicable la agravante específica del abuso de confianza.

5.2. La jurisprudencia de esta Sala tiene establecido que el subtipo agravado de abuso de relaciones personales del artículo 250.1.6.º del Código Penal, si bien contempla el grado de especial vinculación entre autor y víctima, debe ser apreciado desde una consideración restrictiva pues, en la mayor parte de las ocasiones, tanto el engaño que define el delito de estafa, como fundamentalmente el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida ( STS 368/2007, de 9 de mayo o 37/2013, de 30 de enero), presentan puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, 2 de julio).

Por ello, la aplicación del subtipo agravado queda reservada a aquellos supuestos en los que, además de quebrantar una confianza genérica que es inherente a todo hecho típico de esta naturaleza, concurra un plus que haga de mayor gravedad su quebrantamiento (STSS 1753/2000, de 8 de noviembre; 2549/2001, de 4 de enero; 626/2002, de 11 de abril; 890/2003; 383/2004, de 24 de marzo o 813/2009, de 7 de julio, entre muchas otras) porque se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19 de junio), al concurrir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito ( SSTS 1169/2006, de 30 de noviembre; 785/2005, de 14 de junio; y 9/2008, de 18 de enero).

5.3. Nada de esto puede apreciarse en el caso de autos. La sentencia de instancia declara probado que el recurrente trabajaba para Evaristo desde el mes de diciembre de 2014 y que "contaba con su plena confianza para gestionar todos los aspectos relacionados con la llevanza de la farmacia: se encargaba de la logística, de los proveedores, conseguía las mejores condiciones de mercado, llevaba la política de compras y asesoramiento junto con su asesoría fiscal, y llevaba la contabilidad del negocio". Y añade que "Con motivo de dicha relación profesional, el acusado era conocedor de las claves de la cuenta bancaria de la Entidad CAIXABANK número NUM001, de la que era titular Evaristo, en la que se centralizaba toda la gestión relativa a los ingresos y gastos de la farmacia", declarándose probado que las defraudaciones arrancaron tres meses después (4 de marzo de 2015), aprovechando esa misma confianza.

Y se fundamenta la agravación indicando que Evaristo contrató al acusado "porque el perjudicado era un simple farmacéutico que no tenía conocimiento del tema de proveedores y confiaba plenamente en una persona que se presenta como asesor, que trabajó en empresas relacionadas con el sector farmacéutico y que fue recomendado por su amigo Landelino, llegando a hacer cosas importantes a su instancia como conseguir el certificado ICO y realizar formulaciones a terceros, y es en el seno de esa confianza plena que el perjudicado tiene en la credibilidad profesional del acusado donde aprovecha éste para proponerle invertir un excedente de 113.000 euros que tiene la farmacia en un fondo de inversiones que nunca existió, cantidad que fue utilizada por el acusado para un fin distinto del autorizado, prestándosela a un tercero y presentándose ante él como dueño del dinero".

Por tanto, la apreciación del subtipo se hace descansar en el ordinario elemento de confianza que hizo que se contratara al acusado y que se le otorgara la gestión y la disponibilidad de los fondos del establecimiento comercial. No aparece ningún plus en la ruptura de la lealtad del que se sirviera para poder consumar su defraudación. Considerando la ordinaria credibilidad personal otorgada al acusado, que supuso que fuera contratado y que se le autorizara para disponer de los fondos, la apropiación se perpetró sin aprovechar ninguna otra posición ventajosa que pudiera derivar de un plus de confianza basado en una leal o especial relación personal.

5.4. Sin embargo, lo expuesto no conduce a la individualización de la pena que se solicita.

Debe observarse que al recurrente se le impuso una pena inferior a la que le correspondía por la infracción que se declaró cometida.

