STS 71/2017, 8 de Febrero de 2017

El Juzgado de Instrucción número 20 de Sevilla, incoó Procedimiento Abreviado con el número 58 de 2015, contra Agapito , Eleuterio , Juan y Serafin , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, cuya Sección septima, con fecha 6 de julio de 2.016, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Primero.- En las fechas de los hechos enjuiciados los cuatro acusados, cuyas circunstancias personales ya se han reseñado, eran funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con las siguientes categorías profesionales, numeraciones y destinos:

1) D. Agapito era oficial con número de carné profesional NUM012 , con destino en la Brigada Provincial de Seguridad Ciudadana. Era conocido en el submundo delincuencial por el apodo de " Zapatones ".

2) D. Eleuterio era inspector con número de carné profesional NUM013 , y prestaba servicio en la Brigada Provincial de Policía Judicial, en el Grupo de Reclamados. Era conocido en el submundo delincuencial por el apodo de " Pitufo ".

3) D. Juan era policía con número NUM014 , destinado en la Brigada Provincial de Seguridad Ciudadana.

4) D. Serafin era policía con número NUM015 , con destino en la Brigada Provincial de Policía Judicial, en el Grupo de Reclamados.

Segundo.- El día 24 de septiembre de 2012 D2 Loreto denunció que un policía al que apodaban " Zapatones " aporreaba las puertas y entraba en domicilios de la BARRIADA001 de esta ciudad llevándose dinero y droga, y que ese día sobre las 7'10 horas lo había hecho en su domicilio, sito en la CALLE003 de esta capital, apoderándose de 165 euros. Posteriormente amplió su denuncia exponiendo que el tal " Zapatones " había vuelto a entrar en su domicilio sin orden judicial ni su autorización el dia 5 de octubre de 2012 y en fecha posterior no concretada. Tercero.- Teniendo conocimiento de que sobre él pesaba una orden de detención e ingreso en prisión dictada por la Sección 12 de la Audiencia Provincial de Sevilla, el día 4 de enero de 2013 el acusado Eleuterio acudió al domicilio de D. Leon , ubicado en la CALLE004 de Sevilla y le detuvo, redactando el oficio número NUM016 , en el que se reflejó que los funcionarios números NUM013 y NUM017 habían acudido a tal domicilio, que Leon les había abierto la puerta y que le habían detenido en el recibidor del domicilio.

Cuarto.- Constándole que tenía una requisitoria de la Sección 31 de esta Audiencia Provincial de Sevilla el acusado Eleuterio detuvo el día 12 de febrero de 2013 a D2 Rosalia , redactando el oficio número NUM018 , en el que se reflejó que los funcionarios números NUM013 y NUM019 la habían avistado en la NUM020 planta de la escalera del edificio sito en la CALLE003 número NUM020 , que la mujer se había refugiado en el piso NUM021 de la NUM022 planta, que el inspector NUM013 comenzó a empujar y aporrear la puerta y que finalmente Rosalia abrió la puerta y se entregó voluntariamente.

Quinto.- Cuando sobre las 22'20 horas del día 21 de abril de 2013 D. Cipriano y DI Julia se hallaban en el parque Celestino Mutis de esta capital fueron abordados por dos varones y una joven que con exhibición de una navaja les quitaron un móvil, 40 euros y una bicicleta trial marca Monty.

Los acusados Agapito y Juan fueron comisionados para acudir a la zona y atender a las víctimas, quienes les facilitaron las características de sus asaltantes de modo que los agentes pudieron determinar la identidad de los autores, conocidos delincuentes de la zona, entre ellos Azucena , prima de Porfirio , presuntamente confidente de Agapito , que se puso en inmediato contacto telefónico con él. Porfirio le pidió el favor de que se ocultara la identidad de su prima ofreciéndole sobre la marcha información sobre los autores a la par que hacía gestiones para la recuperación de lo sustraído.

Dejando a las víctimas en el vehículo policial protegidas por la dotación de otro patrullero que llamaron en ayuda, los acusados Agapito y Juan batieron a piela zona de modo que con la información que telefónicamente iba proporcionando Porfirio al perimero localizaron una vivienda donde podía estar parte de lo sustraído. Así, en zona próxima al lugar del robo llegaron a un NUM033 situado en una torreta al lado de un campo de fútbol en la BARRIADA001 , por la CALLE005 , del que no constan más datos, y tras aporrear su puerta, irrumpieron ambos en la vivienda sin permiso de los moradores ni autorización judicial haciéndose con la bicicleta sustraída.

Paralelamente Agapito había propuesto a las víctimas que omitieran las referencias a la muchacha interviniente en el robo, en particular que tenía en la cara un tatuaje en forma de estrella y que a cambio recuperarían los efectos, lo que ambos aceptaron, siéndoles entregada posteriormente en depósito la bicicleta.

De este modo el día 22 de abril de 2013 se instruyó atestado número NUM023 en la Inspección Central de Guardia sobre el robo cometido en el que los acusados hicieron constar que la bicicleta la habían intervenido en la explanada donde se hallaba el domicilio en el que entraron, ya que al verles la habían abandonado dos varones que dijeron haber reconocido y cuya identidad aportaron, omitiendo toda referencia que permitiera identificar a la tal Azucena . En su declaración las dos víctimas describieron a la asaltante solo como "joven con media melena castaña y vestida con colores oscuros", si bien posteriormente reconocieron a la tal Azucena en el curso de las pesquisas policiales realizadas en la presente causa.

Sexto.- A primeros del mes de diciembre del año 2012 D. Evaristo estaba requisitoriado por el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria número 11 de Andalucía al fugarse durante el disfrute de un permiso.

Teniendo conocimiento de ello sobre las 19 horas del día 5 de ese mes el acusado Eleuterio , acompañado de los también acusados Serafin , compañero de grupo, y Agapito , con destino ajeno al Grupo de Reclamados, acudieron a la vivienda en la que sabían que se hallaba Evaristo , el domicilio de su pareja sentimental, Dª Lourdes , sito en el piso NUM020 NUM021 , del número NUM024 de la CALLE006 de esta ciudad, en la que penetraron dando patadas a la puerta deteniendo al fugado. Para encubrir lo hecho en el oficio correspondiente se hizo constar que la detención se habia producido tras una persecución del requisitoriado hasta ,su vivienda ,y que Eleuterio había impedido con su cuerpo que cerrara la puerta.

Cuando Lourdes protestó por la forma de entrar y dijo que los iba a denunciar, el acusado Eleuterio le dijo a ésta que conocía a mandos en prisión que podían facilitarle la vida a su pareja.

Los acusados Agapito y Juan regresaron al día siguiente al domicilio con el pretexto de buscar una cartera que al parecer había perdido el primero durante la detención de Evaristo , Lourdes abrió la puerta y ambos entraron en la vivienda.

Séptimo.- Cuando en la tarde del día 26 de abril de 2013 el acusado Eleuterio se encontraba por las BARRIADA002 y DIRECCION000 de esta capital vio a D. Roque , sobre el supuestamente pesaba una reclamación judicial. Al percatarse de la presencia policial Roque emprendió la huida en dirección al número NUM025 de la CALLE007 , seguido por el acusado, que lo perdió de vista. Creyendo que el huido pudiera encontrarse en el interior de la vivienda de D@ Adoracion , casada con Jesús Luis , hermano de Roque , ubicada en ese edificio, Eleuterio subió al piso para entrar en él, lo que aquélla trató de evitar cerrando la puerta si bien el acusado, más fuerte, empujó hasta abrirla del todo penetrando en el domicilio, que registró sin encontrar a Roque .

Sobre las 12'30 horas del 2 de mayo de 2013 el sr. Eleuterio volvió a ver a Roque en la calle cerca del mismo edificio abordándole para preguntarle por qué había huido días antes ya que había comprobado que no estaba en vigor la requisitoria. Se formó un alboroto que terminó con la detención de Roque por supuesto delito de atentado y que hizo bajar a la calle a Adoracion preocupada por su hijo de siete meses de edad que su cuñado tenía en sus brazos. Como quiera que Eleuterio se dio cuenta de que desde una ventana del piso Jesús Luis estaba grabando con una tablet lo que pasaba en la calle con su pareja y hermano, Eleuterio esposó a Adoracion y la hizo subir por las escaleras del edificio hasta su piso conminándola a ella y a Jesús Luis para que éste abriera la puerta so pena de llevársela detenida y de que la asistencia social se llevase a los hijos de ambos, ya que Jesús Luis , pese a que la puerta era golpeada fuertemente, se negaba a abrirla. Finalmente, convencido por Adoracion , Jesús Luis abrió la puerta, el acusado Eleuterio entro en el domicilio y se llevó la tablet, liberando a Adoracion .

En el atestado redactado con motivo de la intervención y para encubrir los hechos se hizo constar que la sra. Adoracion invita a este acusado a acceder al domicilio.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Absolvemos libremente a D. Agapito de los tres delitos contra la inviolabilidad del domicilio y de la falta de hurto de que le acusa el Fiscal (Hecho 1), con declaración de oficio de las costas proporcionales.

Absolvemos libremente a D. Eleuterio de dos delitos contra la inviolabilidad del domicilio de que le acusa el Fiscal (Hechos 2 y 3), con declaración de oficio de las costas proporcionales.

Condenamos a D. Agapito y D. Juan como autores penalmente responsables de un delito contra la inviolabilidad del domicilio ya definido (Hecho 4), sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas para cada uno de ellos de NUEVE MESES DE MULTA, con una cuota diaria de 10 euros, y TRES AÑOS DE INHABILITACIÓN ESPECIAL para el ejercicio de su profesión de agente de la autoridad o profesión relacionada con la seguridad, así como al pago por cada uno de ellos de una veintiseisava parte de las costas devengadas en la tramitación de esta instancia.

Condenamos a D. Agapito como autor penalmente responsable de un delito de encubrimiento ya definido (Hecho 4), sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual plazo, y TRES AÑOS DE INHABILITACIÓN ESPECIAL para su profesión de agente de la autoridad o cualquier profesión relacionada con la seguridad, así como al pago de una treceava parte de las costas devengadas en la tramitación de su recurso.

Condenamos a D. Agapito , D. Eleuterio y D. Serafin como autores penalmente responsables de un delito contra la inviolabilidad del domicilio ya definido (Hecho 5), sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas para cada uno de ellos de NUEVE MESES DE MULTA, con una cuota diaria de 10 euros, y TRES AÑOS DE INHABILITACIÓN ESPECIAL para el ejercicio de su profesión de agente de la autoridad o profesión relacionada con la seguridad, así como al pago por cada uno de ellos de una treintainueveava parte de las costas devengadas en la tramitación de esta instancia.

Absolvemos libremente a D. Eleuterio del delito de amenazas de que le acusa el Fiscal (Hecho 5), con declaración de oficio de las costas proporcionales.

Absolvemos libremente a D. Agapito y D. Juan del delito de allanamiento de morada de que les acusa el Fiscal (Hecho 5), con declaración de oficio de las costas proporcionales.

Condenamos a D. Eleuterio como autor penalmente responsables de un delitos contra la inviolabilidad del domicilio ya definidos (Hecho 6), sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de NUEVE MESES DE MULTA, con una cuota diaria de 10 euros, y TRES AÑOS DE INHABILITACIÓN ESPECIAL para el ejercicio de su profesión de agente de la autoridad o profesión relacionada con la seguridad, así como al pago de una treceavas parte de las costas devengadas en la tramitación de esta instancia, absolviéndole libremente del otro delito contra la inviolabilidad del domicilio (hecho 6), con declaración de oficio de las costas proporcionales.

Las penas de multa deberán ser abonadas de una sola vez dentro de los treinta días naturales siguientes al requerimiento de pago que se haga a los penados en ejecución de la sentencia, conforme al orden de prelación de pagos establecido en el articuló 126 del Código Penal .

Firme esta sentencia, dedúzcase testimonio de los particulares relativos a la declaración en el plenario del testigo funcionario del Cuerpo Nacional de Policía n9 NUM019 y del texto de la Página 54 de 55 sentencia relativo al mismo, que se remitirá al Juzgado Decano de los Juzgados de Instrucción de esta capital para su reparto a fin de que se investigue la posible comisión por el mencionado de un delito contra la Administración de Justicia por falso testimonio del artículo 458 del Código Penal .

Sin esperar a la firmeza:

1) reclámese al Juzgado instructor la remisión de las piezas separadas de responsabilidades pecuniarias de los condenados debidamente concluidas con arreglo a Derecho.

2) remítase copia autenticada al limo. Sr. Jefe superior de Policía de Andalucía Occidental para su conocimiento y constancia, en su caso, en los expedientes que corresponda.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Agapito , Eleuterio , Juan y Serafin , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

RECURSO DE Agapito

MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del artículo 5.4 LOPJ , denunciándose la infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas y a la intimidad consagrado en el artículo 18 de la Constitución .

MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del artículo 5.4 LOPJ , por infracción de precepto constitucional, concretamente el art. 24 CE , el derecho a un juez predeterminado por ley y al derecho a una tutela judicial efectiva.

MOTIVO TERCERO.- Al amparo del artículo 5.4 LOPJ , por infracción del artículo 24 párrafo 2º de la Constitución , que consagra el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías legalmente establecidas.

MOTIVO CUARTO.- Al amparo del artículo 5.4 LOPJ , por infracción del artículo 24 párrafo 2º de la Constitución . MOTIVO QUINTO.- Por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24, párrafo 2 de la constitución , por no existir una actividad probatoria mínima de cargo en que fundar un fallo condenatorio para el acusado.

RECURSO DE Eleuterio

MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del artículo 5.4 LOPJ , denunciándose la infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas y a la intimidad, consagrado en el artículo 18 de la Constitución

MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la vulneración del artículo 24.2 CE , derecho fundamental a la presunción de inocencia, por cuanto no existe prueba de cargo válidamente obtenida, para en base a la misma construir una condena.

MOTIVO TERCERO.- Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , por vulneración del artículo 24.2 CE , derecho fundamental a un proceso con todas las garantías.

MOTIVO CUARTO.- Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , por vulneración del artículo 24.1 CE , derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

RECURSO DE Juan

MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del artículo 5.4 LOPJ por infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas y a la intimidad, consagrado en el artículo 18 CE .

MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del artículo 5.4 LOPJ , por infracción de precepto constitucional, concretamente del art. 24 CE , el derecho a un juez predeterminado por ley y el derecho a una tutela judicial efectiva, por haberse producido igualmente en el presente caso la vulneración del principio de especialidad y proporcionalidad de la medida.

MOTIVO TERCERO.- Al amparo del artículo 5.4 LOPJ , denunciándose la infracción del artículo 24 párrafo 2º de la Constitución , que consagra el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías legalmente establecidas.

MOTIVO CUARTO.- Al amparo del artículo 5.4 LOPJ por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24, párrafo 2 de la Constitución .

MOTIVO CUARTO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del artículo 24, parrafo 1º de la Constitución , que garantiza el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, así como en relación al anterior tenor del artículo 849, número 2, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba.

RECURSO DE Serafin

MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del artículo 5.4 LOPJ , por infracción de precepto constitucional, concretamente del artículo 24, párrafo segundo de la constitución , esto es, por conculcación del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, al no existir una actividad probatoria mínima de cargo y procesalmente válida, en que fundamentar un fallo condenatorio para el acusado.

MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del artículo 849, número 1 de la LECRIM , por infracción del ley por aplicación indebida del art. 534.1.1 CP en relación con el 553 LECRIM

MOTIVO TERCERO.- Al amparo del artículo 849, número 2, de la ley de enjuiciamiento criminal , por error de hecho en la apreciación de la prueba, designando como particulares que demuestran el error de hecho en la apreciación de las pruebas, a los efectos señalados en el artículo 855.II LECRIM

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos excepto el motivo segundo de Serafin que APOYA por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día uno de febrero de dos mil diecisiete.

El motivo primero se formula por la vía del artículo 5.4 LOPJ , denunciándose la infracción de derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas, y a la intimidad consagrado en el artículo 18 CE y ello desde varios aspectos, por falta de motivación material es decir, por carecer la mencionada resolución judicial de la necesaria plataforma indiciaria que justifique la intromisión en el derecho fundamental conculcado y no haberse respetado el principio de subsidiaridad al no agotarse, ni iniciar siquiera las mínimas vías de investigación antes de autorizar tan gravosa medida.

El motivo reproduce la jurisprudencia más reciente en esta Sala en orden a la validez constitucional de la medida de intervención telefónica en el sentido de que la autorización de la intervención-por su grave incidencia en el derecho fundamental afectado- ha de estar rigurosamente fundada debiendo exteriorizar las razones fácticas y jurídicas, los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, y no en meras intuiciones o conjeturas; y manifiesta su disconformidad más absoluta con lo alegado en la sentencia recurrida, al folio 12 apartado tres, de no existir otro medio de investigación del delito, que sea de menor incidencia y causa acción de daños sobre los derechos y libertades fundamentales de los señores Agapito y Eleuterio habida cuenta de las medidas de seguridad que en los investigados adoptan y la profesión de ambos, pues en todo caso debió agotar todas las posibilidades de investigación ante las informaciones facilitadas por el testigo protegido para ver si se ajustaban oro a la realidad, testigo protegido que es politoxicómano, con numerosos antecedentes penales y policiales, y que falta temerariamente la verdad, y con lo recogido en el folio 11, párrafo segundo, al afirmar que efectivamente se daban esos indicios claros de criminalidad y se habían agotado las vías de investigación previas, cuando lo único que existía es esa declaración de un delincuente adicto a las drogas y unas afirmaciones no contrastadas en los oficios emitidos.

