STS 2010/2002, 3 de Diciembre de 2002

PonenteJosé Aparicio Calvo-Rubio
ECLIES:TS:2002:8106
Número de Recurso1822/2001
ProcedimientoPENAL - 01
Número de Resolución2010/2002
Fecha de Resolución 3 de Diciembre de 2002
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIND. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. JOSE APARICIO CALVO-RUBIO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Diciembre de dos mil dos.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación de Millán , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Teruel de fecha nueve de abril de dos mil uno, que le condenó, por delito contra la salud pública por tráfico de droga o estupefacientes, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo Rubio, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por el Procurador Sr. D.Argimiro Vázquez Guillén.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 2 de los de Teruel, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 98 de 2000, contra Millán y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital que, con fecha nueve de abril de dos mil uno, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    ‹ la acusada Inés , mayor de edad y sin antecedente penales, se reunió con el acusado Millán , mayor de edad, ejecutoriamente condenado por un delito contra la salud pública, en Sentencia firme de fecha veinticinco de enero de mil novecientos noventa y nueve dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Ciudad Real, en las inmediaciones de la AVENIDA000 de esta capital, donde en el interior del vehículo peugeot 306 matrícula YU-....-Y , propiedad de Millán , le hizo entrega al mismo de 518´30 grms. de hachís, sustancia de ilícito comercio que no causa grave daño a la salud y 48´6 grms. de cocaína, con riqueza media del 70% sustancia esta igualmente de tráfico ilícito, que si que causa grave daño a la salud; las cuales había adquirido aquella en la ciudad de Valencia, abonando el acusado por ambas sustancias la suma de cuatrocientas mil pesetas, que había retirado de su cuenta corriente, siendo detenidos inmediatamente después, en el interior del vehículo por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, que se incautaron tanto de la droga como del dinero que ambos portaban. La droga adquirida por el acusado Millán iba a ser destinada en parte a su propio consumo, en parte a cumplimentar diversos encargos de cocaína que la habían efectuado con anterioridad su hermana María Antonieta , y sus amigos Juan Pedro , Santiago , Gabriel , Abelardo y Jose Miguel , y la parte restante a su venta a terceras personas no identificadas. El acusado Millán es consumidor de cocaína, en grado no determinado, no habiéndole producido dicho consumo ningún deterioro en su inteligencia y voluntad.»

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    ‹ como autores responsables, cada uno de ellos, de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas o estupefacientes, ya definido, con la concurrencia en el acusado Millán de la circunstancia agravante de reincidencia, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal para la coimputada, a las penas de siete años de prisión y multa de un millón seiscientas mil pesetas para el acusado Millán , y tres años de prisión y multa de un millón quinientas mil pesetas, con cuarenta y cinco días de arresto sustitutorio en caso de impago por insolvencia a la acusada Inés , en ambos casos con la accesoria de privación del derecho a ser elegido para cargo público durante el tiempo de la condena, debiendo abonar ambos acusados las costas del juicio por partes iguales.

    Para el cumplimiento de la pena de prisión, abónese a los acusados todo el tiempo que hubieran estado privados de libertad por esta causa.

    Se decreta el comiso de la droga incautada, del vehículo matrícula TE-0728- H, propiedad del acusado Millán , así como de la suma de cuatrocientas mil pesetas ocupada a la acusada Inés , debiendo procederse a la destrucción de la primera, y adjudicando al Estado el vehículo y dinero sobre los que recae la ocupación.

    Comuníquese la presente resolución al Juzgado de lo penal Nº 2 de Ciudad Real, a efectos de una posible revocación de la suspensión de condena acordada en la Ejecutoria 37/1999.

    Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal, al acusado de forma personal, ya su representante procesal, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella puede interponerse recurso de casación que deberá prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de la sentencia.

    Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. »

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, por la representación del acusado Millán , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Millán , formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:

    MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley y de precepto constitucional, al amparo del art. 849.1º de la LECr, en relación con el 5.4 de la LOPJ, se denuncia infracción del art. 18.3 de la CE en relación con la normativa internacional sobre derechos fundamentales por entender que el Auto de intervención telefónica de 19 de enero de 2000 es nulo al apoyarse en datos incorrectos.

    MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley y de precepto constitucional, al amparo del art. 849.1º de la LECr en relación con el 5.4 de la LOPJ se denuncia infracción del derecho al secreto de las comunicaciones consagrado en el art. 18.3 de la CE en relación con el Auto de 1 de febrero de 2000 que autoriza la intervención del teléfono móvil NUM000 .

    MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley y de precepto constitucional al amparo del art. 849.1º de la LECr, en relación con el 5.4 de la LOPJ, se denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la CE.

    MOTIVO CUARTO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3ª de la LECr, se denuncia incongruencia omisiva al no haber dado respuesta el Tribunal a determinadas cuestiones planteadas en el escrito de conclusiones definitivas, y en concreto a la formulada en el apartado C en relación con su adicción o consumo habitual no sólo de cocaína sino también de hachís.

    MOTIVO QUINTO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr, en relación con el 5.4 de la LOPJ, se denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art 24.2 de la CE por no haberse practicado prueba de cargo suficiente para acreditar en el acusado la finalidad de transmitir a terceros el hachís adquirido.

    MOTIVO SEXTO.- Por infracción de Ley y de precepto constitucional, al amparo del art. 849.1º de la LECr, se denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la CE, por entender que no se ha acreditado el conocimiento de la ilicitud que podía suponer la transmisión a terceros de la cocaína adquirida.

    MOTIVO SEPTIMO. Por infracción de Ley y de precepto constitucional, se denuncia también infracción del derecho a la presunción de inocencia al no haberse acreditado el conocimiento de la ilicitud que podía suponer la tenencia de la cantidad de hachís destinada a su propio consumo.

    MOTIVO OCTAVO.- Por infracción de Ley y de precepto constitucional, al amparo del art. 849.1 en relación con el 5.4 de la LOPJ, se denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia sobre inexistencia de antecedentes penales.

    MOTIVO NOVENO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º, se denuncia la inaplicación de la atenuante analógica del art. 21.6ª en relación con la 21.2ª del CP por ser consumidores las personas las que iba destinada la droga.

    MOTIVO DECIMO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr, se denuncia la indebida aplicación del art. 374 del CP al haberse decretado el comiso del vehículo del acusado cuando no se ha establecido que el mismo haya permitido o facilitado la comisión del delito.

    MOTIVO UNDECIMO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr en relación con el 5.4 de la LOPJ, se denuncia infracción de los arts. 120.3 y 24.2 de la CE por no haberse fundamentado la concreta individualización de la pena.

  5. - El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, impugnando todos los motivos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

  6. - Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 22 de noviembre de 2002.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO

1.- Al amparo del art. 849.1º de la LECr, en relación con el 5.4 de la LOPJ, se denuncia la vulneración del art. 18.3 de la Constitución en relación con el CEDH (art. 8.1 y 2) PIDCP (art. 17.1 y 2) y DEDH (art. 12), por entender que el Auto de 19-1-2000 es nulo al apoyarse en los datos incorrectamente aportados e inexactos proporcionados por la Policía Judicial y carecer, en definitiva, de motivación.

Se realiza un análisis de la normativa sobre el uso administrativo de los datos personales proporcionados por ficheros oficiales (LO 5/1992, de 29 de octubre (LORTAD), para poner de manifiesto la inconsistencia de los datos que se aportan en el atestado policial en solicitud de intervención de tres teléfonos; incorrección que pretende ser la causa de la invalidez de la intervención por vulneración del art. 18.3 de la Constitución.

  1. - Como recordaba nuestra sentencia 1287/2000 de 6 de julio, el Tribunal Constitucional había sintetizado su doctrina al respecto en la STC 166/99, de 27 de septiembre, señalando que una medida restrictiva del derecho al secreto de las comunicaciones es constitucionalmente legítima si se dan las siguientes condiciones: en primer lugar, su previsión legal con suficiente precisión (artículos 18.3 CE, 579.3 LECrim); en segundo lugar, su autorización judicial en el marco de un proceso; y en tercer lugar, la estricta observancia del principio de proporcionalidad, es decir, si la medida se autoriza por ser necesaria para alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, a la luz del art. 8.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos que comprende "la protección de la seguridad nacional, de la seguridad pública o del bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de las infracciones penales o la tutela de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y libertades de los demás". (En el mismo sentido SSTC 171/99 de 27 de septiembre y 299/2000 de 11 de diciembre).