La apreciación de la agravación específica del artículo 250.1.6 del Código Penal debió determinar una pena de prisión de uno a seis años, así como una multa de seis a doce meses. A partir de esta agravación específica, la continuidad delictiva no suponía la aplicación de ninguna agravación penológica derivada de la cuantía total de lo defraudado, pues la pena del artículo 250.1 resultaba imponible con la simple concurrencia del abuso de confianza; de manera que debería habérsele aplicado la regla penológica del artículo 74.1 del Código Penal en atención a la continuidad delictiva y en los términos que hemos expuesto en el fundamento anterior. Con ello, la calificación del delito realizada en la instancia debió ser sancionada con una pena privativa de libertad de tres años y seis meses a seis años, además de una multa entre nueve y doce meses de duración. Sin embargo, al acusado se le impuso erróneamente la pena de prisión por tiempo de tres años, así como la pena de multa por tiempo de seis meses y en cuota diaria de 6 euros.

En todo caso, una vez corregido el error de subsunción y declarado que los hechos son únicamente determinantes de la agravación específica del artículo 250.1.5, en aplicación del artículo 74.2 del Código Penal, se considera oportuno fijar la pena de dos años de prisión, en consideración a que la cantidad defraudada supera holgadamente los 50.000 euros contemplados como base para la aplicación de la previsión punitiva, manteniéndose la mínima pena de multa prevista por el legislador e impuesta en la instancia.

El motivo debe estimarse en los términos que se indican.

Su octavo motivo de impugnación se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, al entender indebidamente inaplicado el artículo 74.2 del Código Penal, así como los artículos 250.1.5 y 250.1.6 del Código Penal.

En su alegato, el recurrente se limita a dar por reproducidos los argumentos esgrimidos en los motivos sexto y séptimo, a cuya resolución nos remitimos.

7.1. El noveno motivo de casación se formula por infracción de precepto constitucional de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, al entender el recurrente que se ha producido un quebranto de su derecho a un procedimiento con todas las garantías, concretamente por vulneración de los principios acusatorio y de contradicción.

Denuncia el recurrente que se ha vulnerado el principio acusatorio y, consecuentemente, el derecho de defensa, pues se le impuso una pena de multa por el delito continuado de apropiación indebida cuando ninguna de las acusaciones interesó la imposición de esta pena.

7.2. Tradicionalmente, en aquellos supuestos en los que resultaba conveniente por su frecuente aplicación en la práctica forense, esta Sala ha fijado doctrina sobre determinados aspectos oscuros o incompletos de la ley penal mediante los Acuerdos de Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, los cuales eran después refrendados jurisprudencialmente a través de sentencias reiteradas en las que se recogía el sentido interpretativo alcanzado, como órgano colegiado y deliberativo, por la mayoría del Tribunal.

El mecanismo, instrumento esencial de nuestra función nomofiláctica, encontraba su fundamento en el artículo 264.1 de la LOPJ que, hasta la reforma de la LO 7/2015, de 21 de julio, recogía que "los Magistrados de las diversas Secciones de una misma Sala se reunirán para la unificación de criterios y la coordinación de prácticas procesales", sin perjuicio de que se reconocía a cualquier Magistrado una libertad de criterio para resolver los concretos recursos de los que llegara a conocer en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales ( art. 264.2 LOPJ).

De este modo, los Acuerdos de Pleno no Jurisdiccional han operado como un mecanismo para identificar el posicionamiento de la Sala Segunda del Tribunal Supremo respecto de determinadas cuestiones y facilitar una estabilidad jurisprudencial cualquiera que fuera la composición de la Sección que conociera en casación de los distintos recursos en los que pudiera suscitarse un debate que hiciera referencia a la misma controversia jurídica, facilitando con ello la coincidencia de nuestras respuestas y una homogeneidad en la aplicación de la ley en todas las instancias y territorios.

El mecanismo fue abolido con ocasión de la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial, operada por LO 7/2015, de 21 de julio, que no sólo eliminó la previsión legal de abordar los Acuerdos no Jurisdiccionales de Unificación de Criterios anteriormente descritos, sino que estableció que el mecanismo para lograr una parificación entre las respuestas judiciales ofrecidas por las distintas Secciones de una misma Sala sería la adopción de decisiones jurisdiccionales en Pleno, esto es, que todos los integrantes de la Sala enjuicien uno o varios asuntos en los que se suscite el sentido interpretativo en la aplicación de un punto controvertido de la ley.