Se añade que el auto habilitante de fecha 16 abril 2013 (folios 93 y siguientes) de las intervenciones telefónicas-inicialmente denegadas por el mismo juzgado por auto de 22 enero 2013, folios 46-48) deviene nulo al tener una falta de motivación en el sentido de no corroborar ni siquiera mínimamente las afirmaciones realizadas por el testigo protegido que eran de extrema gravedad, al aportarle por parte de UCOT, como añadido a la primera intervención denegada por el Juzgado, las declaraciones de aquel testigo ante la UCOT (folios 61 a 65)ausentes a la más mínima corroboración y que eran falsas.

Dado el contenido del motivo es conveniente reproducir y completar la doctrina expuesta por el recurrente, STS. 505/2016 de 9.6 , y las que en la misma se citan, con la recogida en la STS. 714/2016 de 26.9 , en el sentido de que el secreto de las comunicaciones telefónicas constituye un derecho fundamental que está garantizado en el art. 18.3 CE , mientras que la Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 12; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , art. 17; el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales, art. 8; y la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea , art. 7, constituyen parámetros para la interpretación de los derechos fundamentales y libertades reconocidos en nuestra Constitución conforme a lo dispuesto en su art. 10 2º, garantizan de modo expreso el derecho a no ser objeto de injerencias en la vida privada y en la correspondencia, nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

El derecho al secreto de las comunicaciones puede considerarse una plasmación singular de la dignidad de la persona y del libre desarrollo de su personalidad, que constituyen el fundamento del orden político y de la paz social ( STC núm. 281/2006, de 9 de octubre y STS núm. 766/2008, de 27 de noviembre ), por lo que trasciende de mera garantía de la libertad individual, para constituirse en medio necesario para ejercer otros derechos fundamentales. Por ello la protección constitucional del secreto de las comunicaciones abarca todos los medios de comunicación conocidos en el momento de aprobarse la norma fundamental, y también los que han ido apareciendo o puedan aparecer en el futuro, no teniendo limitaciones derivadas de los diferentes sistemas técnicos que puedan emplearse ( SSTS núm. 367/2001, de 22 de marzo y núm. 1377/1999, de 8 de febrero ).

El derecho al secreto es independiente del contenido de la comunicación, debiendo respetarse aunque lo comunicado no se integre en el ámbito de la privacidad ( SSTC núm. 70/2002, de 3 de Abril y núm. 114/1984, de 29 de noviembre ).

Pero, sin embargo, este derecho no es absoluto, ya que en toda sociedad democrática existen determinados valores que pueden justificar, con las debidas garantías, su limitación ( art. 8º del Convenio Europeo ). Entre estos valores se encuentra la prevención del delito, que constituye un interés constitucionalmente legítimo y que incluye la investigación y el castigo de los hechos delictivos cometidos, orientándose su punición por fines de prevención general y especial. El propio art 18.3 CE prevé la limitación del derecho al secreto de las comunicaciones mediante resolución judicial ( STS núm. 246/1995, de 20 de febrero , entre otras muchas).

En nuestro ordenamiento la principal garantía para la validez constitucional de una intervención telefónica es, por disposición constitucional expresa, la exclusividad jurisdiccional de su autorización, lo que acentúa el papel del Juez Instructor como Juez de garantías, ya que lejos de actuar en esta materia con criterio inquisitivo impulsando de oficio la investigación contra un determinado imputado, la Constitución le sitúa en el reforzado y trascendental papel de máxima e imparcial garantía jurisdiccional de los derechos fundamentales de los ciudadanos.

De esta manera en la investigación, impulsada por quienes tienen reconocida legal y constitucionalmente la facultad de ejercer la acusación, no se puede, en ningún caso ni con ningún pretexto, adoptar medidas que puedan afectar a dichos derechos constitucionales, sin la intervención imparcial del Juez, que en el ejercicio de esta función constitucional, que tiene atribuida con carácter exclusivo, alcanza su máxima significación de supremo garante de los derechos fundamentales ( STS núm. 248/2012, de 12 de abril ).

No puede olvidarse que las exigencias establecidas en nuestro ordenamiento para las intervenciones telefónicas son de las más estrictas que existen en el ámbito del derecho comparado, en primer lugar porque en muchos ordenamientos de nuestro entorno no se exige autorización judicial, siendo suficiente la intervención de una autoridad gubernativa, y en segundo lugar porque en aquellos en que se exige la autorización judicial, generalmente ordenamientos de corte anglosajón, no se imponen al Juez las exigencias de motivación establecidas por nuestra jurisprudencia (STS núm. 635/2012, 17 de julio ).

Sin embargo, la normativa legal reguladora de las intervenciones telefónicas es parca y carece de la calidad y precisión necesarias, por lo que debe complementarse por la doctrina jurisprudencial. Las insuficiencias de nuestro marco legal han sido puestas de manifiesto tanto por esta misma Sala, como por el TC ( SSTC núm. 26/2006, de 30 de enero , 184/2003, de 23 de octubre , 49/1999, de 5 de abril) y el TEDH ( SSTEDH de 18 de febrero de 2003, Prado Bugallo contra España y de 30 de julio de 1998 , Valenzuela Contreras contra España). La LECrim dedica a esta materia el art. 579 , en el Título VIII del Libro II, y las nuevas normas legales sectoriales no complementan adecuadamente sus insuficiencias, que requieren imperativamente y sin más demoras una regulación completamente renovada, en una nueva Ley procesal penal que supere la obsolescencia de nuestra legislación decimonónica .

Lo que por fin se ha producido por la reforma operada por LO. 13/2015, artículo único, apartados trece y catorce, introduciendo los nuevos artículos 588 bis apartados a) a K) y 588 ter apartados a) a i).

En cualquier caso, para la validez constitucional de la medida de intervención telefónica se refiere exigiendo la concurrencia de los siguientes elementos: a) resolución judicial, b) suficientemente motivada, c) dictada por Juez competente, d) en el ámbito de un procedimiento jurisdiccional, e) con una finalidad específica que justifique su excepcionalidad, temporalidad y proporcionalidad, y f) judicialmente controlada en su desarrollo y práctica.

Elementos que constituyen los presupuestos legales y materiales de la resolución judicial habilitante de una injerencia en los derechos fundamentales, y que también se concretan en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Klass y otros, sentencia de 6 de septiembre de 1978 ; caso Schenk, sentencia de 12 de julio de 1988; casos Kruslin y Huvig, sentencias ambas de 24 de abril de 1990 ; caso Ludwig, sentencia de 15 de junio de 1992 ; caso Halford, sentencia de 25 de junio de 1997 ; caso Kopp, sentencia de 25 de marzo de 1998 ; caso Valenzuela Contreras, sentencia de 30 de julio de 1998 ; caso Lambert, sentencia de 24 de agosto de 1998 ; caso Prado Bugallo, sentencia de 18 de febrero de 2003 , etc).

En relación con el requisito de la motivación es doctrina reiterada de esta Sala y del Tribunal Constitucional que constituye una exigencia inexcusable por la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención ( STC 253/2006, de 11 de septiembre ), pero también que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( Sentencias Sala Segunda Tribunal Supremo núm. 1240/98, de 27 de noviembre , núm. 1018/1999, de 30 de septiembre , núm. 1060/2003, de 21 de julio , núm. 248/2012, de 12 de abril y núm. 492/2012, de 14 de junio , entre otras), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios.

Es por ello por lo que tanto el Tribunal Constitucional como esta misma Sala (SSTC 123/1997, de 1 de julio , 165/2005, de 20 de junio , 261/2005, de 24 de octubre , 26/2006, de 30 de enero , 146/2006, de 8 de mayo y 72/2010, de 18 de octubre , entre otras, y SSTS de 6 de mayo de 1997 , 14 de abril y 27 de noviembre de 1998 , 19 de mayo del 2000 , 11 de mayo de 2001 , 3 de febrero y 16 de diciembre de 2004 , 13 y 20 de junio de 2006 , 9 de abril de 2007 , 248/2012, de 12 de abril y 492/2012 , de 14 de junio, entre otras) han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en el informe o dictamen del Ministerio Fiscal, cuando se ha solicitado y emitido ( STS 248/2012, de 12 de abril ).

La motivación por remisión no es una técnica jurisdiccional modélica, pues la autorización judicial debería ser autosuficiente ( STS núm. 636/2012, de 13 de julio ). Pero la doctrina constitucional admite que la resolución judicial pueda considerarse suficientemente motivada sí, integrada con la solicitud policial, a la que se remite, o con el informe o dictamen del Ministerio Fiscal en el que solicita la intervención ( STS núm. 248/2012, de 12 de abril ), contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (doctrina jurisprudencial ya citada, por todas STC 72/2010, de 18 de octubre ). Resultando en ocasiones redundante que el Juzgado se dedique a copiar y reproducir literalmente la totalidad de lo narrado extensamente en el oficio o dictamen policial que obra unido a las mismas actuaciones, siendo más coherente que extraiga del mismo los indicios especialmente relevantes ( STS núm. 722/2012, de 2 de octubre ).

En la motivación de los autos de intervención de comunicaciones deben ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición o, incluso, de la convicción de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues de reputar suficiente tal forma de proceder, resultaría que la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental vendría a depender, en la práctica, exclusivamente de la voluntad del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es admisible en un sistema de derechos y libertades efectivos, amparados en un razonable control sobre el ejercicio de los poderes públicos ( Sentencias de esta Sala 1363/2011, de 15 de diciembre y núm. 635/2012, de 17 de julio ).

Los indicios que deben servir de base a una intervención telefónica han de ser entendidos, pues, no como la misma constatación o expresión de la sospecha, sino como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con él la persona que va a resultar directamente afectada por la medida ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ) .

Han de ser objetivos "en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona " ( STC 184/2003, de 23 de octubre ).

Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que " permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse" ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978, caso Klass , y de 15 de junio de 1992, caso Ludí ) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim , en « indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa» ( art. 579.1 LECrim ) o «indicios de responsabilidad criminal» ( art. 579.3 LECrim )" ( STC 167/2002, de 18 de septiembre ).

En definitiva, el control posterior sobre la decisión que acordó la medida debe revelar que el Juez tenía a su alcance datos objetivos acerca de la existencia del delito y de la participación del sospechoso así como acerca de la utilidad de la intervención telefónica, de forma que quede de manifiesto que aquella era necesaria y que estaba justificada ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ).

Ahora bien, la constatación de que el Juez tenía a su alcance datos objetivos acerca de la existencia del delito y de la participación del sospechoso , no debe ir más allá, y no implica sustituir el criterio, la racionalidad y las normas de experiencia aplicados por el Instructor por el criterio de los recurrentes, y tampoco por el de esta Sala, que debe ser muy respetuosa con una facultad que el Constituyente (art 18 2º) otorgó al Magistrado competente, es decir al Instructor en casos como el presente de investigaciones criminales ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ).

Una competencia que éste debe ejercer aplicando sus normas de experiencia en la valoración de los indicios concurrentes para ponderar razonablemente las garantías de los derechos fundamentales con las exigencias de seguridad y libertad de la sociedad y de los ciudadanos, frente a los hechos delictivos graves y la criminalidad organizada trasnacional, que en un Estado social y democrático de Derecho imponen la utilización garantista, pero también eficiente, de determinadas técnicas de investigación y prueba como es la intervención de comunicaciones.

En este sentido es necesario hacer referencia a la STC 197/2009, de 28 de septiembre de 2009 . En ella se expresa que las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención o su prórrogas forman parte del contenido esencial del art. 18.3 CE , y que dichas exigencias deben explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción.

La resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: 1º) Los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y 2º) los indicios de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento.

"La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido" STC 197/2009, de 28 de septiembre de 2009 .

Se trata, por consiguiente, de determinar si en el momento de pedir y adoptar la medida de intervención de una línea telefónica se pusieron de manifiesto ante el Juez, y se tomaron en consideración por éste datos objetivos que permitieran precisar que dicha línea era utilizada por las personas sospechosas de la comisión del delito o de quienes con ella se relacionaban, y que, por lo tanto, no se trataba de una investigación meramente prospectiva , pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación , ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional.

Sobre esa base, el Tribunal Constitucional ha considerado insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser, afirmando también que la concreción del delito que se investiga, las personas a investigar, los teléfonos a intervenir y el plazo de intervención no pueden suplir la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios que pudieran servir de soporte a la investigación, ni la falta de esos indispensables datos pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma.

También ha destacado el Tribunal que "la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito, cuya existencia puede ser conocida a través de ella. De ahí que el hecho en que el presunto delito puede consistir no pueda servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa".

Asimismo, debe determinarse con precisión el número o números de teléfono que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución.

Y aunque es deseable que la resolución judicial contenga en sí misma todos los datos anteriores, la jurisprudencia constitucional admite, como ya hemos expresado anteriormente, la motivación por remisión, de modo que la resolución judicial puede considerarse suficientemente motivada sí, integrada con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad.

De esta doctrina puede deducirse que la resolución judicial debe contener, bien en su propio texto o en la solicitud policial a la que se remita ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ):

1. Con carácter genérico los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad.

2. Los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave, que deben ser accesibles a terceros.

3. Los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados, que no pueden consistir exclusivamente en valoraciones acerca de la persona.

4. Los datos concretos de la actuación delictiva que permitan descartar que se trata de una investigación meramente prospectiva.

5. La fuente de conocimiento del presunto delito, siendo insuficiente la mera afirmación de que la propia policía solicitante ha realizado una investigación previa, sin especificar mínimamente cual ha sido su contenido, ni cuál ha sido su resultado.

6. El número o números de teléfono que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ).

Tomando en consideración estos criterios, emanados de la doctrina constitucional anteriormente referenciada, y reiterando la doctrina ya expresada en la STS núm. 635/2012, de 17 de julio , ha de concluirse que el principio esencial del que parte la doctrina constitucional es que la resolución judicial debe explicitar los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, pero obviamente la atribución constitucional de esta competencia a un órgano jurisdiccional implica un ámbito de valoración que no es meramente burocrático o mecanicista, sino de adaptación en cada caso del referido principio a las circunstancias concurrentes por parte del Juez a quien constitucionalmente se asigna la competencia.

En consecuencia, respetándose por el Instructor los referidos principios básicos, no corresponde a esta Sala, ni a ningún otro órgano constitucional, determinar los indicios concretos que pueden o no servir de fundamento para acordar la intervención, ni pronunciarse sobre la respectiva valoración de cada uno de ellos, ni, como ya se ha expresado, sustituir los criterios valorativos del Instructor por otros diferentes, a partir de la distancia y de una experiencia diferenciada.

Por otra parte, el hecho de que el Tribunal Constitucional indique, como es lógico y natural, que no es suficiente que el propio servicio policial que interesa la intervención fundamente su solicitud en la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado, porque es necesario que la policía actuante indique una fuente de conocimiento cuya fiabilidad el Instructor pueda valorar racionalmente, no implica que ello exija en cualquier caso la presentación detallada al Instructor de la indagación en su integridad, identificando la absoluta totalidad de las diligencias practicadas y relacionando minuciosamente las fuentes utilizadas a lo largo de toda la investigación, pues dicha exigencia ni ha sido establecida en estos términos por el Tribunal Constitucional, ni es necesaria cuando el Instructor dispone de datos objetivos suficientes, ni es posible en todos los casos, por ejemplo en operaciones internacionales en las que han intervenido fuerzas policiales de otros países que en su mecánica operacional habitual no acostumbran ni pueden ser obligadas a informar minuciosamente sobre sus fuentes ni a relatar detalladamente su mecánica operacional.

En definitiva, lo esencial y lo que excluye la vulneración constitucional, es que la intervención sea acordada judicialmente en una resolución que explicite los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior.

En el caso que nos ocupa la falta de motivación del auto inicial de 16 abril 2013 , fue planteada como una cuestión previa por la defensa del coacusado Eleuterio y realizada por el tribunal de instancia con argumentos que deben ser asumidos en esta Sala casacional.

Así la sentencia destaca las especiales circunstancias de los hechos objeto de la causa en cuanto a la alarma social que generan y la severa dificultad en la investigación, al tratarse, de una parte, las personas denunciadas funcionarios policiales, y de otra, los denunciantes y posibles víctimas, personas relacionadas con aquellos, también precisamente en razón de su condición profesional de policías, lo que limitaba patente y severamente medios posibles de investigación, así como el riesgo- constatado en este caso- de que los posibles afectados fueran reacios a colaborar con los policías investigadores, ya por miedo a represalias, ya por la posibilidad de que pudieran desvelarse a su vez, actividades delictivas en las que estuvieran implicados.

Estas circunstancias son recogidas en el oficio del 10 abril 2013 , presentado por la Unidad de Coordinación Operativa Territorial de la Jefatura Superior de Policía de Andalucía Occidental(U.C.O.T), y hechas suyas en el auto de 16 abril 2013 se acordó la observación, escucha y grabación (tanto de conversaciones, como de mensajes de texto y de la aplicación "Whatsapp"), de la línea telefónica móvil NUM026 y del teléfono asociado al número de IMSI NUM027 , titularidad de Agapito , así como de la línea telefónica NUM028 , titularidad de Eleuterio , al no existir otro medio de investigación del delito, que sea de menor incidencia y causa acción de daños sobre los derechos y libertades fundamentales de los señores Agapito y Eleuterio , habida cuenta de las medidas de seguridad que los investigados adoptan y la profesión de ambos que les hace conocedores de las técnicas de seguimiento policial, y ello tras exponer el auto cuestionado indicios existentes con base en el citado oficio policial.