Esas condiciones las cumplía el auto de 19 de enero de 2000. En cuanto a la motivación en concreto, como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal, fue suficiente, integrada por la amplitud de la razonada petición policial al respecto. (SS 4 y 8 de julio de 2000, 588/2002 de 4 de abril y 1151/2002 de 19 de junio). Las investigaciones policiales se habían centrado en el recurrente a quien tiempo atrás se le conocían actividades relacionadas con el pequeño tráfico de drogas ligado a la financiación del autoconsumo. En 1995 se le interceptó cuando transportaba 1 Kg de hachís en la Provincia de Ciudad Real.

Desde esas fechas la policía había comprobado un aumento de su patrimonio personal que le permitió conseguir el traspaso del "café DIRECCION000 ", adquirir una vivienda, un garaje y un automóvil, siendo el negocio una mera pantalla de sus actividades delictivas, así como el centro para la realización de las mismas al que acudían compradores habituales de substancias estupefacientes.

La policía, en resumen, se basa en las razones de sus sospechas iniciales y en la afluencia de compradores de estupefacientes al local del recurrente, al injustificado aumento patrimonial y el origen conocido de la droga que adquiría en constantes viajes a Valencia, Madrid, o Cádiz para distribuirla posteriormente en Teruel. En base a ello, la intervención es autorizada de forma motivada, al referirse la decisión a datos y razones que, como exige la sentencia del Tribunal Constitucional 299/00, de 11 de diciembre, son accesibles a terceros y proporcionan una base real y no de valoración de las personas.

En el motivo se arguye que algunos de tales datos son parcialmente incorrectos porque el incremento patrimonial procedió de la indemnización recibida en razón de las graves lesiones y secuelas sufridas en un accidente de tráfico. No consta, como observa el Ministerio Fiscal, justificación documental de la cuantía de tal indemnización.

El auto que se impugna estuvo motivado. Existían indicios suficientes de un delito grave, que no tienen que tener la entidad suficiente como para fundar un procesamiento -como desacertadamente parece indicar el art. 579.2 y 3 de la LECr- sino que basta con sospechas fundadas y no simples conjeturas o especulaciones. (En este sentido S. 1151/2002 de 19 de junio).

El motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO

1.- Al amparo del art. 849.1º de la LECr, y del art. 5.4 de la LOPJ, se denuncia infracción del derecho al secreto de las comunicaciones consagrado en el art. 18.3 de la Constitución, en relación con el Auto de 1 de febrero de 2000, que autorizó la intervención del teléfono móvil NUM000 .

Se aduce, al impugnarlo, que este Auto adolece de los mismos defectos que se imputaron en el motivo anterior al Auto de 19 de enero de 2000, remitiéndose a lo allí expuesto. La impugnación no puede prosperar por los razonamientos del fundamento primero.

Se añade que esta segunda resolución se adoptó sin el preceptivo control judicial previo del resultado de la intervención acordada el día 19 de enero, ya que las cintas grabadas con las conversaciones así interceptadas no se entregaron en el Juzgado de Instrucción hasta el 11 de febrero.

  1. - El alegato carece de fundamento pues cuando el Instructor dictó este nuevo Auto no había tenido oportunidad de oír las cintas grabadas a consecuencia de la intervención primeramente autorizada, ya que la medida había sido autorizada sólo 11 días antes, el 19 de enero, por plazo de un mes (folio 6), que no había transcurrido.

Es el propio Auto de cinco de febrero (f 4) el que, con remisión también expresa al escrito de la Policía Nacional f 3), pone de relieve la inactividad del móvil cuya intervención se había autorizado por el Auto de 19 de enero, y la conveniencia de intervenir otro móvil distinto, desde el que se sospechaba que se hacían la mayor parte de los contactos de interés para la investigación.

La policía aportó con su segunda solicitud, datos objetivos nuevos como la participación activa en tareas de tráfico de estupefacientes de un camarero del "Café DIRECCION000 ".

El Auto de uno de febrero de 2000 que se impugna en este motivo reunía todos los requisitos como resolución judicial habilitante, examinados supra en el motivo anterior, para intervenir el móvil NUM000 y cumplió con el canon de proporcionalidad constitucionalmente exigible.

El motivo ha de ser desestimado.