La decisión del legislador buscó acabar con una situación no infrecuente bajo la vigencia de la anterior redacción del artículo 264 del Código Penal. Aun cuando un Tribunal podía plasmar su criterio interpretativo mediante un Acuerdo no Jurisdiccional surgido del parecer mayoritario de los magistrados integrantes de la Sala, la independencia de los Magistrados a la hora de enjuiciar y resolver los distintos procesos sometidos a su conocimiento, suponía que podía decaer el esfuerzo unificador si la mayor parte de los magistrados de una Sección se posicionaban en contra de aplicar el sentido del acuerdo al resolver un asunto concreto. En esencia, la previsión del artículo 264.2 de la LOPJ, si bien recogía un absoluto respeto a la independencia de los magistrados en la función de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado ( art. 117 CE), establecía también una tecla de escape o de desarmado del sistema ideado para favorecer en el Tribunal la homogeneidad interpretativa que hemos expuesto.

Consciente de esta situación, el legislador ha generalizado la unificación de criterios de un Tribunal mediante la adopción de decisiones jurisdiccionales en uno o varios asuntos. El actual mecanismo vincula a todos los integrantes del Tribunal con la respuesta y el criterio mayoritario de la Sala, dado que la doctrina constitucional subraya la obligación de motivar cualquier resolución judicial que entrañe el cambio de criterio, como garantía de que un mismo Tribunal no modifica arbitrariamente sus decisiones en casos sustancialmente iguales ( SSTC 8/1981, de 30 de marzo; 25/1999, de 8 de marzo o 13/2004, de 9 de febrero).

No obstante, el esfuerzo legislativo no disipa por completo las dificultades que pueden surgir si la mayoría de los integrantes de la Sección que se enfrenta a una causa penal discrepan y no asumen el criterio mayoritario de la Sala, más aún cuando su posicionamiento discrepante no permite la redacción de un voto particular por ser el posicionamiento mayoritario de la Sección que aborda el enjuiciamiento.

Sin embargo, esta coyuntura no se ha proyectado en el funcionamiento de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que, consciente de la función nomofiláctica del recurso de casación, ha mantenido en su jurisprudencia el criterio mayoritario del Tribunal plasmado en los Acuerdos de Pleno no Jurisdiccionales, asignando a estos una trascendencia que ahora sólo puede alcanzarse avocando a que se resuelvan en Pleno jurisdiccional de la Sala Segunda los asuntos en los que se suscite una cuestión novedosa (interés casacional), que haga conveniente fijar un determinado criterio jurisprudencial, aun con el riesgo de que la doctrina que así se establezca quede formulada en términos más difusos que los literales Acuerdos no Jurisdiccionales que se han eliminado.

Es esta voluntad de fijar doctrina y de asentar en ella un criterio jurisprudencial estable la que impulsó a resolver el presente recurso en Pleno Jurisdiccional de la Sala pues, en la deliberación en Sección del presente motivo de casación se suscitó si el Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda de 27 de febrero de 2007 seguía vigente a partir de la doctrina constitucional que, sobre el principio acusatorio, se reflejaba en las SSTC 155/2009, 186/2009, 198/2009, 205/2009, 47/2002 y 132/2021, entre otras.

7.3. Como reflejo del principio acusatorio, el artículo 789.3 de la LECRIM dispone la imposibilidad de que una sentencia imponga pena más grave de la solicitada por las acusaciones o condene por un delito distinto de aquel por el que la acusación hubiera calificado los hechos cuando conlleve una diversidad de bien jurídico protegido o mutación sustancial del hecho enjuiciado, siempre que alguna de las acusaciones haya asumido el planteamiento previamente expuesto por el Juez o Tribunal dentro del trámite previsto en el párrafo segundo del artículo 788.3 de la LECRIM.

Dada la jurisprudencia antecedente respecto de la aplicación de este precepto, el Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 2 de diciembre de 2006 plasmó el acuerdo de que: "El tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa", que fue posteriormente matizado y aclarado por el Pleno de Sala General de 27 de noviembre de 2007 que, al analizar las posibilidades de imponer pena prevista en la ley y no pedida por la acusación, señaló que: "El anterior Acuerdo de esta Sala, de fecha 2 de diciembre de 2006, debe ser entendido en el sentido de que el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena".

