STS 471/2006, 28 de Abril de 2006

El Juzgado de instrucción núm. 3 de Ibiza incoó P.A. núm. 68/2001 por delito de inviolabilidad de domicilio cometido por funcionario público, delito de detención ilegal cometido por funcionario público y falta de lesiones, contra Pedro Antonio, Marcelino, Rogelio y Blas, y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca que con fecha 30 de octubre de 2003 dictó Sentencia núm. 117/2003 , que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Apreciando en conciencia la prueba practicada expresa y terminantemente se declara probado que sobre las 21.30 horas del día 23 de septiembre de año 2000, los acusados D. Blas, mayor de edad en cuanto nacido el día 7 de abril de 1970, carente de antecedentes penales, D. Rogelio, mayor de edad con antecedentes penales cancelables, D. Pedro Antonio, mayor de edad, en cuanto nacido el día 10 de mayo de 1970, sin antecedentes penales, miembros en activo de la Guardia Civil, vestidos de paisano, fueron comisionados, haciéndolo éste último como refuerzo, en orden de servicio dada por el Jefe accidental, el otro acusado D. Marcelino; mayor de edad nacido el 18 de agosto de 1971, sin antecedentes penales, para que se personaran en el domicilio sito en la CALLE000 núm. NUM000NUM001NUM002 de Ses Figueres (Talamanca), a fin de vigilar la entrada o salida del mismo de Jesus Miguel apodado " Cabezón" por estar presuntamente implicado en la investigación dentro del marco de la llamada "Operación Peca" referida al tráfico de estupefacientes en la isla.

Llegados al domicilio referido siendo moradora del mismo Doña Daniela, los acusados Sres. Blas y Rogelio, procedieron, por su propia iniciativa, a llamar a la puerta, encontrándose en ese instante el acusado Sr. Pedro Antonio en el hueco de la escalera, acudiendo a abrir Jose Miguel que se encontraba en la vivienda en compañía de seis personas más, y al ser preguntado por un tal " Jesus Miguel" y contestar que él no era, entró para avisar a Lázaro quien se acercó a la puerta, instante en que los acusados referidos, se introdujeron en la vivienda sin ser invitados por la Sra. Daniela, quien se encontraba en el cuarto de baño tintándose el pelo, para luego exigirles la salida del domicilio a todos ellos, sin que conste acreditada la exhibición del arma para dicho proceder y sin que conste acreditada que para salir de la vivienda y bajar las escaleras los acusados presentes procedieron a empujar a la Sra. Daniela causándole las lesiones denunciadas.

Encontrándose todos los habitantes de la vivienda congregados en la calle, y ante la insistencia de la Sra. Daniela en acudir a su casa a lavarse el pelo, el acusado Sr. Marcelino, estando en permanente contacto telefónico con el Sr. Blas, accedió a lo solicitado por la Sra. Daniela autorizándola a subir al domicilio en compañía del funcionario Sr. Rogelio sin que conste acreditado que éste estuviera en el interior del cuarto de baño ni que la Sra. Daniela se encontrara en ropa interior durante la toilette para luego ser obligada a salir de nuevo del domicilio y permanecer junto a sus compañeros durante aproximadamente 15 o 20 minutos en la calle.

Estando en la calle, el acusado Sr. Blas, recibió una llamada por la que se le ordena por parte del Jefe del Grupo Sr. Marcelino que se trasladara a otro domicilio, concretamente al de un tal Narciso para proceder a efectuar una entrada y registro, quedándose en el lugar Rogelio y Pedro Antonio, instante que aprovechó la Sra Daniela, ante su petición reiterada de explicaciones para hablar telefónicamente con el Jefe Sr. Marcelino quien, a la vista de lo acontecido enseguida le pidió disculpas, autorizándola a regresar al piso."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"

1. Debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Blas de los delitos contra la integridad moral detención ilegal y falta de lesiones ya definidos, por los que venía siendo acusado y le CONDENAMOS por el delito de inviolabilidad del domicilio ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de multa de 6 meses a razón de cuota diaria de 6 euros e inhabilitación especial para empleo o cargo público durante DOS AÑOS.

2. Debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Rogelio de los delitos contra la integridad moral, detención ilegal y falta de lesiones ya definidos, por los que venía siendo acusado, y le CONDENAMOS por el delito de inviolabilidad del domicilio ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de multa de 6 meses a razón de cuota diaria de 6 euros e inhabilitación especial para empleo o cargo público durante DOS AÑOS.

   Por la vía de responsabilidad civil, los Sres. Blas y Rogelio, conjunta y solidariamente indemnizaran a Doña Daniela en la suma de 601,01 euros en concepto de perjuicio moral, siendo el Estado responsable civil subsidiaria.

3. Debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Pedro Antonio de los delitos contra la integridad moral, del delito de detención ilegal, del delito contra la inviolabilidad del domicilio y de la falta de lesiones ya definidos de que venía siendo acusado.

4. Debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Marcelino del delito de detención ilegal previsto en el art. 530 del C. penal por el que venía siendo acusado únicamente por la Acusación Particular.

   Se declaran de oficio las 28/36 partes de las costas procesales causadas y se imponen a cada uno de los condenados 4/36 partes incluidas la parte proporcional de las devengadas por la Acusación Particular."

La anterior resolución de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca lleva incorporado un Voto Particular que formula el Magistrado Ilmo. Sr. Don Víctor Rafael Rivas Carreras, cuyo Fallo es el siguiente: "Estimo que se DEBE ABSOLVER a Blas, a Rogelio y a Pedro Antonio de los delitos contra la integridad moral, detención ilegal e inviolabilidad de domicilio y falta de lesiones por los que venían siendo acusados, e igualmente que se debe ABSOLVER a Marcelino del delito de detención ilegal por el que venía siendo acusado, sin costas."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se prepararon recursos de casación por infracción de Ley por las representaciones legales de los acusados Rogelio y Blas, que se tuvieron anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Rogelio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE por el cauce procesal del art. 5.4 de la LOPJ .

2. - Por error de apreciación de la prueba en virtud del art. 849. 2 de la LECrim .

   El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Blas se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - De conformidad con lo establecido en el art. 852 de la LECrim ., por infracción de la presunción de inocencia establecido en el art. 24.2 de la CE al amparo del art. 5.4 de la LOPJ .

2. - Por error de derecho basado en la indebida aplicación del art. 534 del C. penal error basado en la apreciación de las pruebas.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos estimó procedente su decisión sin celebración de vista oral y solicitó la inadmisión del mismo y subsidiariamente su desestimación por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió los mismos quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para la Vista se celebró la misma el día 18 de abril de 2006, con la asistencia de los Letrados recurrentes Don Antonio Albertí Caimari y Don Juan José Camacho Toril que mantuvieron sus recursos informando a la Sala y del Ministerio Fiscal que se ratificó en su escrito de fecha 14 de marzo de 2005.

La Audiencia Provincial de Baleares, Sección primera, tras diversos pronunciamientos absolutorios, condenó a Blas y a Rogelio como autores de un delito contra la inviolabilidad del domicilio, tipificado en el art. 534 del Código penal , a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial formalizan ambos acusados en la instancia este recurso de casación, que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

Ambos recurrentes han sostenido dos motivos, desarrollados con muy poca ortodoxia procesal, pero que pueden reconducirse a la invocada vulneración de la presunción constitucional de inocencia.

