STSJ Galicia 58/2020, 17 de Noviembre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 17 Noviembre 2020 |
| Número de resolución | 58/2020 |
T.S.X.GALICIA SALA CIVIL/PENAL
A CORUÑA
SENTENCIA: 00058/2020
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Domicilio: PLAZA DE GALICIA S/N
Telf: 981184876 Fax: 981184887
Correo eletrónico:
Equipo/usuario: MA
Modelo: 001100
N.I.G.: 36024 41 2 2016 0001261
ROLLO: RPL APELACION RESOLUCIONES DEL ART.846 TER LECRIM 0000053 /2020
Juzgado procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de PONTEVEDRA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000065 /2019
RECURRENTE: Anton
Procurador/a: MARIA ESTHER GARCIA ROMARIS
Abogado/a: MARCO ALVAREZ BLANCO
RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL, Arsenio
Procurador/a: YOLANDA GONZALEZ ALONSO
Abogado/a: XOAN ANTON PEREZ-LEMA LOPEZ
S E N T E N C I a
Excmo. Sr. Presidente:
Don José María Gómez y Díaz-Castroverde
Ilmos. Sres. Magistrados e Ilma. Sra. Magistrada:
Don Fernando Alañón Olmedo
Doña Lorena López Mourelle
A Coruña, diecisiete de noviembre de dos mil veinte.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los magistrados arriba expresados, vio en grado de apelación (Rollo 53/2020) el Procedimiento Abreviado seguido en la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra (rollo número 65 de 2019), partiendo de la causa que con el número 390/2016 tramitó el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción número 1 de Lalín por delito continuado de apropiación indebida y por delito de hurto contra el acusado DON Anton. Son partes en este recurso, como apelante el mencionado acusado y condenado, representado por la procuradora doña María Esther García Romaris y asistido del letrado don Marco Álvarez Blanco y como apelados el Ministerio Fiscal y la acusación particular ejercitada por don Arsenio, representada por la procuradora DOÑA Yolanda González Alonso y defendida por el letrado don Xoán Antón Pérez-Lema López.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. don José María Gómez y Díaz-Castroverde.
La sentencia dictada con fecha dieciocho de mayo de dos mil veinte por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra contiene los siguientes hechos probados:
"PRIMERO.- Probado y así se declara que el acusado Anton, con DNI número NUM000, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, trabajaba desde aproximadamente el mes de diciembre de 2014 en la oficina de farmacia situada en la Avenida Montserrat Donramiro n° 46 de la localidad de Lalín, Pontevedra. El titular de la farmacia era Arsenio, que había contratado al acusado y contaba con su plena confianza para gestionar todos los aspectos relacionados con la llevanza de la farmacia: se encargaba de la logística, de los proveedores, conseguía las mejores condiciones de mercado, llevaba la política de compras y asesoramiento junto con su asesoría fiscal, y llevaba la contabilidad del negocio.
Con motivo de dicha relación profesional, el acusado era conocedor de las claves de la cuenta bancaria de la Entidad CAIXABANK número NUM001, de la que era titular Arsenio, en la que se centralizaba toda la gestión relativa a los ingresos y gastos de la farmacia.
Aprovechando la relación de confianza que tenía el acusado con Arsenio, derivada de su relación laboral y de la función que el primero desempeñaba en la farmacia, Anton, actuando con la finalidad de obtener un beneficio económico ilícito, realizo cuatro transferencias desde la cuenta NUM001, de la que era titular Arsenio, a la cuenta NUM002, de la que era titular el también farmacéutico Justo, quien al recibo de cada una desconocía que el dinero transferido procedía de Arsenio: una por importe de 50.000 euros el día 4 de marzo, una por importe de 30.000 euros el día 7 de mayo, una por importe de 23.000 euros el día 9 de junio y otra por 10.000 euros el día 7 de septiembre, todas en el año 2015, haciendo un total por tanto de 113.000 euros. Cada vez que las realizaba, el acusado llamaba por teléfono al Sr. Justo comunicándole que lo había hecho.
Según habían pactado el acusado y Arsenio, las transferencias debían ser destinadas a un fondo de inversiones participado por farmacéuticos. No obstante lo anterior, el acusado hizo suyo el importe de las mismas sin que hasta la fecha la haya sido restituida cantidad alguna al perjudicado.
SEGUNDO.- Probado y así se declara que el día 7 de octubre de 2016 sobre las 12:52 horas, el acusado Anton, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se encontraba desempeñando sus labores de asesoramiento operativo y gestión de la oficina de farmacia sita en el n° 46 de la Avenida Montserrat de Donramiro de Lalín, cuyo titular es Arsenio, quien había contratado al acusado para tales funciones aproximadamente en el mes de diciembre de 2014.