Conforme a estos Acuerdos, resoluciones posteriores y más recientes de esta Sala, como las SSTS 492/2016, de 8 de junio; 733/2016, de 5 de octubre; o 491/2019, de 16 de octubre, han proclamado que no vulnera el principio acusatorio la aplicación de penas ineludiblemente previstas para el tipo penal por el que se hubiera sostenido la acusación, por más que estas penas hubieran sido olvidadas en la petición de condena. En tales supuestos, el Tribunal no puede eludir la obligación legal y debe suplir la omisión de pedir una pena legalmente prevista, aunque no sea posible exceder de su mínimo imponible.

Sin embargo, en nuestra reciente sentencia 823/2022, de 18 de octubre, ya nos planteamos la posibilidad de que la doctrina jurisprudencial pudiera venir condicionada por la STC 47/2020 y que el principio acusatorio obligara a no imponer pena superior a la solicitada por las acusaciones incluso en el caso de que la pena solicitada fuera inferior a la pena legalmente prevista.

Una consideración que abordamos ahora en Sentencia de Pleno, con vocación de extraer así un posicionamiento estable sobre el alcance del principio acusatorio y sobre su repercusión en el principio de legalidad penal cuando se proyecta sobre la pena normativamente prevista.

7.4. Hemos expresado en otras ocasiones que aun cuando el principio acusatorio no aparece expresamente mencionado entre los derechos constitucionales que disciplinan el proceso penal, ello no es óbice para reconocer como protegidos en el artículo 24.2 de la Constitución Española ciertos derechos fundamentales que configuran los elementos estructurales de dicho principio.

En este sentido, la doctrina constitucional ha resaltado la vinculación del principio acusatorio con los derechos constitucionales de defensa y a conocer la acusación, además de conectarlo con la garantía constitucional de la imparcialidad judicial. Al exigirse una congruencia entre la acusación y el fallo de la sentencia, no solo se contempla la posibilidad de que el acusado pueda estructurar una estrategia defensiva frente al total de la decisión que puede afectarle, sino que se resaltan las funciones que en el proceso penal corresponden a la parte acusadora y al órgano de enjuiciamiento, lo que impide que el pronunciamiento judicial pueda ir más allá de la concreta pretensión punitiva de la acusación pues, de otro modo, la autoridad judicial perdería su posición de imparcialidad y se resentiría, también, el derecho del acusado a un proceso con todas las garantías ( STC 123/2005, de 12 de mayo, FJ 4; doctrina reiterada, entre otras, en las SSTC 247/2005, de 10 de octubre, FJ 2; 170/2006, de 5 de junio, FJ 2).

Sin embargo, la doctrina constitucional también ha resaltado el principio de legalidad penal, que supone una concreción de diversos aspectos del Estado de Derecho en el ámbito del Derecho estatal sancionador ( STC 133/1987, de 21 de julio, FJ 4). El principio de legalidad se vincula con el derecho de los ciudadanos a la seguridad, previsto en la Constitución como derecho fundamental de mayor alcance, pero también con el imperio de la ley como presupuesto de la actuación del Estado sobre bienes jurídicos de los ciudadanos, así como con la prohibición de la arbitrariedad y el derecho a la objetividad e imparcialidad del juicio de los Tribunales que garantizan los artículos 9.3, 24.2 y 117.1 de la Constitución Española.

Con ello, lo que el presente recurso de casación suscita es la integración constitucional del principio acusatorio, como exigencia ineludible del pleno ejercicio del derecho de defensa y de que el órgano judicial no abandona la posición imparcial que procesalmente le corresponde, con el principio de legalidad penal, en su manifestación de que no puede imponerse pena distinta de la inicialmente prevista por el legislador para la conducta delictiva que se sanciona y por la que se rigen el resto de individuos del grupo social.

7.5. La doctrina constitucional recoge numerosos supuestos en los que el respeto del principio acusatorio no compromete la observancia del principio de legalidad penal, pues la pena interesada por la acusación se ubica dentro del marco punitivo fijado por el legislador para el tipo penal cuya aplicación se reclama.