Como hemos dicho muy repetidamente (y últimamente, en Sentencia 1103/2005, de 22 de septiembre, y en la número 1154/2005, de 17 de octubre ), ya sabemos que cuando este tipo de alegaciones se realizan en casación, esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo no puede proceder a revisar la valoración de la prueba que en la instancia hizo el tribunal que la presidió y presenció, por impedirlo el necesario respeto al principio de inmediación, que tiene su particular realización en las pruebas testificales, periciales, inspecciones oculares y declaraciones de los acusados, en las que tiene mayor significación el contacto directo del órgano judicial con el elemento probatorio utilizado. Por ello, las facultades de este tribunal se encuentran limitadas a la realización de una triple comprobación:

1. Comprobación de que se practicaron esas pruebas, que ha de expresar la sentencia recurrida en su propio texto, con el contenido de cargo que, para condenar, se les atribuyó, para lo cual han de examinarse las actuaciones correspondientes (prueba existente).

2. Comprobación de que esta prueba de cargo fue obtenida y aportada al proceso con observancia de las correspondientes normas constitucionales y legales (prueba lícita).

3. Comprobación de que tal prueba de cargo, existente y lícita, ha de considerarse razonablemente bastante como justificación de la condena que se recurre (prueba suficiente).

Con respecto a Rogelio, ni existe duda alguna de que la prueba que se practicó en el juicio oral fue suficiente para llegar a la convicción judicial acerca de que entró en el domicilio de autos, en busca de la presencia de un sospechoso a quien le habían encargado, como funcionario de la Guardia Civil, que le tuviera localizado, ni siquiera lo pone en duda el voto particular suscrito por uno de los magistrados de la Sala sentenciadora de instancia, apartándose, sin embargo, del parecer de la mayoría del Tribunal, y a la postre, tampoco es discutido por el propio recurrente en el juicio oral, quien, sin embargo, alegó que había sido autorizado a entrar en el domicilio por uno de sus moradores, concretamente una segunda persona que acudió a la puerta de entrada, una vez que los funcionarios se identificaron como tales, y que se corresponde con Lázaro. Pero es lo cierto que el Tribunal "a quo" razona en su fundamento jurídico segundo, que tal invitación a pasar ha sido negada durante el juicio "por todos los testigos comparecientes en el plenario" (explicando la Sala de instancia, lo manifestado por Jose Miguel, el citado Lázaro, y la titular del piso, Sra. Daniela), y terminando por afirmar que tal "extremo [la presencia en el interior del piso del ahora recurrente] viene acreditado tanto por el testimonio de los testigos, como por asunción propia". De otro lado, tampoco se ha probado que la entrada en el piso en cuestión haya sido consecuencia de invitación alguna, como se sostenía por aquél, sino como acto de propia voluntad, razón por la cual se cumplen todos los requisitos diseñados en el art. 534 del Código penal para su conculcación. Tales requisitos son: 1º) que el sujeto activo sea un funcionario público o una autoridad, en el ejercicio de su cargo; 2º) que su actuación se produzca mediando causa por delito, lo que diferencia a este tipo penal de los demás ordinarios contra la inviolabilidad del domicilio (como el art. 204); 3º) que se invada morada ajena, que constituya domicilio de un particular, en el sentido amplio que se ha interpretado en los casos de necesidad de mandamiento judicial en caso de investigación delictiva, conforme a los arts. 545 a 578 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 4º) que la invasión sea contraria al art. 18.2 de la Constitución española (consentimiento del morador, delito flagrante o autorización judicial), lo que supone, en la dicción legal, no respetar las garantías constitucionales; 5º) que tal actuación sea dolosa, por lo que se excluyen los casos de error o de nulidad por vulneración constitucional, a que hace referencia el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Sin embargo, será improbable un caso de error de prohibición, dada la cualidad y preparación profesional del sujeto activo del delito. En cuando al error de tipo, puede suponerlo un acto que pudiera implicar la autorización del morador, que produzca una equivocada percepción de los elementos integrantes del delito, la concurrencia de una situación de flagrancia delictiva, que en realidad no lo sea, la equivocación en el alcance concreto del mandamiento judicial, en su caso. Nada de esto se ha alegado en el recurso, sino sencillamente que Rogelio contaba con la autorización de los moradores para entrar en la vivienda, lo que se refuta por el Tribunal Provincial con base en prueba directa de contenido testifical y que aquí no puede ser revisada por faltar el sustancial elemento de la inmediación, ni ser éste el objeto ni la finalidad de recurso de casación, al contrario de lo que ocurre con un segundo grado jurisdiccional. En todo caso, mal se compadece tal consentimiento que dice ostentar el recurrente (Sr. Rogelio), con su comportamiento posterior, nada menos que haciendo salir a todos los habitantes de la morada a la misma calle (no se sabe por qué ni para qué), donde estuvieron sujetos a su órdenes durante unos 15 o 20 minutos, hasta que el jefe de grupo, enterado de la situación, pidió disculpas a la Sra. Daniela, y terminó con tal proceder. En consecuencia, respecto a este recurrente, el recurso no puede prosperar (le serán impuestas también las costas procesales de esta instancia casacional).