MOTIVO

TERCERO

1.- Al amparo del art. 849.1º de la LECr, y 5.4 de la LOPJ, se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la Constitución ,al no haberse acreditado suficientemente la finalidad de transmitir a terceros la cocaína adquirida por el recurrente, impugnando en concreto que la sentencia afirma, sin pruebas, que la droga, además de destinarse al autoconsumo propio y de otras seis personas que se la habían encargado estaba destinada a la venta de otras personas no identificadas.

  1. - El espacio genuino de la presunción de inocencia es el hecho y su autoría, entendida ésta como participación y no como culpabilidad, lo que corresponde a otro ámbito y a otro cauce procesal.

    Cuando lo que se denuncia es la discrepancia con la valoración que se ha hecho de la prueba no puede hablarse de vulneración de la presunción de inocencia pues como dijo la STC 205/98 de 26 de octubre "no corresponde a este Tribunal revisar la valoración y apreciación que de las pruebas practicadas hacen los órganos judiciales una vez verificada, como ocurre en este caso, la existencia de actividad probatoria directa respecto de los hechos objeto de condena y de la participación del condenado en los mismo (entre otras SSTC 17/1984, 177/1987; 150/1989; 82/1992; 70/1994: y 82/1995)".

    La alegación de la presunción de inocencia a lo que obliga al Tribunal de casación es a comprobar si ha existido prueba de cargo, válidamente obtenida y de contenido suficientemente incriminatorio para poder considerar acreditada la realidad de unos hechos con sus circunstancias relevantes jurídico- penales, y la participación o intervención de los acusados en los mismos. También debe este Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria. (S.12.9.2002)

  2. - La finalidad de transmitir a terceros la cocaína intervenida que, en esencia, es la impugnación nuclear del recurso puede inferirse racionalmente. Reiterada jurisprudencia de esta sala vine induciendo el "fin de traficar" con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otra circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente acompañada de alguna de las circunstancias expresadas permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico.

    En el presente caso son significativas, a este respecto, la cantidad adquirida y poseída por el acusado, como él mismo reconoce, de 48´6 grs. de cocaína con una pureza del 70%, y 518´30 grs, de hachís, pagando por ellos 400.000 pts.

  3. - En lo que se refiere al consumo compartido, también alegado, es obligado recordar que el bien jurídico en los delitos de narcotráfico es la salud pública que se ve negativamente afectada tanto si la transmisión de la droga es onerosa como si es gratuita y por eso la jurisprudencia de esta Sala consideró típica la donación, incluso cuando desapareció nominalmente del antiguo art. 344 CP por la reforma de la LO 3/83, de 21 de junio, pues no es necesario, para que se cometa el delito, que se haya obtenido beneficio económico y ni siquiera pretenderlo. (SSTS 17-10-90, 20-9-91, 28-9-92 entre muchas). La jurisprudencia de los últimos años (S.S 22-12-98, 25-5-99 y 26-9-2000) ha seguido manteniendo que la invitación gratuita al consumo sigue siendo delictiva pero ha admitido en algunos casos, siempre excepcionales, la tipicidad de la conducta en el llamado "consumo compartido" como modalidad del autoconsumo no punible, o en aquellos otros, también excepcionales, en que por fin loable y altruista se ha facilitado una pequeña cantidad de droga para ayudar a quien ya es drogadicto en su proceso de deshabituación o para impedir los riesgos de un posible síndrome de abstinencia.

    Si el consumo compartido de drogas supone una facilitación del mismo lo excepcional ha de ser la atipicidad, requiriéndose para la misma la exclusión de todo peligro para el bien jurídico protegido. Esa exclusión solo podría afirmarse cuando se aprecien determinados requisitos que se recuerdan sumariamente: 1) que todos los consumidores concertados sean ya adictos, pues de no serlo se corre el riesgo de potenciar en alguno de ellos su adicción y su habituación 2) que el consumo se vaya a realizar de inmediato y en un lugar en que se tenga la seguridad de que el peligro no se extienda a terceras personas que no participaron de lo compartido, 3) que la cantidad de sustancia sea insignificante y que el número de consumidores sea escaso y determinado, único medio de poder calibrar las circunstancias personales; y 5) que la acción sea esporádica e íntima, sin riesgo de trascendencia social. (SS 846/99, de 235 de mayo, 188/00, de 9 de febrero, 1441/00, de 22 de septiembre, 1468/2000, 26 de septiembre, 1468/02 12 abril y 1585/2002, 30 septiembre).