Así acontece en las SSTC 155/2009, 186/2009, 198/2009 o 205/2009. Para estos supuestos, la doctrina constitucional proclama la imposibilidad de que el Tribunal supere el gravamen que suponga para el acusado la pena reclamada por la acusación, con independencia de que la eventual agravación surja por fijar una mayor extensión de la pena imponible o por imponer una pena alternativa de mayor rigor que la solicitada por las acusaciones. Destaca así el Tribunal Constitucional que "solicitada por las acusaciones la imposición de una pena dentro del marco legalmente previsto para el delito formalmente imputado, el órgano judicial, por exigencia de los referidos derechos y garantía constitucionales, en los que encuentra fundamento, entre otros, el deber de congruencia entre acusación y fallo como manifestación del principio acusatorio, no puede imponer pena que exceda, por su gravedad, naturaleza o cuantía, de la pedida por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancia la causa, aunque la pena en cuestión no transgreda los márgenes de la legalmente prevista para el tipo penal que resulte de la calificación de los hechos formulada en la acusación y debatida en el proceso". Y destaca, precisamente, que esta limitación es la que proclama el criterio jurisprudencial de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo. Recoge la STC 205/2009, de 23 de noviembre, "Concluimos poniendo de manifiesto que esta doctrina constitucional sobre el deber de correlación, como manifestación del principio acusatorio, entre la acusación y el fallo en el extremo concerniente a la pena a imponer, en el sentido en que ha quedado expuesta y perfilada, viene a coincidir sustancialmente con el criterio que al respecto mantiene actualmente la Sala Segunda del Tribunal Supremo (Acuerdo de la Sala General adoptado en sesión de 20 de diciembre de 2006, precisado por Acuerdo de 27 de noviembre de 2007)".

7.6. Sin embargo, existen otros supuestos en los que el principio acusatorio y el principio de legalidad sí entran en conflicto, resultando inconciliable la satisfacción simultánea de ambos.

Para estos supuestos el Tribunal de Garantías, lejos de haber abordado un análisis sobre la preeminencia constitucional entre ambos principios, ha proclamado que la respuesta judicial debe acomodarse a la plena observancia del Derecho de Defensa. Consecuentemente, proclama que el límite de la petición acusatoria no podrá sobrepasarse, ni siquiera para acomodar la sentencia a las exigencias del legislador, cuando el exceso comporte un vaciamiento sustantivo del espacio de defensa que corresponde al acusado.

En la STC 47/2020, de 15 de junio, el Tribunal Constitucional conocía del recurso de amparo interpuesto por quien fue condenada como autora de un delito de usurpación. La recurrente había sido acusada como autora de un delito leve de usurpación de bienes inmuebles y resultó absuelta por el Juzgado de Instrucción. La Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria (SAREB SA), presentó recurso de apelación frente al pronunciamiento absolutorio y solicitó que la acusada fuera condenada como autora del delito leve de usurpación de bienes inmuebles del artículo 245.2 del Código Penal. En ninguno de sus apartados especificó una pretensión punitiva acorde con la calificación de los hechos que sustentó, solicitando únicamente en el suplico que, con estimación del recurso, se condenara a la denunciada a la restitución de la posesión del inmueble en un plazo razonable y, en otro caso, a que fuera desalojada de la vivienda mediante la fuerza pública. Presentado el recurso, el abogado de la acusada presentó un escrito en el que informó al Juzgado de Instrucción de que había desalojado voluntariamente la vivienda, entendiendo que, en esa situación, el recurso de apelación contra la sentencia carecía de objeto. Pese a todo, el Juzgado de Instrucción tramitó y remitió el recurso a la Audiencia Provincial, que entendió subsumibles los hechos declarados probados en el artículo 245.2 del Código Penal y, revocando la sentencia absolutoria, condenó a la acusada como autora del delito leve de usurpación, imponiéndole una pena de multa de tres meses en cuota diaria de tres euros, ordenando la restitución de la posesión del inmueble. De inmediato, la acusación presentó un escrito en el Juzgado de Instrucción encargado de la ejecución. En él reconocía la recuperación del inmueble y solicitaba el archivo de las actuaciones, no obstante lo cual, el Juzgado de Instrucción requirió a la condenada al pago de la multa, como así hizo. En este supuesto, en el que la acusada había residenciado su defensa a partir del concreto pedimento efectuado por la acusación con ocasión del recurso de apelación interpuesto, el Tribunal Constitucional otorga el amparo afirmando que "el principio acusatorio requiere, en su contenido constitucional, que la pretensión punitiva se exteriorice en cada una de las instancias, siendo inadmisibles las acusaciones implícitas".