Distinta es la situación de Blas. En el caso del mismo, los jueces "a quibus" albergan dudas acerca de si entró o no entró en el domicilio de los denunciantes, razón por la cual se ha infringido el principio de valoración de la prueba denominado "in dubio pro reo", que como sabemos no puede tener ningún efecto en este recurso de casación, salvo cuando, como aquí ocurre, se abriguen dudas y, sin embargo, éstas no se despejen en su favor, sino con la condena del ahora recurrente. Es verdad que el Tribunal introduce a continuación de la duda un tema estrictamente jurídico, cual es la posición de garante del mismo respecto a la actuación de su compañero policial, de modo que la sentencia recurrida mantiene que cometió el delito por omisión impropia, citando al efecto del art. 11 del Código penal . Sin embargo, esta posición jurídica no puede mantenerse cuando, como aquí ocurre, ambos funcionarios no ostentan una jerarquía, sino que se encuentran en plano de igualdad, y la posición de garante solamente se predica respecto del jefe con relación a la conducta y actuación de sus subordinados, y aún así, siempre que sea suficientemente conocida y no se trate de actos súbitos e inopinados, sobre los cuales tampoco pueda hacerse nada por parte del superior (esto mismo ha sucedido también en este caso con respecto a Blas). En suma, el derecho penal tiene como principio el de la culpabilidad personal de los actos propios, y con respecto a las omisiones causantes de ilícitos se ha de actuar dentro de los estrictos principios rectores de tal responsabilidad, en los casos de que el omitente haya creado la situación de riesgo para el bien jurídico protegido o se tenga un específico deber legal o contractual de actuar. Situación de garante, por cierto, que el Tribunal de instancia trata de predicarlo del ahora recurrente, y no del tercer Guardia Civil que allí se encontraba, a escasa distancia de los anteriores.

En consecuencia, ante la duda sobre su presencia en el interior de la vivienda, el reproche casacional ha de ser estimado, y debe ser dictada segunda sentencia en la que se le absuelva del delito por el que ha sido acusado, declarando de oficio las costas procesales de esta instancia ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

III.

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, salvo que no ha quedado acreditada la presencia de Blas en el interior del piso que se describe en el "factum".

ÚNICO.- Por las razones expuestas en nuestra anterior Sentencia Casacional, hemos de absolver a Blas del delito contra la inviolabilidad del domicilio, declarando las costas procesales de oficio, concretamente las 4/36 partes correspondientes al mismo. Del propio modo no puede ser condenado a responsabilidad civil alguna, la que será a cargo, sin embargo, de Rogelio.

Que manteniendo todos los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia, debemos absolver y absolvemos a Blas del delito contra la inviolabilidad del domicilio del que fue acusado en la instancia, declarando las costas procesales de oficio en la porción correspondiente a las 4/36 partes pertenecientes al mismo, dejando sin efecto la responsabilidad civil que se decreta en aquélla. En lo restante, se da por reproducido el fallo de instancia, en cuanto sea compatible con lo dispuesto en esta resolución judicial.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Juan Saavedra Ruiz Julián Sánchez Melgar Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.