Asimismo la sentencia de instancia hace referencia a los dos primeros oficios policiales de 19 noviembre y 21 diciembre 2012 que si bien reconoce no fueron considerados suficientes por la Juez de instrucción en el auto de 22 enero 2013, al denegar una primera solicitud de intervención telefónica, si pueden ser tenidos en cuenta como antecedentes del oficio de 10 abril 2013 y de las dificultades para investigar unos hechos como los denunciados originariamente en la causa y que motivaron la incoación de las diligencias previas.

Así en el primer oficio de la UCOT de 19 noviembre 2012 se daba cuenta de las gestiones realizadas en la comprobación de los hechos expuestos por la mujer, señora Lourdes , cuya denuncia determinó la apertura del procedimiento, consistente en su declaración y en conversaciones telefónicas con dos personas a que se refería dicha mujer al narrar entradas ilegales en sus domicilios por un agente policial conocido con el apodo del " Zapatones ", así como su propia denuncia de entrada en su domicilio el 24 septiembre 2012 y sustracción de 165 €, y a quien identificó en fotografía como el acusado Agapito , oficial del Cuerpo Nacional de Policía, destinado en la Brigada Policial de Seguridad Ciudadana de Sevilla con número profesional NUM012 .

Ésta información determinó la reapertura de las diligencias previas y fue ampliada por el segundo oficio de 21 diciembre 2012 en el que se concertaban las conversaciones con esas dos personas y sus negativas a declarar, y se adjuntaba copia del atestado número NUM029 relativa a la detención de un tal Pedro Jesús , apodado " Chiquito ", de quien se decía en ese oficio que en conversaciones mantenidas con los agentes de la UCOT, les afirmó que las lesiones que en el atestado se describían como sufridas al caer en su huida realmente se las había causado el tal " Zapatones " quien "después le llegó al hospital pidiéndole disculpas".

Además se reflejaba en ese segundo oficio que uno de ellos había aportado la información de que en ocasiones aquel agente actuaba en compañía de otro funcionario policial apodado " Pitufo ", quien fue identificado como el inspector con número profesional NUM013 , el acusado Eleuterio , destinado en un grupo policial distinto, el Grupo de Requisitorias y Reclamaciones de la Brigada Provincial de Policía Judicial, detectándose un encuentro entre ambos policías en el curso de las vigilancias de Agapito .

Se exponían igualmente el resultado de estas vigilancias en las que se detectaron contactos con personas relacionadas con el tráfico de drogas, entre ellas un tal Porfirio , y por último se relataba la existencia de unas diligencias previas abiertas en un juzgado de Sevilla por denuncia de 22 mayo 2012 presentado por la Secretaría del Comunicado del Polígono Sur "en el sentido de que dos ciudadanos referían haber sido agredidos por dos agentes de Policía, apurados " Pitufo " y " Zapatones " durante su intervención policial así como que no sería la primera ocasión en que los citados agentes realizarían este tipo de actuaciones haciéndole expresa alusión a las entradas domiciliarias y legales que realizaría el " Zapatones ".

Por último en el oficio final del 10 abril 2013 se añade que de forma casual en el curso de una intervención de agentes de la Guardia Civil con motivo de la supuesta comisión de un delito contra la seguridad vial, la persona implicada de forma espontánea contó lo que sabía de los hechos supuestamente cometidos por los dos agentes, lo que fue puesto en conocimiento de la UCOT por aquella fuerza policial, que a su vez comunicó su existencia al Juzgado se le otorgó la condición de testigo protegido.

Se destaca por la sentencia como relevante de que se trataba de un testigo tanto presencial como de referencia de hechos cometidos por los investigados en los que no habían tenido participación alguna, por lo que no era advertible la concurrencia de algún ánimo espurio, señalándose en el oficio algún caso presenciado por aquel testigo protegido cometido por estos agentes "como el ocurrido contra miembros de los planes de " Torero ", el " Estanislao " y el " Bola ", con sustracción de dinero y droga" estando afectada Rosalia .

Y se expresaba igualmente en este oficio policial como el testigo protegido confirmó aquellos contactos de ambos agentes con el tal Porfirio , a quien prestaban una cierta ayuda o protección y haber presenciado conversaciones telefónicas entre el tal Porfirio y los agentes, en los que el primero abroncaba a los dos últimos porque la Policía estaba presionando demasiado a un miembro del clan "los Marianos". Relación de los dos agentes con Porfirio que vino a ser corroborada por la declaración de un agente del Cuerpo Nacional de Policía, número NUM030 , que describió la arrogante actitud de Porfirio "cuando es identificado de forma rutinaria en vía pública... negándose a ser identificado bajo el pretexto de que había gente que le había protegido".

En definitiva la decisión de la juez de instrucción limitadora del derecho fundamental del recurrente se basó en una investigación policial previa, tal como destaca la sentencia recurrida, en la que se relacionan las gestiones e investigaciones policiales realizadas en averiguación de los hechos y las vigilancias efectuadas a los dos policías denunciados, así como la aparición de una persona, a la que le otorgó la condición de testigo protegido.

Consecuentemente las intervenciones telefónicas solicitadas y acordadas no obedecían a una mera sospecha carente de base objetiva alguna, sino a la posible existencia de hechos delictivos concretos relacionados con él inicialmente denunciado y que apuntaban de forma racional a una repetición en el tiempo de conductas similares por parte de los dos policías investigados titulares de las líneas y teléfonos de los que se solicitaba la intervención, por lo que no puede sostenerse la nulidad denunciada y menos aún la del resto de la prueba por la pretendida conexión de antijuricidad inexistente, no podemos olvidar que esta Sala, STS. 794/2010 de 24.9 , ya señaló que: " no puede tampoco entrarse en el cuestionamiento de la veracidad del relato policial, en lo que a la consignación de hechos se refiere, puesto que, de ser así, cualquiera que fuere el contenido del mismo siempre podría ser objeto de desconfianza y, por ende, nunca nos hallaríamos ante un supuesto en el que procediera la autorización solicitada.

Una cosa es la exigencia de control judicial, con intervención incluso del fedatario, para la constatación de la autenticidad de la información obtenida como consecuencia de las intervenciones telefónicas puesto que tal material va a pasar a integrar el acervo probatorio, y otra bien distinta la de la necesaria, e inevitable, confianza que, inicialmente al menos, merece el contenido del escrito de solicitud de la diligencia, cuya comprobación resulta imposible para el Instructor en ese momento embrionario de la investigación.

En efecto el Juez no está obligado a comprobar la realidad de los datos que le proporciona la autoridad policial, sino a ponderar racionalmente su verosimilitud, pues la veracidad del indicio no puede confundirse con su posible comprobación judicial: en primer lugar porque la comprobación consiste precisamente en la intervención solicitada sobre la base de una noticia o indicio concreto y de contenido razonable. Y en segundo lugar porque cuando, siendo posible, no se comprueba el indicio o noticia disponible, de ello se sigue que, de ser falso, el Auto habilitante no se sustentará en indicios auténticos, pero no que, de ser verdadero, el indicio razonable del delito deje de ser tal por el solo hecho de no haberse comprobado".

Por último no resulta ocioso recordar la doctrina de esta Sala, STS. 974/2012 de 5.7 , 83/2013 de 12 febrero ; 844/2013 de 12 noviembre , en el sentido de que en los autos que restringen derechos fundamentales, el tipo de juicio requerido cuando, aparece cuestionada por vía de recurso la existencia de los presupuestos habilitantes de la medida limitativa y la corrección jurídica de su autorización ha de operar con rigor intelectual con una perspectiva ex ante , o lo que es lo mismo, prescindiendo metódicamente del resultado realmente obtenido como consecuencia de la actuación policial en cuyo contexto se inscribe la medida cuestionada. Porque este resultado, sin duda persuasivo en una aproximación extrajurídica e ingenua, no es el metro con el que se ha de medir la adecuación normativa de la injerencia. De otro modo, lo que coloquialmente se designa como éxito policial sería el único y máximo exponente de la regularidad de toda clase de intervenciones; cuando, es obvio, que tal regularidad depende exclusivamente de que éstas se ajusten con fidelidad a la Constitución y a la legalidad que la desarrolla. Lo contrario, es decir, la justificación ex post , sólo por el resultado, de cualquier medio o forma de actuación policial o judicial, equivaldría a la pura y simple derogación del art. 11.1 LOPJ e, incluso, de una parte, si no todo, del art. 24 CE . ( STS. 926/2007 de 13.11 ). Esa obligada disociación del resultado finalmente obtenido de sus antecedentes, para analizar la adecuación de éstos, considerados en sí mismos, al paradigma constitucional y legal de pertinencia en razón de la necesidad justificada, es, precisamente, lo que tiñe de dificultad la actividad de control jurisdiccional y, con frecuencia, hace difícil también la aceptación pública de eventuales declaraciones de nulidad. Como ponía de manifiesto la sentencia de esa misma Sala de 21 de septiembre de 1999 , que, a la vez, señalaba el alto significado pedagógico de decisiones de esa clase cuando dictarlas resulte obligado en una correcta lectura de los preceptos de referencia. Por ello, en el caso presente el auto inicial de la intervención telefónica debe valorarse a la vista de los elementos y datos disponibles en el momento de su adopción, sin que la insuficiencia de los resultados obtenidos o la existencia posterior de otras pruebas, que desvirtúen su contenido incriminador o incluso su misma relevancia jurídica, afecten a la legitimidad inicial de la medida restrictiva del derecho fundamental.

Doctrina que sería aplicable a las alegaciones que se exponen en los motivos cuestionando las afirmaciones de algunas de las personas a que se refiere el oficio policial de 10 abril 2013, Loreto y Rosalia , que la propia sentencia ha considerado insuficientes para la condena de Agapito (hecho primero relato fáctico) y de Eleuterio (hecho tercero), pero sí constituían, junto con él resto de datos expuestos en los oficios policiales, una razonable sospecha, para la continuación de las investigaciones y adopción de las interceptaciones telefónicas, que duraron el tiempo estrictamente necesario-no más allá de un mes-.

El motivo por lo razonado, debe ser desestimado.

El motivo segundo por infracción de precepto constitucional, artículo 24 CE , derecho a un juez predeterminado por Ley y derecho a una tutela judicial efectiva, con cauce casación al en el artículo 5.4 LOPJ , y vulneración del principio de especialidad y proporcionalidad de la medida.

Se afirma en síntesis en el motivo que el principio de especialidad exige que aquellos ilícitos penales que no presenten conexidad alguna con los que motivaron en su día la intervención telefónica judicialmente autorizada, habrán de ser objeto de una valoración autónoma y distinta por parte del juzgador en orden a una posible ampliación de la injerencia judicial en las comunicaciones a ese nuevo delito, ya sea en el seno del mismo o distinto procedimiento, lo que pone en relación con los llamados hallazgos casuales, que al no guardar conexión con los hechos previamente investigados, como sostiene acaece en el supuesto que se analiza, deberían ser considerados noticia criminis y remitirse al juzgado correspondiente, y al no haberse hecho así, se ha vulnerado el derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley, habiéndose además violado el principio de especialidad por cuanto él auto autorizó la intervención por presuntos delitos contra la salud pública y cohecho, intervención que finalizó por auto de 17 mayo 2013, al remitir la UCOT oficio al juez instructor reconociendo que los funcionarios encartados podrían estar incurriendo en diversos ilícitos penales, los cuales no se corresponden con los que derivan la antes mencionada autorización para la intervención telefónica, delitos contra la salud pública y cohecho y solicitando el cese de la intervención de las líneas de las que eran titulares los encartados Eleuterio y Agapito , toda vez que las mismas no ofrecen indicios de que los mismos estén llevando a cabo actividades relacionadas con el tráfico de drogas ni colaboración con Porfirio , motivo por el que se solicitó dicha intervención.

No obstante considera el motivo relevante que a raíz de esas escuchas se llega a imputar a este recurrente delitos de los que o bien no se ha continuado con la acusación o bien al resultado absuelto, pero se permite la investigación de otros totalmente diferentes a raíz de la denuncia de Loreto , denuncia falsa como se comprobó posteriormente, violándose así el principio de especialidad.

El motivo deviene improsperable.

1. Ciertamente el principio de especialidad impone la prohibición de intervenciones prospectivas, mediante las que los poderes públicos se inmiscuyen en la intimidad del sospechoso con el exclusivo objeto de indagar qué es lo que encuentran. El principio de especialidad exige que la decisión jurisdiccional de intervención de las comunicaciones telefónicas éste siempre relacionada con la investigación de un delito concreto cuyos elementos ya se dibujan, al menos, en el plano indiciario que permite el estado incipiente del proceso.

   Ahora bien es necesario precisar que lo verdaderamente decisivo, desde la perspectiva de la solicitud policial, no es la calificación jurídica, sino los hechos. Son éstos y no un precipitado-por prematuro-juicio de tipicidad, los que han de servir al órgano jurisdiccional para ponderar la pertinencia de la diligencia propuesta y su encaje en los principios constitucionales que justifican el sacrificio.

   En cuanto a la posibilidad de investigación de nuevos hechos presuntamente delictivos aparecidos en el curso de más intervenciones telefónicas acordadas por delitos diferentes, debemos recordar, en relación al principio de especialidad, cuya vulneración se denuncia, que dicho principio rige en la investigación ( SSTS 372/2010 de 29 abril , 457/2010 de 25 mayo , 426/2016 de 19 mayo ) por lo que en la resolución que determine la adopción de la medida deberá figurar la identificación del delito cuya investigación lo nace necesario, en orden a la evaluación de la concurrencia de la exigible proporcionalidad de la decisión y la evitación de "rastreos" indiscriminados de carácter meramente preventivo o aleatorio sin base fáctica previa de la comisión de delito, absolutamente proscritos en nuestro ordenamiento ( STS. 999/2004 de 19.9 ).

   Por ello el principio de especialidad justifica la intervención sólo al delito investigado, pero especial mención merecen ya en la fase de ejecución de la medida interventora de las comunicaciones telefónicas, los llamados en la doctrina "descubrimientos ocasionales" o "casuales", relativos a hechos nuevos (no buscados, por ser desconocidos en la investigación instructora en la que irrumpen), bien conexos, bien inconexos con los que son objeto de la causa y que pueden afectar al imputado y/o a terceras personas no imputadas en el procedimiento, titulares o no del teléfono intervenido.

   La solución jurídica relativa a estos descubrimientos ocasionales no es uniforme en la doctrina y así en la STS. 25/2008 de 29.8 , distinguimos:

   1) Si los hechos descubiertos tienen conexión ( art. 17 LECrim .) con los que son objeto del procedimiento instructorio, los hallazgos surtirán efectos tanto de investigación cuanto, posteriormente de prueba.

   2) Si los hechos ocasionalmente conocidos no guardasen esa conexión con los causantes del acuerdo de la medida y aparentan una gravedad penal suficiente como para tolerar proporcionalmente su adopción, se estimarán como mera "notitia criminis" y se deducirá testimonio para que, siguiendo las normas de competencia territorial y en su caso las de reparto, se inicie el correspondiente proceso.

   Por tanto rige el principio de especialidad que justifica la intervención solo al delito investigado ( STS. 3.10.96 ) pero los hallazgos delictivos ocasionales son "notitia criminis", sin perjuicio de que en el mismo o en otro procedimiento se amplío o no la medida a seguir investigando el nuevo delito ( SSTS. 31.10.96 , 26.5.97 , 19.1 y 23.11.98 ). En este sentido la STS. 792/2007 de 30.5 , recuerda que como señaló la sentencia 276/96 de 2.4 , en estos supuestos en que se investiga un delito concreto y se descubre otro distinto, no puede renunciarse a investigar la notitia criminis incidentalmente descubierta en una intervención dirigida a otro fin, aunque ello pueda hacer precisa una nueva o específica autorización judicial o una investigación diferente de la del punto de arranque. Otra cosa significaría por ejemplo, la impunidad de un grave asesinato que se descubriera en un domicilio registrado o en una intervención telefónica acordada para descubrir estupefacientes para el tráfico o acreditar productos de receptación. Así dice la referida resolución: "Especialidad; principio que significa que "no cabe, obviamente, decretar una intervención telefónica para tratar de descubrir, en general, sin la adecuada precisión, actos delictivos" y que "no es correcto extender autorización prácticamente en blanco", exigiéndose concretar el fin del objeto de la intervención y que éste no sea rebasado. Lo que también ha sido matizado en el sentido de que no se vulnera la especialidad y ésta se da cuando no se produce una novación del tipo penal investigado, sino una adición o suma ( SSTS. 2 de julio de 1993 y 21 de enero de 1994 ).

2. En el caso presente esta cuestión fue también planteada como previa en el trámite del artículo 786.2 LECrim , y resuelta por el tribunal de instancia en el fundamento de derecho tercero, de forma correcta.

   En efecto aun admitiendo que el auto de 16 abril 2013 hacía referencia a fundados indicios de que mediante la intervención y escucha de los teléfonos podían describirse hechos y circunstancias de interés sobre la comisión de un delito contra la salud pública y cohecho, en el fundamento de derecho segundo al describir los hechos que se consideran delictivos se incluyen los que ya se venían siendo investigados en las diligencias previas abiertas tras la denuncia de Loreto , que continuaron investigándose, aunque no prosperase la línea de investigación relativa a la supuesta colaboración de los acusados Agapito y Eleuterio con el tal Porfirio en el tráfico de drogas, y que finalmente han constituido el objeto de enjuiciamiento del presente procedimiento, no pudiéndose por ello hablarse de descubrimiento o hallazgos casuales, fortuitos u ocasionales, sin relación con los hechos determinantes de la solicitud inicial y que dieron lugar a la autorización judicial, cuando hechos relatados por el testigo protegido relativos a entradas en dos viviendas, sin autorización, llevándose dinero y droga se incluían en la resolución habilitante, por lo que nada habría que separar de la investigación en marcha y nada debía ser enviado al Juez Decano para su reparto, por cuanto los hechos "nuevos" eran similares a los que ya estaban siendo investigados, no produciéndose por ello vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley.