En parecido sentido se posiciona la STC 132/2021, de 21 de junio. También en este supuesto la superación de las peticiones acusatorias determinaba que el acusado se situara en una situación de completa indefensión. Condenado como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud y con la agravación especifica de notoria importancia ( arts. 368 y 369.1.5 CP), el Juzgado de lo Penal le impuso una pena de dos años prisión y multa de 2.700.000 euros. Tras recurrir la sentencia en apelación y solicitar el Ministerio Fiscal la confirmación de la Sentencia, el Tribunal de alzada desestimó el recurso, si bien, aplicando expresamente el Acuerdo no Jurisdiccional de esta Sala de 27 de noviembre de 2007 , condujo la pena impuesta hasta el mínimo legal de 3 años y 1 día de prisión, manteniendo la misma cuantía de la multa. El recurso en amparo ante el Tribunal Constitucional se hizo por quebranto del principio acusatorio pero, aun cuando en este supuesto la pena impuesta sí era inferior a la prevista en los tipos penales de aplicación, el Tribunal otorgó el amparo sin entrar a analizar la confrontación entre los principios acusatorio y de legalidad, significando, en lo que aquí interesa: 1.º) Que la pena impuesta era legalmente imponible para el tipo atenuado del artículo 368.2 del Código Penal con la agravación específica aplicada, y que la sentencia de instancia contenía algunas manifestaciones que invitaban a considerar que se había aplicado esta calificación penal, aun cuando no se hubiera reflejado el numeral del tipo atenuado y 2.º) Que el único recurso de apelación que se había analizado en la alzada fue el interpuesto por el acusado, habiendo solicitado el Ministerio Fiscal que se confirmara la sentencia de instancia.

En este supuesto el Tribunal Constitucional, sin objeción al criterio que esta Sala expresó en su Acuerdo de 27 de noviembre de 2007 pese a haber sido aplicado en la sentencia de apelación, otorgó el amparo por un quebranto de la proscripción de la reformatio in peius, evaluando precisamente que la interdicción de una respuesta dañosa al recurrente deriva de su vinculación con la prohibición de indefensión, con el derecho a la tutela judicial efectiva y con el principio acusatorio en la segunda instancia, que se modula respecto a su proyección en la primera instancia, pero que encuentra su límite precisamente en el empeoramiento de la situación con origen en su propio recurso. Proclamaba el Tribunal Constitucional "el principio acusatorio requiere, en su contenido constitucional, que la pretensión punitiva se exteriorice en cada una de las instancias, siendo inadmisibles las acusaciones implícitas. Por otro lado, la seguridad jurídica de la condenada sobre la inmutabilidad de la sentencia en su perjuicio, si no media recurso de parte contraria, veda la agravación de oficio, aunque fuera absolutamente evidente su procedencia legal, pues las garantías constitucionales deben prevalecer sobre el principio de estricta sumisión del juez a la ley, incluso para corregir de oficio en la alzada errores evidentes en la aplicación de la misma en la instancia ( SSTC 153/1990, de 15 de octubre, FJ 5; 70/1999, de 26 de abril, FJ 8; 28/2003, de 10 de febrero, FJ 5; 310/2005, de 12 de diciembre, FJ 2; 141/2008, de 30 de octubre, FJ 5; 124/2010, de 29 de noviembre, FJ 2, y 246/2010, de 10 de octubre, FJ 5)".

7.7. El posicionamiento es también el observado por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE), de 21 octubre de 2021, en su cuestión prejudicial C-282/20. En ella, el Tribunal proclama que un Tribunal tiene obligación de proceder, en la medida de lo posible, a una interpretación conforme con la normativa nacional relativa a la modificación del escrito de acusación, de manera que en el acto de la vista se permita a la fiscalía subsanar la falta de claridad e integridad de que adolezca el escrito de acusación, de una manera que tenga en cuenta de forma efectiva y eficaz el derecho de defensa de los acusados.