    Sin esos requisitos, la actividad de intermediación ha de considerarse punible, por no excluirse totalmente el riesgo potencial para el bien jurídico protegido, que es lo que sucede en el presente caso.

    El motivo ha de ser desestimado.

CUARTO

1.- "Por quebrantamiento de forma del art 851.3º de la LECrim por no resolverse todos los puntos objeto de defensa, causándole con ello indefensión al faltar la preceptiva tutela judicial efectiva que se proclama en el art. 24.1 de la Constitución Española en relación con el art. 120.3 del mismo Texto y a su vez en relación con el art. 5.1 y 5.4 d de la LOPJ".

Se basa en que en el escrito de conclusiones definitivas la defensa formuló varias con carácter subsidiario en el apartado C, en el que se afirmaba que el acusado era consumidor habitual de hachís y cocaína y en los hechos probados, no se dice que el acusado fuera consumidor de hachís.

  1. - El espacio de la incongruencia omisiva o fallo corto, como tantas veces se ha dicho, es de cuestiones jurídicas y no fácticas y ha de tratarse de verdaderas pretensiones y no de meros argumentos o alegaciones (S. 1310/99, de 25 de septiembre); no toda omisión de alguna circunstancia fáctica genera el vicio procesal denunciado sino sólo las que recaigan sobre extremos trascendentes para la calificación jurídica, no siendo necesario que los Juzgados y Tribunales recojan en sus sentencias todos y cada uno de los hechos que han quedado probados, sino solamente aquellos que tengan que servir de base o apoyo a los distintos pronunciamientos que el fallo debe contener (sentencias de 22 de septiembre de 1989, 27 de mayo de 19991 y 10 de julio de 1992, 25 de septiembre de 1999 y 9 de septiembre de 1999 y STC 68/1996 de 15 de abril).

La pretensión de la defensa, en este caso, era la absolución del acusado, por su disconformidad con la tesis acusatoria del Ministerio Fiscal. La condena impuesta en la sentencia por el tráfico de cocaína, suficientemente fundada y motivada, fue respuesta bastante frente a las alegaciones de la defensa sin que se considerara relevante dejar constancia en el relato fáctico la referencia al supuesto hábito de consumo de hachís porque la sentencia no condenó por tráfico de hachís aplicando el concurso de normas de la regla 4ª del art. 8 CP (S 1313/2002, de 4 de julio) con la sanción del delito más grave que era el tráfico de cocaína.

El motivo ha de ser desestimado.

QUINTO

Al amparo del art. 849.1º de la LECr en relación con el 5.4 de la LOPJ, se denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la CE por no haberse practicado prueba de cargo suficiente para acreditar en el acusado la finalidad de transmitir a terceros el hachís adquirido.

En el motivo se repite cauce procesal, argumento y queja del motivo tercero y por las mismas razones ha de ser desestimado, teniendo en cuenta además y principalmente, que no hubo condena por tráfico de hachís como se dice en el fundamento anterior.

SEXTO

Al Amparo del art. 849.1º y 5.4º de la LOPJ, se denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la CE por entender que no se ha acreditado el conocimiento de la ilicitud que podía suponer la transmisión a terceros de la cocaína adquirida, lo que infringió también el art. 14.3 del CP por error invencible o, por lo menos error vencible, dado que el consumo compartido es un concepto jurídico indeterminado que, quien invoca el error, sea de tipo o de prohibición debe probarlo, tanto en su existencia como en su carácter de invencible o vencible (S. 985/97 de 7 de julio) y, como recuerda acertadamente el Ministerio Fiscal, es muy difícil de apreciar el error de prohibición en relación con conductas cuya ilicitud es notoria, como reiteradamente se ha predicado del tráfico de drogas, incluso cuando se trata de las llamadas "blandas" (sentencias de 15 de abril de 1996 (3705), 11 de octubre de 1996 (7457), 6 de octubre de 1999 (6645), ya que basta para excluirlo con que el agente tenga conciencia de la probable antijuricidad del acto (Sentencia 1171/97 de 29 de septiembre).

El motivo ha de ser desestimado.