   En efecto la doctrina jurisprudencial, consolidada y constante, asocia la lesión del derecho fundamental aludido a la búsqueda intencionada de un Juez o Tribunal distinto al llamado previamente por la Ley a conocer del concreto asunto de que se trate, tratando tal búsqueda como algo nítidamente diferenciado de una mera infracción de las normas de competencia que regulan la jurisdicción ordinaria, cuya infracción nunca rebasaría la legalidad ordinaria.

   Así, la STS nº 512/2004, de 28 de abril , razona que: "Tal planteamiento excluye de partida la vulneración del derecho constitucional enunciado en la medida que la Audiencia Provincial de Barcelona sería en todo caso el órgano competente para el enjuiciamiento de los hechos. Sólo si como efecto de dicha acumulación se produjese un cambio en la competencia objetiva de dicho órgano podríamos admitir la razón del recurrente. La Audiencia mencionada constituye conforme a la ley el Tribunal competente para el enjuiciamiento y fallo en cualquier caso de los hechos instruidos tanto por un Juzgado como por otro. Igualmente no cabe hablar de dicha vulneración si se entiende que la acumulación debió producirse en la fase de instrucción pues la consecuencia de ello no equivale a la nulidad de lo instruido por uno u otro Juzgado sino sencillamente a la inhibición correspondiente sin perjuicio de persistir la instrucción por cada uno de ellos mientras su competencia territorial no se fije definitivamente, y sabido es además que las cuestiones de competencia entre Juzgados adscritos a la Jurisdicción ordinariano constituyen tampoco vulneració n del derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley.

   En cuanto al contenido del derecho al juez ordinario predeterminado, ha sido constante la doctrina que excluye del mismo, en principio, los aspectos relativos a la determinación de la competencia de los órganos jurisdiccionales y a la integración personal de los mismos, aunque, respecto a esto, se haya dicho que, no cabe exigir el mismo grado de fijeza y predeterminación al órgano que a sus titulares, dadas las diversas contingencias que pueden afectar a los últimos en su situación personal ( STC 69/2001 ). Pero advirtiendo que aquella garantía se traduce en exigencias para el legislador, a quien se reserva la potestad al efecto, sobre el grado de concreción en el establecimiento de los criterios atributivos, y también para la jurisdicción que no puede hacer aplicación de dichas normas desde la arbitrariedad o absoluta falta de razonabilidad.

   Conviene aquí recordar la doctrina del Tribunal Constitucional de la que es indicativa la Sentencia 156/2007 (Sala Primera), de 2 julio en la que dijo: "Es doctrina constitucional reiterada que dicho derecho exige, de un lado, la preexistencia de unas pautas generales de atribución competencial que permitan determinar, en cada supuesto, cuál es el Juzgado o Tribunal que ha de conocer del litigio (SSTC 102/2000, de 10 de abril, F. 3 ; 87/2000, de 27 de marzo , F. 4 ; 68/2001, de 17 de marzo, F. 2 ; 69/2001, de 17 de marzo, F. 5 ; 37/2003, de 25 de febrero, F. 4 , y 115/2006, de 24 de abril , F. 9), salvaguardando así la garantía de independencia e imparcialidad de los Jueces que conforma el interés directo preservado por aquel derecho y, de otra parte, que el órgano judicial llamado a conocer de un caso haya sido creado previamente por la norma jurídica, que ésta le haya dotado de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho que motiva su actuación y, finalmente, que por el régimen orgánico y procesal al que esté sometido no pueda calificarse como órgano especial o excepcional ( SSTC 171/1999, de 27 de septiembre , F. 2 ; 35/2000, de 14 de febrero, F. 2 ; 102/2000, de 10 de abril, F. 3 ; 68/2001, de 17 de marzo, F. 2 ; 69/2001, de 17 de marzo, F. 5 ; 170/2002, de 30 de septiembre, F. 10 ; 37/2003, de 25 de febrero , F. 4).

   Junto a ello, este Tribunal ha afirmado que las normas sobre competencia y, consecuentemente, la determinación del órgano judicial competente, son materias que conciernen exclusivamente a los Tribunales de la jurisdicción ordinaria ( SSTC 171/1999, de 27 de septiembre, F. 2 ; 35/2000, de 14 de febrero, F. 2 , y 126/2000, de 16 de mayo, F. 4), de modo que al Tribunal Constitucional solamente le corresponde analizar si en el supuesto concreto la interpretación y aplicación de las normas competenciales se ha efectuado de un modo manifiestamente irrazonable o arbitrario ( SSTC 136/1997, de 21 de julio, F. 3 ; 183/1999, de 11 de octubre, F. 2 , y 35/2000, 14 de febrero , F. 2).

   Línea jurisprudencial reiterada sin solución de continuidad por el Tribunal Constitucional, entre otras muchas, en las SSTC 199/1987, de 16 de diciembre, F. 6 ; 55/1990, de 28 de marzo, F. 3 ; 6/1996, de 16 de enero, F. 2 ; 177/1996, de 11 de noviembre, F. 6 ; 193/1996, de 26 de noviembre , F. 1 ; 6/1997, de 13 de enero, F. 3 ; 64/1997, de 7 de abril, F. 2 ; 238/1998, de 15 de diciembre, F. 3 , y 170/2000, de 26 de junio , F. 2; AATC 42/1996, de 14 de febrero , 310/1996, de 28 de octubre , 175/1997, de 27 de octubre y 113/1999, de 28 de abril ."

   En este sentido cabe citar nuestra STS 277/2003, de 26 de febrero , citada por la más reciente STS 55/2007, de 23 de enero , nos dice que "esta Sala ha dicho que la discrepancia interpretativa sobre la normativa legal que distribuye la competencia entre órganos de la jurisdicción penal ordinaria no constituye infracción del derecho al juez predeterminado por la Ley" ( STS núm. 1980/2001, de 25 de enero ).

   Así configurado el contenido del derecho al juez ordinario predeterminado, no cabe excluir su exigencia cuando se trata de un órgano jurisdiccional aunque éste intervenga en funciones de jurisdiccionalidad poco intensa . Como es el caso del Juez de Instrucción cuando no decide sobre cuestiones que afectan directamente a derechos fundamentales o sobre el denominado juicio de acusación, en los que su estatuto en nada puede desmerecer del propio del juez de enjuiciamiento.

   En nuestra STS de 2 de noviembre del 2007 , recordábamos los criterios fijados con anterioridad sobre las consecuencias que pueden derivarse de la asunción de competencias luego reconocidas como no correspondientes.

   Como decíamos en la STS. 619/2006 de 5.6 , el principio de seguridad jurídica y el de necesidad de conservación de los actos procesales, art. 242 LOPJ , en los que no se haya observado la vulneración de normas esenciales del procedimiento que hayan ocasionado indefensión, inclinan a mantener la validez de los actos procesales, especialmente en casos, en los que ni siquiera se observa vulneración alguna de norma procesal, sino de una interpretación que tiene argumentos para sostener ambas posiciones ( STS. 10.12.2003 ).

   El motivo por lo expuesto se desestima.

El motivo tercero al amparo del artículo 5.4 LOPJ , por infracción del artículo 24.2 CE , que consagra el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías legalmente establecidas, dado que los dos hechos por los que ha sido condenado el recurrente traen causa directa y exclusivamente de las escuchas acordadas por auto de 16 abril 2013 que deviene nulo al no haberse respetado los requisitos mínimos para adoptar la medida ni por motivación, ni por respetar el principio de especialidad y excepcionalidad, y por virtud del artículo 11.1 LOPJ , son unas por conexión de antijuricidad, las pruebas reflejas derivadas de las mismas, como son las conversaciones telefónicas y las propias declaraciones de los perjudicados, Sra. Julia y Sr. Cipriano y Lourdes .

El motivo se desestima.

Siguiendo la doctrina jurisprudencial expuesta en sentencias de esta Sala, como las 320/2011 de 22 abril , 988/2011 de 30 septiembre , 811/2012 de 30 octubre , 499/2014 de 17 junio , 511/2015 de 21 julio , la conexión de antijuridicidad, también denominada prohibición de valoración, supone el establecimiento o determinación de un enlace jurídico entre una prueba y otra, de tal manera que, declarada la nulidad de la primera, se produce en la segunda una conexión que impide que pueda ser tomada en consideración por el Tribunal sentenciador a los efectos de enervar la presunción de inocencia del acusado.

La prohibición de valoración se encuentra anclada constitucionalmente en el derecho a un juicio con todas las garantías, que impide la utilización de un medio probatorio en cuya obtención se haya producido una vulneración de derechos constitucionales, y su concreción legal se establece en el art. 11.1 -inciso segundo- de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por el que " no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales ".

Ahora bien el efecto de las pruebas derivadas de la vulneración de un derecho constitucional de forma directa e indirecta, tiene una significación jurídica diferente, según la doctrina de la conexión de antijuridicidad.

En principio, no podrán ser valoradas -si se quiere, no surtirán efecto, en la terminología legal- aquellas pruebas cuyo contenido derive directamente de la violación constitucional. Por ejemplo, en el caso de que se declare la infracción del derecho al secreto de las comunicaciones, no es valorable el contenido directo de tales escuchas, es decir, las propias conversaciones que se hayan captado mediante algún procedimiento de interceptación anticonstitucional. En el supuesto de que lo conculcado sea la inviolabilidad del domicilio, no podrá ser valorado el hallazgo obtenido de esta fuente espuria.

La significación de la prohibición de valoración de las pruebas obtenidas indirectamente es más complicado, y ha de ser referido a las pruebas obtenidas mediante la utilización de fuentes de información procedentes de pruebas ilícitas, siempre que exista entre ellas una conexión de antijuridicidad, es decir que no concurran supuestos de desconexión como el hallazgo casual, el descubrimiento inevitable o la flagrancia delictiva, entre otros.

En cuanto a su naturaleza, la conexión entre unas y otras pruebas, no es un hecho, sino un juicio de experiencia acerca del grado de conexión que determina la pertinencia o impertinencia de la prueba cuestionada.

El mecanismo de conexión/desconexión se corresponde a un control, al que ha de proceder el órgano judicial que ha de valorar el conjunto o cuadro del material probatorio en el proceso penal de referencia.

Para determinar si existe o no esa conexión de antijuridicidad, el Tribunal Constitucional ha establecido una doble perspectiva de análisis: una perspectiva interna, que atiende a la índole y características de la vulneración del derecho constitucional violado.

Por ejemplo, en el caso actual, ha de atenderse al derecho al secreto de las comunicaciones en la prueba originaria (qué garantías de la injerencia en el derecho se han visto menoscabadas y en qué forma), así como al resultado inmediato de la infracción (el conocimiento adquirido a través de la injerencia practicada inconstitucionalmente).

Por otro lado, una perspectiva externa, que atiende a las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho conculcado exige.

Pero todo ello, teniendo en consideración que estas dos perspectivas son complementarias, pues sólo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del mismo, cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima , al no incidir negativamente sobre ninguno de los dos aspectos que configuran el contenido del derecho fundamental sustantivo ( SSTS de esta Sala núm. 320/2011, de 22 de abril , y núm. 988/2011, de 30 de septiembre , en síntesis, que resumen el estado actual de la cuestión en esta Sala, conforme a la doctrina constitucional).

En la doctrina clásica de esta Sala (SSTS 18 y 23 de abril de 1997 , núm. 501/97 y 538/97 , entre otras) puede apreciarse un criterio más exigente o expansivo en la aplicación de este efecto reflejo al señalar que: "El art. 11.1 de la L.O.P.J . dispone que "en todo tipo de procedimientos no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales".La prohibición de la prueba constitucionalmente ilícita y de su efecto reflejo pretende otorgar el máximo de protección a los derechos fundamentales constitucionalmente garantizados y, al mismo tiempo, ejercer un efecto disuasorio de conductas anticonstitucionales en los agentes encargados de la investigación criminal ("Deterrence effect"). La prohibición alcanza tanto a la prueba en cuya obtención se haya vulnerado un derecho fundamental como a aquellas otras que, habiéndose obtenido lícitamente, se basan, apoyan o deriven de la anterior, ("directa o indirectamente"), pues sólo de este modo se asegura que la prueba ilícita inicial no surta efecto alguno en el proceso. Prohibir el uso directo de estos medios probatorios y tolerar su aprovechamiento indirecto constituiría una proclamación vacía de contenido efectivo, e incluso una incitación a la utilización de procedimientos inconstitucionales que, indirectamente, surtirían efecto. Los frutos del árbol envenenado deben estar, y están ( art. 11.1 de la L.O.P.J .), jurídicamente contaminados. El efecto expansivo prevenido en el art. 11.1 de la L.O.P.J . únicamente faculta para valorar pruebas independientes, es decir que no tengan conexión causal con la ilícitamente practicada, debiéndose poner especial atención en no confundir "prueba diferente" (pero derivada), con "prueba independiente" (sin conexión causal)".

Este criterio que excluye excepciones en la aplicación de la regla de exclusión de la prueba ilícita, directa y refleja, acogido por la doctrina inicial del Tribunal Supremo, anterior al desarrollo de la doctrina de la conexión de antijuridicidad por el Tribunal Constitucional, es el defendido actualmente por la doctrina mayoritaria.

Sin embargo la jurisprudencia posterior del Tribunal Constitucional, a partir del Pleno reflejado en la STC 81/98 , corrigió este criterio, al desarrollar la doctrina de la conexión de antijuridicidad, a la que nos acabamos de referir al sintetizar la doctrina actual de esta Sala.

De esta doctrina constitucional se deduce que el efecto anulatorio no se deriva sin más de la conexión causal o natural entre la prueba ilícita y la prueba derivada, sino de la conexión jurídica entre ambas, o conexión de antijuridicidad, que exige un examen complejo y preciso que va más allá de la mera relación de causalidad natural.

La importante sentencia 81/1988, de 2 de abril, dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional , estableció que las pruebas reflejas son, desde un punto de vista intrínseco, constitucionalmente legítimas. Por ello, para concluir que la prohibición de valoración se extiende también a ellas, habrá de precisarse que se hallan vinculadas a las que vulneraron el derecho fundamental sustantivo de modo directo, esto es, habrá que establecer un nexo entre unas y otras que permita afirmar que la ilegitimidad constitucional de las primeras se extiende también a las segundas (conexión de antijuridicidad). En la presencia o ausencia de esa conexión reside, pues, la ratio de la interdicción de valoración de las pruebas obtenidas a partir del conocimiento derivado de otras que vulneran el derecho al secreto de las comunicaciones.

Para tratar de determinar si esa conexión de antijuridicidad existe o no, hemos de analizar, según el Tribunal Constitucional cuya doctrina en esta materia nos vincula ( art 5 1º LOPJ ), en primer término la índole y características de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones materializadas en la prueba originaria, así como su resultado, con el fin de determinar si, desde un punto de vista interno, su inconstitucionalidad se transmite o no a la prueba obtenida por derivación de aquélla; pero, también hemos de considerar, desde una perspectiva que pudiéramos denominar externa, las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho al secreto de las comunicaciones exige.

Estas dos perspectivas, como ya se ha expresado, son complementarias, pues sólo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del mismo cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los aspectos que configuran el contenido del derecho fundamental sustantivo ( STC 81/98 )

En el caso presente desestimados que han sido los motivos precedentes y no considerándose nulas las intervenciones telefónicas, no puede entenderse aplicable la doctrina sobre la conexión de antijuricidad desarrollada el motivo.

El motivo cuarto por el cauce del artículo 5.4 LOPJ , denuncia la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 CE , por no existir una actividad probatoria de cargo en que fundamentar su fallo condenatorio para el recurrente al ser nula de pleno derecho la intervención telefónica, y nulas son, por tanto, toda las pruebas que directa o indirectamente derivan de las mismas.

El motivo se desestima.

Es cierto que uno de los aspectos que delimita la presunción de inocencia es comprobar que las pruebas que ha valorado la Sala se han obtenido sin violación de derechos fundamentales, por lo que las haría inválidas a los efectos probatorios y han sido incorporadas al proceso y al juicio oral con respecto a los principios de inmediación y contradicción, a salvo de lo previsto en la prueba preconstituida en los casos permitidos por la Ley, lo que acontece en el caso que se examina, al ser válida de la prueba derivada de la interceptación telefónica.

El motivo quinto por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 CE , por no existir una actividad probatoria mínima de cargo en que fundar su fallo condenatorio.

1. La sentencia recurrida da por probado respecto al hecho cuarto que este recurrente intentó encubrir la participación en un hecho delictivo, el robo de una bicicleta, del que no fue testigo directo y del que incluso posteriormente dio directrices de investigación al grupo competente para ello. La sentencia recurrida, argumenta el motivo, hace una interpretación fragmentada y en perjuicio del reo de lo ocurrido, en particular de la testifical de la perjudicada Julia , -el otro Cipriano no llegó a declarar en el juicio oral-, declaración totalmente invalida que lo que buscaba la acusación era corroborar esas escuchas que se realizaban simultáneamente a la resolución del robo con el confidente Porfirio .