Ello abre la puerta a que, en nuestro ordenamiento jurídico y de manera semejante a la prevista en el artículo 733 de la LECRIM, el Tribunal pueda oír a las acusaciones sobre la oportunidad de corregir una pretensión de condena que no incorpore alguna pena que el legislador prevea de obligada imposición para el tipo penal cuya aplicación se reclama. También, sin voluntad de agotar los supuestos, cuando la sanción se solicita por debajo del umbral mínimo legalmente previsto o, incluso, cuando la omisión o el error se proyecte sobre los aspectos que presentan una clara carga aflictiva en penas preceptivas, como acontecería con las cláusulas temporales o espaciales necesarias para imponer la pena de alejamiento.

En todo caso, puesto que la transgresión constitucional deriva de que la actuación procesal lesione de forma efectiva el derecho de defensa de los acusados, no puede concluirse que la omisión de la iniciativa judicial que hemos expuesto vaya a determinar la completa anulación de la pena impuesta en este caso. La doctrina de esta Sala obliga a imponer la pena legalmente prevista en su mínima extensión y gravamen. Consecuentemente, del mismo modo que el mínimo legal resulta del principio de legalidad y no compromete el principio de imparcialidad judicial, tampoco resiente el espacio de defensa de los acusados. Estos solo podrían defender la imposición de una pena inferior al mínimo legal, si cuestionan la calificación hecha por la acusación. Y la posibilidad de la defensa para cuestionar la pretensión de subsunción típica de los hechos formulada por la acusación, nunca está cercenada en estos supuestos. Como tampoco lo está su capacidad para cuestionar el grado de ejecución del delito o el modo de intervención de los partícipes, así como para plantear la eventual concurrencia de circunstancias atenuatorias de la responsabilidad criminal.

7.8. En consideración a lo expuesto debe revalidarse la doctrina de esta Sala plasmada en las sentencias que recogen el Acuerdo no Jurisdiccional de esta Sala de 27 de noviembre de 2007.

El principio de legalidad y la ausencia en nuestro ordenamiento jurídico de un espacio en el que se reconozca a las partes una disponibilidad de la pena fuera del marco punitivo previsto por el legislador, determina que, en aquellos supuestos en los que la pretensión punitiva de la acusación omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley y tal defecto no sea subsanado en el acto del plenario, la sentencia debe imponer la pena mínima establecida para el delito objeto de condena, siempre que la punición en el margen no peticionado no genere indefensión para la parte; circunstancia que podría apreciarse respecto de penas accesorias o de penas facultativas, pero que no es observable respecto de la aplicación de las penas conjuntas ineludiblemente previstas, salvo que se proyecte sobre cláusulas con contenido aflictivo que vienen exigidas para fijar la pena.

7.9. Consecuentemente, en el presente supuesto resulta obligada la imposición de la pena de multa prevista por el legislador para el tipo penal de apropiación indebida del artículo 253.1 del Código Penal, en relación con el artículo 250.1.5 del mismo texto legal, y que fue omitida en la pretensión punitiva de la acusación. Así resulta de que la corrección no haya privado a la defensa de ningún plano sobre el que proyectar una estrategia defensiva. Ninguna defensa cabía que pudiera conducir a una extensión de pena inferior a la impuesta, fuera de las objeciones relativas a la calificación del delito, a su grado de ejecución, a la forma de participación del responsable o a la eventual concurrencia de alguna circunstancia modificativa de la responsabilidad; elementos todos ellos que pudieron y fueron abarcados por la actividad defensiva sin restricción.

Sin embargo, se observa un espacio de indefensión en cuanto a la cuantía de la multa, que el Tribunal no impuso en su mínima extensión sino en una que, aun mínimamente exacerbada, no pudo contradecirse por la representación del acusado con carácter previo a su exigencia. Procede por ello la imposición de una multa de 6 meses de duración, en cuota diaria de dos euros.

El motivo debe ser estimado parcialmente.