SEPTIMO

Una vez más al amparo procesal del art. 849.1º LECr y 5.4 LOPJ se denuncia también infracción del derecho a la presunción de inocencia art. 24.2 CE al no haberse acreditado el conocimiento de la ilicitud que podía suponer la tenencia de la cantidad de hachís destinada a su propio consumo e igualmente la infracción el art. 14.3 del CP, con reiteración argumental de lo expuesto en el motivo anterior.

El motivo ha de ser desestimado por lo expuesto en el fundamento sexto

OCTAVO

Al amparo de nuevo de los arts. 849.1º y 5.4º de la LOPJ, se denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) sobre inexistencia de antecedentes penales, infringiéndose también los art. 22.8 y 66.3 del C. Se aduce que el Fiscal se limitó a dar por reproducida como documental la hoja histórico penal aportada en autos, sin solicitar la ejecutoria correspondiente al único antecedente para comprobar su subsistencia, tal y como aconseja la Instrucción 3/92 de la Fiscalía General del Estado.

Como señala el Ministerio Fiscal, en su documentado informe, el propio recurrente reconoce la hoja histórico penal es documento auténtico que acredita la existencia de antecedente penales y cuantos extremos recoge al respecto. La petición de la ejecutoria correspondiente o su certificación, sólo procederá cuando falten datos en la hoja histórico penal para configurar los presupuestos de la reincidencia. No ocurría así en este caso en que la hoja (f. 393) acredita que el recurrente fue condenado en sentencia de 19 de marzo de 1998, que ganó firmeza el 25 de enero de 1999 a la pena de 1 año de prisión menor y 500.000 pts de multa, que le fue condicionalmente remitida el 22 de noviembre de 1999. Evidentemente, al tiempo de los hechos objeto de esta causa, (10 de febrero de 2000) el antecedente por delito de tráfico de estupefaciente estaba vigente y sólo habían transcurrido dos meses y medio desde que la pena le fuera suspendida condicionalmente.

Todos los datos para la configuración de la reincidencia estaban documentados en la causa, por lo que la reproducción de la documental en el plenario, sin oposición de las partes, es suficiente para la validez plena de la prueba.

La falta de fundamento del motivo, podría haber sido causa de la inadmisión, prevista en el art. 885.1º, de la LECr, que ahora es causa de desestimación.

NOVENO

Al amparo del art. 849.1º, se denuncia la inaplicación de la atenuante analógica del art. 21.6ª en relación con la 21.2ª del CP por ser consumidores las personas a las que iba destinada la droga. Se basa no en la condición de consumidor del recurrente sino de aquellos amigos para los que compró la cocaína. No concurre para fundar la atenuante una motivación endógena sino exógena. De ahí -se alega- el significado análogo.

No es posible apreciar atenuantes analógicas si faltan los presupuestos esenciales de la atenuante de referencia pues como estableció la sentencia de 18 de octubre de 1999 supondría crear atenuantes incompletas que la ley no ha previsto.

El motivo ha de se desestimado.

DECIMO

Al amparo del art. 849.1º de la LECr se denuncia la indebida aplicación del art. 374 del CP al haberse decretado el comiso del vehículo del acusado cuando no se ha establecido que el mismo haya permitido o facilitado la comisión del delito.

El comiso configurado en el CP vigente con mejor técnica que en el derogado es uno de los instrumentos más eficaces para algunas manifestaciones de la delincuencia económica y del narcotráfico.

La jurisprudencia de esta Sala siempre ha exigido para la procedencia del comiso que se haya acreditado la relación del efecto decomisado con el delito, como aduce correctamente el recurrente. En el fundamento sexto de la sentencia, con carácter fáctico integrador del relato, se expone que el coche propiedad del acusado fue utilizado para la realización de uno de los actos de tráfico aquí enjuiciados -la venta de la cocaína y hachís en la que el recurrente fue comprador- así como para ocultar la droga adquirida y para su posterior transporte, todo lo cual lo convierte en instrumento adecuado para la comisión y facilitación del delito.

El motivo ha de ser desestimado.

UNDECIMO

Al amparo del art. 849.1º de la LECr, en relación con el 5.4 de la LOPJ, se denuncia infracción de los arts. 120.3 y 24.1 de la Constitución por no haberse fundamentado la concreta individualización de la pena.