   Así ambos perjudicados en su declaración en la UCOT manifestaron que pese a las indicaciones de Agapito para que no mencionaran a la chica en su denuncia, si lo hicieron. Asimismo difieren en su versión en lo relativo a los motivos por los que aquel les solicito que dejará al margen Azucena , y es erróneo el dato recogido en la sentencia de que la recuperación de los efectos se realiza bajo la condición de no nombrar a esa chica.

   Y algo similar ocurre en el allanamiento de morada para recuperar la bicicleta, porque existiendo testigos directos de dicha recuperación, los apodos " Casposo " y " Palillo ", o " Pitusa ", el propio padre del Casposo , se les debió tomar declaración ya que supuestamente presenciaron lo ocurrido, y la sentencia se limita a interpretar unas conversaciones para fundamentar esa conclusión, obviando otras muchas que afirman que la bicicleta se recuperó tal y como afirmaron los agentes acusados: que los autores salieron corriendo y tiraron la bicicleta en el descampado.

   Concluyendo que incluso suponiendo que se entrará en la vivienda para recoger la bicicleta se daría la flagrancia recogida en los artículos 545 a 578 LECrim .

2. En el mismo sentido en relación al hecho número cinco en el domicilio de Lourdes y Evaristo donde el tribunal considera verosímil sus versiones antes que la de los tres funcionarios policiales, pese a las contradicciones en que ambos incurrieron y obviando la tremenda animadversión que tenían respecto a estos agentes.

3. Y por último se refiere al artículo 553 LECrim , que ampararía la actuación de los mismos, al existir mandamiento de prisión respecto a Sergio.

   - Con carácter previo, dado lo fundamentado y extenso desarrollo del motivo efectuado por la defensa del recurrente, es conveniente recordar la doctrina de esta Sala, SSTS. 503/2013, de 19-6 ; 454/2015 , de 10 - 7505/2016 de 9.6 , 714/2016 de 26.9 , 795/2016 de 25.10 , en el sentido de que, cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).

   Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10 ).

   Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4 , que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE . que "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aun partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1 , FJ. 5).

   En definitiva, como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dicto sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

   - en primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

   - en segundo lugar, se ha de verificar" el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

   - en tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

   En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 528/2007 entre otras-.

   Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

   Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio -y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

   La sentencia de esta Sala Segunda nº 131/2010 de 18.1 , hace un compendio de la doctrina jurisprudencial sobre el control casacional de la valoración probatoria, en el sentido de que "ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa sin disponer de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el Tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde su punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el Tribunal de la instancia". Al objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por tribunal de instancia.

   Partiendo del presupuesto necesario de que han de existir medios de pruebas válidas y lícitas, de contenido incriminatorio, no bastará para tener por desvirtuada la presunción de inocencia con constatar que el Juzgado de instancia alcanzó la experiencia subjetiva de una íntima convicción firme sobre lo sucedido, sino que debe revisarse en casación si esa convicción interna se justifica objetivamente desde la perspectiva de la coherencia lógica y de la razón.

   A esta Sala por tanto no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presencio, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes -lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que existe porque esta Sala no le sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad; o como dice la STS 16.12.2009 , si más allá del convencimiento subjetivo, que el Juez al valorar los medios de prueba adquiere sobre la veracidad de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables. Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva. En síntesis, es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que el tribunal de instancia haya obtenido la certeza Sin lo primero es ocioso el examen de los demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia. Y si falta lo segundo, porque el tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio "in dubio pro reo". Pero dándose ambas condiciones además es necesario un tercer elemento: que entre el presupuesto y la convicción exista objetivamente un enlace de racionalidad y lógica cuyo control corresponde al tribunal de casación, en un examen objetivo que nada tiene que ver con la formación propia de una convicción propia sustantiva que no es posible sin la inmediación de la prueba".

En el caso presente la sentencia recurrida llega a la convicción de la actuación del recurrente en los hechos relacionados con el robo con intimidación cometido la noche del 21 abril 2013 en el parque Celestino Mutis de Sevilla, que subsume en los delitos contra la inviolabilidad del domicilio del artículo 534.1.1º y de encubrimiento del artículo 451.3º b, a partir de las pruebas que valora en fundamentos de derecho octavo, noveno y décimo.

Así parte de la realidad del robo con empleo de arma blanca en el que intervinieron tres personas, dos varones y una muchacha, tal como hicieron constar los acusados Agapito y Juan en el correspondiente atestado al comparecer en las dependencias policiales, y lo que se cuestiona es la ocultación de datos que hubieran podido identificar ya en ese momento a quien resultó ser un familiar de un tal Porfirio .

Y tal convicción sobre qué el recurrente no ignoraba la identidad llega la Sala:

1. Por el contenido de las grabaciones de escuchas telefónicas oídas en el plenario, mantenidas por los acusados Agapito y Eleuterio entre sí, y por cada uno de ellos, a su vez, con el tal Porfirio entre las 22:27'56" del 21 abril 2013, apenas ocurrido los hechos-en el atestado se dice que los hechos ocurrieron a las 22:20 horas- y las 00:32'42"de siguiente día 22, conversaciones que detalla la sentencia en el fundamento de derecho octavo, y en las que aparecen datos de los tres autores del robo por sus apodos, y como la chica " Pitusa " era la prima de Porfirio , quien solicita a Agapito que descarte a la misma como partícipe en la acción delictiva, y al coacusado Eleuterio para que llame a Agapito con tal finalidad. Y este dato de la identidad la prima es omitida por el recurrente en su comparecencia en sede policial, así como otros datos relevantes sobre la misma de que tenía un tatuaje (tribal) en la cara, información que también habían ocultado a los dos agentes números NUM031 y NUM032 de la dotación del patrullero 2-54 comisionados por la Sala del 091 y que se personaron en el lugar.

2. Por las declaraciones de la víctima del delito Sra. Julia y Sr. Cipriano quienes en fase sumarial con intervención de todas las partes, admitieron que el recurrente intento convencerles para que en sus declaraciones no aportaran datos de la muchacha porque conocía a su familia y ello podría ayudar a recuperar los objetos sustraídos.

Declaraciones éstas, la del Sr. Cipriano leída en el plenario al ignorarse su paradero, y la de la Sra. Julia sustancialmente reproducida en el juicio oral, no obstante los rodeos que daba en su testimonio, y lo cierto es que en el atestado tanto los acusados como las dos víctimas dieron una escueta descripción de la mujer sin referencia alguna a su vestimenta-vestía un chándal de Jamaica-ni a la identidad de la misma, a diferencia de con los varones que aportaron sus identidades.

- En cuanto a la recuperación de la bicicleta la sentencia recurrida (fundamento de derecho noveno) parte de que ni las víctimas ni los agentes del patrullero 2-54 antes referido, presenciaron tal hecho, pues sólo vieron a los acusados regresar con la bicicleta tras ir estos a dar una batida, y razona de forma razonada y motivada porqué descarta la versión reflejada en el atestado: que dieron una batida y en una plaza o explanada vieron a dos individuos de similares características circulando uno con la bicicleta y que pudieron recuperarla dándose a la fuga los sujetos, fundando su convencimiento sobre la entrada ilegal de Agapito en una vivienda particular, a partir de las conversaciones grabadas y oídas en el plenario, cuyo contenido transcribe, en concreto las mantenidas por Agapito y Porfirio a las 23:05'11" del 21 abril, la de Porfirio con Eleuterio a las 23:12'00", de Agapito con Porfirio a las 23:19'08" en la que le da información de la casa en la que se encuentran los autores del robo, la mantenida entre los acusados Leon y Eleuterio en la que se desprende claramente que el primero entró en una vivienda particular un NUM033 situado en una torreta, al lado de un campo de fútbol en la BARRIADA001 , CALLE005 .

Convicción de la Sala que conforme a la doctrina jurisprudencial a que se ha hecho referencia en el fundamento preferente, debe entenderse razonable y mantenerse en esta sede casacional.

En efecto acerca del significado incriminatorio de las conversaciones que fueron objeto de grabación, esta Sala ha declarado en SSTS. 1140/2009 de 23 octubre , 465/2010 de 3 marzo , 849/2013 de 12 noviembre , 714/2016 de 26 septiembre , que con carácter general las conversaciones telefónicas escuchadas y grabadas con autorización judicial tienen normalmente una mera función delimitadora de la investigación policial permitiendo concentrar y dirigir las pesquisas criminales a la luz de los datos y revelaciones escuchadas en las conversaciones intervenidas. Sólo muy excepcionalmente, la conversación intervenida prueba por sí sola, es decir sin otros elementos de prueba disponible, la comisión del delito de que se acusa, y la participación en él de aquél que es acusado como responsable. Para ello es necesario que, además de la licitud y de su validez procesal, tenga suficiente contenido incriminador, lo cual pasa necesariamente -cuando es la única prueba de cargo verdaderamente significativa y relevante- porque quien converse telefónicamente narre con claridad el hecho, relatando la comisión del delito y la participación en él, en términos que no ofrezcan duda sobre el sentido de lo que dice y el alcance de lo que cuenta; no menos que como se exige en cualquier narración epistolar, documento escrito o conversación directa escuchada por quien está presente. Es preciso por tanto circunscribir la eficacia probatoria de las intervenciones telefónicas a lo que su razonable valoración permite, exigiendo que su contenido exprese una narración clara, precisa, inteligible y de indudable significado sobre el delito cometido y la intervención tenida en él, cuando se pretenda utilizar como única prueba de la responsabilidad criminal del acusado, cuyo derecho a la presunción de inocencia sitúa sobre la acusación la carga de desvirtuarla con prueba que sea de suficiente contenido incriminador.

En el caso que nos ocupa el contenido de las conversaciones que se detallan en la sentencia no deja lugar a dudas sobre su contenido incriminador y pueden por ello ser utilizadas y valoradas como prueba de cargo, máxime cuando en relación al encubrimiento, se ven completadas por el testimonio de las víctimas, y respecto al delito de entrada ilegal en domicilio de un particular, el acusado pudo contradecir las afirmaciones y argumentaciones que sobre su contenido se presentaron, como prueba de cargo.

En efecto respecto al valor probatorio del silencio del acusado haciendo uso de su derecho a no declarar en SSTS. 455/2014 del 10 junio y 487/2015 de 20 julio , hemos recordado la STEDH de 8 febrero 1996 conocida como caso Murray, que enjuició el supuesto de un ciudadano que fue detenido, junto a otras siete personas, por los delitos de pertenencia a la organización armada de la República de Irlanda (IRA), de conspiración para el asesinato y de la detención ilícita de una persona. Cesareo permaneció en silencio durante su interrogatorio, en el que careció de asistencia legal hasta transcurridas 48 horas. En el juicio posterior tampoco alegó nada en su defensa para explicar su presencia en el lugar de los hechos. Finalmente, el juez, valorando las pruebas presentadas por el fiscal y ante la ausencia de declaración alguna por parte del acusado, le condenó por instigar y ayudar a la detención ilícita.

El señor Cesareo acudió ante la Comisión y denunció la violación de los arts. 6.1 y 6.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950, alegando que fue privado de su derecho a guardar silencio en el procedimiento penal contra él. Adujo que el Tribunal británico extrajo importantes consecuencias derivadas de su permanencia en silencio, tanto en el interrogatorio policial como durante el proceso, en aplicación de la Ordenanza de 1988 sobre la prueba criminal en Irlanda del Norte. Esas deducciones -señaló- fueron decisivas para determinar su culpabilidad, enervando así el principio de presunción de inocencia e invirtiéndose la carga de la prueba.

El TEDH precisó que, aunque no esté específicamente mencionado en el Convenio, es inherente a la noción de proceso justo del art. 6 el derecho a permanecer en silencio y a no declarar contra sí mismo. Del mismo modo, recordó que no son derechos absolutos ya que, en determinadas ocasiones, el silencio del acusado puede tener consecuencias a la hora de evaluar las pruebas en su contra durante el juicio.

El Tribunal estableció que la cuestión a dirimir en cada caso particular es la de si la prueba aportada por el acusador es lo suficientemente sólida para exigir una respuesta. El Tribunal nacional no puede concluir que el acusado sea culpable simplemente porque ha escogido guardar silencio. Solo en los casos en que la prueba existente en contra del acusado -dice el TEDH-le coloque en una situación en la que le sea exigible una explicación, su omisión puede, como razonamiento de sentido común, permitir sacar en conclusión la inferencia de que no ha habido explicación y de que el acusado es culpable. Contrariamente, si la acusación no ha aportado pruebas lo suficientemente consistentes como para exigir una respuesta, la ausencia de explicación no debe ser suficiente para concluir en una declaración de culpabilidad.

El Tribunal Constitucional ha examinado la doctrina del "Caso Cesareo " en diferentes ocasiones en que le fue alegada en amparo por sujetos condenados en la vía penal.

Y así, en la sentencia 26/2010, de 27 de abril , el Tribunal Constitucional argumentó lo siguiente: " pone el acento también la demandante en la improcedencia de utilizar su silencio en juicio como elemento fundamentador del pronunciamiento condenatorio. A este respecto, hemos afirmado que " ante la existencia de ciertas evidencias objetivas aducidas por la acusación como las aquí concurrentes, la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la motivación fuese irrazonable o arbitraria " ( SSTC 202/2000, de 24 de julio ; 155/2002, de 22 de julio ); ciertamente, tal silencio no puede sustituir la ausencia de pruebas de cargo suficientes, pero, al igual que la futilidad del relato alternativo autoexculpatorio, sí puede tener la virtualidad de corroborar la culpabilidad del acusado ( STC 155/2002 , citando la STC 220/1998, de 16 de noviembre ) .

En la sentencia 155/2002, de 22 de julio , el Tribunal Constitucional estableció que " nuestra jurisprudencia, con expresa invocación de la doctrina sentada por la STEDH, de 8 de febrero de 1996 , Caso Cesareo contra Reino Unido, ha efectuado diversas afirmaciones acerca de la ausencia de explicaciones por parte de los imputados. En la STC 220/1998 , dijimos que ' so pena de asumir un riesgo de inversión de la carga de la prueba, la futilidad del relato alternativo que sostiene el acusado y que supone su inocencia, puede servir acaso para corroborar su culpabilidad, pero no para sustituir la ausencia de pruebas de cargo suficientes' ; y, asimismo, en la STC 202/2000, de 24 de julio , precisamente en un supuesto de existencia de unos indicios previos, afirmamos que 'según es notorio, en circunstancias muy singulares, ante la existencia de ciertas evidencias objetivas aducidas por la acusación como las aquí concurrentes, la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la motivación fuese irrazonable o arbitraria..." .

Por último, el TC arguye en la sentencia 202/2000, de 24 de julio , que " este Tribunal ha distinguido entre los derechos que se garantizan al detenido en el art. 17.3 CE y los derechos que se garantizan al procesado, acusado o imputado ex art. 24.2 CE ( SSTC 252/1994, de 19 de septiembre ; 100/1996, de 11 de junio ; 21/1997, de 10 de febrero), haciéndose eco además de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 25 de febrero de 1993, caso Funke ; de 8 de febrero de 1996 , caso Cesareo ; de 17 de diciembre de 1996, caso Saunders), según la cual el derecho al silencio y el derecho a no autoincriminarse, no expresamente mencionados en el art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , residen en el corazón mismo del derecho a un proceso equitativo y enlazan estrechamente con el derecho a la presunción de inocencia ( STC 161/1997, de 2 de octubre ).

"Pues bien, prosigue diciendo la sentencia precitada, según hemos declarado, mediante expresa invocación de la doctrina sentada en el caso Cesareo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos antes citada, la constatación de que el derecho a guardar silencio, tanto en sí mismo considerado como en su vertiente de garantía instrumental del genérico derecho de defensa ( STC 161/1997 , ya citada), ha podido resultar vulnerado, sólo podría seguir al examen de las circunstancias propias del caso, en función de las cuales puede justificarse que se extraigan consecuencias negativas del silencio, cuando, existiendo pruebas incriminatorias objetivas al respecto, cabe esperar del imputado una explicación ".

De la aplicación que hace el Tribunal Constitucional de la doctrina procesal del Caso Cesareo se desprende que la jurisprudencia que sienta el TEDH no permite solventar la insuficiencia de la prueba de cargo operando con el silencio del acusado. La suficiencia probatoria ajena al silencio resulta imprescindible. Esto es: una vez que concurre prueba de cargo " suficiente" para enervar la presunción de inocencia es cuando puede utilizarse como un argumento a mayores la falta de explicaciones por parte del imputado.

Del mismo modo la STS. 652/2010 de uno de julio , recuerda que: "cuando la acusación ha presentado una serie de datos que incriminan al imputado, y éste, en el Plenario se acoge a su derecho al silencio, esta actitud no es algo neutro ni indiferente para el Tribunal sentenciador, sino que el hecho que se le ofrezca la posibilidad de que dé una explicación exculpatoria, o que contradiga dichas pruebas y nada diga, dicho silencio no es prueba de cargo, sino que solo tiene un valor de robustecer la certeza del Tribunal derivada de las pruebas de cargo porque si se le ofrece la posibilidad de una explicación y no ofrece ninguna, la conclusión es clara: no hay explicación exculpatoria alguna.

En tal caso se insiste la persona concernida es condenada por las pruebas de cargo y solo por ellas, de suerte que la condena no precisa de la valoración incriminatoria de ese silencio -- STS 957/2006 de 5 de Octubre --.