Aprovechando que, por la relación laboral que el acusado mantenía con Arsenio, tenía acceso a la rebotica de la farmacia y conocía el lugar donde se guardaba el dinero, Anton, con ánimo de obtener un beneficio económico ilícito, cogió parte de la recaudación del interior de un sobre que se hallaba dentro de un cajón de la mesa en la que estaba trabajando, en concreto la suma de 1.000 euros".
El fallo de la mencionada sentencia es como sigue:
"Que debo condenar y condeno a D. Anton, como autor criminalmente responsable de las siguientes infracciones penales:
- UN DELITO CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA AGRAVADO POR SER LA CUANTÍA SUPERIOR A 50.000 EUROS Y POR HABERSE COMETIDO APROVECHANDO SU CREDIBILIDAD PROFESIONAL, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE SEIS MESES con una cuota diaria de SEIS EUROS, haciendo un total de MIL OCHENTA EUROS (1.080 euros), apercibiéndole de que en caso de impago quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa no satisfechas.
- UN DELITO DE HURTO, concurriendo la circunstancia agravante de abuso de confianza, a la pena de TRECE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con imposición de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.
En concepto de responsabilidad civil, Anton indemnizará a Arsenio en la suma de 113.000 euros por el primer delito y en la de 1.000 euros por el segundo, cantidades que devengarán los intereses del artículo 576 de la LEC ".
La representación procesal del acusado interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia, y el Ministerio Fiscal y la acusación particular lo impugnaron.
Mediante providencia del pasado 14 de octubre la Sala acordó que se formase el rollo correspondiente con testimonio de particulares de los autos, designándose Magistrado Ponente.
La Sala, por providencia del pasado día 20 de octubre, señaló el siguiente 17 de noviembre, para deliberación, votación y fallo del recurso.
Plantea el recurrente, con carácter previo al examen de la sentencia apelada, la nulidad de actuaciones, por indefensión, ex artículo 24.2 CE -se entiende referida al apartado 1- en tanto que se produjo la ausencia de defensa para el investigado y, más tarde, acusado, al no haber podido recurrir el auto de transformación de procedimiento y, añadidamente, no haber podido cuestionar la condición de testigo de D. Justo, al haber perdido la condición de investigado a partir del escrito de acusación del Ministerio Fiscal.
Lo primero que debemos señalar es que la indefensión debe ser de carácter material; es decir, tiene que proyectarse concretamente sobre alguno de los particulares del proceso que pongan de manifiesto su falta de desarrollo en igualdad de condiciones. La STS de 1/2/2001 (ECLI:ES:TS:2001:1235), entre otras, alude a la cuestión en los siguientes términos: «(. . .) es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional sobre el derecho fundamental a la defensa y asistencia letrada ( art. 24.2 C.E ) expuesta, entre otras, en SSTC 37/1988, de 3 de marzo , 53/1990, de 26 de marzo , 91/1994, de 21 de marzo , 105/1999, de 14 de junio y STC 13/2000, de 17 de enero , la que establece que los órganos judiciales han de velar por evitar la indefensión del justiciable en el proceso penal, especialmente en los casos en que la dirección y representación se realiza mediante la designación de oficio, no bastando para tutelar el derecho de defensa la designación de los correspondientes profesionales, sino que la realización efectiva del derecho de defensa requiere, como ha puesto de manifiesto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en sus sentencias de 9 de octubre de 1979 (caso Airrey ), 13 de mayo de 1990 (caso Artico ) y 25 de abril de 1983 (caso Pakelli ), proporcionar asistencia letrada real y operativa.
Esta exigencia conecta con el criterio de que la indefensión, concebida como la denegación de la tutela judicial en su conjunto y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el art. 24.2 de la Constitución Española , ha de ser algo real, efectivo y actual, nunca potencial o abstracto, por colocar a su víctima en una situación concreta que le produzca un perjuicio, sin que sea equiparable cualquier expectativa de un peligro o riesgo. Por eso, en materia de derecho fundamentales, ha de hablarse siempre de indefensión material y no formal, para la cual resulta necesaria pero no suficiente la mera transgresión de los requisitos configurados como garantía, no bastando la existencia de un defecto procesal si no conlleva la privación o limitación, menoscabo o negación, del derecho a la defensa en un proceso público con todas las garantías, en relación con algún interés de quien lo invoca ( SSTC 181/1994, de 20 de junio , 316/1994, de 28 de noviembre , 137/1996, de 16 de septiembre...
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