La exigencia constitucional de motivación del art. 120 CE se integra en el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la misma y se exige en el derecho fundamental como alega con razón el recurrente.

La motivación ha de abarcar tres aspectos relevantes: 1) fundamentación del relato fáctico que se declara probado; 2) subsunción de los hechos en el tipo penal procedente con sus elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo, y circunstancias modificativas y 3) consecuencias punitivas y civiles. Como ha dicho esta Sala en muchas ocasiones una sentencia penal correcta debe contener una motivación completa que abarque los tres aspectos anteriormente mencionados con la extensión y profundidad proporcionados a la mayor o menor complejidad de las cuestiones a resolver. (S.S. 14-5-98 y 18-9-2001).

No existe, desde luego, un derecho fundamental del justificable a una determinada extensión de la motivación, pero sí a que el razonamiento que contenga constituya, lógica y jurídicamente, suficiente explicación en cada caso concreto que permita conocer los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión. (En este sentido SSTC 8/2001, de 13 de enero y 13/2001, de 29 de enero).

En el presente caso la hubo, como reconoce el propio recurrente, aunque fuera escueta pero suficiente pues en el fundamento sexto de la combatida se justifica la imposición de la pena, conforme a la regla 3ª del art. 66 del CP, en su mitad superior -agravante de reincidencia- y por la cantidad y variedad de la droga incautada. Hay que tener en cuenta, sin embargo, que la cantidad de la cocaína intervenida -48´6 grs. con 70% de riqueza -fue la base y fundamento de una condena de siete años de prisión por el art. 368, inciso primero del CP (drogas que causan grave daño), mitad superior de una pena de tres a nueve años, cuyo mínimo legal son seis años, por lo que procede adoptarla a ésta al individualizar la pena, por exigencia de un canon de proporcionalidad, teniendo en cuenta además todas las circunstancias personales del acusado incluida su paraplejía irreversible, lo que no impide el principio de igualdad porque se funda en una justificación objetiva y razonable como tempranamente estableció la STC 17/84 de febrero (reitera entre muchas STC 128/94) y dado el carácter preeminentemente individual de la responsabilidad penal (STC 157/96, 15 de octubre).

El motivo, sólo en este extremo, debe ser estimado.

FALLAMOS

ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación del acusado Millán , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Teruel, con fecha nueve de abril de dos mil uno, en causa seguida al mismo, por delito contra la salud pública, sentencia que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a dictar, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Teruel, con envío de las actuaciones e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín Perfecto Andrés Ibañez José Aparicio Calvo Rubio

En la Villa de Madrid, a tres de Diciembre de dos mil dos.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Teruel, seguida por presunto delito contra la salud pública contra Millán , con DNI nº NUM001 , hijo de Aurelio y Nuria nacido en Teruel, el día 21 de octubre de 1971, vecino de esta Capital, con domicilio en C RONDA000NUM002 , DIRECCION001 ; y contra Leonor , con DNI, nº NUM003 , hija de Eusebio y Alejandra , nacida en Villanueva del Río y Minas Sevilla, el día 7 de julio de 1956, vecina de esta capital, con domicilio en AVENIDA000 , NUM004 ambos con instrucción y con antecedentes penales, y en libertad provisional por esta causa de la que estuvieron privados, Millán , entre el diez de febrero y el veintidós de junio de dos mil, y Inés penas entre el diez de febrero y el trece de junio de dos mil., se ha dictado sentencia por la audiencia Provincial de Teruel que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy, por esta sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo Rubio, se hace constar lo siguiente:

UNICO.- Se reproducen los de la sentencia de instancia y los de esta de casación.

UNICO.- Se reproducen los de la sentencia de instancia y los de la precedente sentencia casacional especialmente el fundamento undécimo.

Condenamos a Millán , como autor criminalmente responsable de un delito de tráfico con drogas que causan grave daño a la salud previsto y penado en el art. 368, inciso primero, del CP, con la agravante de reincidencia a la pena de 6 años de prisión y multa de un millón seiscientas mil pts (9616´19 euros) con la accesoria de privación del derecho a ser elegido para cargo público durante el tiempo de la condena, manteniéndose en sus propios términos el pronunciamiento de la sentencia de instancia en el comiso acordado y en materia de costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín Perfecto Andrés Ibañez José Aparicio Calvo Rubio

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo Rubio, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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