Por último, y en relación a este último delito deberá ser analizada la posibilidad apuntada en el motivo de encontrarnos ante un supuesto de flagrancia delictiva que legitimaría la actuación policial.

Pretensión que deviene inaceptable.

La Jurisprudencia, por todas las STS 111/2010, de 24-2 , y 181/2007, de 7-3 , tiene declarado que aun faltando el consentimiento del titular válidamente prestado, la entrada y registro en su domicilio, puede hacerse sin necesidad de resolución policial en caso de flagrante delito, art. 18.2 CE en relación con el art. 553 LECr . En estos casos pese a faltar el consentimiento no habría ilegítima invasión del domicilio.

Por delito de flagrante con base a la definición legal del art. 795.1.1ª LECrim . reforma Ley 38/2002 de 24.10, que entró en vigor el 28.4.2003, se entiende el que reúne las siguientes notas:

1) Inmediatez de la acción (que se esté cometiendo o se haya cometido instantes antes). Esto es actualidad en la comisión del delito -en la terminología acuñada por la jurisprudencia sería inmediatez temporal, es decir que el delincuente sea sorprendido en el momento de ejecutarlo, aunque también se considera cumplido este requisito cuando el delincuente sea sorprendido en el momento de ir a cometer el delito o en un momento inmediatamente posterior a su comisión.

2) Inmediatez personal (presencia del delincuente en relación con el objeto o instrumento del delito), esto es evidencia del delito y de que el sujeto sorprendido ha tenido participación en él; la evidencia puede resultar de la percepción directa del delincuente en el lugar del hecho "su situación o relación con aspectos del delito que proclamen su directa participación en la acción delictiva", también se admite la evidencia que resulta, no de la percepción directa o inmediata, sino a través de apreciaciones de otras personas (la policía es advertida por algún vecino de que el delito se está cometiendo, por ejemplo); en todo caso, la evidencia solo puede afirmarse cuando el juicio que permite relacionar las percepciones de los agentes con la comisión del delito y/o la participación en él de un sujeto determinado es prácticamente instantáneo; si fuera preciso interponer un proceso deductivo más o menos complejo para establecer la realidad del delito y la participación en él del delincuente, no puede considerarse que se trata de un supuesto de flagrancia.

3) Necesidad urgente de la intervención policial, de tal modo que por las circunstancias concurrentes se vea impelida a intervenir inmediatamente para evitar la progresión delictiva o la propagación del mal que la infracción acarrea, la detención del delincuente, y/o la obtención de pruebas que desaparecerían si se acudiera a solicitar la autorización judicial ( SS. 29.3.90 , 11.9.91 , 9.7.94 , 9.2.95 , 12.12.96 , 4.3 y 14.4.97 ). Como recuerda la STS. 24.2.98 , y la STC. 341/93 de 18.11 , considera la flagrancia una situación fáctica en la que la comisión del delito se percibe con evidencia y exige inexcusablemente una inmediata intervención, siendo visto el delincuente en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del delito. Se incluyen los supuestos de persecución en los que el perseguido no se ponga fuera del inmediato alcance de sus perseguidores ( SS. 31.1.94 , 23.1.98 , 133/2004 de 3.2).

La jurisprudencia de esta Sala, STS 1879/2002, de 15-11 ; 1368/2000, de 18-9 . Delito flagrante: " El artículo 18.2 C.E . contiene una rigurosa protección de la inviolabilidad del domicilio, estableciendo tres supuestos taxativos en que procederá la entrada o registro: consentimiento del titular, supuesto de flagrante delito y mediante resolución judicial. Nuestra Constitución, a diferencia de otras, agota en su propio texto, sin remitirse a leyes de desarrollo, las excepciones a la vigencia del derecho y, además, no concibe otra autorización distinta a la judicial, aún en caso de urgencia, lo que revela la íntima relación entre el presente derecho a la inviolabilidad del domicilio y el concerniente a la intimidad personal y familiar del apartado 1º, es decir, la posible colisión de intereses constitucionales y la decisión sobre su preferencia debe ser resuelta preventivamente por el Juez. (S.T.C. 160/1991 , 18/7).

La tantas veces citada S.T.C. 341/93, de 18/11 , que declara la inconstitucionalidad del artículo 21.2 L.O.P.C. (Ley Orgánica de Protección Ciudadana ), constituye el punto de partida para definir el alcance de la flagrancia como supuesto verdaderamente excepcional previsto en el artículo 18.2 C.E . en sede de inviolabilidad del domicilio, acudiendo a "la arraigada imagen de la flagrancia como situación fáctica en la que el delincuente es «sorprendido» -visto directamente o percibido de otro modo- en el momento de delinquir o, en circunstancias inmediatas a la perpetración del ilícito", no asumiendo como definitivas las formulaciones legales presentes en nuestro Ordenamiento hasta la L.O. 7/88, de 28/12, que suprimió la definición legal incorporada al artículo 779 LECrim ., deduciéndose la presencia de las dos siguientes notas: evidencia del delito y urgencia de la intervención policial, cuidándose de matizar que esta última no es por sí sola flagrancia.

Pues bien, dicho alcance también está presente en el lenguaje común, no necesariamente técnico, y, así, el Diccionario de la R.A.E. se refiere a lo flagrante como adjetivo que expresa "que se está ejecutando actualmente", "de tal evidencia que no necesita pruebas" y en flagrante como modo adverbial que quiere decir "en el mismo momento de estarse cometiendo un delito, sin que el autor haya podido huir". El Diccionario del Español Actual se refiere a estarse "ejecutando en el momento en que se habla" y a ser "cosa muy evidente e innegable". En síntesis, actualidad e inmediatez del hecho y percepción directa y sensorial del mismo , lo que excluye la sospecha, conjetura, intuición o deducciones basadas en ello.

La Jurisprudencia de esta Sala II constata esta línea doctrinal. Entre las más recientes, la de 7/3/00 se refiere a la doble inmediatez temporal y personal, y a la urgente necesidad de intervención inmediata de la policía, bien para poner fin al mal que la infracción conlleva, para detener al delincuente o para aprehender el objeto o los instrumentos del delito. La de 13/3/00 se refiere a delito flagrante como aquél que encierra en sí la prueba de su realización por existir una percepción sensorial directa del hecho delictivo. O la aún más reciente de 9/6/00 que sigue la misma línea. Los supuestos son substancialmente análogos al presente: agentes policiales en funciones de vigilancia que desde el exterior del domicilio perciben directamente hechos presuntamente delictivos ejecutados en su interior (tráfico de droga).

El sustrato fáctico al que se aplica la flagrancia debe constar en el hecho probado, fruto de la valoración por el Tribunal de instancia de las pruebas practicadas ex artículo 741 LECrim , y de dicha constancia debe partirse para contrastar si se ha respetado o no la norma constitucional invocada ( artículo 18.2 C.E .). La modificación de la premisa histórica requiere la apreciación del error de hecho ( artículo 849.2 LECrim ) ".

Concepto de flagrancia que aplicado a la entrada en el domicilio exige que el delincuente sea "sorprendido", esto es, visto directamente o percibido de otro modo, en el momento de la comisión del delito o cuando el delincuente inmediatamente sorprendido por los agentes de la autoridad se oculte o refugie en alguna casa.

Situación fáctica no asimilable a la de autos en la que la policía no presencia los hechos ni conocía el domicilio de los autores, conocimiento al que llegan tras las conversaciones telefónicas mantenidas con el familiar de uno de los implicados.

En relación al hecho número cinco acaecido en el domicilio de Lourdes y Evaristo , la sentencia recurrida, fundamento de derecho 11º, lo entiende acreditado a partir de los testimonios de Lourdes , presente en los dos días en que se contrae y la acusación, y de su esposo Evaristo , presente sólo en el primero cuando fue detenido, y de las grabaciones de conversaciones telefónicas.

La Sala de instancia considera el testimonio de Evaristo "claro y contundente" sobre la forma de entrada en la vivienda de los tres acusados, pistola en mano y dando una patada en la puerta, sin que se identificaran hasta que, detenido, se encontraba ya dentro del coche y como el que identificó como el " Pitufo " volvió al día siguiente a la vivienda, según le comentó su esposa, hablando con esta y posteriormente con el mismo, antes de ser puesta a disposición judicial, ofreciéndole mejorar su estancia en prisión, trasladarla a Sevilla y a arreglarle la puerta de la casa, para que no los denunciara. En el acto del juicio identificó a los tres acusados, Eleuterio , Agapito , y Serafin .

En cuanto al testimonio de Lourdes señala su coincidencia en lo sustancial con la declaración de su esposo respecto a lo acontecido el primer día el 5 diciembre 2012, considerando irrelevantes que dejase que el acusado Eleuterio se identificó como él " Pitufo " en el piso al final del incidente, estando ya Evaristo detenido, y si aquel portaba una porra metálica o barras de hierro extensible, además de la pistola.

Lo esencial, según él Tribunal de instancia, es que dicho testigo reconoció su firma en los tres juegos de fotografías correspondientes a las personas que entraron en su vivienda, (folio 281- Serafin -, folios 283- Agapito -, folios 285- Eleuterio -).

Además tiene en cuenta la Sala, considerándola determinante, la audición durante su interrogatorio de la grabación de la llamada realizada por la testigo del coacusado Eleuterio el 2 mayo 2013 a las 13:23'24" horas, que permite averiguar lo ocurrido en diciembre de 2012, aunque no fuera, en su día denunciado por la testigo.

En dicha conversación-cuyo contenido transcribe la Sala, folios 37 y 38 de la sentencia- la señora Lourdes está hablando expresamente de la entrada en su vivienda y el empleo de pistolas para detener y llevarse su esposo, así como del trato al que habían llegado de no denunciar a cambio del traslado de su esposo a la prisión de Sevilla.

De esta conversación destaca la Sala que el coacusado Eleuterio no rechaza las afirmaciones de Lourdes sobre el acuerdo al que llegaron, así como el dato, que considera inexplicable de que tuviera el teléfono particular del funcionario del C.N.P.

Sin que influya en la credibilidad de la testigo que no denunciara los hechos, al formar ello parte del trato, y entiende razonable explicación de su actitud lo ocurrido hace más de un año del juicio oral, y cuando su esposo Evaristo aún cumplía la condena cuyo quebrantamiento motivó su detención, en una gasolinera en la que trabajaba la cajera al acercársela una persona de paisano que resultó ser el coacusado Eleuterio , y le dijo que era uno de los que entraron en su casa y que ya se verían en el juicio.

El recurrente cuestiona que se haya dado validez a estas testificales que considera contradictorias y falta de credibilidad, por tratarse de delincuentes con clara animadversión hacia el acusado Eleuterio dado que participó en una investigación seguida contra ambos testigos de acabo su detención por supuestos delitos de robo con intimidación y detención ilegal.

Olvida el recurrente que la función jurisdiccional corresponde al órgano de enjuiciamiento de los hechos sin que en esa función pueda ser sustituido por la parte, que defiende, lógicamente, unos intereses parciales en la causa. A esta Sala que no ha percibido con inmediación la prueba practicada en el juicio oral, le corresponde, desde la perspectiva de salvaguardar del derecho fundamental a la presunción de inocencia, y como tuteladora del derecho a la revisión de la sentencia condenatoria, comprobar que el tribunal de instancia en la sentencia condenatoria ha dispuesto de una prueba regular ilícita en su obtención, por desarrollarse en el juicio oral bajo la vigencia de los principios que rigen el proceso penal y los derechos constitucionales de las partes en el proceso. Además que el tribunal que ha percibido la prueba en el juicio oral, artículo 741 LECrim , la valora racionalmente, conforme exigen los artículos 717 de la Ley procesal y 120 CE .

Esa comprobación que nos exige el ordenamiento ya la hemos realizado ut supra al constatar la actividad que el Tribunal destaca y la racionalidad con la que expresa su convicción sobre los hechos que declaran probados.

El recurrente censura la falta de lógica de la argumentación del tribunal. Por el contrario, constatamos que el tribunal expresa su convicción racionalmente desde la prueba directa que ha percibido de forma inmediata conforme exige el art. 717 de la ley procesal y el art. 120 de la Constitución . En la sentencia se han observado las exigencias del derecho fundamental a la presunción de inocencia pues, como hemos dicho, el tribunal ha dispuesto de prueba directa, testifical y pericial, sobre los hechos de la acusación y la prueba ha sido valorada en los términos de racionalidad exigidos por el ordenamiento jurídico para considerar correctamente enervado el derecho fundamental invocado en la impugnación. Conviene en todo caso realizar una precisión al planteamiento del recurrente. La prueba testifical de las víctimas es una prueba hábil para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia de un acusado. La condición de víctima no le resta capacidad probatoria en la acreditación de unos hechos y tampoco ésta decae por el hecho de que ejercite la acusación en el juicio por los hechos que la colocaron en esa situación de víctima. Los criterios de ausencia de animadversión, de móviles espurios y de incredibilidad subjetiva, de persistencia en la declaración y la existencia, en la medida posible, de corroboraciones al testimonio, son, precisamente, eso, criterios que esta Sala en su constante análisis de impugnaciones referidas al derecho fundamental a la presunción de inocencia, suministra a los tribunales de la jurisdicción penal para ayudar en el análisis racional de su convicción, para poder motivar en la fundamentación de la sentencia la convicción, pero su reiteración en distintos pronunciamientos no los convierte en reglas de valoración de la prueba, como si se tratara de reglas que sustituyen a la apreciación en conciencia de las pruebas. La valoración de la actividad probatoria es, de acuerdo al ordenamiento, en conciencia ( art. 741 de la ley procesal ) y expresada racionalmente en la fundamentación de la sentencia ( art. 120 de la Constitución y 714 de la ley procesal ).

En otro orden de cosas, la referencia a una animadversión que el tribunal puede tener en cuenta en la valoración de una testifical de la víctima o de un testigo en general, no puede ser la resultante del hecho delictivo, pues lógicamente toda víctima de un delito experimenta cierta aversión contra el autor de los hechos que ha sufrido. Es preciso valorar en cada caso concreto la situación de la víctima e indagar en el juicio sobre los hechos acaecidos antes de generar esa relación.

Pues bien en el caso actual la Sala descarta tal animadversión, desde el momento en que esa intervención de coacusado Eleuterio en otras diligencias que culminaron con su detención, era conocida por Lourdes , como parece en aquella conversación telefónica, sin que ninguna influencia negativa hubiera tenido la actitud de la testigo respecto al acusado Eleuterio , menos aún en relación al recurrente Agapito al que ni siquiera conocía, como lo acredita que, en su día, no formulara denuncia por los hechos acaecidos.

Cuestión distinta es la posibilidad apuntada el motivo de que la actuación del recurrente estuviera amparada en todo momento por el artículo 553 LECrim , en cuanto dispone que "los agentes de policía podrán, asimismo, proceder de propia autoridad a la inmediata detención de las personas - cuando haya mandamiento de prisión contra ellas , cuando sean sorprendidas en flagrante delito, cuando un delincuente, inmediatamente perseguido por los agentes de la Autoridad, se oculte o refugie en alguna casa, o, en casos de excepcional, o urgente necesidad cuando se trate de presuntos responsables de las acciones a que se refiere el artículo 384 bis ( es decir en el ámbito de la legislación antiterrorista) cualquiera que fuese el lugar un domicilio donde se ocultasen o refugiasen, así como al registro que, con ocasión de aquélla, se efectúe en dichos lugares, y a la ocupación de los efectos e instrumentos que en ellos se hallasen y que pudieran guardar relación con el delito perseguido".

Hemos de partir de que el precepto aplicado en la sentencia es el artículo 534.1.1º CP , que castiga "... a la autoridad o funcionario público que, mediando causa por delito, y sin respetar las garantías constitucionales o legales":

Consecuentemente son sus requisitos, STS. 471/2006 de 28.4 :

1. entrada en un domicilio sin el consentimiento del morador.

2. ) que su actuación se produzca mediando causa por delito, lo que diferencia a este tipo penal de los demás ordinarios contra la inviolabilidad del domicilio (como el art. 204).

3. ) que se invada morada ajena, que constituya domicilio de un particular, en el sentido amplio que se ha interpretado en los casos de necesidad de mandamiento judicial en caso de investigación delictiva, conforme a los arts. 545 a 578 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

4. ) que la invasión sea contraria al art. 18.2 de la Constitución española (consentimiento del morador, delito flagrante o autorización judicial), lo que supone, en la dicción legal, no respetar las garantías constitucionales.

5. ) que la actuación sea dolosa, por lo que se excluyen los casos de error o de nulidad por vulneración constitucional, a que hace referencia el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Sin embargo, será improbable un caso de error de prohibición, dada la cualidad y preparación profesional del sujeto activo del delito. La jurisprudencia de esa Sala ha dispuesto de especiales prevenciones que por su consolidación son de público en general conocimiento, como cumplimiento de la Ley, en todo caso, de obligado conocimiento por quienes son técnicos en el desarrollo de injerencias domiciliarias, por lo tanto, de las garantías legales y constitucionales de los titulares afectados por las injerencias que realizan en la investigación de los hechos delictivos que les corresponde.

En el caso presente no se cuestiona la entrada en el domicilio, como acción típica, lo que se discute es el elemento normativo de respetar las garantías constitucionales o legales, y que ha de ser llenado de contenido por remisión a la regulación constitucional y legal de las entradas y registros relativa a las diversas clases de autorización que permiten ejecutar ilícitamente aquellas: consentimiento del titular, resolución judicial y flagrancia delictiva.

Ahora bien el artículo 553 LECrim , adiciona a la anterior previsión otros supuestos en que los agentes de Policía podrán proceder de propia autoridad a la entrada en un domicilio a fin de lograr la inmediata detención de una persona.

Así conforme al texto legal los agentes policiales podrán proceder de propia autoridad a la inmediata detención de las personas cuando haya mandamiento judicial contra ellas. Se trata del supuesto de una persona condenada o respecto de la cual se haya acordado la prisión provisional o la detención y se haya expedido requisitoria de busca y captura.

Asimismo este artículo 553 de la LECrim , introducida en la misma por la LO 4/88 de 25 de mayo, establece un tercer supuesto, aparte de los de flagrante delito o de ejecución de un mandamiento de prisión, que es aquél en que la policía puede proceder de propia autoridad a la entrada en un domicilio, en casos de excepcional o urgente necesidad, para detener a presuntos responsables de delitos relacionados con las actividades de bandas armadas o elementos terroristas o rebeldes, pudiendo penetrar en el sitio donde se oculten o refugien sea cual sea el lugar.

La apoyatura constitucional de esta excepción a la inviolabilidad del domicilio, no se encuentra en el art. 18.2 CE , sino en el art. 55.2, donde se permite que por Ley Orgánica se determine la forma y casos en los que pueden ser suspendidos algunos de los derechos fundamentales, entre los que se encuentra la inviolabilidad del domicilio, cuando esto sea preciso para la realización de investigaciones relacionadas con actuaciones de bandas armadas o elementos terroristas.

Entre las novedades que presenta la nueva ordenación destaca que sólo se permite la entrada en casos de excepcional o urgente necesidad. A diferencia de la normativa anterior, la Ley solo faculta a la policía para entrar en un domicilio, bajo su propia autoridad, para detener a presuntos responsables de este tipo de delitos, en casos excepcionales, en los que solicitar la autorización judicial ponga en peligro el buen fin de la operación policial.

En cualquier caso, incluso cuando la policía actué bajo su propia autoridad, estará sometida a un control judicial si bien este control se produce a posteriori, una vez efectuada la entrada, la policía debe de dar cuenta inmediata al Juez competente, indicando las causas que la motivaron y los resultados obtenidos, con especial referencia las detenciones que se hubieren practicado e indicando las personas que hayan intervenido y los incidentes ocurridos.

Del art. 55.2 CE se desprende que la suspensión de derechos fundamentales por motivo de las investigaciones correspondientes a la actuación de bandas armadas o elementos terroristas solo puede ser aplicada de forma individual, es decir, a una persona o a un grupo de personas reducido.

Es cierto que respecto al primer supuesto, mandamiento de prisión, un sector doctrinal entiende que el intento de captura sobre el que se ha acordado la prisión autoriza y legítima a los agentes de la Policía, a entrar en el domicilio sin autorización del titular o sin auto judicial habilitante y ello, por la colocación sistemática del precepto, libro II, título VIII LECrim, dedicado a la entrada y registro el lugar cerrado, y no en el título VI dedicado a la detención, por lo que debe entenderse que se trata de una autorización para entrar en el domicilio con la finalidad de detener a aquella; porque éste era el sentido de la redacción original del precepto "los agentes de policía podrán asimismo proceder de propia autoridad al registro de un lugar habilitado, cuando haya mandamiento de prisión contra una persona y traten de llevar a efecto su captura; y por entender que la justificación de los agentes de policía puedan entrar por su propia autoridad en un lugar habilitado cuando haya mandamiento de prisión contra una persona, y traten de llevar a efecto su captura, procede que tanto el mandamiento de prisión como la resolución que ha dado lugar a su expedición implícitamente conlleva el mandato y la autorización para penetrar, en caso necesario, en un domicilio, en cuyo caso la entrada queda justificada por la existencia de una autorización previa.

Pero otros autores, entienden que en este caso existe una inconstitucionalidad sobrevenida y por lo tanto no es bastante para poder acceder al domicilio de una persona contra la cual se ha expedido mandamiento de prisión, si no que es necesario que conjuntamente con la misma se haya librado una orden de entrada y registro a tales efectos.

Postura que esta Sala casacional considera más acertada, siendo la Constitución norma jurídica suprema de aplicación directa e inmediata -máxime en materia de derechos y garantías fundamentales- obliga a los distintos órganos de la jurisdicción ordinaria a reinterpretar, conforme al principio de constitucionalidad de las normas jurídicas los preceptos que afecten o puedan afectar a los derechos fundamentales, entre ellos el de inviolabilidad del domicilio, art. 18.2- de modo que aquellos preceptos resulten compatibles con aquella. Siendo así el artículo 18.2 CE contiene una rigurosa protección de la inviolabilidad del domicilio, estableciendo tres supuestos taxativos en que procederá a entrar y registro: consentimiento del titular, supuesto de flagrante delito, y mediante resolución judicial. Nuestra Constitución, a diferencia de otras, agota en su propio texto, sin remitirse a Leyes de desarrollo, las excepciones a la vigencia del derecho. En este sentido la sentencia del pleno del Tribunal Constitucional 10/2002 de 17 enero , precisó que la protección constitucional del domicilio en el art. 18.2 CE se concreta en dos reglas distintas. La primera se refiere a la protección de su "inviolabilidad" en cuanto garantía de que dicho ámbito espacial de privacidad de la persona elegido por ella misma resulte "exento de" o "inmune a" cualquier tipo de invasión o agresión exterior de otras personas o de la autoridad pública, incluidas las que puedan realizarse sin penetración física en el mismo, sino por medio de aparatos mecánicos, electrónicos u otros análogos ( STC 22/1984 de 17 de febrero , FJ 5). La segunda, en cuanto especificación de la primera, establece la interdicción de dos de las formas posibles de injerencia en el domicilio, esto es, su entrada y registro, disponiéndose que, fuera de los casos de flagrante delito, sólo son constitucionalmente legítimos la entrada o el registro efectuados con consentimiento de su titular o resolución judicial ( STC. 22/1984, de 17 de febrero , FFJJ 3 y 5); de modo que la mención de las excepciones a dicha interdicción, admitidas por la Constitución, tiene carácter taxativo ( SSTC 22/1984 de 17 de febrero, FJ 3 ; 136/2000 de 29 de mayo , FJ 3).

De todo lo expuesto se deduce que la doctrina constitucional considera que la limitación del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio se reduce a casos excepcionales en los que en función de la inmediata detención se haga absolutamente imprescindible la adopción directa de la medida, y en los que el mínimo retraso que supondría la intervención judicial haría inviable el éxito de la detención, significando además que la intervención judicial a posteriori no puede limitarse a la mera recepción de información, sino que deberá verificar si las circunstancias del caso justificaban la penetración en el domicilio y adoptar las medidas que estime pertinentes al respecto.

Circunstancias éstas que en modo alguno concurrirían en el caso analizado lo que implica la desestimación del motivo.

Recurso interpuesto por Eleuterio

El motivo primero al amparo del artículo 5.4 LOPJ , denuncia la vulneración del artículo 18.3 CE , derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas, al no haber existido el control judicial de la medida, sobre todo al inicio, dado que la UCOT no agotó todas las posibles vías de investigación respecto a este acusado, al que no se le realizó ninguna vigilancia o seguimiento, teniendo sólo en cuenta llamadas telefónicas de personas que no han sido extraídas al proceso y la declaración de un testigo protegido, cuya credibilidad, tratándose de delincuentes, pone en duda, máxime por la animadversión hacia recurrente reflejada actuación; por lo que se ha dado en el caso de Agapito y mucho menos en Eleuterio , su trabajo de indagación de calidad justificativo de la medida de intervención.

Se denuncia asimismo la violación del principio de especialidad por cuanto la autorización para la interpretación de las comunicaciones telefónicas del acusado se concedió para la investigación de delitos de tráfico de drogas y cohecho y el principio de proporcionalidad, y si en el caso de la investigación se produjeron hallazgos casuales de otros delitos (allanamiento de morada, falsedad documental, revelación de secretos, amenazas...) debería haberse abstenido el juzgado que acordó la medida y remitirlo al Decanato para que fuese a reparto judicial.

En definitiva no existían datos objetivos que justificaran la interceptación telefónica -de hecho la Sala absuelve a los acusados de la mayor parte de los delitos inicialmente imputados y el propio instructor archivan las imputaciones relativas a un tráfico de drogas; y considera que nos encontramos ante una solicitud policial con cuya fundamentación podría haberse intervenido cualquier teléfono de manera prospectiva e indiscriminada, sin base alguna en la que apoyar la solicitud, práctica prohibida en nuestro ordenamiento jurídico, al encontrarnos ante la limitación de un derecho fundamental, como es el secreto de las comunicaciones telefónicas, que no puede verse restringido sin la existencia de datos objetivos o indicios con contenido incriminatorio en base a los cuales pueda sacrificarse dicho derecho fundamental.

Consecuentemente siendo nulas las intervenciones, son nulas todas las pruebas que de ellas se derivan (identificación sospechosos, vigilancias, declaraciones... en virtud del artículo 11.1 LOPJ ).

Las cuestiones planteadas ya han sido analizadas en dos primeros motivos del anterior recurrente, remitiéndonos a lo ha aumentado en orden a su improsperabilidad para evitar innecesarias repeticiones.

El motivo segundo por el cauce del artículo 5.4 LOPJ , se denuncia vulneración del artículo 24.2 CE , derecho fundamental a la presunción de inocencia por cuanto no existe prueba de cargo válidamente obtenida para en base a la misma construir una condena.

Insiste el motivo en la inexistencia de prueba al derivar toda ella de la intervención telefónica operada que considera nula de pleno derecho, como mulas son todas las pruebas que directa o indirectamente deriven de la misma, dada la conexión de antijuricidad existente.

Asimismo pretende que esta Sala compruebe si la inferencia o declaración realizada por el tribunal "a quo", partió de datos o elementos en base a los cuales se puede llegar razonablemente a la conclusión condenatoria.

Cuestiona las declaraciones del testigo protegido que considera inveraces y en el caso de los delitos relacionados con Lourdes y Evaristo , hecho quinto, en primer lugar considera que si se entienden veraces sus manifestaciones, el artículo 553 LECrim , autorizaría a detener al tratarse de agentes de policía en pleno ejercicio de sus funciones, que proceden de propia autoridad, a la inmediata detención de una persona contra la cual existía un mandamiento de prisión, y en segundo lugar estima concurrentes en los mismos claros motivos de enemistad con Eleuterio que le inhabilitan como testigos.

Y en relación al hecho sexto, cuestiona su condena al haberse basado en los testimonios de Adoracion y Jesús Luis , que tenían motivos más que suficientes para sentir rencor y animadversión con el inspector Eleuterio , siendo sus declaraciones incongruentes y contradictorias, sin que exista prueba adicional alguna.

En relación al hecho quinto damos por reproducidos los argumentos expuestos en el análisis del motivo quinto del anterior recurrente, que también participó en el mismo.

Y en cuanto al hecho sexto, en el que resultó condenado y sólo por lo ocurrido el día 16 abril 2013-al haber sido absuelto de los hechos acaecidos el 2 mayo 2016 por exigencias del principio acusatorio exclusivamente-, la condena fue por un delito contra la inviolabilidad del domicilio, artículo 534.1.1 CP , al considerarse probado que este acusado, cuando se encontraba por las BARRIADA002 , y DIRECCION000 de Sevilla, vio a Roque , sobre el que supuestamente pesaba una reclamación judicial y al darse este a la fuga en dirección al número seis de la CALLE007 , fue seguido por el recurrente, hasta que lo perdió de vista. Y al creer que pudiera encontrarse el huido en el interior de la vivienda de Adoracion , casada con Jesús Luis , hermano de Roque , ubicada en ese edificio, Eleuterio subió al piso para entrar en él, lo que aquélla trató de evitar cerrando la puerta si bien el acusado, más fuerte, empujó hasta abrirla del todo penetrando en el domicilio, que registró sin encontrar a Roque .

Y el tribunal llega a tal convicción por las pruebas que valorar en el fundamento de derecho decimoquinto, esencialmente los testimonios de cargo de Adoracion y su esposo Jesús Luis , así como las grabaciones de las conversaciones telefónicas entre Eleuterio y el coacusado Agapito , y el del testigo de descargo, propuesto por las defensas de Eleuterio y Agapito , el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía número NUM019 .

Considera que los dos testigos de cargo coincidieron sustancialmente en sus manifestaciones en relación con lo ocurrido el 2 mayo 2013, ya que lo sucedido e 26 abril anterior, no fue presenciado por Jesús Luis , y expresamente destaca que la de Adoracion fue convincente en su declaración y en consonancia sustancial con sus anteriores declaraciones (comparecencia-denuncia en el juzgado de guardia, declaración ante la UCOT y declaración sumarial) en la que relató de forma minuciosa lo sucedido en los dos episodios, lo que fue confirmado, en relación al suceso del 2 mayo 2013, por la declaración de su esposo Jesús Luis .

Declaraciones que la Sala considera creíbles, descartando de forma expresa, por carecer de la más elemental lógica sostener que su actuación precedida de una denuncia ante el juzgado de Guardia de la Sra. Adoracion , pudiese estar guiada por un ánimo espurio o malicioso contra quien era desconocido para ellos hasta cubrir los hechos se trataba nada menos que de un agente policial, de forma que sería razonable pensar que, como cualquier ciudadano se le vendría la cabeza, la posición de desequilibrio que ante un testimonio estarían de haber denunciado falsamente.

Razonamiento de la Sala que debe ser asumido en esa sede casacional dado que las conversaciones telefónicas mantenidas entre Eleuterio y Agapito cuyo contenido transcrito la sentencia (páginas 46 a 49) corrobora la credibilidad de los testigos de cargo en cuanto que el recurrente Eleuterio reconoce, entre otros extremos: que Adoracion le echa en cara que el otro día se había metido en su casa y que le iba a denunciar, y que el tribunal considera que el testigo de descargo, tras analizarse su declaración, cumpliendo así la exigencia constitucional de valorar toda la prueba con independencia de su sentido, faltó a la verdad en su declaración prestada en el juicio oral y acuerda deducir testimonio por la posibilidad de haber incurrido en delito de falso testimonio.

Así pues la Sala de instancia analizó la prueba de cargo, valorando, conforme a sus atribuciones legales y constitucionales, tanto las pruebas personales como el contenido de las conversaciones telefónicas, y de las mismas llega a lo que consigna en el apartado correspondiente a los hechos probados.

Consecuentemente dado que, con los datos obrantes en la causa, el razonamiento expresado en la sentencia de instancia, constituye la valoración de la prueba y es ajustado a las normas de la lógica, y de la experiencia, no habiéndose dado una respuesta ni arbitraria ni irrazonable ( STC. 91/2004 de 19 mayo , STS. 793/2005 de 20 junio ).

El motivo se desestima.

El motivo tercero por el cauce del artículo 5.4 LOPJ , por vulneración del artículo 24.2 CE , el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, que opera la interdicción procesal de las pruebas ilícitamente obtenidas, en la medida en que en la recepción procesal de dichas pruebas implica una ignorancia de las garantías propias del proceso, comportando también una inaceptable confirmación institucional de la desigualdad entre las partes en el juicio ( artículo 14CE ), desigualdad que se ha procurado anti jurídicamente en su provecho quien ha recabado instrumentos probatorios en desprecio de los derechos fundamentales de otro.

Dado que el recurrente en el desarrollo del motivo insiste en la nulidad de las intervenciones telefónicas al ser inexistente, cuando no ilegal, la actuación policial llevada a cabo en la presente causa y la no obtención de datos de investigación que permitieran aquellas intervenciones y a la utilización por el UCOT de un drogadicto-testigo protegido que no recordaba nada, comisiones ya expuestas en motivos anteriores, la desestimación del presente deviene necesaria.

El motivo cuarto al amparo del artículo 5.4 LOPpor vulneración del artículo 24.1 CE , derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, se pretende en el motivo que esta Sala controle la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta, dado que la conclusión condenatoria a la que llega tribunal de instancia es ilógica y arbitraria, porque se ajusta más a las reglas de la lógica y de la experiencia del criterio humano, el entender que efectivamente el acusado no tiene nada que ver con la comisión de ningún delito.

Insiste en que nos encontramos ante un supuesto de irrarazonabilidad al no valorar el tribunal ninguna de las grandes contradicciones en las declaraciones de los testigos en cuyo testimonio se basa la condena de recurrente: funcionario policial con un expediente intachable.

El motivo debe ser desestimado.

1) La exigencia de motivación de las resoluciones judiciales forma parte del contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24.1 CE .

La STS. 24/2010 de 1.2 , recoge la doctrina expuesta por el Tribunal Constitucional en SS. 160/2009 de 29.6 , 94/2007 de 7.5 , 314/2005 de 12.12 subrayando que el requisito de la motivación de las resoluciones judiciales halla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo y de controlar la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, a la vez que permite contrastar la razonabilidad de las resoluciones judiciales. Actúa, en definitiva, para permitir el más completo ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables, quienes pueden conocer así los criterios jurídicos en los que se fundamenta la decisión judicial, y actúa también como elemento preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción; pero el deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener en la cuestión que se decide o, lo que es lo mismo, no existe un derecho del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial ( SSTC. 14/91 , 175/92 , 105/97 , 224/97 ), sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que contengan, en primer lugar, los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquella ( STC. 165/79 de 27.9 ) y en segundo lugar, una fundamentación en Derecho ( SSTC. 147/99 de 4.8 y 173/2003 de 19.9 ), bien entendido que la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales , sino que es necesario examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales (por todas, SSTC. 2/97 de 13.1 , 139/2000 de 29.5 , 169/2009 de 29.6 ).

Del mismo modo el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el derecho de alcanzar una respuesta razonada y fundada en Derecho dentro de un plazo prudente, el cual se satisface si la resolución contiene la fundamentación suficiente para que en ella se reconozca la aplicación razonable del Derecho a un supuesto especifico, permitiendo saber cuáles son los argumentos que sirven de apoyatura a la decisión adoptada y quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad, pero no comprende el derecho a obtener una resolución favorable a sus pretensiones.

En definitiva, como precisa la STS. 628/2010 de 1.7 , podrá considerarse que la resolución judicial vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho , lo cual ocurrirá en estos casos:

1. Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión . Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2 , 101/92 de 25.6 ), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" ( STC. 175/92 de 2.11 ).

2. Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas". ( STS. 770/2006 de 13.7 ).

El Tribunal Constitucional, SS. 165/93 , 158/95 , 46/96 , 54/97 y 231/97 y esta Sala SS. 626/96 de 23.9 , 1009/96 de 30.12 , 621/97 de 5.5 y 553/2003 de 16.4 , han fijado la finalidad y el alcance y límites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

En este sentido la STC. 256/2000 de 30.10 dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva "no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en el selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC. 14/95 de 24.1 , 199/96 de 4.6 , 20/97 de 10.2 ).

Según la STC. 82/2001 "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento ".

2) Ahora bien la cuestión de si la valoración de la prueba, l a cuestión de si la valoración de la prueba está suficientemente motivada en las sentencias no es una cuestión que atañe sólo al derecho a la tutela judicial efectiva ( arts. 24.1 CE ), afecta principalmente al derecho a la presunción de inocencia ( art. 34.2 CE ). El Tribunal Constitucional ha reiterado que uno de los modos de vulneración de este derecho lo constituye precisamente la falta de motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio. Como se afirma en la STC 145/2005 de 6.6 , existe una "íntima relación que une la motivación y el derecho a la presunción de inocencia, que no en vano consiste en que la culpabilidad ha de quedar plenamente probado, lo que es tanto como decir expuesta o mostrada. La culpabilidad ha de motivarse y se sustenta en dicha motivación de modo que sin motivación se produce ya un vulneración del derecho a la presunción de inocencia, así lo hemos afirmado en numerosas ocasiones, señalando que no sólo se vulnerara el derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter decisivo que conduce de la prueba al hecho probado, sino también, con carácter previo a este supuesto, en los supuestos de falta de motivación del resultado de la valoración de las pruebas ( SSTC 189/98, de 28.9 , FJ 2, 120/99, de 28.6 , FJ 249/2000, de 30.10, FJ 3 , 155/2002, de 22.7 , FJ. 7, 209/2002 de 11.11 . FJ3, 163/2004, de 4.10. FJ 9).

Una de las consecuencias de esta perspectiva constitucional de la falta de motivación suficiente del relato fáctico incriminatorio es la de que la plena reparación del derecho vulnerado pasará normalmente por la anulación del derecho vulnerado pasará normalmente por la anulación sin retroacción de la Sentencia condenatoria. En términos análogos a los utilizados por la STC 151/97, de 18.6 , FJ 5, para el derecho a la legalidad sancionadora, la falta de un fundamento fáctico concreto y cognoscible priva a la pena del sustento probatorio que le exige el art. 24.2 CE y convierte el problema de motivación, reparable con una nueva, en un problema de presunción de inocencia, sólo reparable con su anulación definitiva.

De ahí que puede afirmarse que por exigencias del modelo cognitivo constitucional la motivación fáctica, adquiere, al menos, la misma centralidad que previamente tenía la motivación en derecho.

El incumplimiento de dicho deber o su cumplimiento defectuoso ya no sólo puede suponer un defecto o vicio interno de la resolución que comprometa su validez, sino que constituye una fuente de lesión directa del derecho a la presunción de inocencia que puede arrastrar como consecuencia no la nulidad de la sentencia sino la absolución del inculpado ( SSTC 5/2000 , de 139/2000 , 148/2000 , 202/2000 ).

En el caso que nos ocupa la sentencia impugnada ha valorado las testificales cuestionadas, razonando sobre su credibilidad, al estar corroboradas por el contenido de las conversaciones telefónicas de los acusados.

El motivo por lo expuesto, debería ser desestimado.

Recurso interpuesto por Juan

El motivo primero al amparo del artículo 5.4 LOPJ , por infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas y a la intimidad consagrado en el artículo 18 CE .

El motivo considera vulnerado referido derecho fundamental por falta de motivación material de la resolución judicial de la necesaria plataforma indiciaria que justifique la intromisión en el derecho fundamental conculcado y no haberse respetado el principio de subsidiaridad año a agotarse, ni iniciar siquiera las mínimas vías de investigación antes de autorizar tan gravosa medida.

El motivo, en su desarrollo, es sustancialmente idéntico al mismo ordinal del recurso interpuesto por el coacusado Agapito , por lo que damos por reproducidos, para evitar innecesarias repeticiones, los argumentos ya expuestos en orden a su desestimación.

El motivo segundo al amparo del artículo 5.4 LOPJ , por infracción de precepto constitucional, artículo 24 CE , el derecho a un juez predeterminado por la Ley y el derecho a una tutela judicial efectiva, por haberse producido igualmente en el presente caso, la vulneración del principio de especialidad y proporcionalidad de la medida.

El motivo es igualmente coincidente con el motivo segundo del recurso interpuesto por el coacusado Agapito por lo que nos remitimos a lo ya razonado en aras a su improsperabilidad.

El motivo tercero al amparo del artículo 5.4 LOPJ , se denuncian la infracción del artículo 24.2 CE , que consagra el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, legalmente establecidas por cuanto la Sala de instancia forme su convicción sobre la base de pruebas absolutamente nulas de pleno derecho, por lo que se han respetado las garantías legales exigibles a toda prueba procesalmente válida.

El motivo reproduce los mismos argumentos alegados por el recurrente Agapito por lo que igualmente damos por reproducidas las razones ya expuestas para su desestimación.

El motivo cuarto por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 CE , por no existir una actividad probatoria mínima de cargo en que fundar su fallo condenatorio para este recurrente.

El motivo considera ilógico que con las pruebas existentes pueda condenarse a Juan como autor del delito contra la inviolabilidad del domicilio para recuperar la bicicleta robada (hecho cuarto) y ello porque no se conoce el domicilio de los autores, ni se puede presumir que lo conozca, y más atendiendo a las conversaciones telefónicas, cuando el confidente guía al coacusado Agapito para decirle donde estaban los autores, porque los agentes afirmaron con rotundidad como fue recuperada la bicicleta, así se hace constar en el atestado y así lo declaran los agentes que acudieron a su auxilio, porque existiendo testigos directos en dicha recuperación, no han sido traídos en su fase de instrucción en el acto del plenario, y porque la sentencia se limita interpretar unas conversaciones para fundamentar esa conclusión, pero obviando otras muchas que afirman que la bicicleta se recuperó tal y como expone los agentes, siendo lo más importante es que ni siquiera tomando como válidas dichas conversaciones ni en una sola hable en plural el coacusado Agapito , no mencionando nunca a su compañero Juan .

El motivo deberá ser estimado.

La sentencia de instancia partiendo de que este recurrente era funcionario de policía que acompañaba al coacusado Agapito , argumenta para fundamentar la condena autor de un delito contra la inviolabilidad del domicilio, que aunque a Juan no se le mencionara en la conversación mantenida por Agapito con Porfirio inmediatamente antes de entrar en la vivienda no es óbice para apreciar que también entró en ella, que es la interpretación más razonable, más acorde con la lógica y las reglas de la experiencia, a la que lleva la dinámica de los hechos: si dos policías acuden con la clara finalidad de encontrar al menos uno de los objetos sustraídos para, entre otras cosas dar cobertura a la ocultación de la identidad de la tal " Pitusa " ofreciéndoselo a las víctimas para sellar su boca, como lograron, y para ello han de entrar a las bravas en una vivienda particular de una zona marginal de Sevilla del padre de uno de los presuntos delincuentes donde se menciona en las conversaciones que se había refugiado el mismo), la lógica lleva a pensar que entraron juntos como modo tanto de reforzar tan ilegal actuación como, por sobre todo, de asegurar sus personas ante la posible reacción de los presentes. Abunda en ello la actitud del propio sr. Juan manteniendo hasta el final, en el acto del juicio, la falsa versión dada en el atestado acerca de la forma de recuperación de la bicicleta.

Motivación insuficiente pues parte de un presupuesto cuál es que este recurrente conoció las conversaciones habidas entre Porfirio y Agapito y por tanto, la finalidad de la entrada, dar cobertura a la prima de aquel con la recuperación de la bicicleta sustraída y devolviéndosela a las víctimas para que no la denunciaran, lo que en modo alguno está acreditado, no olvidemos que de una parte el Ministerio Fiscal no le acusó de encubrimiento en el robo y que en aquellas conversaciones Agapito dice que entró en la vivienda y recuperó la bicicleta, sin referencia alguna al agente que le acompañaba.

Consecuentemente aun cuando ésta Sala tenga admitido que el derecho a la presunción de inocencia no sé opone a que la convicción judicial en un proceso pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional, se coincide SSTS. 282/2011 de 5 abril , 205/2013 de 15 marzo , en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: de los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que él órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito.

Y en el caso presente no existen pruebas suficientes para fundamentar la condena. La estructura lógica del razonamiento o juicio sobre la prueba es débil y no alcanza las seguridades mínimas para responsabilizar al recurrente de este hecho delictivo. La fragilidad o debilidad incriminatoria resulta incompatible con el juicio de certeza que debe generar toda prueba de cargo que fundamente la convicción del juzgador para dictar una sentencia condenatoria, y que se traduce, por otra parte, en la falta de la necesaria racionalidad de tal valoración cuando dicha prueba, por la inconsistencia e incertidumbre de que adolece, no excluye la duda razonable de un resultado valorativo diferente, sino que propicia y robustece tal posibilidad alternativa.

Por ello la inferencia de la Sala no es ciertamente inequívoca y admite otras conclusiones o alternativas mucho más favorables para el acusado, pues como pone de manifiesto en el recurso tales datos no llevan inequívocamente a una conclusión como la extraída de que también entró en la vivienda para recuperar la bicicleta, que tampoco puede inferirse de que mantuviera hasta el final, en el acto del juicio, la versión reflejada en el atestado de la forma de recuperación de la bicicleta, para cuanto, dada la condición de acusado por el delito del artículo 534.1.1, al admitir que entró en la vivienda con aquella finalidad podría perjudicarle.

En consecuencia, la conclusión de la Sala es exclusivamente abierta, sin que pueda llegarse a la misma más allá de toda duda razonable. Razón por la cual hemos de declarar que se ha vulnerado su derecho constitucional a la presunción de inocencia y, por ello, procede su absolución.

Recurso interpuesto por Serafin

El motivo primero por infracción de precepto constitucional artículo 24 CE , por conculcación del derecho fundamental a la presunción de inocencia, y a la tutela judicial efectiva, aducible por el cauce del art. 5.4 LOPJ .

Se sostiene en el motivo de la única versión admisible que permite un razonamiento lógico es la proporcionada por los funcionarios de policía que dicen que detectaron la presencia del requisitoriado Evaristo , le dieron el alto y se inició una persecución que acabo en el umbral de su domicilio, cuando fue interceptado por los funcionarios al abrir su domicilio, cayendo al interior del mismo, encontrándose exclusivamente su esposa Lourdes , sin que esté acreditado la presencia de otra persona en el domicilio, ni que los policías tuvieran conocimiento de que el fugado se encontraba en dicho domicilio, pues según Lourdes su marido llevaba más de dos días sin salir a la calle.

Cuestiones éstas que ya han sido analizadas en el motivo quinto del recurso interpuesto por el coacusado Agapito , en el que ya se puso de manifiesto las pruebas que valoró la Sala para entender enervada la presunción de inocencia de los acusados en relación a su intervención en los hechos número cinco del relato fáctico, fundamentalmente las testificales de Lourdes y Evaristo y las conversaciones telefónicas del coacusado Agapito , con aquella que desvirtúan la versión de los acusados sobre la forma de entrada en la vivienda.

El motivo, en consecuencia, se desestima.

En efecto respecto al valor probatorio de los agentes de autoridad se deben distinguir los supuestos en que el policía está involucrado en los hechos o bien como víctima (por ejemplo, atentado, resistencia...) bien como sujeto activo (por ejemplo detención ilegal, torturas, contra la integridad moral, entradas en domicilios sin los requisitos legales...). En estos casos no resulta aceptable, en línea de principio, que sus manifestaciones tengan que constituir prueba de lo acaecido con prevalencia sobre las de los particulares afectados, las aportaciones probatorias de los agentes de la autoridad no deberán merecer más valoración que la que objetivamente se deriven, no de la priori condición funcionarial de éstos, sino de la consistencia lógica de las correspondientes afirmaciones y de la fuerza de convicción que de las mismas derive en el marco de la confrontación de los restantes materiales aportados en el juicio.

El motivo segundo al amparo del artículo 849.1 LECrim , por infracción de Ley por aplicación indebida del artículo 534.1.1 CP , en relación con el artículo 553 LECrim .

Se argumenta en el motivo que conforme a la dicción legal del artículo 553 LECrim , los agentes de policía podían proceder de propia autoridad a la inmediata detención de las personas cuando haya mandamiento de prisión contra ellas, y la justificación de que pueden entrar por su propia autoridad en un lugar habitado cuando haya mandamiento de prisión contra una persona y traten de llevar a efecto su captura, deriva de que tanto el mandamiento de prisión como la resolución que ha dado lugar a su expedición, conllevan implícitamente el mandamiento y la autorización para penetrar, en caso necesario, en su domicilio, en cuyo caso la entrada queda justificada por la existencia de una autorización previa. Constando en actuaciones las requisitorias vigentes contra el señor Evaristo , el día de los hechos, la actuación policial se encuentra plenamente ajustada a derecho y debidamente cumplimentadas la puesta en conocimiento a la autoridad judicial, el motivo debería ser estimado al no ser los hechos constitutivos del delito por el que han sido condenados.

El motivo, debe ser desestimado, tal como se ha razonado en los motivos articulados por los coacusados Agapito y Eleuterio .

El motivo tercero al amparo del artículo 849.2 LECrim , por error de hecho la apreciación de la prueba, debe igualmente ser desestimado, los documentos designados: comparecencia en el juzgado de Guardia (folios 582 y 583) presentando en calidad de detenido a Evaristo por constar vigentes las reclamaciones: 1) detención y presentación por el Juzgado de primera instancia e instrucción número dos Morón de la Frontera (Sevilla), Diligencias Previas 1673/2012 del 13 noviembre 2012; 2) detención e ingreso en prisión requerida por el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria número 11 de Sevilla, por no reingreso tras permiso carcelario, en virtud de ROP 4158/2012 de 24 octubre 2012 ; 3) detención y presentación por el Juzgado de instrucción número 19 de Sevilla por quebrantamiento de condena, Procedimiento Abreviado 74/2011 del 3 abril 2012, folios 564 y ss. declaración de Lourdes donde reconoce la existencia de las requisitorias, no tienen virtualidad para fundamentar error de hecho del Tribunal, al recogerse en los hechos probados que el motivo de la detención de Evaristo fue el hecho de estar requisitoriado por no haberse reintegrado a la prisión tras un permiso penitenciario, y sin que su contenido permita obviamente rectificar el factum, asumiendo la versión del recurrente de cómo se produjo la detención.

Desestimándose los recursos interpuestos por Agapito , Eleuterio y Serafin se les imponen las costas de sus respectivos recursos y estimándose el recurso de Juan , se declaran de oficio sus costas ( art. 901 LECrim ,).

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido:

Que debemos declarar haber lugar al recurso de casación, interpuesto por la representación procesal de Juan , contra sentencia de 6 de JULIO de 2016, dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Séptima , y en su virtud CASAMOS y ANULAMOS referida resolución dictando nueva sentencia, más conforme a derecho, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Y debemos declarar no haber lugar a los recursos de casación, interpuestos por Agapito , Eleuterio , y Serafin , contra la anterior sentencia, imponiéndoles las costas de sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Candido Conde-Pumpido Touron D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a ocho de Febrero de dos mil diecisiete.

En la causa incoada el Juzgado de Instrucción número 20 de Sevilla, incoó Procedimiento Abreviado con el número 58 de 2015, contra Agapito , con D.N.I. nº NUM034 , mayor de edad, nacido el día NUM035 de 1971, hijo de Hernan y Delfina , natural de Sevilla, vecino de Melilla, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, de solvencia no declarada; Eleuterio , con D.N.I. nº NUM036 , mayor de edad, nacido el día NUM037 de 1970, hijo de Hernan y Luisa , natural y vecino de Sevilla, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, de solvencia no declarada; D. Juan , con D.N.I. nº NUM038 , mayor de edad, nacido el día NUM039 de 1986, hijo de Carlos Alberto y Tarsila , natural y vecino de Sevilla, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, de solvencia no declarada; D. Serafin , con D.N.I. nº NUM040 , mayor de edad, nacido el NUM041 de 1956, hijo de Jeronimo y Tatiana , natural de Ceuta y vecino de Sevilla, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, de solvencia no declarada; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, se hace constar lo siguiente:

Tal como se ha razonado en el Fundamento de Derecho Décimo octavo de la sentencia precedente no hay prueba de cargo suficiente de que Juan penetrase en la vivienda antes referida.