8.1. El último motivo se formula por infracción de precepto constitucional de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, al entender el recurrente que se ha producido un quebranto de su derecho a la presunción de inocencia respecto del delito de hurto por el que ha sido condenado.

Alega el recurrente que se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia por cuanto que no ha existido prueba de cargo suficiente para considerar a su representado como autor del delito de hurto.

8.2. Los mismos fundamentos legales y doctrinales que hemos expuesto para impugnar el motivo relativo a la presunción de inocencia cuestionada en el delito de apropiación indebida son de aplicación para el delito de hurto, respecto del que no solo costa la declaración del perjudicado y de su empleada en lo relativo a la cantidad sustraída, sino que viene avalada por la grabación de las cámaras existentes en la farmacia, donde se desprende a juicio del Tribunal de manera rotunda la autoría del recurrente. En concreto, valora que la prueba testifical evidenció que el dinero de la recaudación diaria de la farmacia se guardaba en un sobre morado de plástico dentro de un cajón de la mesa de trabajo de la empleada llamada Catalina y que el día de los hechos se detectó un descuadre de 1.000 euros. A ese material probatorio se une la grabación de la cámara de la rebotica correspondiente a ese mismo día, apreciando el Tribunal que el acusado aparece sentado en esa mesa, en actitud vigilante, abriendo un cajón y manipulando el sobre de color morado, con los dedos en su interior haciendo ademán de estar contando. A las 12:52:10 retira algo de su interior con su mano derecha y lo guarda bajo una de sus piernas a la vez que vuelve a mirar en actitud vigilante hacia el mostrador donde está la empleada y, tras un breve espacio de tiempo, guarda lo que cogió del sobre en el bolsillo izquierdo de su pantalón. Una ponderación probatoria que hace totalmente razonable concluir que fue Eduardo quien se apoderó del dinero que faltó ese día.

El motivo se desestima.

Conforme al artículo 901 de la LECRIM, procede la declaración de oficio de las costas procesales.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Estimar el motivo séptimo yparcialmente el motivo novenodel recurso formulado por la representación de Eduardo . En su consecuencia, casamos la sentencia en el sentido de: a) Declarar no concurrente, en el delito continuado de apropiación indebida por el que viene condenado, la agravación específica prevista en el artículo 250.1.6.º del Código Penal y b) Anular la pena de multa impuesta por el delito de apropiación indebida, en lo relativo a la cuota diaria fijada en la sentencia de instancia. Todo ello, desestimando el resto de pretensiones sostenidas por la representación de Eduardo y manteniendo en lo demás el resto de pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia, además de declararse de oficio las costas derivadas de la tramitación del recurso.

Comuníquese esta resolución al Tribunal sentenciador a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Marchena Gómez Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar

Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Antonio del Moral García Andrés Palomo Del Arco Ana María Ferrer García

Pablo Llarena Conde Vicente Magro Servet Susana Polo García

Carmen Lamela Díaz Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

Ángel Luis Hurtado Adrián Leopoldo Puente Segura Javier Hernández García

RECURSO CASACION núm.: 5944/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

PLENO

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Julián Sánchez Melgar

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Antonio del Moral García

D. Andrés Palomo Del Arco

D.ª Ana María Ferrer García

D. Pablo Llarena Conde

D. Vicente Magro Servet

D.ª Susana Polo García

D.ª Carmen Lamela Díaz

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

D. Leopoldo Puente Segura

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 9 de marzo de 2023.

Esta Sala ha visto Rollo de Apelación 53/2020, seguido por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, para la resolución del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 18 de mayo de 2020 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Pontevedra, en el Procedimiento Abreviado 65/2019, dimanante de las Diligencias Previas 390/2016, instruidas por el Juzgado de Instrucción n.º 1 de Lalín, por delito de apropiación indebida, contra Eduardo, nacido en Pontevedra el día NUM003 de 1974, hijo de Braulio y Elsa, con DNI n.º NUM000.

En la referida causa del Tribunal Superior de Justicia se dictó sentencia n.º 58/2020, el 17 de noviembre de 2020, que ha sido recurrida en casación, y ha sido casada y anulada parcialmente por la sentencia dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde.